由于我国中间业务立法的滞后，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险。本文首先考察了国外商业银行发展中间业务的法律环境，然后对现阶段我国商业银行开展中间业务面临的主要法律风险进行了分析，最后提出了防范商业银行中间业务法律风险的对策建议。
「关键词商业银行中间业务法律风险防范
加快中间业务的发展，已成为我国商业银行拓展服务领域、改善收益状况、增强抗风险能力、推动产品和服务创新、提高综合竞争力的客观要求和现实选择。但是中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。因此借鉴国外商业银行发展中间业务的经验，防范业务开展过程中可能出现的法律风险，对于促进商业银行中间业务的发展，无疑具有十分重要的现实意义。
一、适宜的法律环境是国外商业银行中间业务发展的重要基础
二十世纪八十年代以来，西方发达国家的商业银行竞相发展中间业务，中间业务逐渐成为国外商业银行的主要业务品种和收入来源，一般占总收入的40％－50％，有的甚至超过80％，如美国的摩根银行。西方发达国家商业银行中间业务的发达与其适宜的法律环境密不可分。
1、金融监管法律的放松使得商业银行拥有较大的中间业务发展自，并大大地促进了中间业务的不断创新。
二十世纪三十年代由金融危机引起的世界性经济危机过后，西方国家吸取教训，普遍推行极其严格的金融监管法律，明确划定商业银行与其他金融机构的界限，严格限制商业银行的经营范围。在严格的金融管制法律环境下，西方商业银行以传统的存贷业务为其发展的主方向，中间业务所占的比例很小。
八十年代以来，西方国家的金融环境发生了重大变化，金融业务日益自由化，金融监管法律放松，金融机构之间业务差异日益缩小，传统上的不同金融机构可以提供相同的金融服务，商业银行面临日益激烈的竞争环境，传统业务经营举步维艰，商业银行被迫调整服务功能、业务方向和竞争战略，提供金融产品与金融服务相结合的经营模式，从资产／贷款基础上的战略转换为服务／费用基础上的战略，从传统上通过存贷业务获取有风险利差的经营模式，转换为通过金融中介服务获取无风险或的风险中介服务费的经营模式。与此同时，在宽松的金融监管法律环境下，金融监管当局奉行"法律无明文禁止即许可"的监管理念，大大促进了商业银行中间业务的创新，使得商业银行能根据客户需求的差异及其变化并结合信息技术的迅猛发展不断推出中间业务新产品。发展到现在，西方国家商业银行的中间业务几乎已涉及所有的金融领域。中间业务的不断创新使中间业务的发展持续保持旺盛的生命力，为商业银行提供滚滚不断的利润来源。
在宽松的金融监管法律环境下，商业银行对中间业务产品的开发、定价等方面拥有较大的自。如中间业务产品的收费方面，在德国，法律没有直接规定收费标准，而是由商业银行根据成本和收益情况以及市场服务的供求关系自主决策，但不允许银行之间相互达成服务费收取方面的秘密协议。德国银行同业公会不具有决定服务收费价格和管理的职能。在美国，金融法规特别是联邦一级的金融法规对银行服务收费的金额和价格基本上未作出具体规定，而是让商业银行根据自身的经营特点和市场状况来确定。但美国1991年《银行法》、《储蓄条件表示法案》等法律规定，银行必须在银行广告中向顾客说明收费事项，并不得将各种增加的成本以任何方式转嫁到客户身上。
当然宽松的监管法律环境并不意味着西方国家法律对商业银行中间业务开展的自由放任。相反，西方国家有一系列金融监管立法对商业银行中间业务产品的开发和销售进行关注，但主要是从道德和风险防范方面进行规范。如针对衍生金融工具出现后无法确定其市场价值，传统会计记帐方法不能及早发现这些中间业务的风险，1990年9月，英国银行家协会和爱尔兰银行家联合会了《关于国际银行中间业务的会计事务建议书》；为了加强中间业务信息披露的规范化，美国先后颁布了财务会计准则第105号《对具有中间业务风险和集中信用风险的金融工具的揭示》、第107号《金融工具公允价值的揭示》及第119号《对金融衍生工具及金融工具公允价值的揭示》，对中间业务风险和公允价值的披露作了详细的规定。2、混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。
1933年美国出台了《格拉斯－斯蒂格尔法》，该法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分离的制度，奠定了三十年代以来美国的分业经营格局，而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。二十世纪后期，不断出现的金融创新模糊了不同金融机构的业务界限，金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争，分业经营体制开始瓦解。追随美国实行分业经营的国家如英国、日本等，纷纷放弃分业经营，实行混业经营。美国自己也于1999年通过了《金融服务现代化法》，以促进银行、证券公司和保险公司之间的联合经营，建立一个金融机构之间联合经营、审慎管理的金融体系，从而加强金融服务业的竞争，提高其效率。
各国纷纷打破分业经营的限制、实行混业经营以来，为满足客户各种需求，金融业业务彼此交叉和渗透越来越广泛，商业银行的中间业务产品日新月异、层出不穷，中间业务范围日益广泛、种类不断增多，使现代商业银行成为名副其实的"全能银行"。据统计，外资银行所使用过的中间业务品种已达2万种。如素有"金融百货公司"之称的美国银行业，其中间业务的范围涵括：传统的银行业务、信托业务、投资银行业务、共同基金业务和保险业务。他们既可以从事货币市场业务，也可从事商业票据贴现及资本市场业务。
3、中间业务中银行与客户间权利义务关系的明确法律规范为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。
西方发达国家从《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》到《信托法》、《期货法》等有一整套完整的法律体系，对商业银行中间业务作了详细而全面的规定，中间业务中银行与客户关系的调整、当事人权利义务有明确的规范，使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性，避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。如美国针对电子化银行业务制定了一系列法律，这些立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律，二者共同构成了电子化银行业务完善的法律体系。调整小额资金划拨的法律有：联邦《电子资金划拨法》（ElectronicFundTransferAct），联邦储备系统理事会颁布的D条例（FederalReserve’sRegulationD）、E条例（FederalReserve’sRegulationE）、Z条例（FederalReserve’sRegulationZ），《借贷诚实法》（TruthinLendingAct），各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。
4、有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。
一项成功的中间业务产品既要有设计合理、缜密的法律框架，又要满足客户的需要，具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险，多数西方发达国家商业银行十分重视内部法律机构的建设及其职能的发挥，建立了有效的内部法律风险防范机制，从而实现了既促进中间业务的迅速发展，又有效地防范法律风险的目的。如美国花旗银行（CITIBANK）在纽约的总行设有内部法律事务部。该部有279名工作人员，其中部分律师专门负责中间业务法律事务。又如美国大通曼哈顿银行（CHASEMANHATTAN）法律部共有230人，其中110人是律师。为确保满足全行各种法律服务需求，法律事务部被分成为不同的工作组，有工作组专门负责处理掉期交易和金融衍生产品等中间业务相关的法律事务。二、现阶段我国商业银行发展中间业务面临的主要法律风险
我国已经加入世贸组织，面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验，尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应，我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展。在我国现行法律环境下，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险，而商业银行内部亦缺乏有效的中间业务法律风险防范机制。近年来商业银行发展中间业务的实践表明，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。
立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国，从上世纪90年代中期开始，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。2001年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则，相对于中间业务的发展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，造成了较多法律风险：相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。
中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，因此，国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定，直接决定着商业银行中间业务的开拓空间。由于我国《商业银行法》确立了对银行业实行严格的分业管理法律模式，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办，并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。如个人理财业务领域，由于政策、法律的限制，我国金融机构只能分业经营，银行不能涉及证券、保险业务，也就不能给客户提供综合理财业务，所以至多只能给客户提供理财建议。而国外银行在提供理财服务时，受到的法律限制则较少，可以收取服务费、交易费、管理年费、信托保管费等数项费用，收费率0.07%-0.1%不等。据统计，在国外，这项服务收入占银行总收入的30%以上。又如银行兼业保险业务虽已放开，由于保险业务非常专业化，由保险业的专业人才在银行提供咨询服务，深受客户欢迎，但在我国，多数地区人民银行规定，不允许有关咨询人员进驻银行经营网点。
《商业银行中间业务暂行规范》将银行中间业务分为结算类、类、担保尖、承诺类、交易类中间业务和其他中间业务，规定在经过央行审查批准后，可以开办金融衍生业务，证券业务以及投资基金托管、信息咨询、财务顾问等投资银行业务。这些新规定相对于《商业银行法》来说有一定的进步。但上述规定出台后，我国严格的分业经营法律体制并未有实质性改变，分业经营法律体制依然制约着商业银行的业务范围，使银行难以设计开发出跨领域、综合性、多方位的中间业务产品，难以提高业务的集约水平和档次，中间业务的开拓受到很大限制，无法取得突破性发展，严重影响商业银行拓展中间业务服务领域。
此外，虽然按照《商业银行法》规定，商业银行享有经营自，商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则，实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束，商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，同时商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任。但在实践中，由于我国金融监管法律比较严格，金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管实践中盛行"法律无明文许可即禁止"的理念，而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制，尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多，因此银行在开展中间业务，常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。在产品创新方面，中间业务产品的创新需求与法律、法规相对滞后的矛盾突出，导致其隐藏着巨大的法律风险。商业银行利用现有的资源（如网络等），在不增加银行资产和负债的情况下为客户提供各种增值服务是中间业务的重要特征。因而，创新是中间业务的必然要求。国内银行中间业务的创新主要表现在两个方面：一是银行服务与证券、保险市场的结合方面，主要是证券资金清算、银证合作、资产证券化等；二是利用现代信息技术进行电子化银行服务。然而，这两方面的法律、法规十分缺乏。前者如与保险、证券业相关的新产品开发，创新与资本市场相关且收费较高的表外业务，这些业务是国外商业银行的高利润增长点，但中资银行不得不小心翼翼地通过打混业经营中间业务球的方式进行，使得商业银行随时面临可能被监管部门处罚的法律风险。后者如网上银行，中国人民银行颁布实施的《网上银行业务管理暂行办法》，主要是规范商业银行开展网上银行业务的准入条件、审批及风险管理，侧重监管职能，而未涉及银行与客户之间的权利义务，尤其是其中涉及的电子认证、电子货币及电子资金划拨等方面的法律，在我国还不完备，使得中间业务的创新缺乏一个完善的法律环境，使得商业银行中间业务的法律风险更加凸现。
在中间业务收费方面，根据《商业银行法》第50条规定"商业银行办理业务，提供服务，按照中国人民银行的规定收取手续费。"《商业银行中间业务暂行规定》第19条规定，"对国家有统一收费或定价标准的中间业务，商业银行按国家统一标准收费。对国家没有制定统一收费或定价标准的中间业务，由中国人民银行授权中国银行业协会按商业与公平原则确定收费或定价标准，商业银行应按中国银行业协会确定的标准收费"。中国人民银行正在制定中间业务收费管理办法，但直至今日依然未出台。在此情况下，较多中间业务产品没有收费标准，而仅有的少数中间业务手续费标准长期未调整，有些严重偏离市场成本。同时部分地方物价部门将中间业务有偿服务收费与行政审批收费混为一谈，认为中间业务收费是否合法，标准、费率等应服从《价格法》和物价部门的管理审批，否者中间业务收费便是"乱收费"；广大客户对银行收取手续费缺乏认识，不能接受中间业务收费的观念，在此情况下，银行中间业务收费面临双重法律风险：被金融监管部门、物价部门处罚的行政处罚法律风险和被客户的法律风险（客户状告花旗银行存款收费即是典型例证）。中间业务收费问题已成为制约业务发展的瓶颈。
