1.中国近代民商法学的诞生与成长
2.民商法学教学中的三大关系及其处理对策
3.开启民商法学的钥匙——民商法学文献检索举要
4.浅析民商法学案例教学的问题与出路
5.关于民商法与经济法关系的研究
6.民商法学研究评述
7.经济法与民商法、行政法分界新探
8.1996年民商法学研究的回顾与展望
9.浅谈民商法学
10.2000年民商法学研究的回顾与展望
11.人大民商法学:学说创见与立法贡献
12.民商法学的突破与坚持
13.2002年民商法学研究的回顾与展望
14.学术史视域下的近代中国民商法学研究
15.2005年民商法学学术研究回顾
16.民商法教学中的情境创设与理念超越
17.学术史视域下的近代中国民商法学研究
18.民商法学
19.世纪之交民商法学研究的五年回顾与展望
20.中国政法大学民商法学博士点简介
21.浅析民商法学案例教学的问题与出路
22.关于民商法学中连带责任的浅析
23.中山大学法学院民商法学专业简介
24.2004年民商法学学术研究回顾
25.黑龙江大学民商法学学科
26.黑龙江大学民商法学研究基地
27.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
28.武汉大学法学院1999年民商法学在职人员申请硕士学位论文目录
29.公安院校民商法教学研究
30.面向现代企业需求的法学职业教育改革
31.黑龙江大学民商法学学科带头人——杨震教授
32.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学
33.略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题——兼对国际法学方法论课程的检思
34.论经济法与民商法的关系
35.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究
37.试论民商法文化的先进性与局限性
38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析
39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
40.民商法在公安执法中的地位及应用方式
41.“乘人之危”行为的构成要件及效力
42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查
43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查
44.无效民事行为诉讼时效浅述
45.物业经营权的法律属性和担保方式
46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介
47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线
48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用
49.当代中国法学理论学科的知识变迁
50.论体育赛事民商事法律关系的类型化
51.现代经济法产生的民商法基础
52.案例教学法在民商法教学中的应用
53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究
54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍
55.解析经济法对民商法的价值超越
56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究
57.民商法诚实信用原则探析
58.民商法在公安执法中的地位研究
59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨
60.我国经济中现代民商法的价值体现
61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善
62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
63.现代经济法产生的民商法基础
64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析
65.社会经济发展中民商法的变化与发展
66.民商法在电子商务发展中的创新
67.试论民商法信用体系的构建
68.浅析民商法与经济法的关系
69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用
70.关于私有财产的民商法保护剖析
71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析
72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角
73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考
74.民商法诚实信用原则研究
75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则
76.探究民商法中诚实信用原则
77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程
79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径
80.民商法对人权的保护现状探究
81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感
82.民商法对交易安全的保护探析
83.民商法与经济法关系探究
84.经济法与民商法关系新探
85.民商法与经济法二者的区别与联系
86.关于民商法信用体系的初步探讨
87.关于民商法中连带责任的探究
88.民商法的目的价值探析
89.民商法目的价值的有效体现
90.论民商法上的外观主义
91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例
92.民商法中诚实信用原则的探究
93.谈民商法的信用原则
94.民商法价值取向与构建和谐社会
95.市场经济下民商法与经济法的关系研究
96.试分析现代民商法中的均衡问题
97.论现代民商法在我国经济中的价值体现
98.关于构建民商法信用体系的实践探讨
99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行
100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径
101.探究民商法信用体系的构建
102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则
103.民商法诚实信用原则的分析研究
104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善
105.浅论民商法与经济法的关系
106.关于私有财产的民商法保护探讨
107.民商法与经济法关系探讨
108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨
109.试分析民商法对消费者信息权的保护
110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系
111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视
112.浅析经济法与民商法的互补关系
113.关于私有财产的民商法保护研究
114.民商法与个人信用体系的构建
115.民商法的目的价值浅析
116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究
117.论加强民商法建设的重要意义
118.民商法信用原则的体现
「关键词私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代
一、私法二元化体制的历史背景
公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。
而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。
繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。
罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。
成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。
二、 私法的现展状况
（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）
民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（www.law-thinker.com）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。
而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。
而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。
（二） 商法的困境与民法商法化现象
以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭
去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。
而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。
综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。
社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。
事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。
早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。
其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。
三、民商分立与民商合一之争及评述
民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）
时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。
我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）
主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归
入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网www.civillaw.com.cn.）
此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站www.law-walker.net.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。
上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点，但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出：“在民法法系国家，尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）但事实上，将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因，而是在法律适用的过程中，商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”（王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。）又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽，但在基础规范上，它仍要适用民法典中的合同规范，以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为，从法律类型上考察，所谓一般法与特别法，乃依法律效力范围而作的分类，无论从时间效力或空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分，而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释，似乎又不尽其然。史尚宽先生言：“普通法与特别法之区别，有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者，第二以法律适用之人为标准者，第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别，则关于一般事项之法律，为普通法。关于特别事项之法律，为特别法。即民法为普通法，而商法为特别法……民法绝对的为普通法，一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用，则在于特别法关于其所定之事项，先于普通法而适用也。”（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。）史先生又言：“其实民法与民事特别法间，并无固定的界限，互相影。不过民法特别法之流动性，较大而已。民法特别法有特别规定时，应先适用特别法，无规定之时，补充的适用民法。”（同①，第56页。）由上可知，即使在民商分立的国家，只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理，民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系，商法的区分，也还只停留在特殊法的层次上，而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似，徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素，认为“拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29页。）笔者认为，我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系，毕竟法律体系有其自身的客观性，而不仅是人的主观意志能完全决定的。
