一、无效合同的诉讼时效问题
无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一，而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一，除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，合同解除权人行使解除权，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。我国合同法第52条虽然以“合同无效”进行表述，但其实际上就是关于无效合同的规定。无效合同是绝对无效［3］、当然无效、自始无效，而合同无效并非都为自始无效，一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。虽然无效合同其无效为当然无效，但是合同是否有无效原因，当事人间有争执时，主张合同无效的当事人，不妨提起无效确认之诉，请求法院予以确认。
关于无效合同的诉讼时效问题，我国法律没有做出明确的规定。反观国外立法例，则存在不同规定。法国民法典第2262条规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭，．．．．．．”，这一规定所确定的时效期限适用于对绝对无效行为的主张权利。［4］而意大利民法典第1422条则明确规定，契约因绝对无效行为而产生的诉权，不因时效经过而消灭。在我国民法学界，传统见解认为主张无效法律行为的无效不应有期限的限制，认为无效法律行为可在任何时候主张无效。［5］传统见解所持的理由为：因权利不行使经过相当时间而影响权利的存续或其行使的，或为除斥期间，或为消灭时效［6］其客体或为一定的形成权，或为一定的请求权，并不包含得主张或诉请确认法律行为无效的权利在内，从而权利人的永久地主张或诉请确认法律行为无效。并且，传统见解认为法律行为之无效以绝对无效为原则，而具有绝对无效原因之法律行为影响公共利益，瑕疵程度最为严重，更须彻底的阻止法律行为效力发生，故不应限制当事人或第三人主张或诉请法院确认无效的时间。［7］但是新近的观点认为，在此问题上应区分绝对无效与相对无效，认为在绝对无效的情形，法律行为的订定违反私法自治生活的基本法律秩序，国家否认其效力，其目的在于维护一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上应尽量增加或提高法律行为被宣告为无效的机会。在相对无效的情形，法律行为虽具有无效的原因，但国家否认其效力，其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益，因而为避免使无主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态，故而对主张无效应有一定期间的限制。［8］值得注意的是，该观点认为，就瑕疵法律行为在效力上的处罚类型而言，绝对无效的法律行为较接近或类似固有的、典型的无效法律行为，而相对无效的法律行为则较接近或类似于可撤销与效力未定法律行为。［9］因而，尽管传统见解与新近观点在绝对无效与相对无效的区分标准及其实益问题上存在分歧，［10］但是皆认为无效法律行为为（或近似于）绝对无效的法律行为，认为主张无效或诉请法院确认无效都不应该存有时间上的限制，以达法律政策上维护公共利益的目的。
然而，我国有论者认为，无效合同的无效主张或诉请法院确认无效应适用诉讼时效。该观点认为无效合同制度与诉讼时效制度存在价值上的冲突，认为如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制，那么基于无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态，交易安全得不到保障，进而主张对于主张合同的权利，应该有一个期限的限制。［11］本文对此不敢苟同。法律行为无效的主张或确认，其权利行使期间限制的目的在于调和二种互相冲突的法价值，即国家对法律行为效力的干预与交易安全之间的冲突。关于如何调和该价值冲突，我国台湾学者有认为，应区分法律行为的绝对无效与相对无效进行分别处理，已如上述。而且，我国立法亦采相同做法。按照上述见解及相关法律规定，无效合同的无效为绝对无效，因其所违反的是公共利益，因而应强调国家对合同效力的干预，使其终局的、确定的不发生任何效力，而不应对主张无效或确认进行时间上的限制。