我国现有部分法律和国际法律惯例的矛盾、冲突亦对商业银行开展中间业务构成消极影响，产生法律风险。我国现已加入WTO，作为现代商业银行，只有遵循国际法律惯例来操作，才能把中间业务作为核心竞争力来发展，而中国现有法律的规定在较多方面与国际法律惯例不相吻合，甚至相互冲突，而国际法律惯例又不能自动在国内发生法律效力，因而阻碍了中间业务发展的现有要求。如根据法律惯例，票据具有无因性，商业银行在票据业务中无需审查票据业务的基础交易关系，但根据我国法律，尤其是票据行政规章，票据不完全具有无因性，商业银行必须在票据业务中严格审查票据的基础交易关系，影响了票据的流通，阻碍了商业银行票据业务的发展。
在我国现阶段，商业银行开展中间业务，信用法律风险亦不可忽视。我国目前信用缺失现象已十分严重，且缺乏必要的惩戒机制，有关信用制度的相关法律几乎为空白，对于失信行为的惩罚也没有明确的规定，对失信行为的惩处力度远远小于其失信行为所得，这在一定程度上助长了失信者的气焰，阻滞了商业银行中间业务的发展。如本票、支票、汇票等信用工具，它们作为银行业务开展的依托，替代资金进入流通领域，降低了风险。但是，由于整个社会的信用水平很低，经济诈骗不断发生。银行为了减少纠纷，不得不限制这些票据的使用功能，如在银行承兑汇票后面注上"不得转让"，在支票上加编电子密码，连对本来安全系数较高的贴现业务也进行了严格的限制。这就使信用工具的作用和功能得不到充分的发挥。同时，与此相关联的中间业务的收入和发展也受到影响。在我国商业银行内部，目前普遍缺乏健全、有效的法律风险防范机制，商业银行内设法律事务部门力量薄弱，而且多数法律人员在忙于清收不良资产、打官司，同时中间业务拓展多数是在基层行，但基层行多数没有专门的法律人员，员工法律知识和法律技能更是参次不齐。
三、商业银行防范中间业务法律风险的对策建议
中间业务种类繁多，业务范围广泛，服务范围涉及社会各个层面，社会覆盖面广，涉及社会生活的方方面面，加之中间业务的开发、推介、经营涉及商业银行内部众多部门、众多环节，而我国多数商业银行尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性。商业银行中间业务的上述特点决定了中间业务法律风险具有较大的分散性、隐蔽性和社会性。基于上述原因，防范中间业务法律风险对于商业银行而言十分重要。借鉴国外经验并结合我国现实法律环境，笔者认为，我国商业银行应从以下方面着手防范中间业务法律风险；
1、在法律的临界地坚持谨慎性原则。
我国目前对金融业实行严格监管，监管理念是"法律无明文许可即禁止"，而不是"法律无明文禁止即许可"。同时，如上文所述，我国现行法律对银行开展中间业务还有较多限制和诸多空白。因此银行在中间业务工作尤其是中间业务创新工作中，在法律的临界地，要坚持谨慎性原则，不可片面强调规避法律或打球，埋下风险隐患。如部分银行认为"代客申购新股并未形成银行的资产负债，而且能为储户带来增值，并且增加银行存款，因此不违反法律规定，"因而竞相开办代客集中申购新股业务，笔者认为，上述做法是否违反法律具有一定的不确定性，有可能被监管部门认为侵害了小股民的合法权益，违反了公平原则，是违法的。
2、建立中间业务法律风险内部控制机制。
中间业务立法及其相关法制建设，是一个长期的过程，对于商业银行大力发展中间业务而言，有远水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。
建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，首先要做好中间业务法制教育与法律培训，使法制教育与法律培训工作紧紧围绕银行中间业务拓展情况，与时俱进，长抓不懈，使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规，切实提高全体员工的法律意识和法制观念，引导员工树立依法开展中间业务工作的观念，提高他们的风险防范意识和水平，帮助员工意识到中间业务中的法律风险，把握好中间业务开展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法办事，确保实现既拓展中间业务，又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的。，其次，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要转变观念，重新定位银行内部法律部门的职能，要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研究，研究中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度，研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题，进行后评价，形成法律指引，规范相关中间业务的发展。
最后，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要认真对合同及合同性文件进行法律审查。在商业银行多数传统业务中，商业银行的总行或上级行制定了规范、缜密的格式合同文本。规范、缜密的合同文本提高了工作效率，也规范了银行和客户交易双方的权利和义务关系，防范了业务风险，减少或预防了纠纷。但在中间业务实践中，由于中间业务种类繁多，且差异较大，同时客户需求也差别较大，而且出于业务竞争的需要，常常需要为客户提供个性化服务，因此较多中间业务没有也无法制定格式合同。在此情况下，银行在开展中间业务时不得不根据客户的具体实际情况拟订合同。同时我国目前有关中间业务立法仍有不少空白，有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范。基于上述情况，银行要重视中间业务合同，重视对中间业务合同文本的审查、修订和使用管理以及合同的履行及跟踪监督，通过合同规范当事人的权利义务关系，以充分发挥合同文本对中间业务法律风险的事前防范功能，进而增强中间业务法律关系的稳定性、可预期性和确定性。3、认真防范中间业务创新中的法律风险。
目前我国银行开展的中间业务品种少、功能单一，加强中间业务创新十分紧迫。中间业务创新有利于更好地服务客户，增强银行竞争力，增加银行获利能力。但中间业务创新常常面临法律上的滞后，创新后的业务操作中银行和客户的权利和义务法律常常没有明确规范，因此中间业务创新在法律上常常存在一定的风险。为防范中间业务创新中的法律风险，在新业务推出时要认真完善有关业务章程等合同性法律文件，通过上述合同性法律文件分散中间业务创新中的法律风险，尤其要重视中间业务创新中技术性指标要求与合同性法律文件的一致性，认真分析新业务的主要风险环节并及早采取针对性预防措施。同时，根据业务创新实践中的教训，中间业务创新要避免片面强调技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险、忽视合同性法律文件拟订和审查的倾向，谨防客户故意利用中间新业务中的漏洞，甚至与金融系统内部的不法之徒内外勾结，进行金融欺诈。
此外，金融创新中要妥善处理好与国际法律惯例接轨和中国国情的关系。西方商业银行中间业务已经历160多年的历史，我国实行金融创新的有利因素之一是我国作为后发展国家拥有学习优势。在金融创新的初期阶段发挥"拿来主义"，大胆地引进发达国家的成熟金融产品能够减少独立开发的成本，缩短创新周转，避免走弯路，投入少、产出大，是推动金融创新的最佳途径。引进创新工具和创新技术相对简单，但移植创新制度时一定要通盘考虑，权衡利弊，结合我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识以及犯罪现状等情况进行适当改造，走引进与中国实际相结合的道路。要避免片面强调与国际法律惯例接轨而忽视我国现实法律制度环境、信用环境、公民法律意识等情况的倾向。
及时向监管部门申请审批和备案亦是现实法律环境下银行中间业务创新所必不可少的。《商业银行中间业务暂行规定》对商业银行中间业务准入监管制度和程序作出了明确规定。根据规定，中国人民银行根据商业银行开办中间业务的业务性质、风险特征和复杂程度，分别实施审批制和备案制。适用审批制的业务主要为形成或有资产、或有负债的中间业务，以及与证券、保险业务相关的部分中间业务；适用备案制的业务主要为不形成或有资产、或有负债的中间业务。同时该规定正式确立了"一级审批"的市场准入原则。根据该规定，商业银行新开办中间业务，应由其总行统一向中国人民银行总行申请，经中国人民银行总行审查同意后，由其总行统一授权其分支机构开展业务，商业银行分支机构开办中间业务品种，不应超出其总行经中国人民银行审查同意开办的业务品种范围。商业银行分支机构开办中间业务之前，应就开办业务的品种及其属性向中国人民银行当地管辖行报告。基于上述规定，商业银行在新开办中间业务时要及时向中国人民银行申请审批或备案，并及时向所在地人民银行报告，同时严格在人民银行审查同意的义务品种范围内经营。
4、切实防范个性化、差异化服务中的法律风险。
目前国内商业银行普遍认识到了发展中间业务的重要性，纷纷开始重视中间业务，国内银行间中间业务竞争比以前明显加剧，而且以后将会更加激烈。中间业务竞争的激烈强烈呼唤中间业务的差异化，这些差异不仅要体现在其产品种类、产品定价、市场定位等方面，而且体现在其营销手段以及营销工具等方面。与此同时，不同中间业务的客户的生产经营情况亦不同，中间业务需求也不同，迫切需要银行提供个性化的服务。中间业务的差异化、个性化需要建立在法律风险的防范基础上。差异化、个性化必须建立在符合管法规的基础上，而是否符合应由法律部门把关；差异化、个性化必然要求根据具体客户、具体情况进行法律风险防范，要求银行法律部门提供差异化的法律服务和法律保障。5、加强中间业务收入管理，防范财务法律风险。
中间业务是银行不运用或较少运用自己的资财，以中间人的身份替客户办理收付和其它委托事项，提供金融服务并收取手续费的业务。它是商业银行在办理资产负债业务过程中衍生出来的，作为一种资产负债之外的银行业务和占用银行资产较少的业务，它在银行的资产负债表中一般不直接反映出来。也就是说，银行办理中间业务时并不直接以债权人或债务人的身份参与。中间业务的上述特点决定了中间业务收入不易监控，尤其是多数商业银行拥有为数众多的营业网点，而且由于中间业务的开展往往涉及多个部门，没有一个专门机构来进行统一管理，内部控制制度中难免有疏漏之处，加之我国目前尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性，上级行更无法作出有效的监督和管理，可能出现部分基础网点中间业务收入游离于大账之外，或基层网点擅自截留手续费收入，私设小金库和以收抵支等现象，违反财经法律法规，产生财务法律风险。
为了杜绝中间业务收入游离于大账之外，银行要严格执行收支两条线的原则，按规定的收费标准并入大账，严禁擅自截留手续费收入、私设小金库和以收抵支；要按照规定将有关收入如实地在相应会计科目中记录和反映。与此同时，中间业务牵头部门应加强对中间业务收入入帐情况的检查，要配合稽核部门开展中间业务收入专项稽核，加大约束和处罚力度，防止业务收益的"跑"、"冒"、""滴"、"漏"，确保中间业务收入全部并入大账，切实提高中间业务收益。
6、通过银行业同业公会防范法律风险。
市场竞争的不规范加大了中间业务的法律风险。与此同时，由于我国中间业务立法存在较多空白，存在法律上的不确定性。为防范上述风险，银行可以积极通过银行业同业公会作出协定、自律公约等形式予以防范。例如针对目前随意减免中间业务收费问题，通过银行业同业公会根据国内经济金融特点，考虑中间业务的风险因素，参照国际惯例，在对市场、客户、风险、成本等因素综合研究的基础上对基本业务制定基本收费标准进行规范。
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5、张忠军。金融监管法论[M]，北京：法律出版社，1998.
电子商务商业方法涉及的主要知识产权属性类型
著作权如上文所述，电子商务就其本质而言，可以概括为商业交易方法与必要技术手段的融合，而必要技术手段又可以划分为计算机软件与硬件两个部分。计算机软件即计算机程序，它是商业交易方法的代码化表述，也是电子商务得以实现的不可或缺的组成部分。目前，多数建立了著作权制度的国家，都将著作权作为保护计算机软件不受盗版侵害的主要工具与武器。以我国为例，虽然我国著作权法把“计算机软件”列为“另行规定”其保护方式的特殊作品，但1992年的“中美知识产权谅解备忘录”及世界贸易组织的“知识产权协议”，均要求把它视同文学作品而给予保护。在2001年中国“入世”之后，依照Trips协议的规定，计算机程序被视为文字作品。2001年12月国务院修改后重新颁布的《计算机软件著作权保护条例》，在程序上和实体上，包括保护期等方面，将计算机程序与文字作品的保护水平拉齐[4]。当一项涉及商业方法的计算机软件编写完成之后，与该软件相应的著作权便自动生成了，这其中不需要履行任何形式的手续，作品上也不需要有任何特殊的表示“享有版权”的形式[4]。基于著作权的排他性，使得获得著作权保护的计算机软件，其源程序本身在未经权利人许可的情况下不得被复制与使用，通过该程序语言所描述的商业交易方法的再现与使用也因此而受到了法律的限制，对电子商务商业方法所有者的相关权益起到了保护的作用。通过著作权来保护实现电子商务商业方法的计算机软件存在其自身的限制性。著作权仅保护计算机源程序本身，而不能保护由该源程序所反映出的创作思想，即创意。就像文学艺术作品一样，商业方法的灵魂在于创意。淘宝网的魅力不在于其所呈现在计算机屏幕上的五颜六色的二维用户界面，而在于“没有人上街不等于没有人逛街”的经营理念，你可以在所有商场打烊之后开始一场疯狂的午夜血拼，动动手指就能在世界各地的8亿件商品中“挑三拣四”。这才是促成2010年淘宝网注册用户达到3.7亿，平均每分钟出售4.8万件商品的根本动力之所在[5]。对于专业的计算机编程人员而言，当他了解了这一商业模式的运营规则与网站的基本功能之后，通过现有的计算机语言搭建一个具有相同模式以及类似功能的网络平台是能够实现的。模仿者所编写的计算机源程序可以与先有者不同，因此这一行为并不侵犯先前已经取得的著作权，但该商业方法创意显然并未得到有力的保护。这也正是通过著作权保护商业方法软件的软肋之所在。鉴于文章篇幅的限制，著作权将不作为本文讨论的重点。商业秘密所谓“商业秘密”，我国《反不正当竞争法》中将其定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”[6]。根据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密概念中的“技术信息和经营信息”的解释，商业秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产品策略、招投标的标底及标书内容等信息[7]。Trips协议第39条“对未披露信息的保护”专门对商业秘密的保护进行了规定。