徐学鹿教授在分析商法的演进时提到：“英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系。开放的海洋与商法有不解之缘，封闭的大陆与民法息息相关。因此，大陆法系又被称为民法法系，海洋法系理当称为商法法系。……商法法系是以商法为立国之本。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第41页。）大陆法系固然可以称为“民法法系”，因“民法”一词为大陆法系特有的术语，但将英美法系称为商法法系，似有不妥之处。据台湾学者张国键言：“英美法律，原别树一帜，并无所谓商法法典，其商事法，概以习惯法及判例法为其渊源。先就英国而论，……自十九世纪中叶以来，因商业上之需要，始有商事单行法之制定。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）可见，英美法系的特点并不在于商法，而是以其非成文性、法官造法等与大陆法系相比照、对立。商法也并非发端于英国，而是中世纪的意大利，因此英美法系不能冠之以商法法系的称谓。
言及此，有必要讨论一下大陆法系和英美法系在“商法”这一概念上不同理解。专事商法研究的人言必称《美国统一商法典》，并将其视为现代商法的典范。对此，史际春教授指出了一个关键的问题，即英美法上的Business Law不是商法，《美国统一商法典》话语下的商法与我们在大陆法系框架下探讨的商法大相径庭。“事实表明，概念如不统一，各说各话，就难以开展讨论，或者说讨论的意义就要大打折扣。”（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）就《统一商法典》而言，冯大同教授也说：“作为一部英美法系的商法典，统一商法典实际上包括许多被大陆法系认为所谓民法范畴的法律规则。”江平教授也认为：“统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”（以上两位学者观点参见郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网）史际春教授更进一步指出，Business Law是由于文明和法的变迁，商法以外的各种法的“商化”，因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）。注意到两大法系在商法这一概念上的语境差别固然极为重要，但我们对商法的研究不能因此而仅局限在大陆法系的单一语境中。民商的分立与合一固然是大陆法系所特有的现象，但在我们讨论商法的发展趋势时，由于两大法系在商法领域的互渗-美国以成文法形式订立《统一商法典》本身就可以视为受到成文法系影响的结果-美英法系的商法无法排除在我们的讨论视野之外，它也是现代商法发展趋势表现中的一部分。正如学者张国键所言：“一般所谓法国法系和德国法系，合称为大陆法系，而英美法系，则与之对立，惟近代交通工具进步，国际往来
频繁，空间距离，日益缩短，各种法律，多已趋向于统一，而尤以商事法为然，关于法系之观察，今则渐失其重要性矣。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）
学界凡主张民商合一者，多引郑玉波《民法总则》一书中所载南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的八大理由（兹不赘述）（郑玉波著：《民法总则》，三民书局，中华民国八十四年第十版，第36-37页。），作为采民商合一制的有力论证。然就在郑书下文中紧接着又节录了日本学者田中耕太郎对此八点理由的八点反驳意见，同样具有相当的说服力。而大陆学者却较少对之进行介绍，主张民商分立的学者也几乎从未以此作为其论据（似乎此派学者对此传统民法著作研究较少？）。现择其中几条抄录于下：“……第四，关于立法之趋势，已如前述矣。惟如统一论者所援引之瑞士债务法，实非其成功事例，不若谓为失败之事例。且今立法事例之趋势，决非趋向统一也。第五，基于平等之理由，实止为表面之观察，如另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。是故劳动法之制定，并不反乎平等者，正与斯者相同。第六，因民商两法难于区别之理由。此点当为划分主义之有力非难。然事物之界限不明，比比皆然，不得仅以此故而否认商法范围之存在，只有对此界限之确定努力为之耳。……第八，坚持商法为民法之特别法，若行分离，则适用困难。然既已为适应商事之需要，而制定为特别法矣，则其规定于同一法典与否毫无关系。今欲避免此项困难，压抑商事之需要，或强纳商事原理于民法之中，无论如何，均系实质上之不当。”（同②，第38-39页。）
此外，主张民商分立与合一的两派学者在各自的研究基础上“自说自话”，还表现为在一些概念和理论的判别上也大相径庭。首先，对“现代商法”的界定不一。史际春教授及其博士生认为现代商法的起点是商人法，也即中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法（同②，第38-39页。）。或者说，近代商法也即现代商法。史教授定义的“现代”一词是西方文明史意义上的，因为西方自启蒙以后一直处于“现代”社会。台湾学者张国键也采此观点，在其专著《商事法论》中并未区分近、现代商法。而徐学鹿教授将商法划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法，并认为《美国统一商法典》在世界上首先结束了近代商法的历史，是第一部现代商法典（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第44页。）。
其次，两派学者对世界范围内民、商法的发展趋势也各执一词，但似乎都没有足够的论据来说明。史际春教授认为：“瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践，果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰，使得民商事关系的法律调整更为便捷有效，无疑代表着私法暨”商事“法律调整的趋势和方向。”“大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时，我们还疾呼制定商法典，即使不考虑中国是否真正需要制定这样的商法典，单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。”（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）刘凯湘教授则认为：“二战以后，不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然。……从国际经济趋同性、国际商事活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）还有学者，引张国键言说明就发展趋势而言，当今世界民、商法日趋分立。就是“实行民商合一的，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第144页。）但张国键此言恰是说明在民商合一的趋势下商法的优势所在的。张原话为：“所以各国于民法法典以外，均不另订商法法典，在此情形之下，商事法自形式上观之，虽失其独立性，但在实质上，则仍有其优越性，可以说，民商合一的结果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第27页。）也即民法商法化下的民商合一趋势。且不说当今世界商法发展趋势究竟如何，仅就上述观点来看，恐怕所谓“趋势”，也都是各学者主观上的判断而已，几近臆想。
综上所述种种论点，似乎没有哪种观点更具理论实力足以达到强势，不过在实践中，我国主流观点似乎更偏向于民商合一说，究其原因，恐怕有以下几个主要因素：
一是民法学工作者的话语权。我国商法学研究起步较晚，理论准备也相对薄弱，理论和实务界多是民法学者掌握着话语权，因此合一的观点更为普遍人所接受。二是路径依赖。我国自古以来重农抑商，近代历史上商法也不发达，南京国民政府即采民商合一制，后新中国成立仅制定《民法通则》，也没有订立专门的商法典。再加上我国早期法学研究多向台湾学习，因此对民商合一制有一定的路径依赖。三是缺乏相应的立法技术人员和商法专家。我国大多数研究私法的学者均为民法学者，即使有若干商法学者主张民商分立，也仅限于“喊口号”，并没有足够的理论和技术准备来制定一部商法典。
据笔者看来，上述争论观点并无对错之分，民商合一抑或是民商分立，其实仅在于立法技术上的差异，最终采何者要取决于政治精英的决策。正如达维德所言：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”（参见达维德：《当代主要法律体系》，第2页。转引自梁治平：《文明、法律与社会控制》，载梁治平选集：《中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨》，贵州人民出版社1992年版，第234页。）其实立法体系本来就不同于法律体系，它更多地取决于立法者的主观意愿，学者间的争论更像是一种思维体操，而不是对真理问题的争辩。各学者所采的观点也因为其各自的知识结构、涉足领域和学术背景的不同而相异，甚至也折射出他们各自不同的利益取向。比如，刘凯湘教授原来从教于徐学鹿教授所在的北京商学院（现北京工商大学），又曾在芬兰讲授中国商法，难免在学术观点上靠近民商分立说。而中国人民大学的学者无论现今研究民法、商法或者经济法，多采民商合一说，盖因为人大一直以来就是我国的民法研究中心，佟柔等老一辈学者都曾在这里执教，郭锋、史际春老师原都是研究民法学出身。而在史际春老师的观点中更可以看出，其采民商合一说，最后仍将落脚点定在经济法的地位上，主张民商法与经济法各司其职，确立经济法应有的地位，恐怕也是为近年来商法与经济法学者争同一研究领域的问题寻一个解决之道。
四、私法的现代转换-一种现代与后现代之间的思路
所谓“现代性”（modernity）是西方社会中一个重要的意识形态。在西方文明史当中所使用的“现代”一词和中文语境有所区别。西方人将历史划分为古代（antiquity）、中世纪（middle ages）、和现代（modern ages）三个阶段，而不作“近代”与“现代”的区分。文艺复兴运动则被视为现代史的发端。“以一种长时段的眼光来看，文艺复兴以降直至今天，西方社会的精神特质在根本上并无多大变化，文艺复兴所发明的人文主义精神一直延续迄今，正如别尔嘉耶夫所说，整个西方的现代都是历史上的文艺复兴时期。”（朱晓喆：《现代民法科学的历史起源-以人文主义法学为中心》，载中国私法网www.privatelaw.com.cn.）因此，现代主要并非一个时间概念，而是一种精神
状态和生活样式。现代的精神特质就是人本主义和理性主义，这在现代西方社会成为一种泛社会现象，法律思想也不能例外。
早期罗马法中即含有高度形式化和理性化的特征，因而使之“有转变的可能性，对罗马法的承受适应了时代的需要（［德］马克斯？韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，第275页。）”。随着传统法律形式的解体，罗马法复兴运动使罗马法成为解放了的市民社会的法律（葛洪义：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第402页。）。大陆法系的民法典便是国家主义与理性主义结合的产物，理性意识造就了西方社会的法治传统。
不过这种至今仍为我们所称道的、也是中国传统文化中较为缺乏的西方法治传统和理性精神随着现代西方社会的进一步发展已经显露出了它的弊端。伯尔曼在《法律与革命》中详细描述了这种西方法律传统的危机，称“它不仅是自十八世纪已经发展起来的个人主义的危机，或自十六世纪发展起来的世俗主义的危机，而且也是自十一世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机。”（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。）
越来越多的学者关注到了这一危机，譬如昂格尔在其著作中指出现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现，法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的。
于是出现了有别于现代主义的另一种思潮-后现代主义。后现代思潮乃是西方知识界在后工业社会下的思想状态；而后现代法律理论的出现，则暴露了西方法律理论的诸多内在矛盾（同③，第388页。）。