此外，诉讼时效适用的标的限于请求权，亦即要求他人作为或不作为的权利，［12］该请求权为实体法上的请求权，而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的请求权。依法律规定，无效合同的无效是当然无效，并不以法院的确认为要件，但是当事人或者具有利害关系的第三人却可能对合同是否具有无效原因存有争议，不妨诉请法院确认无效。当事人或具有利害关系的第三人向法院提起确认之诉时，其所依据的权利并非为实体法上的请求权，而是民诉法上的请求权。需要澄清的是，民诉法上的请求权概念与实体法上的请求权概念是在不同的意义上使用的。德国著名学者卡尔?拉伦茨认为，“《民事诉讼法》上的请求权大多指，原告在诉讼中提出的权利主张．．．．．．原告只对于他所要求的给付才有实体法意义上的请求权。相反，在确认之诉中则无须把他作为《德国民法典》意义上的请求权来看待，因为在这样的诉讼中，诉讼的标的是一切权利或法律关系。[13]尽管《民事诉讼法》在这里也称在诉讼中提出请求，但实际上的意思是诉讼争议标的。”［14］由此可见，主张或确认合同无效的权利因其不属于实体法上的请求权而不能适用诉讼时效的规定。
再次，主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定，并不一定必然地破坏交易安全。无效合同经主张或确认终局的、确定的归于无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。如果当事人一方已经将取得的财产转让给第三人的，则应区别第三人的善意与否，第三人为善意的，法律应保护其所取得的利益。关于无效合同的法律效果，我国合同法并未规定法律行为之无效，不得对抗善意第三人。但是，基于对善意第三人利益保护，理论上应作出一定的补充。
二、无效合同的对内法律效果
无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效，但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后，依我国合同法第58条的规定，当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。依据该条规定，我国学者一般认为无效合同经主张或确认无效之后，当事人之间应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。
（一）返还财产
1、返还财产的性质
返还财产，是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。关于返还财产的性质，理论上存有不同认识：［15］（1）返还财产属于债权性质的不当得利请求权；（2）返还财产属于物权性质的物上请求权；（3）返还财产虽然从性质上看主要是物权性质的物上请求权，但并不排斥根据不当得利返还。我国学者有认为，第二种观点为我国目前的通说，因为物上请求权比不当得利请求权对原所有人更为有利。［16］本文认为，此种观点虽有其可取之处，但仍不甚妥当。
无效合同的当事人依无效合同履行而转移财产的，其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方，此时给付一方基于所有权请求受领方返还财产，于法有据。同时，依据不当得利理论，此时亦可发生所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合。在动产场合，可能发生所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合，在不动产的场合，则可能发生所有物妨害除去请求权与登记的不当得利请求权的竞合。占有为一种法律上地位，取得占有即取得受法律保护的利益，得发生占有的不当得利返还请求权。是就同一标的物的返还，得成立所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合。非所有权人被登记为不动产的登记名义人，其理相同。［17］由此可见，无效合同的法律效果问题的处理上，物上请求权与不当得利请求权均可适用。但是，将“返还财产”的性质理解为物上请求权，较之不当得利请求权，可以对所有权人提供更好的保护（请注意：应为所有权人，而不是原所有权人，因为此时所有权并没有发生有效的移转。认为是原所有权人的观点，可能是对不当得利请求权的误解）。