第2款具体表述了属于商业秘密的条件：“自然人和法人应有可能防止其合法控制信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得和使用，只要此类信息：1属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人普遍知道，或不易被他们获得；2因属秘密而具有商业价值；3由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质”[8]。由此可见，构成商业秘密的信息应当至少具备以下3个特点：1具有商业价值，能够运用于商业行为中并且能够为权利人带来经济利益；2处于保密状态，即包括不为除权利人之外的对象所知悉的情况，也包括公开程度仅仅限定在权利人以及特定对象之间的情况，所述特定对象是指经过权利人许可而掌握该秘密信息并且与权利人达成保密协议而承担保密义务的特定自然人或法人；3权利人采用了合理的保密措施以防止该秘密信息被不特定对象所知悉。商业秘密不但可以保护技术信息，在保护经营信息的方面更具有不可替代的作用。现行专利法不保护包括贸易规则在内的经营信息，商业秘密的保护方式弥补了这一不足。商业秘密是不需公开的，因此与专利制度相比能够给予保护对象更加严密的封锁，但也在一定程度上阻碍了信息的交流与共享。商业秘密没有确定的保护期限，如果保密措施得当甚至可能永久保密。但其一经破解或泄密，使该信息进入公众领域，则权利人就将永久失去相关权利，且不能获得任何补偿，因此存在一定风险。商业秘密没有地域限制，也不需履行任何登记手续而自动生成，这些都是其有别于专利制度的特点之所在。专利权商业方法相关专利申请是以利用计算机和网络技术完成商业方法为主题的发明专利申请。但是在有些申请中，虽然其在说明书中记载了申请是利用了计算机和网络技术，但是在权利要求中仅仅记载了商业实施的具体步骤，而不涉及任何技术的内容，则这样的专利申请的权利要求主题，会被认为是纯粹的商业方法。在电子、通信技术领域中，大多数与商业方法相关的专利申请都是与计算机和网络技术相结合的，这类商业方法专利申请的出现反映了计算机及网络技术在人类社会活动领域中的应用，这类专利申请既有商业活动的运作过程，又有计算机技术的应用，是一种商业活动规则与计算机技术手段的混合体。这类专利申请显然已经超出了传统的专利保护体系的范畴，其解决方案大多是建立在人的愿望和意志的基础上，事关的不再是人与自然界的关系，而是人与人之间的社会关系，且与公众利益密切相关。近年来，这类专利申请不仅涉及金融行业，例如银行业、证券业、保险业等，而且广泛涉及各种人类社会事务活动，深入到人们的各个生活角落。自电子商务诞生之始，这一新兴商业运行模式是否应当作为专利保护客体便成为理论界与实务界争论不休的问题。对于涉及商业方法的专利申请，各个国家的专利审查制度最初均认为其不能被授予专利权。但由于电子商务模式所创造的巨额商业利润对国家经济发展所作出的巨大贡献，并且由于专利权的排他性，为了抢占国际市场从而保护本国企业的利益，以美国、日本为首的一些电子商务已经发展到一定水平的国家，率先选择了专利权这一排他性保护措施，他们逐步调整了专利审查政策，放松了对涉及商业方法专利申请的审查，加强了其专利保护的力度。这些国家和地区目前都承认对于传统的纯粹的商业方法不能获得专利权，而对于与技术内容相结合的商业方法是可授予专利权的，他们更关注的是关于这类申请的创造性审查标准。在我国各个时期的专利申请中，一直都存在涉及商业方法的发明专利申请，但基本上均因其涉及商业规则而不给予专利授权和保护。只有一种情况除外，如果用以实现该商业规则的技术手段的总和，即该技术方案是新颖的，并且相对于现有技术具备了突出的实质性特点和显著的进步，也就是达到了专利法意义上的创造性高度，才能够被授予专利权，但该技术方案被认为应当排除在“商业方法”这一客体的范畴之外，可以称其为部分涉及商业交易规则的发明专利申请。从目前的专利申请情况来看，这一评判标准相当于给与电子商务相关的发明专利申请判定了“死刑”，因为能够符合上述标准的相关专利申请少之又少。本文还将在后面的章节中就此问题进行更加深入的探讨。
欧、美、日三国专利制度对于电子商务商业方法的属性认定
2007年通过并颁布的美国《专利法》修正案第101条对可专利性的主题规定如下：凡发明或者发现任何新颖而且有用的方法、机器、产品、物质组合，或者任何新颖而实用的改进，都可以获得专利权[9]。美国专利与商标局1996年颁布的《与计算机相关的发明的审查指南》对《专利法》第一百零一条进行了如下解释：“一项发明的有用性必须限定在专业技术领域之内。一项计算机相关发明的实际应用才属于专利的法定客体。限定在专业技术领域之内的这项要求可以用来区别被专利排除的各种抽象构思、自然法则或自然现象”。由此可见，《与计算机相关的发明的审查指南》对电子商务商业方法是否可授予专利权并未加以限制。由于电子商务商业方法是一项与计算机相关的发明在具体专业技术领域中的实际应用，不能因为其涉及商业方法而被排除在可授予专利权的客体范围之外[10]。在过去的几年里，美国包括最高法院、联邦巡回上诉法院、美国专利商标局下属的专利申诉及无效委员会在内的法律各界对于涉及商业方法的软件专利能否被授予专利权的观点一直在变化。StateStreet判例[11]正式宣告涉及计算机软件的商业方法专利即电子商务专利可以符合专利法第一百零一条的规定，商业方法的可专利性由此确立。美国联邦上诉法院还认为，判断一项权利要求是否限定了法定主题的问题应当集中在权利要求的主要技术特征上，尤其是应当集中在权利要求主题的实际应用上；如果发明没有产生具体、有用的和有型的结果，则发明是非法定的[12]。而AT&T判例则提出了在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，重点在于判断该数学演绎究竟是否从事了实际的应用和产生了实用的结果。如果是，则表示该权利要求具有专利性。这两个判例表明，有关计算机软件的专利申请可以将公司的经营策略等智力活动规则的内容与计算机相结合，进而获得专利保护。上述两个案例是电子商务专利保护的分界线，由此引发了欧洲和日本等国家或组织在电子商务商业方法领域一贯稳定的政策的改变[13]。目前，日本专利局已经放开了对于除商业方法本身之外的利用计算机实施的商业方法专利申请的保护，并将其视为一般的软件相关发明来进行审查。日本专利法第2条第1项规定，作为专利对象的“发明”是指“利用自然法则的技术思想的创作”[14]。其《专利审查指南》中提出的可专利性的要求，尤其强调了“法定发明”和“创造性”的重要性，其中法定发明便是指“要求保护的发明应当是利用自然法则的技术思想的创造”。2000年11月修改的《专利审查指南》中，对于涉及计算机程序的权利要求的审查原则进行了如下修改：1指定由计算机执行的多个功能的“计算机程序”可以被定义为“产品发明”；2当由软件处理信息是通过使用硬件资源来实际实现时，所述软件可以被视为专利法中描述的“法定发明”；3增加了确定涉及商业方法的发明的创造性的审查[15]。日本专利局在对与商业方法案例的创造性评判过程中，是将权利要求划分为两部分来看待的，首先是必须在权利要求中表述技术手段，如果技术手段是非公知的，那么肯定是可专利的。如果技术手段是公知的，则审查权利要求中所体现的商业规则部分是否公知。如果技术手段公知、商业规则也公知，那么是不具有创造性的，如果技术手段公知，商业规则非公知，那么是可专利的。《欧洲专利公约》第52条规定：1欧洲专利授予一切具有工业上的可利用性、新颖、具有创造性的发明。2以下事项不能看作上述条款意义上的发明：1发现、科学理论和数学方法；2美学作品；3进行智力活动、游戏或从事商业活动的方案、规则和方法以及计算机程序；4信息的表述。3上述规定仅在欧洲专利申请或欧洲专利在与该规定中所涉及的主题或活动自身相关的范围内，才排除上述主题或活动的专利性。可见，欧洲专利局对于商业方法保护的态度是，如果一项主题属于单纯的商业经营方法，即商业方法本身，则该主题将被排除在专利保护主题之外；如果一项主题属于利用计算机实施的商业方法的专利申请，则依据创造性的审查标准进行审查，即将权利要求作为一个整体考虑，判断是否具有技术特性，如果不具有技术性，则认定其未落在《欧洲专利公约》第52条第1款的范围内，这就是所谓的“技术贡献论”。基于电子商务与技术手段之间的密不可分性，只要它对现有技术做出了改进，就应当承认它的可专利性。但是欧洲专利局对于与商业方法和计算机软件相关的发明授予专利一直都是非常严格的，“发明的技术特征是欧洲专利法关于可专利性主题的基石”[13]。
中国专利法对于电子商务商业方法的属性认定
[摘 要]WTO的许多协议中都包含有直接或间接规范电子商务的法律制度，电子商务也已成为WTO新一轮多边贸易谈判的重要议题，因而几乎所有的成员都在研究WTO框架下的电子商务的相关规则并为其所用。 [关键词]WTO，GATS，电子商务 自20世纪80年代以来，电子商务进入了一个飞速发展的时代，而且随着时代的前行，电子商务越来越深入渗透到国际贸易流转关系中来。而作为当今规范国际经济贸易活动的最重要的多边经济组织——世界贸易组织（WTO），无疑要承担起为电子商务这种新颖的国际商业运行模式制订“游戏规则”的重任。因此，通过以 WTO为基础的多边贸易体制来促进全球电子商务的发展已成为最佳选择。现行WTO的各项协议中有大量的规则与电子商务有着直接或间接的联系，如《电信附件》和1997年的《基础电信协议》（ITA）中的大部分内容都涉及到电子商务活动。在已经启动的WTO的新一轮谈判中，电子商务已被列为重要的谈判议题。可以预见，WTO法律框架下的电子商务法律制度必将日益发展和完善。 当然，在WTO的所有协议中，对电子商务的调整起基础性作用的当推《服务贸易总协定》（GATS）。GATS确定了第一个有关电子商务的国际法和多边承诺的法律框架。GATS规定了四种模式的服务贸易，（服务贸易被定义为：（a）自一成员领土向任何其他成员领土提供服务；（b）在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服务；（c）一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务；（d）一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的自然人存在的提供服务）这四种模式是根据服务的提供者和消费者的地理位置来区分的。该协定并没有区分递交服务的各种不同技术方式，不管是亲自交付，邮递交递，还是通过电话或因特网交付。因此，该协定包括通过电子方式提供的服务。 GATS包括两种类型的规定：一般义务和具体承诺。一般义务适用于所有的服务，不管是否对其作出市场准入的承诺。这些条款涉及到最惠国待遇，透明度，国内法规，发展中国家的参与，垄断和专营服务提供者。其他一般义务仅仅是适用于一成员已经作出具体承诺的部门。这些一般义务包括有关国内法规垄断行为的纪律。GATS的第二部分由根据减让表中的限制条件授予特定服务的外国提供者的市场准入和国民待遇的具体承诺。国民待遇承诺涵盖到影响有关服务提供的任何措施。下面从三个方面来分析WTO中的电子商务法律规则。 一、WTO中电子商务的归属及其范围 WTO中货物和服务贸易的规则是分别形成的，两者存在着较大的差异，但当涉及电子商务时，货物与服务之间的明显界限消失了。相同的产品可以当作货物、服务，也可以当作其他类型的产品。因此，如何将WTO法律体系中的货物贸易方面的规则与服务贸易方面的规则协调适用于电子商务领域，无疑是研究WTO协定中的电子商务规则的一大难题。1998年5月25日，WTO制定了一个全面的工作计划来检查所有与电子商务有关的贸易的相关问题。似乎存在一个共识，由于GATS涵盖了可能与电子商务相关的，但未列入现有承诺计划中的电子化服务，因此，把电子商务看作服务贸易，选择适用GATS规则是顺理成章的。而且，电子商务的主流是信息贸易，从广告制作、广告、商业洽谈、订货、支付等全部贸易过程（除了部分商品需要物流系统外）都可以通过电子方式完成；整个过程实际上是借助Internet系统的信息处理功能进行服务的。GATS就是为服务贸易制定的，如果电子商务被认为是服务贸易，在电子商务中适用GATS更具有合理性。通常情况下，电子商务适用于GATS中的四种服务提供模 式，例如，一国的外国银行为这个国家的某个客户提供了电子银行服务，这一服务就应该归为模式3.同样，这个国家的计算机程序是从那个国家（在该国拥有银行的国家）传输过来的，为他们提供了服务，那么这个电子商务就应该被归为模式4.但是有必要决定这种电子服务交付是模式1（跨境交付）和模式2（境外消费）。由于下列两方面的原因，这种归类是十分重要的。第一，每种模式所承诺的贸易自由化的程度是不一样的，选择了某种模式就等于准备承担在电子商务服务贸易中以这种模式作出的承诺。即在这些交易中成员要在这种服务提供模式基础上就市场准入、国民待遇、附加承诺等方面作出承诺。因此，一个国家在考虑电子商务贸易中哪些电子商务贸易作为模式1，哪些作为模式2绝对要认真研究。尤其在就市场准入、国民待遇等方面作出承诺时要更加谨慎。一般情况下，发达国家（电子商务出口国）在市场准入中愿意将电子商务贸易看作模式2；发展中国家由于电子商务发展时间短，更趋向于模式1.第二，一成员选择了某种模式就决定其在管理和争端解决方面的权限。就模式1而言，这种交易被看作是在购买者所在国或地区发生的，因而，这种交易就适用于进口国或进口地区的管理制度。相反，就模式2而言，则适用于提供者所在国或地区的管理体制。这样，各成员在对电子商务进行模式选择时有时自己都会陷于矛盾之中。为了保护本成员方消费者权益，则肯定会选择模式1，但出于市场准入方面的考虑则会选择模式 2，这样就需要权衡得失作出最佳选择。 各成员一致同意GATS适用于所有的服务，不管提供服务的技术方式怎样，这一事实（即在WTO中没有为不同的交付技术制定不同的规则）证实了这一点。技术中性原则同样适用于减让表中的具体承诺，除非承诺表中作出不同的规定。由于各成员有可能不用一种技术中性的方式作出承诺，那么应考虑电子商务中的技术中性将怎样适用于现存的承诺和某种新的服务。 二、GATS中关于电子商务的一般义务 1、最惠国待遇 GATS第2条第1款规定：“在本协定下的任何措施方面，各成员应立即和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他成员相同的服务和服务提供者的待遇。”在电子商务问题中，最惠国待遇原则是否依然适用于网络环境？在因特网环境中，每一连接方给予其他任何连接方的服务或服务提供者的待遇，应立即无条件以不低于给予前者的优惠程度，给予其他任何连接方类似的服务或服务提供者，在此称作“最惠网”待遇（Most- Favored-Network）。最惠国待遇例外请求是否在因特网环境下依然适用？在最惠网待遇条件下，最惠国待遇是可行的，例外请求不可行。最惠国待遇与最惠网待遇在此有本质差别。在因特网贸易的数字区域贸易安排中，作为四种传输模式之一的自然人移动被排除在外，这将丧失最惠国待遇例外请求资格。 在电子商务中，适用最惠国待遇原则的关键是“相同性”问题，就“相同性”而言，首先要解决电子交付的产品与通过传统方式交付的产品是否相同产品。在这一方面应该考虑用户化（customization）在电子商务中的重要作用，其中用户化过程包括一系列的行为，例如：设计、营销、批发、零销和交付，而这些行为不属于销售服务的范畴。