关于现代与后现代之间精神理念的转变，韦恩？莫里森认为：“现代-自十八世纪启蒙运动以来的社会历史时期-部分地建立在一种信念之上，即人类有可能获得有关社会现实的完全自觉。人类将分析世界，获得可靠的知识，运用这些知识建立正义的社会。在后现代，人们清醒过来：这样一种信念从根本上讲是有缺陷的。我们获得的知识越多，就越难以叙述一种主导叙事，展示一种具有合理连贯性的有关社会现实和核心制度的画面。要叙述社会现实的真相是成问题的一件事情。我们把这说成是后现代问题。（［英］韦恩？莫里森，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译：《法理学-从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第14页。）
法律思想上的所谓“后现代性”，是指学者以现代之后的姿态来反思现代法律制度。通过批判和解构，后现代使现代社会精心构筑的理性秩序开始瓦解，暴露出它的虚伪和残缺。
从词源学角度来说，“后现代”（postmodern）意味着“现代”（modern）之后。与现代一词的定义一样，后现代的划分也是偏重于实质意义上的，而非主要从时间概念上来界分。现代与后现代之间具有共时性，利奥塔认为后现代毫无疑问是现代的一部分，因为从思想演进的进程来看，“‘现代’ 是对‘古典’的挑战，现代思想是对传统信仰的批判，‘现代性无论在何时出现，总是伴随着信仰的破灭’。这种挑战和批判使现代性不断超越自身，不断地以新的方式来表达自己，其中包括‘后现代性’。”（姚大志著：《现代之后-二十世纪晚期西方哲学》，东方出版社2000年版，第264页。）因此，后现代对现代的解构、穿透和颠覆，也是一种现代性格的延续。两者的区别在于它们的“旨趣”不同，现代主义试图找到统一性、秩序、一致性、客观真理、意义和永恒性，后现代主义则期望发现多样性、无序、非一致性、不完满性、多元论和变化。所以，它们属于理性与非理性之间的对抗。（葛洪义著：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第340页。）
以现代及后现代的观点审视发展至今的私法以及私法的发展，对于我们探讨上文所述的问题无疑有重要的启发。可以看到，法律在传统的框架结构下发展至今出现了伯尔曼所说的危机，表现出后现代的征兆。法律变得更加零碎、主观，更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性；其次，对法律形式主义的反叛导致了对法律的蔑视和玩世不恭的态度：“社会正义”和“实质合理”已经逐渐等同实用主义；而从前受到冷落的非西方文明和非西方哲学也开始向西方各国的法律制度、价值和理念施加压力……（参见［美］哈罗德？J？伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第39-48页。）在私法领域，传统法律结构划分界限的模糊是这种后现兆一种具体体现：公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、甚至两大法系之间的界限，都变得不那么明晰了。在原来的划分标准上，出现了越来越多的例外，后现代主义所提倡的多元论、无序和不完满性开始显现，正如席沃尔曼所言，“后现代主义终结了现代主义的霸权”。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近，显然，英美法系的法律设计架构相形之下更接近于后现代的思维。
然而以上并不能说明理性主义的传统需要被废弃，历史经验证明，事物的变化并非是从一个极端走向另一个极端，而往往是采取了中庸的路线。界限的模糊并不等于界限的取消，例如就公、私法之间的界限而言，正如昂格尔所说：“合作主义……破坏了公法与私法的传统区别，但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别，即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。”（昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第187页。）理性主义所确立的标准仍然有它存在的意义，这些标准仍然是我们进行学术研究的一个平台。特别是在中国这样一个缺乏理性主义传统的国度里，确立理性主义标准显得犹为重要。
因此，在我们对私法进行现代或后现代转换的时候（通过上文的分析，后现代转换无疑也是延续了一种现代性格），看到理性固然面临着严重的问题，但“在达到目的的手段领域里，工具理性无疑具有无可置疑的有效性” （同②，第472页。）。我们需要的，是一种更加具有包容性的理论模式，这种理论模式是理性与非理性兼容的，是现代与后现代之间的一种思路。
回到私法二元制与一元制的问题上来。民与商的分立，像大部分学者所认为的那样，主要的原因是由历史造成的。梅迪库斯指出：“众所周知，学说汇纂的立法体系难以容纳民法的特别领域。此外，在商法领域，对法律的统一要求最为强烈。因此，在制定民法典以前，就已经制定了统一的帝国法律……”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第18页。）因此今天，我们沿用分立模式，是对历史的继受；改采合一模式，是对历史的修正，都仅仅是立法技术上的差别，没有必然的谬误之分，政治精英的决策决定着最终的走向。
不过，我们仍要对私法进行有意识的现代转换，在某一种立法模式下，使其设计理念适应变化了的现代社会。法律并不总是社会经济变化的结果，还是这种变化的一个组成部分。在危机面前，法律的变化需要人们的积极推动和争取。在我国制定民法典的当口，这种态度更加难能可贵。因此，学者们今天对于私法立法模式的探讨并非无意的纠缠，乃是对法律转换的一种推动和促进。剧本并未写好，要在我们的旅途中创作、再创作。
昂格尔无疑早就看
「关键词私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代
一、私法二元化体制的历史背景
公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。
而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。
繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。
罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。
成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。
二、 私法的现展状况
（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）
民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。
而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。
而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。
（二） 商法的困境与民法商法化现象
以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。
而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。
综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。
社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。
事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。
早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。
其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。
三、民商分立与民商合一之争及评述
民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）
时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。
我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）
主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网.cn.）
此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。
上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点，但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出：“在民法法系国家，尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）但事实上，将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因，而是在法律适用的过程中，商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”（王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。）又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽，但在基础规范上，它仍要适用民法典中的合同规范，以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为，从法律类型上考察，所谓一般法与特别法，乃依法律效力范围而作的分类，无论从时间效力或空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分，而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释，似乎又不尽其然。史尚宽先生言：“普通法与特别法之区别，有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者，第二以法律适用之人为标准者，第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别，则关于一般事项之法律，为普通法。关于特别事项之法律，为特别法。即民法为普通法，而商法为特别法……民法绝对的为普通法，一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用，则在于特别法关于其所定之事项，先于普通法而适用也。”（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。）史先生又言：“其实民法与民事特别法间，并无固定的界限，互相影。不过民法特别法之流动性，较大而已。民法特别法有特别规定时，应先适用特别法，无规定之时，补充的适用民法。”（同①，第56页。）由上可知，即使在民商分立的国家，只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理，民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系，商法的区分，也还只停留在特殊法的层次上，而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似，徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素，认为“拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29页。）笔者认为，我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系，毕竟法律体系有其自身的客观性，而不仅是人的主观意志能完全决定的。
徐学鹿教授在分析商法的演进时提到：“英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系。开放的海洋与商法有不解之缘，封闭的大陆与民法息息相关。因此，大陆法系又被称为民法法系，海洋法系理当称为商法法系。……商法法系是以商法为立国之本。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第41页。）大陆法系固然可以称为“民法法系”，因“民法”一词为大陆法系特有的术语，但将英美法系称为商法法系，似有不妥之处。据台湾学者张国键言：“英美法律，原别树一帜，并无所谓商法法典，其商事法，概以习惯法及判例法为其渊源。先就英国而论，……自十九世纪中叶以来，因商业上之需要，始有商事单行法之制定。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）可见，英美法系的特点并不在于商法，而是以其非成文性、法官造法等与大陆法系相比照、对立。商法也并非发端于英国，而是中世纪的意大利，因此英美法系不能冠之以商法法系的称谓。