但是，上述分析仅仅适用于返还原物情形，而不适用于返还价金情形。一般认为，价金由于其特殊性，自他方受领价金之时起，该价金就与受领人自己原本所有的金钱发生混同，而成为受领人所有财产。因此，价金给付方请求受领方返还价金，不是基于其对该价金所享有的所有物返还请求权，而是基于不当得利返还请求权。因而，我国通说认为返还财产的性质为物上请求权，并不妥当。我国通说为什么竟然会有如此浅显的欠缺？笔者冒昧揣测，这或许是因为学者将（或许无意识）返还财产限于返还原物。［18］“返还财产”所返还的“财产”的内容是否仅限于无效合同的标的物，而不包括价金？本文认为不应作此理解。“财产”，依其外延从宽到窄依次有三种含义：一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体；二是指广义上的物，不仅指有体物，而且包括无体物，法国民法持此观点；三是指狭义上的物，以有体物为限，德国民法持此种观点。［19］因此，对“财产”的含义无论采何种观点，价金都应属于“财产”。因而，“返还财产”应当包括价金的返还。此外，依照合同法第58条的规定，若认为价金不属于“财产”，受领价金一方就没有义务返还其受领的价金，而受领标的物一方却仍有返还原物的义务，这显然与理不合，有失公平。
通过上述分析，本文认为，返还原物的性质既可以为物上请求权，也可以为不当得利请求权，二者为竞合关系。由于物上请求权较之不当得利请求权能更好的保护所有权人的利益，因而将返还原物适用物上请求权的规定，对于所有权人更为有利。返还价金则无法适用物上请求权的规定，而只能适用不当得利请求权的规定。
2、“返还财产”之不足
从比较法的角度来看，我国大陆合同法将无效法律行为（无效合同）的法律效果规定为“返还财产或折价补偿”，为其他大陆法国家所未有，［20］与我国大陆合同法规定较为接近的是台湾民法典关于无效法律行为所生的“回复原状或损害赔偿责任”的规定。但是，我国大陆合同法的此种规定却存在问题。首先，“返还财产”中的“返还”用词不当，与现实操作存在脱节。“返还财产”应当指受领方将其依据给付方的给付而取得的权利（或物）返还给给付方。在转移动产所有权的场合，无效合同被主张或确认无效之后，买受人应返还该动产的占有。但是，在转移不动产所有权场合，买受人如何“返还财产”则成为问题。若认为“财产”为狭义上的有体物，买受人“返还财产”应指返还不动产，但是仅此仍不足以维护出卖人的利益；如认为“财产”为权利，买受人“返还财产”应指返还不动产所有权。买受人如何“返还”不动产所有权，一般认为，出卖人人可以请求买受人涂销登记，但是此时仍然认为涂销登记为“返还”，则未免牵强。严格依据“返还”一词的文意，应当指买受人将不动产所有权重新转移登记与出卖人，而不应是涂销登记。抵押合同亦存在类似问题。因此，如将涂销登记是为财产的返还，须对“返还财产”作扩张解释。
其次，我国合同法关于“返还财产”的规定有时对标的物给付方不甚公平。依我国合同法第58条规定，无效合同经主张或确认无效之后，给付标的物的一方有权要求受领方返还标的物；受领人不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。事实上，一般而言，标的物交付时的价值会高于合同被确认无效时的价值。在标的物价值下降的情形，受领方仍需返还原物与给付方。依照合同法第58条后款规定，受领方对标的物价值的下降如存有过错的，则应当赔偿给付方因此所受的损失。然而，如果受领人不知合同存有无效原因，相信其已经终局地取得标的物而使用、消费，即使因而导致标的物价值下降，甚至毁损灭失，并不能认为其存有过失。此时，依照合同法第58条的规定，受领人只需返还标的物，而无须对标的物损耗的价值进行补偿。因为折价补偿只能在不能返还财产或者没有必要返还财产的情形才可适用，而此时受领方已经将标的物返还给给付方，从而没有折价补偿适用的余地。这对于标的物给付一方显然不公平。因此，如要避免上述不公平发生，须对“不能返还”作扩张解释，将上述情形视为不能返还财产。
我国学者认为，“返还财产”，其目的在于恢复到无效合同订立之前的状态，借以消除无效合同所造成的不应有的后果。［21］但是，从上述分析可以看出，我国合同法第58条关于“返还财产”的规定，若要达此目的，非借助于“返还财产”及“不能返还”的扩张解释不可。我国有学者似乎也已经认识到此一问题所在，提出返还财产应适用恢复原状的原则，并且认为损害赔偿方法（从该学者的表述来看，其所指的损害赔偿应指折价补偿）的采用也体现了恢复原状的原则［22］。本文认为此种观点深值赞同。在我国合同法第58条现有规定存有欠缺时，对返还财产及折价补偿适用恢复原状的原则，实不失为一有效的解决办法。而且，关于合同解除之后发生溯及力时的法律效果，我国合同法第97条规定当事人可以要求恢复原状，而没有规定“返还财产”。然而，无效合同的法律效果与合同解除发生溯及力时的法律效果极为相似。我国合同法将前者规定为“返还财产”，而将后者规定为“恢复原状”，在二者并不存在实质性的区分理由的情形，这不能不认为是立法上的疏漏。