是否是相同产品不应根据传递方式来判断，而应根据产品的性质来判断。 因此，两种相同服务因交付方式不同而给予不同的待遇，这样将违反最惠国待遇原则，但在服务的相同性方面电子商务工作组存在着不同的意见。 2、透明度 很显然，GA TS第3条（透明度原则）适用于电子商务。GATS要求每一个成员立即公布针对个别服务提供者申请和普通申请所采取的所有相关措施。WTO成员有义务向服务贸易理事会通报其新法律和法律变更情况。国外企业因此可以知道他们应该遵守的法律和规章。那么就电子商务而言，成员应公布影响电子提供服务的措施，也可以用电子方式公布影响服务贸易的措施。然而在数字签名案例中，可以在个人和国家两个水平上讨论透明度问题。数字签名系统难于设计和控制，贸易服务理事会最近的工作正说明了这一点。 3、国内法规与标准 GATS有关国内法规的规定（第6条）适用于以电子方式提供的服务，这样，就要求审查有关电子商务的国内法规的具体含义。尤其是，在提供一项已经具体承诺的服务需要得到批准时，成员主管当局应在一项完全符合国内法规和规章的申请后的一段合理时间内，将有关该申请的决定通知申请人。应申请人的请求，该成员的主管当局应毫不迟延地告知其有关申请的批准情况。正如在其他语境中，第6条的功能是确保这方面的法规对贸易不要构成不必要的障碍。由于现在这一条款完全能够达到此目的，暂时没有必要修改这一条款来符合这一方面的法规。在电子商务方面，因相关的法规很少，而促进了经济的迅速发展。在国内法规方面应强调使法规保持到最小化，以促进经济的进一步发展。同时，应考虑发展中国家在实现这一领域的合法目标时所面临的各种限制因素，此外，还应确保发展中国家所面临的技术性贸易壁垒将得到有效的处理。有人指出，有关基础电信的法律规则的《参考文件》为形成有关电子商务的国内法规的规则提供一种可行性模式。为了确保现有的有关电子商务的具体承诺不因国内法规所规定的措施而无效或削弱，那么确立第11条的纪律和有效地实施这些纪律都是很重要的。 第11条适用于影响电子商务的国内法规的各个方面。因此，在有关电子交付的服务交易中，这一条款包括影响交付功能和交易内容的法规以及影响通过电子方式提供销售服务的法规。就国内法规而言，要求考虑下列三个问题：（1）为了使不必要的贸易壁垒最小化，根据第11条承认一系列证明对电子商务实施法定限制措施是正当的政策目标是否合理；区分适用于服务内容的法规和适用于交付的法规是否有利；（3）要求因特网服务提供者确保消费者不能进入那些没有遵守国内法规的网站。此外，公布其他国际组织有关这一领域的工作情况是很重要的。例如。UNICITRAL提议签订一个涉及电子交易的，且涵盖国内法规的重要方面的国际公约。 4、竞争 电子商务的发展有助于抑制各种限制商业行为，尤其是便于中小企业市场进入。然而垄断和限制性商业行为严重阻碍电子商务的发展。在这一方面有必要澄清GATS现存规则的范围。《电信附件》和有关电信的规章制度的《参考文件》就因特网接入的提供者和电子传送的适用性而言是十分重要的，有必要考虑有关这一方面的WTO规则和GATS规则的局限性。 就有关电信的竞争保障措施的原则的适用范围而言，相关的问题总是涉及到这些原则对与电子商务有关的电信服务的主要提供者、从事相关服务（例如提供软件、授予证书和认证）的主要提供者和通过因特网提供电信服务的适用性。对此存在很大的争议，有些成员提议，有必要形成一些适用于电子商务各个方面的竞争保障措施。有人主张，GATS第8条仅仅适用那些政府正式创立或授权的垄断行业，而不能适用那些在没有政府干预下已经获得重要地位的服务提供者。第9条仅仅便利各成员之间进行磋商，并没有对限制性商业行为作出任何实质性规定。第8条和第9条仅仅适用于服务提供者，因而不能适用于软件开发商。许多成员提议，为了制定这方面的规章制度，有必要研究一些影响电子商务的限制性商业行为的具体实例。例如，同行业协定，共同的商业行为，源自垂直联合 （vertical integration）的限制性行为。 5、一般例外和安全例外 GATS第14条明显涉及到电子商务。该条款允许成员采取他们认为有助于实现某些公共政策目标（如保护公共道德和维持公共秩序）的措施，既然两种电子商务（提供在线服务和通过电子方式零销和批发货物和服务）在某种程度上取决于传递的安全和隐私。此外，第14条作出类似的规定，成员采取必要的措施保护其公共安全利益。正如其他例外条款所规定的，第14条能够预防滥用相关的条款，因此据此所采取的措施很可能受到其他成员的挑战，因为这些措施对实现既定目标来说是没有必要的，或者更多的是限制性的。这些措施也不能用一种构成成员之间不正当的歧视方式，或对服务贸易构成隐性限制的方式予以适用。 同时，第14条允许成员采取必要的措施保护个人资料的隐私和个人记录与账户秘密，以及防止欺诈和欺骗行为。各成员在实现这些目标过程中应采用必要措施。这些措施不应构成武断和形成不合理的歧视，或对服务贸易形成变相限制。由于第14条构成一个例外，那么必须对该条款严格地进行解释，不能扩大其范围以涵盖除该条款所指出之外的其他目标。各成员已怀疑WTO为第14条鉴定的政策目标而确定的标准的适当性。有人建议，理事会没必要进一步解释第14条所确定的原则（例如必要性、因为以及在不存在GATT第20条的情况下），因为这些问题只有在具体争端中才能解决。 有人指出，为了确保有效地保护隐私和防止欺诈行为，发展中国家获得高级的加密技术是很重要的，但是，发展中国家往往不能获得这种技术。为了处理竞争和保护隐私、消费者权益和知识产权问题，完全有必要考虑WTO现有规则（当然包括GATS规则）的适用性。 6、相互承认和管理合作 根据GATS，那些限制贸易但不具有歧视性的，并且有时可能超出第6条的规定范围的国内措施，也许需要通过限制性协定来解决。因此，第7条（承认）鼓励签署国缔结有关相互承认的双边或多边协定，或者甚至鼓励他们根据彼此之间的管辖权，单边承认“已获得的教育或经历、已满足的要求或已给予的许可或证明”。 因特网使得执行相互承认协定（MRAs，mutual recognition agreements）变得更为容易，因此，各成员政府也许希望知道如何才能最大限度地利用这一潜力。除了有助于程序上的最惠国待遇之外，因特网可能有助于通过提高管理者之间的合作以及个别机构与被授权的当局（例如大学水准鉴定机构或职业委员会）之间的协作为MRAs奠定基础。承认这一行为最终将可能扩大到电子鉴定机构，这一机构的许可将构成Web交付进入特定管辖区的一种权利。GATS目前也许为WTO评估任何歧视性指控和有关其实施过程中的指控提供适当的基础。 均衡性原则要求职业协会或社会当局根据在东道国所获得的资格而授权在进口国进行活动。双边或多边的MRAs能够更好地对“ 考虑”这一观念进行调整和实施。有关承认的普遍“管制”这一特征仅仅意味着东道国在某种程度上总是享有一定的管制权。其中的问题是，东道国对哪些事项享有管辖权？在多大程度上进行管辖？管辖根据是什么？不管管理者是否试图执行体现于第6条（国内规定）的必要性标准，或者不管他们是否试图执行MRAs义务，网络空间都能够便利专家们根据均衡性原则管理市场准入。为了确定其他哪些要求可以得到保证而考虑外国资格要求的过程，是一个资料十分集中的特定化过程。管理者必需评估外国体制和准入申请者所遵循的特殊途径。有关课程内容、训练要求和外国鉴定条件与等级的网络资料的效力可以作为常规评估的 基础。为了便利证明机构的评估过程应建立比较数据库，从而为全球水平鉴定体制奠定基础。 三、GATS中关于电子商务的具体承诺 1、市场准入 以WTO的说法，电子商务准入通常意味着电子化出口准入，其包括两个部分的内容：互联网服务准入和电子化交易服务的准入。前者是针对互联网基础设施准入的，而后者是有关在可进行电子化交易的服务方面所作的专门承诺（例如，对模式1和模式2中的金融服务的承诺）。在商品贸易的情况下，我们可以将这些内容分别比作运输网络准入（包括港口、船只、公路、铁路和航空）以及通过降低诸如关税和配额等贸易壁垒而获得具体的商品市场准入。 近年来，已经出现了一种新的服务——商业性提供因特网接入，这种服务应与通过因特网媒介提供的其他服务区别开来。各公司提供这种接入是为了获取服务费。为了提供接入服务，这些公司必须进入电信网络，通常通过租用线路接入。在许多国家，电信服务的提供仍然是政府垄断，那么在这些国家，处于垄断地位的提供者很可能是因特网接入的唯一提供者。在那些对电信实行自由化的国家，相互竞争的因特网接入提供者（IAPS）可能通过一系列不同的支持性服务（supporting service）提供网络接入。在有关基础电信的谈判过程中，十个成员对提供这种服务明确作出承诺。在垄断或其他接入限制适用于绝大多数电信服务的情况下，显然这种明确承诺是有必要的，但对因特网接入实行自由化是可取的。总的来说，那些对基础电信承诺已经完全实行自由化的成员，认为没必要具体规定因特网接入服务，因为他们列出许多通过因特网可利用的服务。在某些情况下，IAPS有关GATS的权利和义务方面的地位值得进一步审查。就所有服务而言，没有作出这种承诺当然并不意味着，IAPS不能进入市场，实际情况可能是这样的，不允许提供这种服务，但这完全可能仅仅意味着对连续不断的接入并没有保证。 在有关基础电信的谈判中，委员会主席于1997年1月提出了一个注解，这一注解为基础电信工作组所采纳，并附属于服务理事会的报告，并且这一注解确证了这一原则，即所做的承诺是技术中性：在没有相反规定的情况下，任何承诺将认为包括区域性服务，远距离服务和国际服务，不管其出于公共目的，还是出于非公共目的，并且可以通过任何技术方式（电缆，无线电，卫星和因特网等等）予以提供。同时也指出，对私自租用线路服务作出任何承诺将允许提供者出售或出租容量大小不一的网络，提供在任何其他电信服务中列出的服务，除非作出不同的规定。 GATS的第8条（垄断和专营服务提供者）包括了有关垄断提供者歧视性行为、反竞争行为和其他有损于具体承诺的行为，该条款可能要求各成员政府确保因特网服务的专营提供者（如国有电信垄断者）不得阻碍对其他通过因特网提供的服务作出的承诺。而且，在给予相互竞争的IAPS市场准入的情况下，第8条和《电信附件》将要求允许他们以合理的、非歧视的方式进入他们所要求的租用线路。对有关电信服务的主要提供者的行为的附带承诺由基础性电信谈判的绝大多数参与者予以做出。体现于基础电信谈判的绝大多数谈判者列出的《参考文件》中的规范性原则，调整妨碍竞争的交叉补贴、互联网（参考文件，互联网被定义为：为使一个提供者的用户传递另一个提供者的用户并使用另一个提供者提供的服务，而在提供公共电讯传输网络或服务的提供者之间的联通）的条件、信息滥用、许可标准、透明度和其他有关防止滥用市场主导地位的行为。 2、国民待遇 技术中性原则可以适用于GATS的所有具体承诺，其中当然包括有关市场准入和国民待遇的承诺。有人提议，基于技术中性，通过电子方式提供的服务和非电子方式提供的服务是GATS中的相同服务，因此，同样受国民待遇原则的约束。但是，GATS中有关国民待遇的第17条表述不够清楚。第 17条同时与承诺表的结构和对“同类”服务与 “同类”服务提供者相矛盾。在数字环境中，“同类”服务提供者不仅需要界定其准确含义，而且需要源于适当的技术的适用性。这是国民待遇与网络待遇引发的问题之一。以上从归属和范围，一般义务与纪律和具体承诺三个方面分析了GATS框架下的电子商务的法律规则，但并不是GATS的所有规则都适用于电子商务领。在每一问题中，都有一些证据表明GATS的部分规则可以适用于电子商务领域，部分规则不适用于电子商务领域。总之，WTO成员应在遵守这些相关规则的前提下，大力发展电子商务来加强国际经济往来和促进其经济发展。 暨南大学法学院·黄志勇 湖南师范大学法学院·莫万友
互联网的普及催生了网络经济的蓬勃发展，而拉动网络经济发展的“火车头”是电子商务。20世纪90年代，电子商务在美国、欧洲等发达国家兴起，并迅速波及全球。成 为21世纪的主流贸易形式。网络发展到今天，早已超出纯技术的范畴，可以说，网络 社会已经初见端倪。网络立法，电子商务的立法无疑是重中之重。 电子商务立法是推动电子商务发展的前提和条件。这一问题得到了有关国际性、地区性 组织和许多国家政府的高度重视，他们认为，创造一个适应电子商务发展的法律法规环境，正是政府部门在电子商务发展中所应发挥的主导作用。鉴于此联合国国际贸易委员会于1996年通过了一个法律示范文本《电子商务示范法》。我国的法律发展虽然仍然还是处于初级发展的阶段，但我们的法学家，法学工作者以及一些业内人事已经认识到，电子商务能否健康的发展，极大程度上取决于电子商务的法制建设，于是在2000年的九 届全国人大三次会议上，来自上海的张仲礼代表，向会议提交了一份被称为一号议案的“呼吁制定电子商务法”的议案，这就将电子商务立法问题推上了前台。 这里所谈到的电子商务（EC），根据WTO所下定义， 是指通过电信网络进行的产品生 产、广告营销、销售和流通的过程。详细的说它是运用计算机技术、网络通讯技术、自 动控制技术、数据库技术和多媒体技术等，借助因特网进行联系，有效地组织商务贸易 活动，实现整个交易过程的电子化。当然，定义电子商务并不是一件很难的事情，但要 真正建立起较为完善的电子商务法制体系，则是十分复杂的。电子商务所涉及的法律问 题有很多方面，但主要有三个方面，即电子签名、电子合同的效力和网络服务提供者的 责任问题。在这里我们重点谈一下电子商务合同的法律问题。 一、电子商务合同概述 合同，亦称契约。根据我国新《合同法》第二条规定：“合同是平等主体的公民、法 人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”合同反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。现阶段，合同已经成为保障市场经济正常运行的重要手段。对 于电子商务合同，由于我国目前对它尚未做出一种明确的法律定义，所以参照各个学者 的观点并结合国际通行观念，把“电子商务合同”定义为当事人之间为了实现一定的目的 ，通过应用电子数据交换（EDI）和电子邮件等手段所明确相互权利义务关系的协议。 传统的合同形式主要有口头形式和书面形式两种。口头形式是指当事人采用口头或电话 等直接表达的方式达成的协议。而书面形式是指当事人采用非直接表达方式即文字方式 来表达协议的内容。 与此相较，电子商务合同的所具备的合同的意义和作用没有发生 改变，但其载体和操作过程却发生了极大的变化，主要具有以下特点： （1）由于订立合同的双方或多方大多是在网络上的虚拟市场上运作的，都是相互 不见面的。合同的内容等信息都是记录在计算机或磁盘这些中介载体中，可以由智能化 的交易系统，即电子人自行流转和存储，其信用必须依靠密码的辨认或认证机构的 认证。 表示合同生效的传统签字盖章方式逐渐被数字签字，即电子签名所代替。 （3）传统合同的口头形式在贸易上常常表现为店堂交易，并将商家所开具的发票 作为合同的依据。而在电子商务中金额较小、关系简单的交易没有具体的合同形式，表 现为直接通过网络订购、付款，例如利用网络直接购买软件。但这种形式没有发票，电 子发票目前还只是理论上的设想。 （4）传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同， 收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地 点。 （5）电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。在因特网上不具有像书面 合同一样可通过签名和印章来识别的方式。 电子商务合同形式的变化， 对于世界各国都带来了一系列法律新问题。电子商务作为一 种新的贸易形式，与现存的合同法发生矛盾是非常容易理解的事情。但对于法律法规来 说，就有一个怎样修改并发展现存合同法，以适应新的贸易形式的问题。 就立法而言 ，1999年我国《合同法》首次涉及到这一问题，但线条粗略，实际操作中有许多不尽人 意的地方。因此，还需要深入研究，对现有的立法进行合理的调整。 在这里我们首先要明确上面提到的关于电子人和电子签名的问题。 （一）关于电子“人” 合同的订立通常需要两个过程，即要约和承诺。在传统的交易中，当事人双方会对 主要条款进行协商，达成合意。但出现电子商务以后，许多商家在签订电子合同时就采 用了人工智能化交易系统，可以自动发送、接收或处理交易定单。由于这些系统具有自 动预定和审单的功能，就省去了传统交易的人工介入协商的过程。这种系统被人们形象 地称为电子人。在欧美一些国家，电子人被定义为“不需要人的审查或操作， 而能用于独立的发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子 的或者其他自动化手段。”电子人虽然不是人，但是在某种意义上却聪明过人。例 如，电子人能够按照被人设定的购买或者出售的条件，自动寻找有关信息或者 产品，并能够进行价格和性能的比较，以最优的条件成交。既然电子人具有如此独 立的功能，那么，它是否就具有法律上的主体资格呢？当然没有，尽管电子人能够 执行人的意思表示，但它只是一种智能化的交易工具，当事人的意志和愿望实际上在编 制程序时已经融合进去。所以，这种特殊的应用工具，其性质最终是由运用工具的主体 ，即人的法律地位所决定的。事实上，电子人，之所以会被称作“人”其实是 当事人赋予它为实现当事人利益而执行当事人意思表示的权利，且它的权限是在当事人 的指定范围内的。正是因为电子人的思维能力是预设的、有限的，是物化了的人工智能。 因此，在程序运行的过程中，当事人可以随时介入，通过电子人来表现其意 思表示。在某一具体的合同订立过程中，当事人未对赋予电子人的意思表示做出修 订，就意味着当事人仍同意按既定的要约条件缔约。这就是说，只有在受要约人同意要 约人所提出的条件的情况下，计算机程序才会继续往下执行，这种情况就像是两个合同 当事人在进行合同缔约的过程中，双方意思表示完全一致，合同才会成立。因此，通过 电子人所签订的合同，完全是要约人的意思表示，所以，通过电子人签订的合 同，理应是有效的。美国在《统一电子交易法》和《统一计算机信息交易法》以及《信 息交易法》中对电子人做了详细的规范，形成了完整的制度。我国可以对其进行借 鉴，着重要解决电子人签订合同的要约与承诺、合同的格式、合同效力以及法律责 任承担等问题。 （二）关于“电子签名” 电子签名是一种全新的签字方式，指在电子文书上表示“名义人”的文字以及能 识别“做成者”的记载或符号。具有以下特征：其一，由于科技原因，人们还 不可能通 过电子数据传递亲笔签名，电子签名所表现出来的仅是一组代码，它通过该代码与特定 人相联系，来反映签字人的认可。因此，电子签名具有非直观性；其二，一般书面合同 的签名认证，由专家组或特定的验证机构鉴定即可，具有人的主观因素。而电子签名则由掌握电子签名的认证机构指令计算机系统通过数据比较来认证，与前者相比更为严格 ，更具有认证效力；其三，因特网本身就含有很多不安全因素，“黑客”泛滥，势必会 给电子签名认证计算机系统带来危机。盗用、更改电子签名进行交易，逃避法律制裁， 将会不断出现，给当事人带来巨大损失。新事物总会有利、有弊。尽管电子签名有其极为脆弱的一面，但我们不能逃避这些困难。对于电子签名国际上很多国家 已经制定出 了相关法律，如新加坡、日本、澳大利亚等。国际上认可电子签名方式所采用的标准是 “功能同等”原则，其核心是分析传统的签名要求，有必要使电子数据获得与传统纸 单证同样的认可。由于我国政府对第三产业浪潮所带来的发展机遇这一问题有比较充足 的认识，因此，我国目前正在抓紧相关政策的制定。对电子签名的法律规定，在合同法 建议草案第二十八条第（二）款中，规定“签字”指“当事人及其授权代表人的亲笔签 名，或者在运用机器如电脑的情况下，能识别信息传递的合理方法”。但该款规定在《合同法》正式文本中未被采纳。可见，我国的现有立法中，签名的概念还没有能够涵盖 “电子签名”这一范畴。在电子商务迅猛发展期间，在如此重要的一部法律中将这一范畴排斥在外，至少对电子签名的法律效力态度不明朗，不能不说是一种遗憾。有专家建议国内立法可以借鉴相对成功的新加坡电子商务法中电子签名的立法经验，重点强调其 定义、基本规则、签名者的责任、证据效力、认证制度等，并配合相关的法律、法规的 修正，在尽量避免与新的特别法、普通法间的冲突的同时，尽量制定出相关法律，以促 进我国电子商务健康，有序、规范发展。 二、电子合同的要约与承诺 1999年10月实行的《合同法》中所称合同是指“平等主体的自然人，法人和其他组织之 间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“订立合同包括要约和承诺两个过程” .“要约”是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出要约条件，希望对方 当事人接受的意思表示。“承诺”是指受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表 示。当两个过程意思一致时，即告合同成立，反之则不成立。电子商务主要分为B TO B 和B TO C两种形式，其中B to B指的是发生在企业与企业之间的电子商务活动，它的通常方式是：要约人向特定的受要约人通过EDI或E-mail发出要约，受要约人在规定的期限内以EDI或者E-MAIL方式作出承诺回复；B to C指的是发生在企业与消费者个人之间 的电子商务活动，通常的方式是：消费者通过主动浏览网络商场的网页，查看选购商品 ，确定后点击网站上的电子合同的“同意键”或者是向系统用E-MAIL方式发出定单，然 后经营者依据消费者的指示发出商品并要求消费者通过网上银行等形式付款。 《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电 传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。” 这一条款 就首先肯定了电子合同是有效的合同方式。在《合同法》第十六条第二款又规定了要约 的生效时间：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该 数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入 收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。” ，合同法第二十六条规定，“承诺 的到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”同时合同法第三十三条还规定：“当 事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”最后，对于合同的成立地点，合同法第34条规定：“承诺生效 的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成 立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。” 虽然《合同法》对电子合同的要约进行了规定，在实际的操作中，传统书面合同和电子 商务合同在要约和承诺方式的运用是不完全一致的。在电子商务中，电子人具有自动审核判断的功能，数据收到的回执和合同的订立过程几乎完全是在计算机的操作下完成的，可以不需要人工的介入。这就涉及到合同所做出的要约和承诺是否具有效力的问 题，其实就是对电子人的缔结合同能力而提出的疑问，我们在前面已加以讨论，这 里就不在赘述。国际上对此也有相关的法律规范。比如《国际电子商务示范法》第十一 条规定：“就合同订立而言，除非当事人另有协议，一项要约及对要约的承诺均可通过 数据电文的手段表示。如果使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据 电文为由而否定该合同的有效性和可执行性。”同时，美国在这方面有“ 统一计算机信息 交易法”的规定，其中的格式许可合同的双方当事人只有在对合同条款表示同意的情况 下，才受合同的约束；如果有些格式条款不易被人察觉或相互冲突，则不对格式合同的 相对人具有约束力。在我国的合同法中在这方面几乎没有什么涉及，很多专家认为美国 的这种规定是可以比较好地保护承诺人，值得我们借鉴。 除此以外，电子人收到告之的功能与承诺有什么样的关系以及要约可否撤消等 法律问题在传统书面合同规定中也没有涉及到。每当提到电子人收到告之的功能的 时候，交易当事人总是希望和“收到告之”的内容相联系，以便为合同的订立和交易的进 展提供可靠的确定性。但是这一愿望在收到告之中是无法实现的。因为收到告之在交易 中只能代表两个方面的作用，其一是保障数据电讯通讯的正常运行；其二是为交易进行 的过程留下环境证据，所以如果要想用它来证明合同的内容，则必须与其他的证据手段 相结合。新加坡《电子交易法》在电子合同部分十四条第五款指出：“如果发件人收到 了收件人的已收到了有关的电子记录，但这并不意味收到的电子记录与原记录完全一 致。”美国《统一计算机交易法》也有规定“收到电子信息的电子收到告知，确立了该信 息的接受，其本身并不证明发送的内容与收到的内容相一致。”这就从合同法的层面上 确立了收到告知极为有限的法律功能。所以商事交易人不应对之抱有过高的期望，收到 告知并不等于承诺。我国的合同法也应对此有较为严谨的说明。 对于电子要约能否撤销的问题，有人认为可以遵从一般合同法规定，有人认为应加 入新的内容。在传统合同中规定，要撤销要约，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有人认为这一点应用于EDI的特殊环境可能是不能现实的， 因为EDI的速度极快，从而使撤销要约的机会几乎不存在。还有一种观点认为要约能否 撤销应该视采用的电文通讯方式而定，此观点得到大多数人的认同。如果电子要约采取 电子数据交换的方式，则数据电文发出与到达相对方具有同一性，这使要约人撤销要约 成为不可能，如果采取电传、电报、传真等通讯方式传送，则存在一段收件人处理信息 的时差。此时，要约人改 变主意、撤销，这是有时间依据的。所以我国在《合同法》中 ，应对数据电文的要约撤销做出分别的规定。这才符合电子要约的传输规律，也有利于 保护要约人本身的权利。 在《合同法》的规定中，要约也可以撤回，撤回要约的通知，应当在要约到达受要 约人之前或者与要约同时到达受要约人。在电子合同的签订过程中，电子要约也是可以撤回。由于现在很多网络系统都是“最大努力投递”系统，该类系统常见的做法是，当一个信息无法到达目的地的时候，系统会等待一段时间（通常是几分钟到几个小时不等） ，然后进行再次投递，因此，当网络繁忙的时候，信息无法立刻到达受要约人，此时要 约人给受要约人发出撤回要约的通知，该通知是可以先于要约到达受要约人或者与要约 同时到达受要约人指定的接收信息的系统的。因此电子商务中，电子要约是可以撤回的。 三、关于合同的格式 电子商务合同的出现，取代了一系列繁杂的纸面文件，从而实现了“无纸贸易”。但 是如何接纳电子商务合同的无纸特征，却不容忽视。在国际上，大陆法系国家强调以书 面形式作为合同存在的证据价值；德国则视之为合同成立的有效要件；美国、加拿大对 电子合同趋向于书面形式。英国法中的非要式契约可以是口头契约，也可以是书面形式 的契约，为了防止欺诈与作伪证，法律要求担保合同、不动产买卖合同、订约后一年不 履行的合同采用法律要求的书面形式。《电子贸易示范法》第6条规定“如法律要求信息 必须采用书面，则若一项数据电文所含信息可调取以备日后查用，即满足了该项要求。 ”这是对书面形式做了扩大解释。 > 根据我国《合同法》第11条的规定，电子数据交换（EDI）、电子邮件等数据电文 形式都属于合同的书面形式。这实际上是借鉴《示范法》，基于可读性特征而直接将数 据电文纳入书面形式。从这一点可以看出我国《合同法》在立法技术上是先进的、对电子合同的规定也是有一定的超前性的。但是《合同法》对电子合同这种方式亦有所保留 ，鼓励交易双方在订立合同之前另行签订“确认书”，签订“确认书”时合同成立。《合同法》的这一条文为任意性法律规范，建议网络合同的双方当事人将在网上达成的合 意转化为“纸面合同”，再以纸上的手写签名和盖章为准。这样做实际上是电子合同把已 经转化为传统的书面合同形式，或者说数据电文仅仅是传统书面合同的有效组成部分， 如此一来电子合同快捷、方便、适时、费用低廉等优越性就不能得以发挥。《合同法》 这样规定是因为交易双方在Internet上互不相见、缺乏了解，尤其在进行B to B的交易 时，涉及到企业经营范围、权限等可能影响合同效力的因素，双方另行签订确认书 可有效地避免纠纷。事实上自合同法颁布后，有关增加交易安全、确认交易者身份的技 术标准、协议相继建立，为交易双方提供了不同层次的安全保护系统，如安全套接层协议（SSL）、安全超文本传输协议（S-HTTP）、安全电子交易协议（SET）等等，具体的技 术手段有公私密钥、数字摘要、数字签名、认证中心、数字时间戳、数字凭证等，通过 这些手段的综合应用可有效地防止电子信息（要约与承诺）因被修改而丧失真实性，或冒用别人名义发送要约与承诺，或发出（收到）要约或承诺后又加以否认等情况的发 生。所以有关“确认书”的规定已显多余。在实践中应当鼓励交易双方采取电子签名等 安全措施，但在立法上不宜规定具体的技术手段、更不能偏重或依赖某一种或某几种技 术手段，而只能规定一个总的原则或总的标准，即一项以数据电文形式发出的要约或承诺，只要交易双方身份确定、意思表示真实、数据内容清楚，无论其采用何种技术手段 ，该电子合同依法成立。 四、电子合同的效力 《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。但依法成立的合同 并非都有法律效力，对电子合同而言，影响其效力的主要原有： 1、无权订立的合同。在B to B方式下较容易产生权限的争执，由于交易 双方不能象在传统贸易中一样方便地审查人的授权，可能导致所签合同得不到被代 理人的认可，具体的情形有二方面，一是双方或一方使用的是未经加密、认证的电子邮 件系统，二是双方均采用了数字认证等安全系统。在前一种情形下，传输的电文有被他 人截获、篡改的可能，因此合同的效力很难得到保障的 ，我们不鼓励交易双方使用未 经加密的普通电子邮件系统。