言及此，有必要讨论一下大陆法系和英美法系在“商法”这一概念上不同理解。专事商法研究的人言必称《美国统一商法典》，并将其视为现代商法的典范。对此，史际春教授指出了一个关键的问题，即英美法上的Business Law不是商法，《美国统一商法典》话语下的商法与我们在大陆法系框架下探讨的商法大相径庭。“事实表明，概念如不统一，各说各话，就难以开展讨论，或者说讨论的意义就要大打折扣。”（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）就《统一商法典》而言，冯大同教授也说：“作为一部英美法系的商法典，统一商法典实际上包括许多被大陆法系认为所谓民法范畴的法律规则。”江平教授也认为：“统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范，与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”（以上两位学者观点参见郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网）史际春教授更进一步指出，Business Law是由于文明和法的变迁，商法以外的各种法的“商化”，因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科（史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期。）。注意到两大法系在商法这一概念上的语境差别固然极为重要，但我们对商法的研究不能因此而仅局限在大陆法系的单一语境中。民商的分立与合一固然是大陆法系所特有的现象，但在我们讨论商法的发展趋势时，由于两大法系在商法领域的互渗-美国以成文法形式订立《统一商法典》本身就可以视为受到成文法系影响的结果-美英法系的商法无法排除在我们的讨论视野之外，它也是现代商法发展趋势表现中的一部分。正如学者张国键所言：“一般所谓法国法系和德国法系，合称为大陆法系，而英美法系，则与之对立，惟近代交通工具进步，国际往来频繁，空间距离，日益缩短，各种法律，多已趋向于统一，而尤以商事法为然，关于法系之观察，今则渐失其重要性矣。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第15页。）
学界凡主张民商合一者，多引郑玉波《民法总则》一书中所载南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的理由（兹不赘述）（郑玉波著：《民法总则》，三民书局，中华民国八十四年第十版，第36-37页。），作为采民商合一制的有力论证。然就在郑书下文中紧接着又节录了日本学者田中耕太郎对此八点理由的八点反驳意见，同样具有相当的说服力。而大陆学者却较少对之进行介绍，主张民商分立的学者也几乎从未以此作为其论据（似乎此派学者对此传统民法著作研究较少？）。现择其中几条抄录于下：“……第四，关于立法之趋势，已如前述矣。惟如统一论者所援引之瑞士债务法，实非其成功事例，不若谓为失败之事例。且今立法事例之趋势，决非趋向统一也。第五，基于平等之理由，实止为表面之观察，如另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。是故劳动法之制定，并不反乎平等者，正与斯者相同。第六，因民商两法难于区别之理由。此点当为划分主义之有力非难。然事物之界限不明，比比皆然，不得仅以此故而否认商法范围之存在，只有对此界限之确定努力为之耳。……第八，坚持商法为民法之特别法，若行分离，则适用困难。然既已为适应商事之需要，而制定为特别法矣，则其规定于同一法典与否毫无关系。今欲避免此项困难，压抑商事之需要，或强纳商事原理于民法之中，无论如何，均系实质上之不当。”（同②，第38-39页。）
此外，主张民商分立与合一的两派学者在各自的研究基础上“自说自话”，还表现为在一些概念和理论的判别上也大相径庭。首先，对“现代商法”的界定不一。史际春教授及其博士生认为现代商法的起点是商人法，也即中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法（同②，第38-39页。）。或者说，近代商法也即现代商法。史教授定义的“现代”一词是西方文明史意义上的，因为西方自启蒙以后一直处于“现代”社会。台湾学者张国键也采此观点，在其专著《商事法论》中并未区分近、现代商法。而徐学鹿教授将商法划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法，并认为《美国统一商法典》在世界上首先结束了近代商法的历史，是第一部现代商法典（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第44页。）。
其次，两派学者对世界范围内民、商法的发展趋势也各执一词，但似乎都没有足够的论据来说明。史际春教授认为：“瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践，果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰，使得民商事关系的法律调整更为便捷有效，无疑代表着私法暨”商事“法律调整的趋势和方向。”“大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时，我们还疾呼制定商法典，即使不考虑中国是否真正需要制定这样的商法典，单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。”（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）刘凯湘教授则认为：“二战以后，不少国家越来越加强了对商法典的修订，而并未找出理由改变民商分立之体例，民商分立的态势依然。……从国际经济趋同性、国际商事活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看，商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）还有学者，引张国键言说明就发展趋势而言，当今世界民、商法日趋分立。就是“实行民商合一的，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（任先行、周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第144页。）但张国键此言恰是说明在民商合一的趋势下商法的优势所在的。张原话为：“所以各国于民法法典以外，均不另订商法法典，在此情形之下，商事法自形式上观之，虽失其独立性，但在实质上，则仍有其优越性，可以说，民商合一的结果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。”（张国键著：《商事法论》，三民书局，民国八十四年八月修订再版，第27页。）也即民法商法化下的民商合一趋势。且不说当今世界商法发展趋势究竟如何，仅就上述观点来看，恐怕所谓“趋势”，也都是各学者主观上的判断而已，几近臆想。
综上所述种种论点，似乎没有哪种观点更具理论实力足以达到强势，不过在实践中，我国主流观点似乎更偏向于民商合一说，究其原因，恐怕有以下几个主要因素：
一是民法学工作者的话语权。我国商法学研究起步较晚，理论准备也相对薄弱，理论和实务界多是民法学者掌握着话语权，因此合一的观点更为普遍人所接受。二是路径依赖。我国自古以来重农抑商，近代历史上商法也不发达，南京国民政府即采民商合一制，后新中国成立仅制定《民法通则》，也没有订立专门的商法典。再加上我国早期法学研究多向台湾学习，因此对民商合一制有一定的路径依赖。三是缺乏相应的立法技术人员和商法专家。我国大多数研究私法的学者均为民法学者，即使有若干商法学者主张民商分立，也仅限于“喊口号”，并没有足够的理论和技术准备来制定一部商法典。
据笔者看来，上述争论观点并无对错之分，民商合一抑或是民商分立，其实仅在于立法技术上的差异，最终采何者要取决于政治精英的决策。正如达维德所言：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”（参见达维德：《当代主要法律体系》，第2页。转引自梁治平：《文明、法律与社会控制》，载梁治平选集：《中国法的过去、现在与未来：一个文化的检讨》，贵州人民出版社1992年版，第234页。）其实立法体系本来就不同于法律体系，它更多地取决于立法者的主观意愿，学者间的争论更像是一种思维体操，而不是对真理问题的争辩。各学者所采的观点也因为其各自的知识结构、涉足领域和学术背景的不同而相异，甚至也折射出他们各自不同的利益取向。比如，刘凯湘教授原来从教于徐学鹿教授所在的北京商学院（现北京工商大学），又曾在芬兰讲授中国商法，难免在学术观点上靠近民商分立说。而中国人民大学的学者无论现今研究民法、商法或者经济法，多采民商合一说，盖因为人大一直以来就是我国的民法研究中心，佟柔等老一辈学者都曾在这里执教，郭锋、史际春老师原都是研究民法学出身。而在史际春老师的观点中更可以看出，其采民商合一说，最后仍将落脚点定在经济法的地位上，主张民商法与经济法各司其职，确立经济法应有的地位，恐怕也是为近年来商法与经济法学者争同一研究领域的问题寻一个解决之道。
四、私法的现代转换-一种现代与后现代之间的思路
所谓“现代性”（modernity）是西方社会中一个重要的意识形态。在西方文明史当中所使用的“现代”一词和中文语境有所区别。西方人将历史划分为古代（antiquity）、中世纪（middle ages）、和现代（modern ages）三个阶段，而不作“近代”与“现代”的区分。文艺复兴运动则被视为现代史的发端。“以一种长时段的眼光来看，文艺复兴以降直至今天，西方社会的精神特质在根本上并无多大变化，文艺复兴所发明的人文主义精神一直延续迄今，正如别尔嘉耶夫所说，整个西方的现代都是历史上的文艺复兴时期。”（朱晓?矗骸断执?穹ǹ蒲У睦?菲鹪?以人文主义法学为中心》，载中国私法网.cn.）因此，现代主要并非一个时间概念，而是一种精神状态和生活样式。现代的精神特质就是人本主义和理性主义，这在现代西方社会成为一种泛社会现象，法律思想也不能例外。
早期罗马法中即含有高度形式化和理性化的特征，因而使之“有转变的可能性，对罗马法的承受适应了时代的需要（［德］马克斯？韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社，第275页。）”。随着传统法律形式的解体，罗马法复兴运动使罗马法成为解放了的市民社会的法律（葛洪义：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第402页。）。大陆法系的民法典便是国家主义与理性主义结合的产物，理性意识造就了西方社会的法治传统。
不过这种至今仍为我们所称道的、也是中国传统文化中较为缺乏的西方法治传统和理性精神随着现代西方社会的进一步发展已经显露出了它的弊端。伯尔曼在《法律与革命》中详细描述了这种西方法律传统的危机，称“它不仅是自十八世纪已经发展起来的个人主义的危机，或自十六世纪发展起来的世俗主义的危机，而且也是自十一世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机。”（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。）
越来越多的学者关注到了这一危机，譬如昂格尔在其著作中指出现代性面临着诸多问题，这些问题是其内在矛盾的体现，法律秩序、法治是现代性的观念反映，是现代社会内在矛盾的体现，而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的。
于是出现了有别于现代主义的另一种思潮-后现代主义。后现代思潮乃是西方知识界在后工业社会下的思想状态；而后现代法律理论的出现，则暴露了西方法律理论的诸多内在矛盾（同③，第388页。）。
关于现代与后现代之间精神理念的转变，韦恩？莫里森认为：“现代-自十八世纪启蒙运动以来的社会历史时期-部分地建立在一种信念之上，即人类有可能获得有关社会现实的完全自觉。人类将分析世界，获得可靠的知识，运用这些知识建立正义的社会。在后现代，人们清醒过来：这样一种信念从根本上讲是有缺陷的。我们获得的知识越多，就越难以叙述一种主导叙事，展示一种具有合理连贯性的有关社会现实和核心制度的画面。要叙述社会现实的真相是成问题的一件事情。我们把这说成是后现代问题。（［英］韦恩？莫里森，李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译：《法理学-从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第14页。）
法律思想上的所谓“后现代性”，是指学者以现代之后的姿态来反思现代法律制度。通过批判和解构，后现代使现代社会精心构筑的理性秩序开始瓦解，暴露出它的虚伪和残缺。
从词源学角度来说，“后现代”（postmodern）意味着“现代”（modern）之后。与现代一词的定义一样，后现代的划分也是偏重于实质意义上的，而非主要从时间概念上来界分。现代与后现代之间具有共时性，利奥塔认为后现代毫无疑问是现代的一部分，因为从思想演进的进程来看，“‘现代’ 是对‘古典’的挑战，现代思想是对传统信仰的批判，‘现代性无论在何时出现，总是伴随着信仰的破灭’。这种挑战和批判使现代性不断超越自身，不断地以新的方式来表达自己，其中包括‘后现代性’。”（姚大志著：《现代之后-二十世纪晚期西方哲学》，东方出版社2000年版，第264页。）因此，后现代对现代的解构、穿透和颠覆，也是一种现代性格的延续。两者的区别在于它们的“旨趣”不同，现代主义试图找到统一性、秩序、一致性、客观真理、意义和永恒性，后现代主义则期望发现多样性、无序、非一致性、不完满性、多元论和变化。所以，它们属于理性与非理性之间的对抗。（葛洪义著：《法律与理性-法的现代性问题解读》，法律出版社2001年版，第340页。）
以现代及后现代的观点审视发展至今的私法以及私法的发展，对于我们探讨上文所述的问题无疑有重要的启发。可以看到，法律在传统的框架结构下发展至今出现了伯尔曼所说的危机，表现出后现代的征兆。法律变得更加零碎、主观，更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性；其次，对法律形式主义的反叛导致了对法律的蔑视和玩世不恭的态度：“社会正义”和“实质合理”已经逐渐等同实用主义；而从前受到冷落的非西方文明和非西方哲学也开始向西方各国的法律制度、价值和理念施加压力……（参见［美］哈罗德？J？伯尔曼著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命—西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第39-48页。）在私法领域，传统法律结构划分界限的模糊是这种后现兆一种具体体现：公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、甚至两大法系之间的界限，都变得不那么明晰了。在原来的划分标准上，出现了越来越多的例外，后现代主义所提倡的多元论、无序和不完满性开始显现，正如席沃尔曼所言，“后现代主义终结了现代主义的霸权”。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足，为了能跟上时代它不断地进行修订，并且在实践中向英美法的判例方式靠近，显然，英美法系的法律设计架构相形之下更接近于后现代的思维。