（二）恢复原状
一般而言，无效合同的无效为自始无效，即其无效溯及至法律行为之当时。因而，无效合同经主张或确认无效之后，在当事人之间发生恢复原状的义务。恢复原状，按照德国民法条文（第249条第一句）上的原意，是指加害人或债务人负有义务，必须制造一种宛如造成损害之原因事实从来没有发生过，被害人或债权人现时或将来所应处之状态。［23］恢复原状是以民事损害赔偿责任的最高指导原则“损害补偿理念”为基础，推演出的损害赔偿的基本方法。
1、恢复原状的范围
关于恢复原状的性质，我国台湾著名学者史尚宽先生认为，恢复原状不同于不当得利请求权，不当得利制度，以使受益人返还不当利益为目的，常以受益人之利益或财产状态（现存利益）为准据，以定返还义务之范围，而恢复原状义务则以恢复给付之原状为目的，常以权利人损失或财产状态为准据，以定其范围，相对人因给付受有利益与否，在所不问。［24］因而认为恢复原状义务的性质为法律所规定的特殊义务。［25］关于恢复原状的范围，我国学者见解不一，有认为恢复原状是指应恢复到订约前的状况，有认为应恢复至受领时的状态，有认为应恢复至如未订立合同给付人于无效合同经主张或确认无效时所应有的状态。［26］本文认为，上述第一种观点在一定程度上混淆了债权行为与物权行为，当事人订立合同，并不一定就已经完成了标的物的交付，因而也就并未发生损害。而且，订约前标的物的价值（价格）可能高于给付（受领）时的价格，因而一律认为恢复原状应恢复到合同订立前的状况，显有未妥。至于第二种观点与第三种观点的分歧在于前者采恢复原有状况观点，而后者采恢复应有状况观点。恢复原有状况，对于损害事故发生后的权益变动状况并不考虑，从而就损害事故发生时点而言，虽有如损害事故未曾发生一样，离开该一时点，则仍有损害事故已经发生的感觉。恢复应有状况，对于损害事故发生后的权益变动一并考虑，从而损害事故终结时，有如损害事故未曾发生一样。因而，基于全部赔偿损害的理念及恢复原状的性质，应以恢复应有状况较为妥当。［27］无效合同经主张或确认无效后，如果原物存在应以原物返还，如果不能返还（如出卖物已经毁损或再行出卖给第三人）或没有必要返还，如对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益等，则应依受领时的价额偿还；原物有孳息的，应当予以返还，其返还不能的孳息，应折价补偿；如果原物有损坏，应予修复后返还，或付给相当的补偿；如果给付的是金钱，则除了返还本金之外，还应附加自受领之日起的利息。
2、恢复原状的危险负担
法国学者认为，合同无效的溯及力原则“貌似简单”，操作起来却会引出许多复杂问题。［28］本文认为，无效合同的法律后果的复杂之处主要在于恢复原状的危险负担问题。我国台湾有学者认为，恢复原状的危险的关键问题在于，无效合同的恢复原状关系中危险分配的规则，在现行法上，是否与合同有效时法律所确定的规则大异其趣，或应相当程度与之相契合。是否有相同处理的必要，事关立法政策上的价值判断。并且认为，当事人的利害关系，在契约有效时发生的契约关系，与恢复原状关系，纵不可谓有天壤之别，亦有本质上的差异。［29］对此，本文持相同观点，认为无效合同的恢复原状的危险负担问题应有其自身的规则，如果危险可归责于合同一方当事人的，则应由该当事人承担危险；如果危险皆不可归责于任何一方的，则应由较接近危险的一方承担危险。
以买卖合同为例，买卖合同经主张或确认无效后，出卖人当然应当向对方返还已收取的价款，买受人也应当向出卖人返还已经交付的标的物。但是，如果标的物已经灭失而返还不能的，该危险应由谁承担？如果买受人不知道也不应当知道合同有无效原因，其相信自己已经终局取得标的物而使用、消费，甚至因而毁损灭失，此时买受人虽然对标的物的灭失不存有过失，但是标的物是因可归责［30］于买受人的事由灭失的，因而买受人仍应折价补偿。如果标的物的灭失是由于物的瑕疵引起的，则应由出卖人承担该危险。