在后一种方式下，虽然电文的真实性和原始性得到了保障 ，但如果交易一方认为已经成立的合同于己不利而想悔约时，他可能会声称所作的承诺（要约）系其工作人员或系统操作员未经授权的擅自作为，对此，除非主张合同无效的 一方有确凿的证据，否则相对一方可依据《合同法》第四十九条关于的规定主张该 行为有效。 2、限制民事行为能力人订立的合同。在B to C的方式下判断消费者的民事行为能 力是比较困难的，即是消费者一方使用了数字签名的技术，电子商务经营者也只能了 解消费者的年龄而无从知晓其精神状况，因此主张合同无效只得由限制民事行为能力人 的法定人行使，其人未对合同效力提出异议的，合同有效；如果电子商务经营 者一方已知购买方是未成年人，且其购买行为与其年龄、智力、精神健康状况不相适应 ，在能够通知其法定人的情况下则应催告人追认，不能通知的情况下主动撤销 合同。 3、可撤销的合同。根据《合同法》第五十四条的规定，因重大误解而订立的合同 及在订立合同时显失公平的，当事人一方可请求变更或者撤销。在进行网络购物时很容 易产生重大误解的情形，因为网上购物不同于现实生活中可以通过目视、触摸、检测、 试用等方法详细了解产品的性能、规格、作用，它要求消费者对产品有足够的认识与了 解，比如同为一家公司生产的商品，有不同种类之分，消费者稍有不甚就会买到不是自 己所期望的商品。按照合同法的理论这属于对产品性能的重大误解，但消费者要证明这 一点却并不容易。对此法律应当加以限制，即规定经销商必须在Web页面上以醒目的字体和颜色对性能上的差异作出特别说明，否则由此造成误解的当属可撤销的合同。 4、格式合同及免责条款。由于网络购物的特殊性，在B to C的方式中几乎无一例 外地采用格式合同，一些不法商人利用这一优势，在冗长的格式合同中掺杂了不少不利 于消费者的条款、特别是免责条款，消费者上网购物时因为费用和时间的限制通常都不 能细加研究，即使有消费者发现这些条款存在问题也只能被动地选择“接受”或“不同 意”，而不能进行修改或提出自己的意见。对基于格式合同或免责条款引起的纠纷，应 当按照合同法第三十九条四十条、四十一条的规定进行处理，如果属于电子商务经营 者有意免除自己责任、加重消费者责任、排除消费者主要权利的，除合同无效外还应责成其赔偿消费者的损失。 5、系统设置与系统障碍。在B to B方式下，交易一方或双方设置了系统自动确认 或自动回复功能的，若以系统自动回复未经所有人确认为由主张合同无效的，不予支持，因为计算机执行的是人编制的程序，反映的是人的意志。由于系统障碍造成 错误回应的，在B to B方式下可解除合同的效力；在B to C方式下，如果出故障的是电子商务系 统，则合同有效，因为电子商务经营者面对的是不特定多数的消费者，商誉是其必要的 保证，所以他必须承担营运中的风险；如果出故障的是消费者一方的计算机，则可解除 合同，以保证消费者作出真实的意思表示。 五、违约合同责任的承担 合同依法成立后，双方必须正确、全面地履行合同规定的义务。在电子商务中买卖的标 的主要有三，一是商品交易，二是知识产权交易，三是提供约定的服务，而其中最常 见、最主要的是商品交易。支付价款和交付货物是各自的主要责任，是合同履行的核心 ，任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，均构成违约，应按照《合 同法》的规定承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任，在这一点上电子合同与普通合同并没有什么分别。 需要注意的是对违约行为的认定，以B to C方式为例，对于消费者在最后对订单予以确认以前，有权变更或撤销订单以阻止合同的成立不存在争议。有争议的是，合同成 立以哪个阶段作为标准？是以对订单的确认作为合同成立的标志还是以实际支付货款作 为合同成立的标志？鉴于电子商务是种特殊形式的商品交易活动、出于对消费者的保护，有一种观点认为应以货款的实际支付作为合同成立的标志，即当消费者完成对订单的 确认进入支付环节后，如果采用的是持卡支付的方式，则一旦系统完成对持卡人身份的 认证和对卡上金额的划拨，则合同成立，不允许撤销；而如果消费者选择的是汇款的支 付方式，则只要顾客的撤销请求先于或与汇款同时到达收款人处，应视为撤销有效，消 费者无需承担违约责任，因为合同尚未成立（笔者以前也持这种观点）。另一种观点认 为合同自消费者确认定单时起生效，如果消费者的卡上金额不足以支付价款而又不同意 采用其他付款方式或者承诺付款却拒不付款的，均构成违约，应继续履行合同或对企业 的“预期利润”进行赔偿。尤其当双方约定采用“货到付款”的方式时，消费者无正当 理由拒不付款的还将构成欺诈，除承担上述违约责任外，还需赔偿企业由此造成的一切 损失。同样，如果企业不能提交顾客订购的商品，或者交付的商品与介绍的外观、功 能、用途、质量等实质性标准有较大出入，则消费者一方有权主张取消交易并求得相应 的赔偿。我们赞同后面的观点，它更符合立法的宗旨和权利义务均等的原则，对违约责任采取严格责任原则有利于促进电子商务的健康发展，督促交易双方认真履行合同义务 ，减少 和避免违约行为的发生。 六、结语 作为一种全新的、发展迅猛的贸易方式，电子商务给传统贸易带来了巨大的冲击，同时也给传统法律规范带来了空前的挑战和全新的研究课题，我们许多传统的法律规范 和原理已经给电子商务的发展造成了障碍，急待补充和创新。中国《合同法》针对电子商务专门规定了数个条文，这是一个极富远见的大胆举措，它对中国电子商务未来的发 展将起到深远影响。但是我们必须认识到：《合同法》没有、也不可能解决电子商务合 同的所有法律问题。许多国家关于电子商务立法实践经验表明，为电子商务进行专门立 法已是当今之潮流，我们期待着电子商务立法早日被提升到中国人大的议事日程当中，这才是解决问题的根本之道。 责任制度发挥的 .它一方面推动了投资的增长和资本的积累，另一方面则对债权人的利益造成损害，并带来不容忽视的“公司问题”本文通过论证公司人格独立与人格否认的价值论和方法论， 进一步探讨确立与完善。 江苏省睢宁县人民法院·张剑 叶利成 杨梅花
「内容提要本文分析了跨国电子商务对中国现行国际税收法律制度中传统的来源地课税原则和有关法律概念提出的问题和挑战，在评价有关国家和国际组织目前酝酿的解决电子商务征税问题的政策方案的基础上，结合中国的国情实际，提出我国政府在解决电子商务国际税收分配问题方面应采取的原则和对策意见。 「关键词电子商务，国际税收，法律 电子商务（electronic commerce ）是指运用电子通讯设备和技术在当事人双方或多方间进行的各种商品、技术和服务交易活动。广义上说，电子商务也包括交易当事方通过电话、电传和传真的通讯方式进行的商贸交易，但狭义或严格意义上的电子商务，是指在计算机技术广泛应用基础上通过电子数据交换（EDI）和互联网（internet ）进行的商业交易活动。90年代中期以来，电子信息技术的飞速发展和国际互联网的普及，为企业提供了一个前景广阔的全球性的电子虚拟市场，而通过互联网进行的商业交易所具有的直接、快捷和低廉的特点，大大提高了商业活动的效益，使电子商务成为互联网应用的最大热点。正如一位美国学者所说，“在90年代，世界上增长最快的商业中心并非位于某一特定地域，而是存在于逐渐为人所知的电子空间（Cyberspace）之中。”［1］以直接面对消费者的网络直销模式而闻名的美国戴尔（Dell ）公司1998年5月的在钱销售额高达500万美元，该公司期望2000年在线销售收入能占总收入的一半，亚马逊公司网上书店的营业收入从 1996 年的1580万美元猛增到1998年的4亿美元。［2］有人预测，到2002年全球通过互联网进行的商业机构之间的营业额将从1997年的780 亿美元增加到8427亿美元。［3］ 建立在现代化的网络技术基础之上的电子商务的迅速发展在为人类社会带来便捷、效率和财富的同时，也对各国长期以来行之有效的调整传统的商业交易关系的法律制度提出了严重的挑战。目前各国政府有关部门和国际组织正在研究拟定有关电子商务法律问题的应对之策。本文拟从中国的角度出发，考察分析跨国电子商业交易活动可能对中国现行的国际税收法律制度造成的冲击和影响。并结合电子商务在中国目前的发展现状和未来趋势，就我国政府在跨国电子商务的国际税收分配问题上应采取的原则立场和相应对策，提出作者的分析意见和建议，以供有关部门参考并就教于国际经济法学界同仁。 一、跨国电子商务对传统的国际税收法律制度的挑战 按照大多数学者的理解，调整在各种国际经济交易中产生的跨国所得的税收利益分配关系的国际税收法律制度，系由各国单方面制定的国内所得税法和彼此间签订的双边或多边的国际税收协定两个部分组成。［4］在中国，具体地说， 它主要是由中国政府制定的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（以下简称《外资企业所得税法》）和《中国人民共和国个人所得税法》（以下简称《个人所得税法》）及其实施细则和条例，以及中国政府目前已同57个国家政府签订的有关避免国际重复征税的双边税收协定制度所构成。 与世界各国的所得税制一样，在对非居民的外国企业和个人来源于中国境内的跨国所得的征税问题上，中国现行的国际税收法律制度实行的来源地税收管辖权， 也是建立在纳税人在境内具有某种物理存在 （physical presence）和对有关所得的定性分类的基础之上的。 所谓纳税人在境内的物理存在，是指纳税人本身或其人在中国境内从事活动或在境内设有机构、场所等客观实际情况存在，这类客观情况存在往往构成中国政府对非居民纳税人来源于境内的营业利润或劳务报酬等跨国所得行使地域税收管辖权的依据。例如，根据《外资企业所得税法》第2条和第4 条规定，外国企业在中国境内设立机构、场所，从事生产经营活动的，应就其通过该机构、场所取得的营业利润和其他所得，对中国政府履行纳税义务。这里所称的机构、场所，是指外国企业在中国境内设立的管理机构、营业机构、办事机构和工厂、开采自然资源的场所、承包建筑、安装、装配、勘探等工程作业的场所和提供劳务的场所以及营业人。［5 ］《个人所得税法》对非居民个人来源于中国境内的有关劳务报酬、投资所得或财产收益的课税，也是以非居民个人在中国境内提供劳务或在境内拥有资本财产等客观事实存在为前提。［6 ］而在中国对外签订的57个双边税收协定中，具有与上述国内所得税法上的机构、场所相类似作用的概念则有“常设机构”和“固定基地”等，它们是此类协定规定的缔约国一方对缔约国另一方居民来源于境内的营业所得和独立劳务所得行使来源地课税权的限制条件。［7］ 有关所得的定性分类，则是中国现行所得税法上决定对纳税人适用的何种课税方式和税率征税的重要概念，也关系到税收协定中何种所得课税权冲突协调规则应予适用的重要问题。中国现行的个人所得税实行的是分类所得税制，个人的应税所得共分为11项，不同种类项目的所得适用的费用扣除标准、税率和征税方式亦有所不同。而中国对外签订的避免的双重征税协定，也是针对不同各类性质的跨国所得，分别规定了不同的协调缔约国双方征税权冲突的规则，如对跨国营业所得适用“常设机构原则”，对劳务报酬则分别有所谓“固定基地原则”和“183 天规则”，而对跨国股息、利息和特许权使用等投资所得，则采用税收分享原则。 然而，上述这些适应于传统的商业交易活动课税的法律概念和原则在跨国电子商务这种新兴的交易方式迅速发展的今天，面临着严峻的挑战和问题。跨国电子商务是处在不同国家境内的当事人之间通过电子数据交换或国际互联网进行的商业交易，与传统的商业交易方式相比，它具有直接性或称为非中介化（disintermediation）的特点， 尤其是在线交易（on—line transactions）的情形下， 位于不同国家境内的买卖双方直接在计算机上通过互联网进行购价谈判、订货、交货和付款等交易行为，数据化商品的存在和便捷低廉的通讯成本，使得传统的通过在东道国境内设立营业机构、场所或委托营业人来开展业务活动的方式失去了存在的意义和价值。随着数字经济的发展和跨国在线交易额的不断提高，在对非居民的跨国营业所得或劳务报酬的课税问题上，继续坚持以非居民在境内设有固定的机构、场所或营业人之类的物理存在标志，作为行使来源地征税权的前提条件或依据的国家，显然其所能参与分配的国际税收利益的份额比例将会日趋减少降低。象中国这样一类的实际更多地处于电子商务净进口国地位的国家，更应认真考虑这个问题。 其次，跨国电子商务的另一特点是模糊了销售利润、劳务报酬和特许权使用费等各种所得的区别界限。由于现代信息通讯技术发展，象书籍、报刊、音像制品等各种有形商品和计算机软件、专有技术等无形商品，以及各种咨询服务，都可以通过数据化处理而直接经过互联网传送，传统的按照交易标的性质和交易活动形式来划分区别交易所得性质的税法规则，对网上交易的数字化产品和服务难以适用。例如，目前计算机软件公司通过互联网与客户之间大量进行的计算机软件交易，客户为此而支付的软件价款对软件公司而言究竟是货物销售利润还是特许权使用费性质所得？这 两者之间界限并不清楚。而B 国的某出版商以计算机在线服务方式向在A国的某客户提供电子书刊或音乐产品， 客户可以通过计算机随时浏览或下载其所需要或喜欢的文章资料或乐曲。 出版商因此而获得的所得。即可以算作销货收入，也可理解为是劳务报酬。还可能被认定为特许权使用费收益。由于通过电子商业交易产生的所得的定性分类的困难，在中国个人所得税现行的分类所得税制下应适用何种税率和课税方式进行课税就成为问题，有关所得的支付人是否应依照税法的规定在支付时履行源泉扣缴所得税的法律义务，也变得难以确定。而在税收协定的执行方面，对有关所得的定性识别差异还会引起跨国纳税人与缔约国税务机关或缔约国双方税务主管当局之间在适用协定条款上的分歧争议。 与电子商务交易所得的定性识别困难密切关联的另一个问题，是传统的所得来源地识别标准的适用困难。所得来源地的识别是关系到征税国能否对非居民的跨国所得主张行使来源地税收管辖权的重要问题，各国所得税法上对不同种类性质的所得，都确定了不同的所得来源地判定规则。这些在所得税法的长期实践中形成的所得来源地判定规则多是以纳税人的经济活动的某种客观的地域标志作为有关所得来源地的识别标志，如表示营业利润来源地的地域标志有营业机构所在地、交货地、合同签订地等、表示劳务报酬来源标志的则有劳务履行地或劳务报酬的支付地等。由于前述跨国电子商业交易产生的所得的定性识别困难，究应适用何种所得来源地识别规则亦成为问题。另外，即使有关所得的定性归类不成问题， 由于电子商务交易活动是在虚拟的电子空间（virtualcyberspace）中进行的，要适用传统的某种客观外在的地域标志来确定有关所得的来源地，在某些情况下也同样存在问题。例如，随着电子传感器和视频会议技术的应用，今天一个在A 国居住的医生可以通过互联网对身在B国的患者进行诊断和治疗服务， 而这种服务的履行地何在则难以确定。 二、跨国电子商务课税的政策选择 跨国电子商务交易对各国传统的所得税制度和各国相互间通过税收协定确定的国际税收协调制度提出的挑战和问题，已经引起了国际税法学界和各国政府以及有关国际组织的广泛重视，税法学者和有关政府部门正在积极探讨研究解决问题的对策方案。1996年11月美国财政部税收政策办公室了题为 《全球电子商务对税收政策的影响》 的报告，1997年8 月，澳大利亚政府税务办公室也发表了其电子商务课题组关于电子商务对税收征管影响的研究报告《税收和国际互联网》，此后，日本、加拿大、荷兰、新西兰等国的财政部门也先后公布了它们各自就电子商务的税收问题的研究报告。