然而以上并不能说明理性主义的传统需要被废弃，历史经验证明，事物的变化并非是从一个极端走向另一个极端，而往往是采取了中庸的路线。界限的模糊并不等于界限的取消，例如就公、私法之间的界限而言，正如昂格尔所说：“合作主义……破坏了公法与私法的传统区别，但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别，即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。”（昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第187页。）理性主义所确立的标准仍然有它存在的意义，这些标准仍然是我们进行学术研究的一个平台。特别是在中国这样一个缺乏理性主义传统的国度里，确立理性主义标准显得犹为重要。
因此，在我们对私法进行现代或后现代转换的时候（通过上文的分析，后现代转换无疑也是延续了一种现代性格），看到理性固然面临着严重的问题，但“在达到目的的手段领域里，工具理性无疑具有无可置疑的有效性” （同②，第472页。）。我们需要的，是一种更加具有包容性的理论模式，这种理论模式是理性与非理性兼容的，是现代与后现代之间的一种思路。
回到私法二元制与一元制的问题上来。民与商的分立，像大部分学者所认为的那样，主要的原因是由历史造成的。梅迪库斯指出：“众所周知，学说汇纂的立法体系难以容纳民法的特别领域。此外，在商法领域，对法律的统一要求最为强烈。因此，在制定民法典以前，就已经制定了统一的帝国法律……”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯著，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第18页。）因此今天，我们沿用分立模式，是对历史的继受；改采合一模式，是对历史的修正，都仅仅是立法技术上的差别，没有必然的谬误之分，政治精英的决策决定着最终的走向。
不过，我们仍要对私法进行有意识的现代转换，在某一种立法模式下，使其设计理念适应变化了的现代社会。法律并不总是社会经济变化的结果，还是这种变化的一个组成部分。在危机面前，法律的变化需要人们的积极推动和争取。在我国制定民法典的当口，这种态度更加难能可贵。因此，学者们今天对于私法立法模式的探讨并非无意的纠缠，乃是对法律转换的一种推动和促进。剧本并未写好，要在我们的旅途中创作、再创作。
[关键词]中外 协商民主 比较
从上世纪80年代起，西方政治理论界掀起了一股协商民主理论的浪潮。这个时期，也正是中国协商民主理论和实践进一步得到恢复和迅速发展的关键时期。尽管西方协商民主在音译中与中国的政治协商制度和中国人民政治协商会议的“协商”同音，但是，它们的内涵并不完全一致。从协商民主的主体、形式、制度、途径等方面都存在很大的差异。当然，西方协商民主理论作为一种新的民主理论形态，为完善和发展中国的协商民主也可以提供很好的借鉴。
一、西方协商民主的涵义
“协商民主”(deliberativedemocracy)，又译“审议性民主”、“商议性民主”。1980年，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫・毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次从学术意义上使用“协商民主”一词。他主张公民参与而反对精英主义的解释。1987年和1989年，伯纳德・曼宁和乔舒亚・科恩相继发表文章《论合法性与政治协商》、《协商民主与合法性》，真正赋予协商民主以动力。20世纪90年代后期，协商民主理论引起了更多学者的关注。南非政治学家毛里西奥.帕瑟林.登特里维斯在《作为公共协商的民主：新的视角》一书中论述，“协商民主的观念，即由自由和平等的公民通过公共协商进行决策，代表了民主理论一个极为重要的发展。”爱尔兰学者梅维，库克在“协商民主的五种观点”里说，“如果用最简单的术语来表达的话。协商民主指的是为政治生活中的理性提供基本空间的民主政府。”澳大利亚的约翰.S.德雷泽克在《协商民主及其超越：自由与批判的视角》里强调，“20世纪90年代以来。民主理论明显走向了协商。我们看到，在人们对与集体决策相关的内容进行有效协商的能力或机会上，民主都逐渐赢得了合法性。”美国的詹姆斯.博曼.威廉.雷吉在《协商民主：论理性与政治》中讲，“从广义上讲，协商民主是指这样一种观念：合法的立法必须源自公民的公共协商。”上述这些西方政治学家从决策形式、治理形式、社团或政府等形式分别对协商民主进行了解释。根据这些解释，可以勾画出何谓西方的协商民主。为此，我国著名政治学家余可平作了很好的归纳。他认为，“简单地说，协商民主就是公民通过自由平等的对话、讨论、审议等方式，参与公共决策和政治生活。”根据这一归纳，我们可以发现西方的协商民主具有以下特点。
1、协商民主强调其主体的公民参与。参与是协商民主理论的基础，没有参与，所有的协商就无从谈起，协商要求利益相关者能够参与政策过程。近些年来，西方国家越来越多的政治理论家认为，由于政治过程的极其复杂性，间接的代议民主存在着不少致命的缺点，简单的多数原则不能充分体现全体民众的真实意愿。他们大声呼吁增加政治对话的机会。提高对话在民主决策中的作用。协商民主理论更是认为，代议民主与现代公民的要求和社会的发展有不相适应的地方，公民与官员之间就共同相关的政治问题进行直接面对面的对话与讨论，是政治民主最基本的要素之一，也是任何其他方式所不可取代的。政府与公民的协商。既是达到民主决策的必要环节，同时这种协商本身就是一种民主的实践。它既是公民政治参与的现实形式，也是公民培育民主精神的重要渠道，民主协商是政治合法性的来源之一，他们积极倡导公民直接的政治参与。因此，从首次在学术意义上使用协商民主的约瑟夫・毕塞特的观点看，他主张公民参与而反对精英主义的解释。特别是后来罗尔斯、哈贝马斯的“民主理想”说，他们把“民主理想的基本原则”作为协商民主的核心内涵，主张协商民主应该体现在阐释民主理想与参与者利益的一致性上。在继承西方民主传统基础上。以民主理想与利益的“一致性”替代了传统民主模式的“简单多数的选择”。从上述学者的理论演绎中，协商民主其本质意义更多体现为：民主参与，促进公民的自由讨论，民主决策是平等公民之间公共讨论的结果，民主的本质是人民，是平等公民自由而理性的参与。为此，协商民主强调公民对于公共利益的责任、强调通过共识形成决策的过程，以求矫正西方民主社会重视自由却使平等受到忽视的现实。
2、协商民主针对的客体是公共决策。协商民主强调公民的政治参与，问题的核心是公民参与什么?这是西方协商民主关注的重要问题。由于近代以来西方普遍兴起代议制民主，公民不是直接参与公共决策，而是把这个权利通过选举权委托给一部分人。为此，民主常常被理解为通过自由选举、按照多数原则选择政府领导人来制定公共政策，实施公共管理，选举往往成了民主的重要标志。这么多年来，人们一直把自由选举看作是评价一国政治是否民主的重要依据。甚至有美国学者熊彼特将代议制民主进一步引申为“精英民主”，指出民主并不是人民自己“当家作主”，而是为了达到政治决定而采用的一种方法和制度安排，在这种安排中，某些人通过竞争人们的选票而得到作出决定的权力。当今欧美的制度安排被看作是这种民主形式的典型体现。不管是美国的总统制，还是欧洲的议会制，民主主要地体现为公民通过总统选举或议会选举，选择一个或一批政治精英去制定公共政策，管理国家事务。对此。有人提出疑问，民主难道仅仅意味着四年或五年一次的自由选举吗?由选举产生的领导人，他们所制定的公共政策真的能体现民意吗?于是，“在当今民主理论内。日益出现这样一种担心――公民的主体意志、动机和目的与以其名义作出的决策之间的差距越来越大。”事实上政府的决策可能一味地照顾了这一部分民众的利益(情绪)而忽略了另一部分民众的利益(情绪)。比如，“政治上被边缘化的群体如女性和少数民族在政治决策过程中缺席或没有发言权，这意味着他们的利益和观点被有意排除或至少没有得到充分表达。”正因为如此，协商民主希望弥补选举民主的不足，主张公民参与公共决策，能够在事情进行过程中影响和控制公共决策。可以说协商民主关注管理过程。关注不同利益群体参与管理过程，‘充分表达各自利益，在讨论协商的基础上产生公共政策或为公共决策提供依据。事实上，民主不应该仅仅体现为自由选举，更主要地体现为参与决策；决策的过程不是领导拍板的过程，而是民主协商的过程；民主协商不是既得利益集团“俘获”政府的共谋，也不是政府为自己已有的决策提供理由而召集的“论证”会议，而是各利益团体就某些公共事务充分表达各自利益和意见，通过讨论协商最终产生公共政策。
3、协商民主的目的是寻求政治决策的合法性。协商民主的最基本价值，就是赋予决策合法性。从协商民主的过程来看，合法决策是协商民主关键诉求。政治决策的合法
性，在协商民主看来，在于普遍参与，以及基于参与的利益相关者之间形成的共识。政治决策只有在获得广大政策对象的认同和支持的基础上才能有效实施。决策合法性的获得就是通过讨论、审议、对话、说服等过程获得的。政策合法性的来源就是利益相关者参与过程对相关主体的相互认可，其合法性是否充分，关系到政治决策的有效运行。但是，由于现代多元社会的复杂性，人们对公共决策很难表现出一致性的认同，进一步担心公共决策的合法性问题。对此，毛里西奥，帕瑟林，登特里维斯在“政治合法性与民主协商”中认为，“在多元文化社会中，公正和合法性问题变得尤其严峻。多元主义指在现代西方社会中，个人和集体持有许多相互竞争的、常常敌对的和不可调和的对幸福生活的看法。这些对幸福生活的不同理解，既有个人层面，也有集体层面，因为它们既可指个人也可以指集体对幸福的看法，或是两种看法的部分结合。”从这种客观现实出发，公共决策需要更多的公民参与。协商民主的基本精神是政治参与。而协商民主尤其关注形成政治决策的过程，在参与过程中，偏好和价值选择是可以改变的。各政治或者利益主体通过协商中的对话、讨论相互妥协和改变自己偏好。所以，马修，费斯廷斯泰因认为，“协商民主理论通常被看做是一种阐释政治决策合法性理论。它表达这样一种思想，即民主决策是合理、公开讨论支持和反对某些建议的各种观点的过程，目的是实现普遍接受的判断。”因此，“统计选票前的公开争论、讨论和说服过程对于结果合法性来说是关键的。支持这种观点的核心理由包括：这个过程表现并完善选票背后的偏好；就选民面临问题而言。它能够使公众得到近于正确的参与或最好的答案；公共协商的过程体现决策的公共标准。”格雷厄姆史密斯也指出，“一个协商的政体会促进和推动双方理解的政治对话。政治对话‘并不意味着人们将彼此同意，而是他们愿意以辩论而不是其他方式解决冲突。”这些都表明，协商民主力求通过参与、讨论、对话，通过参与者的偏好转换，形成共同的遵守的决策，从而赋予决策以合法性。
二、中国协商民主的内涵
中国协商民主理论和实践比起西方协商民主理论来说的确有自己独特的路径。正如林尚立所说：“从中国政治文明发展的历史逻辑来看，现代民主与现代化一样，都具有外生性。但是协商却是具有内生性，其精神扎根于中国政治文化中的和合思想传统。”从1945年，国共和谈在“政治会议”中加上“协商”两个字开始，此后由中国共产党主导的中国政治文明进程就一直与“协商”密切相关，从共和国的诞生到国家重大方针、政策的制定都是在协商中进行和完成的。可以说中国协商民主是中国人民尤其是近代以来的中国共产党在实践中把握住中国的国情，把协商充分地运用到我政治理论和政治实践中，经过半个多世纪的丰富、发展和完善，已经成为中国民主政治的重要形式。为此，2006年2月，中国共产党通过的《中共中央关于加强人民政协工作的意见》明确地指出：“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商。尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。”在这里，我们既可以肯定协商民主是我国民主政治的一种形式，又可以从中归纳出中国协商民主的基本内涵。何谓中国协商民主?就是人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见。从这一界定中，我们认为中国协商民主具有以下特征。
1、中国协商民主的主体明确。任何协商其对话、讨论等都应该有相应的活动主体，中国协商民主明确了协商主体是人民内部各个方面，这体现了协商涉及的主体面是十分广泛的。党的十一届三中全会以后，我国进入了改革开放和社会主义现代化建设的历史新时期。尤其是时展到今天，在我国人民内部各个方面所包容的内容越来越多。正如在十六大报告中指出：“随着改革开放的深入和经济文化的发展，我国工人阶级队伍不断壮大，素质不断提高。包括知识分子在内的工人阶级，广大农民，始终是推动我国先进生产力发展和社会全面进步的根本力量。在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层。都是中国特色社会主义事业的建设者。”今天，人民内部各个方面的内涵越来越丰富。中国协商民主其主体涵盖各党派、各民族、各团体、各阶层等社会各界、各方面人士，广开言路、广求良策、广谋善举，使社会各群体中个别、分散的意见、愿望和要求通过协商渠道得到系统、综合的反映，从而最大程度地实现最广大人民的民利。
2、中国协商民主的内容明确。中国协商民主对协商的内容给予了明确的指向，即重大决策。表面上看重大决策仅仅有四个字，但包含内容丰富。从国家层面看，既有关系国计民生的重大问题，又有影响群众具体利益的各项决策，涉及经济、政治、文化、社会各个方面。比如，党的十三届四中全会以来，中共与各派中央、全国工商联和无党派人士就三峡工程、西部大开发、振兴东北地区等老工业基地、抗击非典、加强宏观调控、建设社会主义新农村等问题进行了充分的协商，各派地方组织也提出建议9万多项。其中的许多建议已被党和政府采纳，产生了良好的经济、政治和社会效益。就各个地方而言，对需要协商的重大问题更是丰富具体。比如，不少地方规定，市政府工作报告、财政和计划报告、市法检两院工作报告、市级领导人选、重大改革方案、重大建设项目和社会关注的重大问题、行政区划与重要机构变动、城市总体规划方案以及市委提出的需经人大通过的法检两院主要负责人人选和人大常委会通过的政府组成单位负责人人选等等都属于重大决策而纳入协商的范畴。
3、中国协商民主的目标明确。协商之后达到什么目标，这是协商民主最终的价值诉求。中国协商民主给予了明确回答，即尽可能就共同性问题取得一致意见，这反映了两方面的性质。一是强调共同性问题。按照协商民主理论，在协商过程中，协商参与者都有自己的个人偏好，每个行为者都有自己的利益。但协商要求的最终利益是公共利益，以公共利益为诉求，而不是单纯的强调个人利益。正因为如此，中国协商民主的目标非常明确。是在共同性问题上协商求得结果，实际上就是共同利益或者公共利益，协商的目标是达成公共利益，而不是满足自己的私利。二是强调一致性原则。对共同性问题或者公共利益通过协商必然要求协商的参与者偏好转换，通过对话、讨论、利益表达之后形成共识，在共识的基础上最终形成一致性意见，这也是中国协商民主根本目标所在。
三、中国协商民主与西方协商民主的比较分析
通过前面的分析。我们不难发现中国协商民主与西方协商民主无论是在逻辑起点、基本内涵、理论视角和理论形态，还是在具体实践、制度安排等方面都有很大的差异，但这并排斥它们之间仍具有共同的价值理想和诉求。
1、中国协商民主与西方协商民主的共同点
(1)承认多样性。协商民主之所以发生和兴起，其深刻原因在于各个国家都面临多样性的国情，即文化、种族、民族、社会群体的多样性，利益的多样性，分歧的多样性等等。多样性是协商民主的前提，多样性赋予协商民主以动力。就中国而言，多样性就更为明显和突出，从民族特征看，在统一的中华民族基础上还有很多兄弟民族；从文化特征看。中国文化虽然也是一个完整的统一体，但因中国地域广大，民族众多，所有内部的区域文化和民族文化又呈现出丰富多彩的差异；从区域性看，在完整统一的国家主体，但区域差别又比较大，有东南沿海发达地区，也有欠发达的中西部地区、东北老工业地区，还有不发达少数民族地区。面临多样性的国情，解决多样性条件下的共同问题或者公共利益，协商更具有合法性。
(2)注重对话、讨论。协商民主无论是在中国还是在西方看来，通过对话、讨论等是最好的方式。西方协商民主讲求偏好转换，即通过参与、讨论、对话之后，实现分歧、差异性偏好的转换，最终形成共识。中国协商民主强调决策之前通过讨论、对话，对共同性问题形成一致。其实二者都是希望通过对话、讨论等方式形成共识，达成一致。
(3)强调政治决策合法性。协商民主的目的就是寻求政治决策的合法性。中国协商民主与西方协商民主对此有惊人的相似。美国的詹姆斯，博曼，威廉，雷吉在《协商民主：论理性与政治》中讲，“从广义上讲，协商民主是指这样一种观念：合法的立法必须源自公民的公共协商。”通过参与、讨论、对话，通过参与者的偏好转换，形成共同的遵守的决策，从而赋予决策以合法性。政策合法性的来源就是利益相关者参与过程对相关主题的认可。为此，中国协商民主始终强调通过协商对重大问题取得一致意见，对重大决策赢更多的理解、认同和支持，显然这为决策提供了重要的合法性资源。
2、中国协商民主与西方协商民主的不同点
(1)参与主体不一样。中国协商民主与西方协商民主都很重视协商的主体，但是，他们参与的主体是不一样的。从西方协商民主看，其参与的主体是公民直接参与，因为西方协商民主从一开始就希望弥补选举民主、代议制的缺陷和不足，协商民主便是学术界普遍认同能修补现代民主范式缺陷的一种理论建构，它强调民主决策是平等公民之间公共讨论的结果。中国协商民主其参与主体与西方协商民主的理解不一样，从发展的趋势看，在基层涉及到的一些公共决策可能是公民直接参与。但是，就目前中国协商民主的制度安排其协商参与者还是一种间接参与。就中国协商民主的主要制度安排看，一是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。主要是中国共产党与其他党派的协商，在这里不可能每一个党派成员直接参与协商，包括执政的中国共产党，其实也是选派各政党的代表参与协商。二是中国人民政治协商会议。体现的也是代表参与的协商，这可以从政协的组织形式得到充分说明。参与协商的是全国和地方各级政协委员，政协委员是由各政党、各人民团体、各少数民族和各界的代表以及港澳台同胞和归国侨胞的特邀人士所构成。按照人民政协《章程》规定，政协委员应“在本界别有代表性，有社会影响和参政议政能力”，特别是“社会影响”这一条至关重要。用的话说，“每个方面都有带头的著名人物”。由于政协委员由社会各界的知名人士所构成，因此，政协便体现出精英性的特点，而不是所有公民直接能够参与。由此，我们也常常讲人民政协“人才荟萃、智力密集、联系广泛”，这些显然不是普通公民所具备的。
关键词：中法；宪法；部门法；立法协商；比较分析
1前言
中法两国作为东西方国家的典型代表，在政治、经济、文化等各方面均具有典型特色，由于中法两国的立法模式及所属法系不同，将两国立法进行对比分析的文章专著不多，将中法两国协商性立法问题进行案例比较分析的文章更是少数，但这并不意味着双方就立法协商问题没有可比之处亦或是无互相借鉴之处。协商民主在法国有着深远的历史且发展较为充分，“法国所召开的等级议会与三级议会等作为商讨国家立法的重要形式，都不乏有市民社会组成的代表，而其中代表的产生来源、方式、会议事务的召开原则等方面，都有着平等协商的成份因素”。在此基础上对立法领域产生的影响也比较大，如典型的调解（médiation）制度，ADR（替代性纠纷解决机制），在具体领域立法的结合所制定的相关法律具有源头上的民主性与合理性。立法协商较之于中国的发展是晚近几年的提法，我国对于立法协商的讨论一般将其置于政治协商框架内进行，十八届三中全会明确提出“深入开展立法协商”，明确强调“要深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商”，立法协商在社会主义协商民主形式中被首先强调，可见党中央对其的高度重视，同时把立法协商推进到更高层次开展，使得立法协商成为协商民主的重要组成体系。协商性立法都强调在立法这一基础问题上的协商、讨论、斡旋，目的都是充分实现立法的合法与合理性，为立法的民主性寻求最大支撑点，因此，以中法对协商性立法的研究为切入点，在对比分析的基础上能够更加臻于完善，实现互补。
2法国立法协商概述
2.1中法协商民主语境下立法协商差异
在对法国立法协商进行阐释之前，首先要明晰中法关于协商民主理论理解上的差异，法国习惯上将协商民主理论翻译为Délibérer Démocratique（英语为Deliberative Democracy），但较之于我国对协商民主的翻译（参见中央编译局解释），协商民主更多的被翻译为Consultation Democracy，之所以有这样的差笔者认为至少有两点原因，第一，我国在理论和实践层面都倾向于将协商民主置于政治协商的框架内进行讨论，立法协商作为协商民主在立法领域的体现也不例外，很大原因是与中国特色的政协制度有关，也即立法机关在立法活动中，通过政协或者其他社会团体、组织等充分听取政协委员以及社会各界人士意见的过程；第二，在中国有且只有一个立法机关，即全国人民代表大会及其常务委员会，因此，对于立法协商的讨论是在人大主导的前提下进行的，而传统意义上的协商民主包括立法协商应该是从平等主体参与协商、博弈、讨论的角度出发进行论述，明确这种差异能更好的从比较分析的视角来阐释法国立法协商的相关观点。
“法国革命中立法者匆匆造就的产品使得法国未能像英国一样，从不和谐的相互斗争演变为和谐的商讨过程。”翻看法国漫长的政制史与政治哲学史，其中存在着众多酝酿协商理念与设计的火花，因而法国对于协商民主理论的发展可以沿用保守主义者的思路：即协商民主理论与其说是对传统民主理论的超越和替代，不如说是对以往的零星协商资源的整合，由于法国为总统制国家，对于法律包括宪法的制定均在《立法法》中有明确的规定且或多或少的体现者协商民主的成分，以法国1958、1946和1789年宪法的制定以及具体部门法的制定为例展开。
2.2法国立法协商内涵及其具体体现
2.2.1法国宪法制定中的协商民主
法国对于协商性立法的态度存疑，典型的如法国1789年和1946年的制宪过程中存在的协商民主因子要比以往更多，但两部宪法均寿命不长并很快被废弃，相反，具有相对强权色彩的1958年宪法（戴高乐宪法）却在很大程度上不仅为解决阿尔及利亚危机提供了范式而且为稳定法国局势产生了十分重要的影响。协商民主理论对于法国立法的影响主要是通过国民议会对于法律草案的协商成分以及由各州通过民主程序选举的参议院共同协商的民主成分构成，1958年戴高乐宪法的制定之所以能够在具有协商成份较少的前提下强力推进较长时间，源于其特殊的历史背景以及戴高乐本人的铁腕政治。
1958年宪法的制定中协商因素主要体现在宪法草案在宪法咨询委员会和参议院的讨论以及宪法生效时的全民公投。但上述的两个过程均是在戴高乐强大的意志力推行下展开，受其个人影响较大，宪法制定期间，戴高乐多次出席宪法咨询委员会的审议会议，并在会上强力阐述自身的相关宪法思想，宪法委员会和参议院的协商过程中受戴高乐意志的影响较为严重，与传统意义上协商主体在协商过程中地位平等的基本要求不相协调。
1958年宪法中民主成分主要体现在其参议院对于宪法制定过程中民意的收集以及考量，参议院席位大多数是现任的行政官员或者过去政府的行政官员，为典型的精英间的协商，罗伯特・达尔将精英政治发展的新方向定义为“少数多重人的统治”，也即虽然协商民主强调多方的协商、审慎讨论过程，但是其仍被置于精英政治下讨论，1958年宪法在一个强权总统的主导，精英集团的协商中产生，所以雷诺说“人民代表们的整体就是国家，没有比人民代表们在公开讨论后作出的决定更能高度地表达人民意志的东西了”。
2.2.2《综合环境政策与协商法》制定中的协商
协商性立法是立法程序性价值和实体性价值的综合体现，在具体立法领域，协商性立法同样扮演重要角色。法国《综合环境政策与协商法》（Grenelle de l’Environnement），Grenelle在法语中被赋予了一定的政治意义，其主要是在主管部门的召集下，相关政府官员代表、企业公司代表、社会团体代表以制定法律为目的针对特定的专题展开的协商或者辩论、博弈。Grenelle被赋予这样的意义源于1968年5月25日和26日在Grenelle街127号法国劳工部进行的一场关于劳工福利和工资水平的社会辩论。这场辩论最终形成了一项Grenelle协议，尽管协议最终没有通过立法形成法律规范，但自此，Grenelle在法语中便有了社会各方协商、辩论的含义，并沿用至今。有学者将Grenelledel’environnement译为“环境协商法”。之所以将两部环境协商法作为典型，很大程度上在于从立法体制上看，其与传统的法典制定和颁布路径不同，《环境法典》的颁布在程序上被动实现了简化，开创了法国法典化的“第三条道路”。
法国《综合环境政策与协商法》的制定有其特殊的历史背景，其制定是在关于环境和可持续发展的协商大会之后，为了能最K以法律形式将环境协商大会的成果加以巩固，并对社会各界对于环境保护以及可持续发展的相关意见和建议加以反馈、确认，《综合环境政策与协商法》在法国环境保护部门及相关部门的推动下，最终进入立法程序。从部委制定草案、提交议会到两院审议，历时两年，《综合环境政策与协商法I》最终在议会两院均获高票通过。由于法国属于典型的单一型国家，立法模式在纵向上集中于中央，在横向上集中于议会，在涉及立法最核心问题――立法权限的问题上，法国一向十分谨慎，就环境保护的相关法律制定来说，沿袭了专家政治和官僚垄断的风格，最终决策扔掌控于中央政府各部门、公职人员以及相关组织机构组成的政策团体手中。但《综合环境与政策协商法》的制定在很大程度上打破了这种体制，法国表面上执行的是强制性的政策模式，但实际上实施的是与工业代表进行协商的政策。这种两重性产生于法国的“中央集权”传统（在政策制定阶段尤为突出）和合作主义的调和体系（主要在实施阶段运作）之间的互动。这种互动是对普通民众参与公众立法并提供批判性意见的上下互动模式的肯定，而《综合环境政策与协商法I》的制定也为立法民主协商机制的建立提供了范式，使得立法协商能够在法国其他相关部门发的制定中得以体现。
3中法立法协商的异同
关于中国特色社会主义协商民主理论以及立法协商理论的阐述较多，本文不加以展开，针对上述笔者所述，根植于立法协商的价值内涵及取向，中法两国在对此问题的论证上存在些许差异，本文仅从宪法以及相关具体部门发的角度出发进行对比阐述。
建国初，新中国的制宪权其正当性来源于中国人民掌握国家政权的事实即人民政权的性质决定制宪权的人民性与统一性。而人民作为制宪权主体不可能每个人都能参与制宪的过程，它通过由人民选举产生的代表机关具体行使制宪权。这就是说制宪权的产生并不能自然地决定宪法的诞生，制宪权的具体行使在客观上需要一定的条件。在此基础上制定的1954年宪法是最能够直接体现中国特色社会主义协商民主在宪法的制定过程中的所扮演的角色。在新中国刚成立，百废待兴的背景下由于各方面因素包括经济萧条、政治动荡、人民知识水平低等原因不能完全靠普选产生的人大代表进行宪法草案的制定，在此基础上的各派、社会组织、人民团体、各地区及人民等各方代表662人组成的人民政治协商会议代表人民意志在全国人大召开之前代行使全国人民代表大会职权并由此产生了具有过渡性质的，由各阶级、各方面人士参加的，以人民民主统一战线为政权的宪法性纲领文件。
3.1相同点
之所以将两部宪法进行协商层面的对比分析，很大程度上缘于两部宪法的制定背景相似且制定目标基本一致，经历过阿尔及利亚危机的法国与经历过八年抗日战争和三年内战的中国此时都需要在经济萧条、政治动荡、国际环境压迫的前提下制定一部宪法或宪法性文件进行过渡，稳定国内外局面，因此，较之于法国几部宪法制定中协商因素的存在，都存在一个基础性的前提那就是宪法制定主导权的问题，不论是法国议会主导下与贵族、教士、平民的协商还是中国共产党主导下成立的中共中央宪法起草小组同中国人民政治协商会议开展的与各阶层、各党派、各团体之间的协商，都是在这个基础的框架内进行。