经合组织分别于1997年11月在芬兰的土库和1998年10月在加拿大渥太华召开了协调各成员国有关电子商务经济政策的部长级会议， 并在渥太华会议上通过了经合组织税务委员会 （CFA）提交的《电子商务的税收框架条件》报告。国际税法理论界、 有关国家政府部门和国际组织的研究报告，在分析电子商务活动对传统的国际税收法律制度产生的问题和影响的同时，也对如何解决这些问题提出了初步的政策建议。尽管这些建议策略还远非最终的政策决定，但其中反映的政策倾向和举措思路却值得我们重视和认真研究。 在解决跨国电子商务课税问题的对策讨论过程中，鉴于现行的国际税法制度中的许多传统的概念、规则和原则难以适应电子商业交易的特点，国际税法学界的一些人主张实行激进的或革命性的改革方案，即建议在所得税、增值税之外，针对电子商务开征新的税种，通过这类新的特别税的征收来解决电子商务活动的国内和国际税收分配问题。例如，加拿大税法学者阿瑟。科德尔（Arthur J.Cordell）和荷兰学者路。休特（Lue.Suete ）等人建议以在互联网上传输的和由网络用户接收到的计算机数据信息单位“比特”（bit，即binary digit的缩写）的数量为课税依据征收一种比特税，是这类主张激进的改革方案的典型代表。（注：除比特税外，税法学界还有一些人主张对电子商务另行课征交易税（transaction tax）、电讯税（telecoms tax ）和个人计算机税（PCtax）等新税种。参见洛克。希内肯斯：《为21 世 纪国际电子商务的来源地国征税寻找管辖权依据》，载《国际税收》（英文版）第 26 卷，1998年第6—7期，第193页。 ）这种比特税完全突破了所得税和增值税的理念框架，它以互联网上唯一可以准确计量的数据信息流量为课税对象，固然能够适应电子商务的技术特点，但它的缺陷首先在于使网络通讯这一新的媒介承受额外的税负，造成电子商务与传统商务之间的税收差别待遇，从而可能阻碍互联网和电子商务的发展和效益的充分发挥。其次，无论比特和字节（byte）传递的信息的价值如何，但它以本身作为一种电子数据流量并不象收入或消费额那样代表或反映纳税人的所得、财富或经济负担能力，并不构成国民收入再分配的良好基础。换言之，互联网用户接收到的数据流量的多少，并不能代表其收益价值或财富数额的大小，以此作为课税对象标准，不能体现量能课税、合理负担的原则。 由于针对电子商务的特点另行开征新的税种存在着上述这样一些问题，美国、加拿大和荷兰等国对类似比特税这样的激进的政策方案持明确的否定态度。美国总统办公室的公报声明：“对互联网商务美国认为不应课征新的税收。”［8］美国财政部税收政策办公室认为， “税收中性原则排除了对电子交易开征新税或补充性税收，而要求税收制度对相似的所得同等地加以处理，不管所得是通过电子手段或现有的商业渠道取得的。”［9］欧洲委员会（European Commission）也否定了对电子商务开征比特税这样的方案。但象澳大利业这样的一些尚属于电子商务净进口国地位的发达国家，目前尚未明确表示不考虑这类设置新税或补充性税收方案的可能性。作为协调发达国家经济政策的机构的经合组织也没有明确否定开征新税的方案，在1998年10月渥太华会议上通过的经合组织税务委员会报告《电子商务的税收框架条件》只是认为，各国税务当局制定与电子商务有关的新的行政或立法措施、或对现行措施的改变，不应对电子商务施加歧视性税收待遇。［10］而且，经合组织税务委员会一直还在积极研究有关互联网是否能为各国政府开辟可以利用的新税基问题。［11］我们认为，目前电子商务技术还处在不断发展成熟的阶段，在人们还未能妥善研究解决传统的税收法律概念规则用于电子商务课税困难的办法之前，断然将这类对电子商务开征新税或附加税的建议方案打入冷宫，也有失简单草率。 与上述激进的政策方案相反，美国政府在解决电子商务国际税收问题上则明显表现了保守性的政策倾向，主张在继续保留传统的税收管辖权规则和概念的基础上，通过对现行的有关税收规则和概念的重新解释或技术调整，以适应于对电子商务课税的需要。美国在阐述它的这种政策主张的理由时认为，现行的这些传统的税收管辖权规则和法律概念已经为各国的有关税法和税收协定所广泛接受和取得共识，而且经过数十年来的国际税收实践证明它们是行之有效的，人们不应轻易地放弃国际税收中的这一宝贵遗产。现行的有关原则、规则和概念虽然面临着电子商务的挑战，但它们仍有足够的比表面看来更多的弹性可以解决适用的问题 。［12］美国的这种政策主张，也得到了其它一些发达国家的赞同。加拿大财政部长的电子商务顾问委员会提出的《电子商务和加拿大的税收征管》咨询报告也认为，鉴于这些（传统的）概念已经长期存在和众所周知，并且在实践中证明了它们的作用，在人们选择其它的或新的概念之前，应该优先考虑这些传统概念对电子商务的可适用性。［13］ 美国之所以极力主张上述保守性的政策方案，并非完全出于它所宣称的珍惜长期以来各国在国际税收实践中形成一致的法律文化遗产的动机，而是背后有其更为深刻的经济 利益原因。凭借雄厚先进的电讯技术优势，美国在国际电子商务方面目前在国际上实际处于最大的净出口国地位，其国内各种规模的电脑软件公司每年通过网络交易获取丰厚的海外利润。由于本文前述现行的国际税收管辖权概念规则适用于跨国电子商业交易所得课税的困难，在这个问题上坚持这些传统的法律概念和规则应尽可能地保留继续适用于对电子商务活动的课税，显然将会在更大程度上和范围内限制那些电子商务净进口国对非居民的跨国电子商务交易利润的征税权，并使作为居住国的电子商务净出口国在国际税收权益分配上获得更大的利益份额。从美国财政部税收政策办公室发表的报告《全球电子商务对税收政策的影响》中如下一段文字表述，也清楚地反映出美国主张这种保守性的政策方案背后所隐藏的尽量扩大居住国对跨国电子商务所得的征税权的利益动机： “新通讯技术及电子商务的发展可能要求给予居民税收管辖权原则以更高的重视。在网络空间中，即使可能的话，也难以适用传统的来源概念将某一所得项目与特定的地理位置联系起来。所以，来源地征税可能失去其理论基础并因电子商务的出现而变得陈旧过时。……在传统的所得来源概念已难以有效适用的情况下，纳税人的居民身份最可能成为确认创造所得的经济活动的发生地国及该国对该所得有权优先征税的方法。……因此，美国的税收政策已经认识到，由于传统的来源规则失去其重要性，居民税收管辖可跟进并取代它们的地位。这一趋势将因电子商务的发展而加速增长，因为在电子商务中居民税收管辖原则也扮演着重要角色。”［14］ 目前美国政府正努力利用各种不同的国际场合宣扬扩大它所主张的保守性的政策方案的影响，同时也在组织力量抓紧研究传统的国际税收管辖概念规则适用于电子商务课税所需要解决的重新解释和技术调整问题。美国的政策主张能否得到国际社会的接受，尤其是广大的电子商务净进口国的认可，关键的问题在于这种对传统的概念规则的所作的重新解释和技术调整的结果，能否实现在跨国电子商务所得上的国际税收权益分配的公平合理。然而，就美国财政部和经合组织税务委员会在这方面所作的初步努力的情况来看，如对服务所得、特许权使用费和计算机软件交易所得的定性分类的建议性规定，以及经合组织范本第5 条关于常设机构概念注释的修改建议的内容，距离上述目标仍有较大的差距，如何有效防范纳税人人为操纵转移电子商务交易的许多技术难题尚未得到克服。 三、我国在跨国电子商务国际税收分配问题上的对策建议 中国作为发展中国家，信息产业的起步时间较晚，网络基础设施建设还比较缓慢和滞后。目前，国内已建成的网络由于技术质量和安全问题，距离电子商务交易的要求还有较大差距。确切地说来，国内企业界对Internet的应用，现阶段主要还处在信息阶段，即利用网络商情信息和进行广告宣传，真正通过网络完成交易洽谈、订货、交货和款项支付整个商业交易流程的数量还较小。严格意义上的电子商务在我国目前尚处在萌芽阶段。 但是，电子商务在我国目前的发展现状并不意味着跨国电子商务引起的国际税收法律问题对我们来说还是一个遥远的问题。首先，应该清楚地看到随着信息技术的不断进步发展，尤其是网络通讯的安全技术和网上支付技术的完善成熟和互联网的覆盖面迅速扩大，在经济全球化数据化的发展趋势影响推动之下，互联网电子商务在中国今后几年内必然也和发达国家一样获得飞速的发展，国际电子商业交易额在中国的进出口贸易总额中所占的比重将会迅速提高。如果我们不是尽早地重视和研究解决电子商务的国际税收分配问题的策略措施，政府将面临着贸易额增长而税基萎缩、财政收入流失的危险。其次。更为紧要的是国际社会正在酝酿讨论跨国电子商务课税的国际规则。以美国为首的少数信息产业发达国家正利用它们在经合组织和WTO中的地位和影响， 积极推动和先声夺人以求形成一套有利于维护和扩大其权益的国际税收分配规则。在这种情势下，中国和其它发展中国家更应加紧对解决电子商务的各种税收问题的策略研究，并在此基础 上积极参与国际社会制定新的信息时代国际税收规则的活动，才能促进国际社会形成公平合理的电子商务税收制度，而不致于落后和被动接受不合理的既定国际规则。 在研究和制定关于跨国电子商务所得的税收政策方面，笔者认为，首先应该从我国的国情实际出发，考虑到电子商务目前在国内的发展现状和未来趋势，建设社会主义市场经济目标，以及在这方面达成国际共识和协调一致的必要性等因素，妥善地处理好维护国家在跨国电子商务活动中的税收权益、实现公平竞争的市场经济秩序和扶植鼓励国内信息产业发展的政策关系。应该看到，由于国内信息产业和技术基础相对落后和薄弱，我国目前和今后相当长的一个时期内仍将实际处于电子商务净进口国的地位。因此，在跨国电子商务所得的国际税收分配问题上。继续坚持强调电子商务净进口国的收入来源地税收管辖权，应该成为我们政策的基本的出发点，这也符合广大的发展中国家的利益。 同时，建立发展公平竞争的社会主义市场经济秩序，要求我们在电子商务的税收政策上应注意贯彻体现税收中性原则。从企业经营角度讲，电子商务与传统的商业交易活动的差别，主要在于采用的交易手段和方式不同。尤其是所谓间接的电子商务（亦称离线交易off—line ）方式，与传统的交易方式并没有本质的区别。因此，对电子商务交易的课税，既不应采取歧视性的税收政策措施，也不宜宽泛地给予减免税这样的直接税收优惠刺激，两者都会人为地扭曲正常的经济活动。虽然电子商务在我国的起步较晚，对这种利用现代高科技技术，能充分发挥社会资源共享和节约成本的交易方式，政府应当予以积极鼓励扶植。但笔者认为采用直接税收优惠的方法并非有效的良策。要认识到现阶段国内电子商务尚不发达的症结原因，主要在于网络基础设施建设薄弱；政府对网络通讯的规划管理和制度建设跟不上，尤其是对网上交易中出现的各种侵犯知识产权现象不能及时准确地予以制裁；网上交易的安全保密和支付技术还有待发展完善等。政府的鼓励扶植应落实在增加网络基础设施的建设投入，加强对电子商务发展的宏观规划、协调组织，抓紧制定和完善相关的法律法规、支付认证技术标准和安全管理制度，采取措施促进企业的计算机应用水平和网络意识的提高，这样才能真正收到实效。 基于上述国情实际和政策层面的考虑，在解决现行的国内所得税法和双边税收协定中有关传统的法律概念和规则适用于跨国电子商务所得课税问题的具体策略上，笔者以为我们应该突破传统的以非居民在境内具有某种固定的或有形的物理存在，作为行使来源地税收管辖权前提的观念，寻求更能在网络数字信息经济时代条件下反映经济交易联系和营业实质的 来源地课税连结因素，而不宜试图在传统的那些固定、有形的物理存在的概念框架内搜索电子商业交易存在的标记。只有循着这样一条思路，才能找到公平合理地协调解决居住国和来源地国在跨国电子商务所得上的税收权益分配问题的方案。因为跨国电子商务是在虚拟的电子空间市场进行的，局限于在传统的固定或有形的物理存在概念标准内寻找来源国对跨国电子商务所得的课税连结因素，其结果只能是使来源国对跨国电子商务所得的征税权在很大程度上受到限制，无法达到国际税收权益分配的公平均衡。这一点从最近经合组织税务委员会第1 工作小组提出的关于范本第5条注释的修订草案的内容可以清楚看出。（注：根据这一修订草案，在跨国电子商业交易方式下，非居民只有在来源国拥有专用的服务器，并通过在该服务器上维持的网址从事实质性的营业活动，才可能构成常设机构存在。非居民利用网络服务供应商提供的服务器设置网址进行在线销售，并不构成在来源国设有常设机构 。见经合组织税务委员会：《电子商务环境下常设机构概念的适用：经合组织税收协定范本第5条注释的修订说明》，1999年10月，见http://www.oecd.org.）） 应该看到，现行国际税法制度中采用的常设机构，固定基地这类物理概念，是适应传统的商业交易交式下确定来源国对非居民的跨国所得行使课税权的需要和合理性而形成发展起来的，它们在国际税法上存在的意义和作用在于标示非居民的经济活动与来源国存在着持续的而非偶然的、实质性的而非辅助性的经济联系。在跨国电子商业交易方式下，由于这类固定的、有形的物理标志已失去存在的价值，非居民与来源国的经常性和实质性的经济联系应该从其在来源国境内开设的网址所具有的功能作用，以及非居民通过这种网址实际从事的活动性质、交易的数量规模以及时间等因素综合来判断。如果非居民在来源国设置的网址具备履行完整的网上交易功能，而且经常利用这样的网址进行了实质性的交易而非仅只是辅助性和准备性的活动（这方面的情况可以通过支付体系进行稽查、追踪和监控），则可认定非居民与来源国构成经常的实质性的经济联系，来源国有权对其电了商务交易所得征税。 因此，为适应今后跨国电子商务交易不断增长的国际经济形势下维护中国对非居民来源于境内所得的征税权益需要，现行国内外资企业所得税法中有关外国企业在境内设有机构、场所的概念用语，应作出相应的修改，采用如在境内实际从事工商经营活动这类较为抽象的用语，并在实施细则中具体明确其内涵包括非居民通过互联网网址在境内销售商品和提供劳务情形。同时在参考借鉴有关国家的立法实践，明确电子商业交易方式下销售利润、劳务报酬和特许权使用费的定性分类标准界限。在加强对电子商务税收征管法律问题研究的基础上，我国政府应积极参与有关国际组织目前正在进行的研究拟订电子商务国际税收规则的工作，在有关税收协定中常设机构、固定基地的概念内涵解释，跨国电子商业交易所得的征税权分配问题上，坚持反映处于电子商务净进口国地位的广大发展中国家的利益和意愿，努力争取形成有利于维护发展中国家税收权益的电子商务国际税收新规则。 「参考文献 ［1］赛格勒。电子空间：国际税收概念的最后界限［J］。国际税收月刊：英文版，1996，（8）：1. ［2］北京君思电子商务研究中心。电子商务知识［EB／OL］。http://www.juns.com.cn. 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随着互联网的迅速普及，电子商务方兴未艾，许多年轻创业者选择了电子商务，特别是建立网络商店，经销电子产品、网络设备、家用电器以至办公用品、日用日、妇婴用品等等。与这些铺天盖地的B2C模式的电子商务相比，B2B模式的电子商务虽然未占主导地位，但也取得了长足的发展。许多电子商务的经营者已经初尝了互联网发展的甜头，阿里巴巴、易趣等网站则声名鹊起，取得了骄人的成绩，这又进一步刺激了其他创业者将目光投向电子商务。 电子商务的载体是电子商务网站，通过电子商务网站以及一些辅助手段，电子商务经营者完成了交易，取得了收益。