还有一点不得不说的是，在1954年宪法制定过程中宪法制定小组内部也曾发生过激烈的争执，虽然就相关争议问题进行了协商，但实质上却使得协商流于形式，比如对于陈伯达起草的宪法草案第一稿，和其他小组成员均发表批评意见，但基本上没有被采纳。同时对于宪法草案的讨论和修改，不仅宪法起草小组内部成员进行了充分的协商、论证，政协全体会议、各派、人民团体、各省市机关领导也对此草案进行分析论证和讨论。但这个层次的协商也仅是存在于精英之间的协商，这一点与戴高乐宪法的制定十分相似，参议院席位大多数是现任的行政官员或者过去政府的行政官员参与到协商中来，在很大程度上垄断了民主参与到宪法制定的协商程序中来，因此精英制宪的最大弊端就在于既成宪法缺乏民主基础。
在1954年宪法的制定过程中对民主原则的运用与法国1946与1789年宪法的制定过程中民众广泛的参与权与决定权不谋而合，在1954年宪法制定的全民大讨论中，民众对宪法的关注与积极参与制宪过程的热情构成这部宪法广泛的社会基础，为了搞好草案的讨论各地普遍成立了宪法起草讨论委员会培养报告员和辅导学习讨论的骨干分子有组织地进行宪法草案的讨论和宣传工作。与此相对，法国1789年宪法草案经过两次全名公投才得以通过，第二次高票通过的宪法草案高度符合民意，也称为法国立宪史上的一大创举。
3.2不同点
总结而言中法关于立宪这一问题上存在一个基本框架运行的共识，也即专门的立宪机构对于宪法草案的起草，精英讨论，全民协商，而协商贯穿于这三个环节，但由于两国社会性质不同，所属法系不同，在此基础上所制定的宪法自然差异较大，在宪法制定体系内针对具体的如协商内容，协商方式，协商组织形式等不尽相同。在协商组织上，法国立宪议会主持下由政府行政官员、议会议员等进行协商，对宪法草案进行全民公投，而1954年宪法是在中央人民政府的主持下，各派、人民团体、社会组织参与到协商中来，虽然当时也有全民针对宪法草案的全民大讨论，但由于刚成立的新中国并未从贫困、动荡中完全解放出来，当时民众知识水平普遍较低，加之中国并未有像法国一样较为深厚的民主传统，使得所谓的普通民众与精英之间上下的沟通协商效果与反馈均未城乡良好的效果。同时，1954年宪法的制定围绕是否继续沿用《共同纲领》，这部宪法是不是作为一部过渡性质的宪法等问题展开，而法国包括戴高乐宪法在内的三部宪法都是在围绕如何稳定社会局势，维护国家统一问题展开。
[关键词]协商民主；多民族国家；公民：政治合法性
[中图分类号]C95 [文献标识码]A [文章编号]1009-2234(2012)01-0033-02
一、协商民主的内涵及其政治意义
20世纪后期以来，协商民主理论在西方广泛兴起，西方学术界开始关注民主理论深层次的发展与转向，许多学者认为代议民主已经与现代社会的发展和现代公民的要求不相适应。他们倡导公民以自由，平等的方式参与政治生活，在政治参与与决策过程中提出自己的观点并充分考虑其他人的利益与偏好，并根据条件修改自己的意见，实现利益转换，批判性地审视各种政策方针，从而使立法和决策具有合法性。对协商的重视，其实并不是一个全新的问题，在古希腊城邦国家中存在的直接民主以及西方政治思想家密尔。杜威的著作中都能找到关于协商的论述，“协商民主”最早是由约瑟夫・毕赛特在《协商民主：共和政府的多数原则》首次以学术意义使用，然而直到1990年，人们才普遍使用协商民主一词。如果把民主比喻成一个市场，那么选举民主则仅仅是市场的准人，协商民主才是真正市场的运作过程。在当今世界存在的200多个国家共同体中，绝大多数仍旧是由多个民族组成的多民族国家，在一个强调多元，尊重差异和多样化的时代，在一个既有体制面对着重重危机和挑战的时代，协商民主开启了人类探讨民主理想和重建公共领域生活的新历程。在一个多民族的国家中，不同民族在经济、文化、宗教、历史方面都大相径庭，彼此很难形成统一的共同体意识。协商民主形式在民族国家的构建与发展过程中，事关国家的合法性、统一问题，具有十分重要的政治意义。
1.协商民主可以促进多民族国家的政治合法性。从古希腊学者亚里士多德开始，在政治民主中的平等对话和讨论便日益受到重视。亚里士多德指出，国家是许多家族及村落的联合体，它是为了达到完美和自治的生活而组织的。古希腊的西塞罗认为，国家是由许多社会团体，基于共同的权利意识及利益共享的观念而结合成的组织体。因而国家的权威也需要民众的支持和内心的认可。这样才能够被认为是正当的权力。随着多民族国家的出现，简单形式的多数原则的代议民主根本就满足不了多民族国家内部复杂的政治现实。促进了文化多元方向的发展。协商民主能够促进不同民族文化之间的交流与沟通，通过平等的对话，公开的协商。各种民族间将会形成更深的理解。从而增加彼此间的信任。协商的过程和协商的程序体现了不同民族，不同文化平等的、公正的对待所在共同体国家的责任，促进多民族国家的政治合法性。多民族国家的公民相应的具备两种身份即公民身份和民族身份。政治合法性强调公民对国家政治统治的认同感。由不同民族构成的国家要想获得合法的政治统治与管理，平等公正的协商与教育是必不可少的。协商民主主张理性在政治中凌驾于权利之上。也就是多民族国家政治统治下采纳的政策和决策，并不依赖于谁的政治利益最具有影响力，而是哪些政策在公民充分倾听和审视下，更具有正当性。
2.协商民主能够使不同阶级，不同民族，不同的文化团体平等的维护自身需求和利益，增强民族的向心力与凝聚力。协商民主的理论不仅要在国家层面展开。也同样应该体现在社会层面上。协商民主能够减少治理社会时产生的不稳定因素，减少社会动荡。这都来源于不同民族地区的公民能够公正、平等、理性的开放参与集体决策这样新的政治程序。协商理论认为协商可以不受民族国家内的限制，协商性的推论是公民和国际的代表所必须的。无论这些是政府的还是非政府的机构。具有协商理论指导的多民族公民，一旦形成了向心力和凝聚力，便能在政治共同体中互相理解，互相尊重。政治共同体内的无论其是什么民族，都是大社会中的一部分，有责任促进所在共同体的共同繁荣。
3.协商民主要求把处于文化弱势的少数民族成员也纳入政治生活中，建立一个包容性的社会，构建统一的政治文化。米勒认为，弱势群体和处于文化弱势的少数民族有着更少的资源和机会，也没有什么政治影响力。但是，越是在这样的环境下。这些少数民族真正可以利用的资源唤起他们的集体主义精神，和作为现代公民的正义感，这样通过协商的方式，更容易使他们获得有利于他们共同利益的政策。而一旦他们从协商民主中获得好处。他们就会在集体决策中更加充分的利用协商。真正的公共行政需要在讨论和决策中把公开性、平等和包容性扩大化。所有的政策协商的参与者都有确定问题、争论分歧、和形成决策的同等机会，协商过程能傍包容不同各种不同的利益、立场和价值，协商能够使讨论和决策过程中的社会总体利益最大化。
4.协商民主是培育公民民主精神的重要渠道。协商民主理论从来不是单一的，割裂的政治理论方式，它完善并超越了代议民主。多数民主和远程民主。以一种全新整合的方式诠释了当代民主发展的前进方向。多民族国家的公民是包容的，开放性的集体，所有的公民都希望通过平等，公平的对话与讨论形式能够按照他们合理的预期的想法影响着决策，这就基于一种所有人都能接受的理性来达到整个社会的包容和自由。
二、多民族国家发展协商民主的两大主题
1.发展以政治合法化为核心的协商民主
从协商民主的过程来看，立法和公共决策的正当性在于公民的广泛参与，并基于参与的利益相关者之间达成的共识。多民族国家由于历史、文化和地域的差别。必然产生利益的多元化和人们价值观的差异性，因而对国家的公共政策很难达成一致。从而整体国家的政治合法性就备受考验。毛里斯奥帕瑟林登特里维斯在“政治合法性与民主协商”中指出“在多元文化社会中，公正和合法性问题变得尤其严峻。多元主义指在现代西方社会中，个人和集体持有许多相互竞争、常常敌对的和不可调和的对幸福生活的理解和看法，这些不同的理解和看法，既有个人层面，也有集体层面，因为它们即可以指个人也可以指集体对幸福的看法，或是两种看法的部分结合。”因此在多民族国家要取得合法性就必须广泛引入不同民族，不同利益取向的公民参与，倾听、讨论不同的意见也就是需要多民族国家下的公民平等、公正的参与协商民主。
2.以集体主义精神为核心的协商民主理论
协商民主理论要求多民族国家的公民参与者在协商过程中承担不同的角色和责任，这也体现的集体主义的合作精神，它使政治共同体内的公民主体共同寻找路径，杜绝精英主义容易陷入的固执己见，和以往民主的低效率，能够使人们以最快、最透明的方式到达利益的融合点。培养具体集体主义精神的多民族国家的现代公民，责任和理性是必不可少的，这正与协商民主理论所要求的理性不谋而合。协商
民主是由交往来进行的，这种交往过程也会伴随着支配、灌输、欺骗、纯私利的表达、威胁和强制性的情形，而只有在公共协商过程中，每一个现代公民都秉着集体主义的精神，这些扭曲行为才能得以消除。只有不同环境下的公民共享同样的集体目标，道德观和价值观，这样民主生活才会生机勃勃。
三、多民族国家下发展协商民主的局限
1.协商民主理论过分强调了整个国家的利益。而忽视了各个民族参与进来不同的民族情感。协商民主不仅是寻找能够把大多数协商者拉到自己一边的观点，协商过程也必须旨在发现最能赢得广泛支持的政策结果。协商不是要求每个人提出共同体内所有人都赞赏的观点和理由，而是要在尊重竞争对手及其信仰的基础之上寻求解决方案。㈣大多数民族国家在宗教、文化甚至语言上都存在着差异。所以在这种环境下实行协商民主，就需要共享同样的价值观，道德观，世界观和集体目标。然而这些冲突的出现。并不会阻碍协商民主的大潮，只是协商民主所倡导的公共理性并不是单一的，如果公共理性真正达到了多元，那么普遍的冲突也是可以避免的。
2.由于协商民主要求整个社会普遍公民的文化水平和对政策的理解程度不同，可能在协商民主的运行程序上，还存在着过于完美和理想化的色彩。协商民主要求公民就政治政策的制定、决策公开的进行讨论协商。但由于个性的差异，即使在同等发言权的程序中，也并不使每一个发言者所造成的效果相同。以中国为例，中国具有56个民族，九大阶层，每个公民受教育水平不同，生长环境的差异造成对同～政策的理解千差万别，对于参与政治生活的方式各不相同，这便使很多人难以有效的参与公共事务，影响公共决策。在整个社会共同体范围内存在的差异和偏见，将限制公共交往。并缩小了对社会冲突的解决办法，从而造成协商民主在云翔程序上会与现实存在着差别。这就需要整个社会要有很高的社会责任感和美德。同时拥有健全的法律政治制度作为保障。
四、协商民主如何在多民族国家中走出困境
1.任何民主形式存在的一个重要的必备条件都是非暴政的法治(no-tyrannous rule of law)，在这种情况下，交往和协商实践才是可能的。这只是实现民主协商的最低条件，必要的社会条件也不可或缺。比如。公民社会多姿多彩的社团生活，非政府组织的大力推进和倡导包容、协商的精神以及公共舆论自由的表达权和用于传播的媒介的技术的发达水平。最近关于协商民主的著作一直在系统的研究各种制度――政府行政机构、非政府组织等――是怎样通过提供一系列协商论坛而创造这些机会的：协商民意调查、共识讨论、公民陪审团、计划参与模式和技术评估等等。这些创造性的活动不同程度的为多民族国家的公民参与公共决策铺平了道路。为协商民主的健康发展奠定了坚实的基础。
2.公民交往权利的扩大及深入。交往的自由使公共领域的协商更为自由、开放以便使民主的决策更具有创造性。简・亚当斯(Jane Adams)女士曾经说过：“救治民主弊病的唯一良方是更多的民主”当然更多的民主即要求不同于以往的民主，那将是一种超越性的民主，这就需要不同民族之间的公民在新的背景下创造出符合自身的协商民主形式。协商民主要求的不仅是允许并同意多民族国家的公民商议、讨论政治的决策，更需要的是他们拥有合法的权威去实施权利。这包括对已有决策作出合理的反应，明确自身在多民族国家中想要获得的利益即议程的内容以及使公民在整个国家中能得到相对的自由而不至于收到约束。事实上。公民民利的扩大对于多民族国家的发展至关重要。
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一、协商民主之于西方三权分立制度
分权理论是资产阶级政治理论的重要组成部分，在西方语境下，以三权分立为核心的分权理论，对资本主义国家的政治制度的构建、政治思想的演进、政治行为的规范发挥着至关重要的作用。资产阶级最初创立“三权分立”制度的本质目的，是实现资产阶级与封建地主阶级对国家权力的共享[6]。洛克是近代分权理论的开创者，他在《政府论》中提出“两权分立”理论，主张将国家权力分为立法权与行政权。孟德斯鸠是近代分权理论的完成者，他在总结历史经验和洛克“两权分立”理论的基础上提出“三权分立”，主张将国家权力分为立法权、行政权和司法权。孟德斯鸠坚决反对议行合一制度，认为为了保障个体自由和国家权力不被滥用，三权必须相互分立、相互监督。三权中的任何两权合一，政治自由和权利都将受到威胁，三权合一，政治自由根本无法存在[7]。在三权分立制度的实践方面，汉密尔顿和麦迪逊在美国建国之初时，在政治制度和政权机构建立中直接运用三权分立学说。世界其他国家的政治家也有将国家权力进行不同分类的，例如孙中山将监察权和考试权纳入分法学说理论，形成“行政权、立法权、司法权、监察权、考试权”五权独立运作并互相合作的制度思想。三权分立制度是与竞争性民主紧密联系的，西方协商民主理论的兴起是对当代西方代议制民主和竞争性民主缺陷的一种回应。西方民主协商具有历史实践基础，主要存在于早期资本主义国家的立宪会议中，如“1787年在费城举行的立宪会议、1789~1791年在巴黎举行的立宪会议、1848年在巴黎举行的立宪会议以及1848~1849年在法兰克福举行的立宪会议。这些立宪会议都带有民主协商因素，其共同点是处在强大的规范性压力下，政治主体放弃以利益为基础的讨价还价，而倾向采用协商手段解决争端。显然，这些早期实践基础还都缺乏平静而公正的协商内容。美国1787年的制宪会议是协商精神最为充分的体现，约瑟夫•毕塞特首次提出“协商民主”的概念，就是在其以《联邦党人文集》为基础撰写的《协商民主：共和政府的多数原则》一文中出现的。约瑟夫•毕塞特认为美国宪法既体现了多数原则，同时也是对多数的制衡，立宪者的观点包含有两个方面的内容，一方面是需要限制大众的多数，另一方面则又要使多数原则有效，这两个方面是一致的，这种一致性，则体现在制宪者建立“协商民主(deliberativedemocracy)”的明确意图之中[10]。权力是必要的，也是危险的，权力平衡才能保证正确地实施权力，1787年制宪会议制定的《美国宪法》确立了分权制衡的政治原则，今日美国的三权分立制度最为典型，“政府应由选举产生的执政官，也就是总统执政，由总统掌管行政部门以及各行政机构，总统完全独立于国会这一立法部门，不必对国会负责，这两大部分还要加上以最高法院为首的司法部门……每一部门都有各自的权力范围，制约着另外两大部门的权力。这三大部分各自保持相当程度的独立。”
三个权力机关相互制衡、相互合作，却也充满冲突：国会制定法律法案，但需要总统通过；国会和总统虽然可以任命法官，但宪法给予法官终身任职的特殊保障[12]。三权分立虽然在一定程度上实现国家机构权责分明，使国家的主要权力分散于三个相互独立的部门系统，但其界限并非绝对清晰，三个部门拥有的权利也并不完全对称平等，以三权分立的典型国家美国为例，总统和国会参众两院的议员都由选举产生，总统是美国行政权的中心，享有相当大的权力，国会也拥有立法、财政、税收等“重权”，虽然在实际的政治生活中也确立了“司法审查”的制度，但司法机构依旧显得权小势微。竞争性政党、三权分立和竞争性选举的体制并非完美无瑕，这种政治体系的弱点就在于权力分散化容易导致社会分裂，所以分权而不分裂是这种政治体系需要解决的一个重要问题，解决这个问题重要的方式就是政治协商和政治妥协[7]。如果缺失必要的政治协商过程，法案和公共决策难以获得国会和总统的一致通过，就无法实现科学制定和充分实施，对于拥有司法权的法院而言，丧失司法审判的独立性和完整性，由此更加突显协商民主之于三权分立的必要性。在议行分立的政权组织体制下，竞争性民主和协商性民主产生的交互作用，有助于建设良性政治生态，在决策科学化和效率性的基础上，最大程度地凝聚和整合集团利益，缓和乃至消弭社会冲突和族群矛盾。
二、协商民主之于中国人民代表大会制度
人民代表大会制度是我国的政体和根本政治制度，也是中国特色社会主义民主政治的主要内容，它包括国家的一切权力属于人民、民主集中制原则等内容。中国共产党在领导中国人民进行新民主主义革命以及社会主义革命和建设事业中，不懈地探索契合中国历史文化和社会现实的民主方式，以人民民主和民主集中制为核心的人民代表大会是最佳途径。于1940年在《新民主主义论》中首次提出“人民代表大会”概念，并详细阐释其主要内容和方法原则。新中国建立后，在民主集中制原则的前提下，1954年第一届全国人民代表大会的举行标志着“议行合一”的人民代表大会制度的确立。人民代表大会制度是中国特色社会主义民主政治的主要内容，其理论基础包含两个方面内容：人民和民主集中制。《中华人民共和国宪法》第二条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。
人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。人民代表大会及其常委会是我国的立法机关和权利机关，行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生并对它负责，受它监督，如此就形成立法、行政和司法一体化的议行合一的政权组织格局。人民代表大会制度既包含普世性的民主理论，又极具中国本土特色，属于实质民主与程序民主的统一体，它能够充分汇集、表达和实现民意，是适应中国社会经济发展要求的政治制度。人民代表大会是中国的权力机关，民主集中制的原则要求法案或者决议的通过需要全体代表的三分之二以上的多数同意，遵循少数服从多数的决策规则。在此情况下，兴起于西方的协商民主理论被纳入中国社会主义民主政治范畴，它不仅作为选举民主的补充发展，而且是中国社会主义民主的特有形式和独特优势。人民代表大会制度具有外部协商和内部协商两个层面含义。一是外部协商，主要体现在人民代表大会与人民政协之间的协商讨论，各级人民代表大会召开会议期间，人民政协都要对人民代表大会讨论的决策议案提出建议，协商性的程序民主以实践的方式嵌入人民代表大会的运作过程中。二是内部协商，人民代表大会自身也具备民主协商的意识，这体现在立法和决策的平等性和责任性。在各级人民代表大会及其常委会的会议中，代表团会议或小组会议具有平等的政治权利，在利益倾向和政治偏好一致的前提下，参与主体可以集体交付形成议案。若差异性个体呈现利益分离冲突的困境，则置民主协商于票决选举之前，整合内部参与主体的诉求达到利益平衡点，以期最大程度消弭分歧求得共识。
选举民主与协商民主并存的制度安排是中国民主政治的特色和优势，“这是西方民主无法比拟的，也是他们所无法理解的。两种形式比一种形式好，更能真实地体现社会主义人民当家作主的权利。”[13]人民代表大会形式的选举民主和政治协商会议形式的协商民主相结合，是中国共产党在马克思主义民主思想指导下，立足于中国历史传统和现实需求，推进政治民主化建设的伟大创举[14]。在我国议行合一的人民代表大会制度体系内，协商民主不仅作为一种实质民主为现实国家的政治理想提供了美好愿景，更是作为程序民主在具体政治运作过程中发挥不可替代作用。
三、协商民主推进中西方政权组织体制的发展完善
就目前中西方代议制国家政权组织体制层面的协商民主实践情况而言，中国人民代表大会制度较三权分立体制更为充分和优越。协商民主理论在西方国家的兴起，既是对传统民主理论的扬弃，也是对当代西方社会现实挑战的回应。由于多数西方国家实行两党制或多党制的竞争性政党制度，在协商民主实践方面主要涉及三个方面：执政党内部各派系之间的协商、执政党与在野党（反对党）的协商、执政党与社会团体之间的协商。总体而言，西方代议制国家的协商实践带有显著的功利性、权宜性和辅。中国的协商民主的实践更加丰富，且具有长久的民主协商历史实践，1949年中国人民政治协商会议的召开，标志着协商民主制度在全国范围内开始正式确立。中国协商民主的渠道宽广、内容丰富，在人民代表大会之外还有人民政治协商会议和社会组织，围绕人民代表大会制度，在基本政治制度层面表现为政治协商、民主监督和参政议政三个方面。协商程序为：协商主体就国家大政方针、重大政治事项、经济社会发展中的重要问题，在决策之前和决策执行过程中同参与者和利益主体进行充分协商。由于历史文化传统和社会政治现实的特殊性，导致两种不同政权组织体制国家的协商实践程度存在较大的差异性。
一、制定民法典，必须摒弃“条件成熟论”的立法指导思想
近几年，有些人赞成制定民法典，但总觉得我国现时的经济条件和理论条件均不成熟：我国目前正处于新旧经济体制替换阶段，新的经济体制尚未定型，重要的经济关系还没有稳定下来，若现在就匆匆忙忙搞出一部法典来，势必会造成法典的不稳定，而损害法典本身的权威性。此外，制定民法典需要相当浓厚的民法理论氛围，我国近几年法学界虽进行了大量的民法理论研究和宣传。取得了一定的成就，但仍缺乏理论深度，没有形成一种全民性的民法文化，社会尚未作好迎接民法典诞生的心理准备，时机不成熟，不宜现在就开始制定民法典。
应当说，“条件成熟论”所提出的理由并非没有一点道理。但是，把新的经济体制尚未最后定型，缺乏民法文化作为不宜现时制定民法典的基本理由却显得很苍白。
任何一个民族的民法文化，虽然不排除可以自发生成，亦可通过法学家的精心培育或由立法者制定实施民商法而形成，当今世界绝大多数国家都经历了漫长的自然经济加等级森严的奴隶社会和封建社会，没有哪个民族天生就具有民法文化。就连盛行过罗马法的西欧大陆，若非法学家们从罗马城的废墟下掘出失传数世纪的罗马法，并加以广泛宣传，西欧人至今可能都不知什么是民法。可见，民法文化是可以通过法学家们的精心培育和灌输而逐渐在民族特性中生根发芽、开花结果的。一个民族的民法文化固然可以促成民法典的最终产生，而民法典的制定实施反过来亦可以萌发或推进民法文化。十多年前，我国社会绝大多数人尚不知“法”为何物。短短十几年，法治观念已在社会普通成员中深深地扎下根来。我国的法治文化从无到有，恰恰主要是许多法律法规颁布与实施的结果，没有法的具体存在和有效实施，很难想象我国社会今天会是个怎么样的社会。经过十多年的艰辛努力，我国社会已形成了一定氛围的民法文化，这主要归功于一系列民商法律法规的制定实施，法学家也在辛勤劳作，发表了数以千计的有关民商法方面的学术论文、论著和教材，这些为我国民法典的制定打下了较坚实的理论基础。民法典的制定与实施。势必又将促进我国民法文化的进一步发展，繁荣我国的民法理论。
从经济条件来看，我国确正处于新旧经济体制更替时期。但是，历史上从没有哪个民法发达的国家等到经济关系完全“成熟”以后才制定民法典，如法国，资本主义生产方式刚刚确立仅十多年，就制定出了近代法制史上第一部影响极其深远的民法典—1804年的《法国民法典》，世界上第一部社会主义性质的民法典——《苏俄民法典》——产生于1922年，此时距十月革命尚不过5年。我国当前经济体制改革的主要目标。是要在我国逐步建立和完善社会主义市场经济。社会主义市场经济与资本主义市场经济虽然在经济目的上存在着本质区别。但两者的运行规则却无甚大差异，价值规律等基本市场规律仍在社会主义市场中发挥着重要作用。尽管我国现时市场经济尚未完全发育成熟，但在立法上我们完全可以超前，充分借鉴甚至直接移植国外那些被证明是成功的民商规则，来充实我国的民法典。随着对外开放的进一步发展，我国经济正全面走向世界，与世界经济尤其是发达国家的经济保持一致，“按国际经济惯例办事”，已成为进一步开放的基本要求。这意味着我国民法典可以而且必须广泛采纳这些国际惯例。
持“条件成熟论”的人立意要制定一部具有中国特色的民法典，其愿望无可非议。但有的论者却把“中国特色”变成一种无形的沉重包袱，从心理上厌恶或是不敢大胆吸收人类的优秀民法文化。当今世界经贸在蓬勃发展，时不我待。我们不可能等到把什么问题都研究透了，待到社会经济相对静止下来了以后，再去制定民法典。如果是那样，我们将永远跟不上世界经济发展的浪流。
二、制定民法典，应坚持民商合一的立法模式
纵观近代以来法典式国家的民商立法，有民商分立和民商合一两种立法模式。民商分立者，在民法典外另订商法典，商事关系优先适用商法典，商法典没有规定的。则适用民法典。民商合一者，只制定民法典，不另订商法典，但在民法典外制定系列单行法规。可见，民商分立和民商合一这两种立法模式的区别，在于要不要在民法典之外另行制定商法典。民商分立者仍承认商法是民法的组成部分，是民法的特殊法；民商合一者亦不否认商法的存在。 我们制定民法典，要不要同时再搞一个商法典呢，即是说到底是民商分立还是民商合一，我认为，这不是哪个权威一句话就能定夺的问题，法学研究的目的是给立法者提供切合实际需要的理论根据，为立法指明方向。这就要求理论研究者要摒弃“门户之见”，抱着诚实的态度来进行研究。不能搞民法的就主张民商合一，搞商法就要求民商分立。法学界长期存在着一种不好的文风，自己研究哪一个法律，就恨不得把该法弄成个“独立部门”才好，似乎只有这样。才显得自己的研究工作有多么重要，是搞民商分立还是搞民商合一，要看采用哪一种立法模式，更能适合市场机制的需要，更有利于健全市场法制体系。
商法典在许多国家如法国、德国、日本的出现是历史的产物。近代资产阶级是从西欧中世纪商业贸易中孕育成长起来的，它们与当时封建社会其他阶段、阶层有着不同的经济利益。资本主义生产方式确立后较长一段时期，商业贸易仍然在资本主义市场经济中占主导地位。商业资本与其他资本更不用说与社会其他阶层如工人、农民依然有着重大的利益差别。在这种经济形势下，专为保护商人特殊利益，调整商人内部关系的商法典的出现是不足为怪的。二十世纪以来，尤其是二战以后，工业资本和金融资本先后崛起，商业贸易虽仍很重要，但工业生产和金融活动在经济舞台上愈来愈扮演着极其重要的角色，商品生产、商品流通、金融活动三足鼎立，市场社会化，商人世俗化，已不再存在一个有着特殊利益的商人阶层，亦不存在具有独特特征的所谓商行为。故此，为适应这种极度变化了的经济形势，本世纪以来许多国家在民商立法方面采民商合一，更是历史的必然。
我们今天所要建立的市场经济是一种全球性的、全社会性的、彻底开放的、现代化的经济机制，其规模、深度、普及性是上个世纪以商业为龙头的商品交换经济所不能比拟的，人们之间的相互依赖性越来越强。那种把商人的利益与社会其他阶层的利益人为地强行分割开来的做法早已不合时代潮流了。现实生活及将来高度发达的市场经济，都不存在民商分立的客观基础。
民法与商法都是调整平等主体间的社会商品经济关系的，都必须贯彻平
等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用的基本原则，其调整手段在本质上也是一致的。尽管商法在调整某个特殊经济领域中有某些特殊手段，但这种特殊性不足以使其脱离于民法而独立存在；而且也正是因为这些特殊性，才使得它在民法体系中保持着相对独立的地位，成为民法的特殊法。如果在民法典外还制定一部商法典，就须再就主体、行为等总则性问题作出规定，如前所述，现代高度发达的市场经济，市场社会化，商事主体与民事主体、商事行为与民事行为无甚区别，因此，商法典中的商事主体制度，商事行为制度无非是民法典中的民事主体制度、民事法律行为制度的翻。版，这无疑造成立法上的浪费、重叠；若作出的规定与民法典相矛盾，这不仅不可能，即使有可能，就将损害市场法制的和谐、统一、权威，令人无所适从。如果商法典中没有包括规定主体、行为制度在内的总则，则“法典”只不过是“法规汇编”而已。 有鉴于此，我国制定民法典，应当坚持民商合一的立法模式。 三、精心构制，实现民法典的现代化
民法发达是一个国家法制发达的标志，而在法典化国家，民法典的存在又是民法发达的标志。正因为这样，民法典的制定，是我国立法史上一项世纪性的巨大工程，必须以极其严肃认真、对社会负责、对后代负责的科学态度来对待。我国民法典将在二十世纪和二十一世纪之交产生，此时，距近代史上第一部民法典——1804年的《法国民法典》——已近二百年，距《德国民法典》——二十世纪民法典的楷模——亦近百年了，世界已发生了翻天覆地的巨大变化。我们不仅要继承和借鉴人类优秀的民法文化，更要面对今天的现实，制定出一部符合我国社会主义市场经济客观情况，具有浓厚现代化气息，能经得起历史考验的民法典。
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