因此，电子商务网站建设就显得极其重要，而在网站建设伊始以及建设过程中，相关法律问题不能不引起创业者的重视。电子商务所涉法律问题众多，囿于篇幅，本文仅就其中几个相对重要问题，提点参考性建议。 一、 经营电子商务，首先要关注合法性。 合法性包括几个层面的内容：如经营内容要合法，一些经营者误以为互联网是自由的天堂，在很多国家，网上、色情均在禁止之列，我国亦不例外。再如经营电子商务也必须进行工商登记，不能无照经营，经营的内容也应在工商部门核准的经营范围内，不能超越。对于一些须前置审批的经营项目，必须首先取得相关政府主管部门的许可。再如我国对经营性互联网信息服务实行许可证制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。经营电子商务属典型的经营性ICP，应当向信息产业主管部门（在北京、上海等地为通信管理局）办理经营许可。 二、 电子商务网站建设应尊重他人知识产权，同时保护自己的知识产权 电子商务网站建设会面临众多知识产权问题，包括著作权、商标权、域名权、专利权以及不正当竞争等。 在著作权方面，网页界面设计、源代码、软件以及网站的内容等均受著作权法律保护。值得注意的是，根据最高人民法院的司法解释，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除非著作权人声明不得转载、摘编，可以在网络上转载、摘编，但应当载明作者及出处，并支付报酬，并不得删除或者改变作品的权利管理电子信息。电子商务网站所有者应在网站中就著作权保护相关事项发表声明，以充分提示网站浏览者，并保护自身合法权益。 商标权与域名权的交叉侵权是目前比较突出的情况之一，虽然相关法律、法规以及司法解释对此已有涉及，但是尚有很多空白点，电子商务网站经营者对此应有足够的准备。不要试图搭名牌的“便车”，这样往往得不偿失，当然对于一些名牌的反向域名侵夺行为也应据理力争。对于商标权、专利权的一般性保护，在网络世界与现实世界并无二致，只是可能侵权的严重程度会有所不同。 但是在一些国家，对于独创的商业经营模式也给予专利保护，而由于电子商务本身是崭新的经营理念，电子商务的很多经营模式都是独创的，电子商务经营者在采用或者模仿他人的经营模式时就需要特别当心。 三、 经营电子商务应当尊重他人隐私，保护消费者权益 电子商务与传统商务不同，电子商务经营者在交易过程中往往要求交易对方提供很多个人信息，同时也可以利用技术方法获得更多他人的个人信息。保护这些信息不被不合理地利用，更不得披露给第三人，这既是电子商务经营者最基本的商业道德，也可以避免不必要的讼争。电子商务经营者在网站上公开自己的隐私保护政策会是一个不错的选择，这样可以减轻甚至消除信息提供者的顾虑。当然，经营者信守自己的承诺比作出承诺更重要，否则，承诺没有任何意义。 消费者权益保护也是经营电子商务的一个重要方面，消费者的各项权利如何在网上交易过程中得到切实保护是电子商务经营者必须 详细策划的一个课题，同时售后服务及退换货等方面的规定也非常必要。 四、 经营电子商务应确保交易安全 交易安全是每一个经营者和消费者所关心的。交易安全包括很多方面，其中最重要的两个方面是支付安全和交货安全。目前很多电子商务网站，特别是小型电子商务网站仍然采用网下现金支付方式，网站只是起到一个展示的作用，因而在支付环节并无特别的安全问题。还有很多电子商务网站采用信用卡支付或汇款支付方式，从实质上讲，它仍然是传统的支付方式。也有一些网站采用网络支付方式，而具体形式也不尽相同，如电子货币等，在这种情况下，支付安全就极端重要。 在交货安全方面，其中一个重要环节是电子商务企业的物流系统是如何建立的，如果是第三方物流（TPL），如何界定发货人、物流服务者和收货人之间的关系是其中的关键环节。 五、 合同成立时间会对电子交易的完成产生重要影响 从法律角度看，每一个交易均是一个合同关系，但这往往为经营者所忽略。比如消费者从商店买了一支笔，双方一手交钱，一手交货，一般的经营者和消费者不会意识到他们之间已经订立了一份买卖合同，并且已经履行完毕。没有这样的意识也不会影响交易。但是在电子商务中，合同何时成立会对电子交易的完成产生重要影响。依据我国合同法，合同的成立须经过要约和承诺这样的过程，承诺生效时合同成立，合同法同时也规定了数据电文方式的要约和承诺生效的时间。因此，电子商务网站在设计交易环节时，如何界定要约、承诺及其生效时间，将会决定电子交易合同何时成立，同时也将决定履行的方式和地点。当然，如果采用传统的银货两讫方式交易的，网络订单并没有太大法律意义。
一、我国高校商法学课程教学存在的主要问题
传统法学教育模式主要是对学生灌输某种既定的知识。由于成文法是中国法律的主要表现方式，因此法律教育比较注重正规化的理论教育以及法律知识的系统培养和传授。学生在教学过程中处于被动接受的位置。尽管在教育过程中也夹杂了一些法律实践教育，如案例分析、模拟法庭审判，司法部门的实践等，但总体上仍然没有摆脱理论传授方式的圈子。这种法学教育模式带来的问题是学生主动思考少，参与少，理论和实践脱节，学生毕业后缺乏从事法律实践工作所需的许多技能:从基本的法律文书制作技能，到难度较大的法庭审判技能、庭审辩论技能、口头表达及文字表达能力以及分析、解决复杂法律问题所需要的法学综合素质。
近年来，相关学者针对上述问题提出了许多关于我国法律教育改革的构想，许多高校开始逐步探索如何在有限的大学本科4年教育中寻求法学理论知识与实践的融合。以诊所法律教育和模拟审判为代表的多种实践教学方式在各高校得以推广，对于提高法学专业学生的实践能力起到了很好的作用。但是，受条件的限制，目前法学专业实践教学主要集中在民法、刑法、行政法以及诉讼法等领域，商法课程的实践教学尚未受到重视，绝大多数高校商法课程的教学还停留在对理论化的法律条文的讲解和对一些假定案例的演绎上，目的在于引导学生掌握系统的知识体系，对实践问题涉及甚少，学生即使在考试中取得很好的成绩，也不具备实际操作的能力。
二、商法实践教学具有的重要意义
目前，法学院系的教学计划中，实践性课程占整个教学计划的比重很小，大多数院系只为临近毕业的高年级学生安排8一12周。此外，一些课程的教学中，老师或学生自己组织一些模拟法庭活动，而学生的实践活动主要通过假期自己联系实习作为补充。很多学生很少参加，甚至完全不参加。学校应当增加学生参加法律实践的机会，以使学生能够更快的接触实际的法律事务，一方面培养学生解决实际问题的能力，另一方面也促使学生了解现实的法律生活，增强学习的主动性和积极性。
商法课程内容具有规范的技术性、内容的综合性、商法与其他学科的交叉性以及较强的应用性等特点。在现实社会中，商事法律工作者面对着商人追求商事利益最大化、风险责任最小化，在商事法律事务中既要协调好方方面面的利益和关系，做到本方当事人对你的工作满意，裁判者或对方当事人接受你的意见，最大限度上达到委托人的预期目的，还要获得自己的应有利益，这都需要商事法律工作者自身需要具备较高的综合素质，具有较高的运筹帷握、成功运作的能力。然而，对于刚刚步人社会不久的大学毕业生，不能要求他们很快就能事业有成，但是却需要他们能够清醒地认识到步人社会从事法律事务的初期将会面临的困境和自身存在的不足。我国高校法学专业毕业生初始走上法务岗位后，如何能够尽快地掌握商事法律实务，如何能早日成为优秀的商事律师，这不仅是法学毕业生们孜孜以求的，也是各类用人单位迫切希望的。，因此，商法课程教学必须突破原来常规的课程教学模式，重视实践教学环节，构建出商法课程实践教学模式的基本框架，形成新的法学教育课程观，以丰富法学职业教育的课程理论和教学理论，促进素质教育和创新教育的开展。
三、商法课程实践教学体系的构建
(一)指导思想，商法课程实践教学体系的指导思想是以学生为主，树立学生的商法思维。在商事理论课程中，教师应当是处于主导地位，有目的、有计划地讲授商事法律。但在商事实务课中，学生应当是学习的主导，而教师起着引导的作用。教师在教学活动中的使命在于为学生创造问题情境，并指导学生如何去做，教师的说教成分应大大减少，应将问题的解决先交给学生，然后由教师进行指点和评价。从这个角度说，实务教学过程是先做后教，学生是先行者，学习裁断商事案件、化解商事风险，学习对复杂的商事案例提出有效的处理方案。通过这样的商事思维训练，培养其独立思考的能力和实践的能力，商法实务教学的宗旨才能得以实现。
综上所述，造成电子邮箱里出现大量垃圾邮件的行为，明显地侵犯了用户的隐私权，即合法控制个人数据、信息材料的权利。而“赋予论文资料站用户对自己的个人信息控制权已经成为了民事权利在论文资料站空间中的延伸与发展，成为了目前民事立法的重要任务。”(((比如：欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》和德国1997年颁布的《信息通信服务法》第二章的《对电信服务中使用个人数据进行保护法》等。（二） 违反合同义务，侵犯论文资料站服务提供商合法权益的法律问题欲寄发大量电子广告邮件，论文资料站广告商势必要与论文资料站服务提供商（ISP）签订服务合约，使用论文资料站服务提供商提供的服务器，完成寄发邮件的行为。但这种大量寄发垃圾邮件的行为，一方面会造成服务器负担过重，由于论文资料站服务提供商提供的网宽，在一定时期内是固定不变的，很有可能会因为网络广告商占有大量的网络传输频宽，而造成其他用户服务的中断，或使其他用户收发电子邮件的服务器主机无法顺利运作，甚至还会给用户造成巨大的损失。从而势必从根本上减少用户对该服务器的使用次数，进一步损害服务器所有人——网络服务提供商（ISP）的使用、收益权能，并且这种行为显然是故意而为的。另一方面这种行为也违反了合同的约定。（通常服务合约中会规定禁止会员利用服务器发送垃圾邮件的行为）根据《民法通则》第106条的规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”很显然论文资料站广告商的行为违反了合同义务，侵犯了论文资料站服务提供商的合法权益。三、解决电子垃圾邮件引发的侵害隐私权法律问题针对电子垃圾邮件引发的侵害隐私权的法律问题，仔细分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于论文资料站的固有特性和巨大的利益驱动，另外广大用户缺乏保护隐私权的意识及相关技术保护措施的滞后也是一个重要因素。针对此问题，各国在加强论文资料站法律方面已经取得了共识的前提下，又纷纷采取了相关的法律措施，以保护广大用户的合法权益。（一） 美国采取的行业自律模式与传统隐私权的法律保护相比，对于论文资料站空间个人隐私权益的保护，美国更倾向于行业自律。如：FTC就该问题提出了四项“公平信息准则”，要求网站搜集个人信息时要发出通知，允许用户选择信息并自由使用信息；允许用户查看有关自己的信息，并检索其真实性；要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。此外，FTC在1999年7月13日的报告中甚至认为“我们相信有效的业界自律机制，是论文资料站上保护消费者隐私权的最好解决方案。”然而随着网上个人资料大量被盗的现象越来越严重，美国政府也被迫采取了立法和判例两种形式，来加强对网络空间隐私权的法律保护。其一是最早关于网上隐私权保护的《儿童网上隐私权保护法》，此外还有1996年低通过的《全球电子商务政策框架》和1999年5月通过的《个人隐私权与国家信息基础设施》。在判例上，则是在1993年加利福尼亚州Bourke V Nissan Motor公司一案中，美国确立了Email中隐私权保护的一般原则：“事先知道公司政策（知道Email可被别人查阅）即可视为对隐私权无合理期望，且所有者、经营者对本网站的访问不构成截获。”(((（二） 欧盟采取的立法规则模式与美国相比，欧盟采取了立法规制的方式，来保护论文资料站空间的个人隐私权。如上文曾提到的欧盟1995年颁布的《个人数据处理和活动中个体权利的保护指令》，1996年颁布的《电子通讯资料保护指令》，还有1999年颁布的《Internet上各人数据保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集处理过程中个人权利保护指南》等相关法规。它们一起构成了欧盟统一的具有可操作性的隐私权保护的法律体系。较美国的行业自律模式相比，欧盟的做法显得对个人论文资料站空间隐私权的法律保护更加有力。此外，我国的台湾省也于1995年正式的颁布了《电脑处理个人资料保护法》及其实施细则，也对个人论文资料站空间隐私权提供了较为有力的法律保护。四、我国为解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题应采取的措施在我国无论是最高法《 宪法》，还是民事基本法的《民法通则》，都十分明确地规定了对公民隐私权和公民合法财产所有权的法律保护。与国外相比，由于电子垃圾邮件引发的相关法律问题在中国刚刚出现不久，所以在解决电子垃圾邮件引发的相关法律问题方面的措施，仍显得缺乏力度。随着该问题的日益严重，笔者认为，我国应从以下几个方面采取有立措施，从根本上解决这类问题的产生。（一） 在充分考虑基本国情的前提下，借鉴外国经验，制订我国解决论文资料站空间的个人隐私权法律保护方面的相关法律由于电子垃圾邮件所引发的相关法律问题的核心集中于论文资料站空间的个人隐私权的法律保护。所以我国首先应从法律上明确将隐私权做为一种独立的民事权利，再进一步加快制订我国的《隐私权法》，从而对传统与论文资料站环境中的个人隐私权都加强法律保护。这同时又涉及到另一个值得思考的问题，即面对论文资料站，原有的民法应该如何加以调整，才能既适用于传统又适用于论文资料站环境？（因本文重点不在此，故不在详谈）在目前条件不成熟的情况下，可以仿照对论文资料站著作权的保护模式（先由最高院颁布《关于审理涉及论文资料站著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，待条件、时机成熟时，再在《著作权法》作出修订完善），先由国务院相关部门或最高法院拟定相关条例、决定或司法解释。但同时应充分坚持“任何对互联网的规则都不应阻碍其发展”这一基本原则。（二） 在具体做法上，要求论文资料站服务提供商采取相应的技术措施，既保护自身利益，更要加强对论文资料站用户合法利益的保护1、 论文资料站服务提供商对论文资料站用户提供的技术保护由于论文资料站服务提供商（ISP）在用户申请注册电子邮箱时，向用户提供自由选择是否考虑广告电子邮件的服务功能，即由用户根据自己的意愿去选择是否接受此类服务。这一方面，可以减少论文资料站服务提供商（ISP）所面临的共同侵权风险，另一方面，也充分体现了论文资料站的自由性和论文资料站空间适用法律的私法性。2、 论文资料站服务提供商对自身的保护为了将合法权益被损害的可能性降至最低，论文资料站服务提供商在对论文资料站用户加强保护其合法权益的同时，还应该充分利用自己的优势——技术，来加强对论文资料站的审查。因为这一方面可以减少并防止那些不法论文资料站广告商利用服务器，损害其合法权益的行为，另一方面可以随时通过其自身的技术，监测论文资料站广告商是否违反服务合约而大量乱发广告电子邮件，而这样做既利人又利己。
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