具有争议的是，标的物因不可归责于双方当事人的事由（如不可抗力）灭失时的危险应由谁来承担。对此问题，法国最高法院认为（第一民事庭1967年12月6日判决）标的物的买受人有权主张合同无效并要求出卖人返还价款，而出卖人无权要求买受人予以补偿。这是因为，在上述情形，依合同无效的溯及力原则，合同标的物的所有权被视为自始未转移，因此，根据法国民法所规定的“标的物风险责任随所有权的转移而转移”的原则，标的物灭失的意外风险应由出卖人承担。［31］由此看来，法国法院对此问题的处理似乎采用了合同有效时法律所确定的原则。德国民法的做法与法国法院的上述做法相似。德国民法第350条规定，在解除合同的情况下，因交付买卖物而转移至买方的买卖物意外灭失的风险应由卖方承担。但是此规定遭到了德国学者的批判。［32］台湾民法第259条第6款规定，应返还之物有毁损、灭失，或因其他事由，指不能返还者，应偿还其价额。对于此款规定，台湾通说认为，标的物毁损、灭失是否由于受领人的过失，并非所问。［33］本文赞同台湾通说的观点。依我国合同法第58条规定，不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。此条规定亦应作与台湾通说相同的解释，即使买受人对标的物的毁损灭失无有过失，亦应折价补偿，因为出卖人较买受人更为远离风险，如规定该风险由出卖人承担，对其显然不公，而且有违社会一般观念。［34］
在急剧发展的现代社会，标的物价格可能随着市场的波动而有较大的变化。如果标的物在交付时的价格为10万元，返还时仅为5万元，标的物价格的下降纯粹是由于不可归责于买受人的市场波动而引起，该5万元损失的价格风险应由买受人承担还是出卖人承担？我国学者有认为，返还财产为所有物返还的，返还范围应为受领给付时的价值额。［35］依此观点，标的物在交付之后返还之前的价格（价值）风险应由买受人承担。本文认为此种观点是值得商榷的。在上例中，如果标的物的价格由10万元上涨到20万元，依上述观点，买受人返还标的物与出卖人时，要求其返还10万元的价金外，仍可以要求10万元的价差，这显然与常情不符，难以理解的。同样，在标的物价格下降情形，标的物的价额风险亦应由出卖人承担。标的物因市场波动而引起的价格风险并不能归责于买受人，而且，此时无论标的物处于买受人控制还是出卖人控制之下，该价格风险都会发生（不考虑再行出卖情形），因而买受人虽然占有标的物，但其实际上并不比出卖人更为接近该价格风险。依照恢复应有状况观点及“自承损失原则”［36］，该价格风险应由出卖人自行承担。
或有论者认为，标的物毁损灭失的危险负担应根据合同的具体无效原因进行不同的处理，如一方诈欺、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，实施诈欺、胁迫的一方应承担该标的物毁损灭失的危险。本文认为，标的物毁损灭失的危险负担不能取决于一方的诈欺、胁迫行为，而应取决于该危险的发生是否具有可归责于诈欺、胁迫一方的事由。如受领人受诈欺的情形，出卖人故意捏造（走私）车具有高速行驶的特殊性能，买受人信以为真，后因车不具有此性能而发生车祸，此时，纵然依买受人通常情形下的注意能力，必不至于高速驾驶，而具有具体轻过失，该标的物毁损灭失的危险仍应由出卖人承担。但是，如果标的物的毁损灭失与诈欺无关，则不应由诈欺方承担该危险。如果买受人受诈欺，以高价买下一膺品古董文物，后因发生不可抗力而毁损灭失，此时，标的物的毁损灭失与出卖人的诈欺行为并无关联，而且诈欺规范所保护目的，并不在于使被诈欺一方免于因而所生的不利益，因而买受人仍应自行承担该危险。［37］但是，此时买受人可依合同法第58条后句规定，要求具有过错的诈欺方赔偿其因合同无效所受到的损失。
3、恢复原状的排除
我国合同法第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。该条规定实际上排除了特定情形下当事人之间恢复原状的适用。但是，该条规定却存在问题。关于“恶意串通”的内容，我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通”实质上就是通谋，它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是当事人通谋后为虚伪表示。［38］另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。［39］从“恶意串通”的文义来看，应不限于当事人所表达的意思为真实，也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是，依无效合同的立法政策，无效合同因当事人违反国家利益、社会利益，因而不问当事人的意思如何，法律强制规定其为自始、确定无效。但是根据合同法第52条第2项的文义，该项规定对于当事人通谋后为真实意思表示行为，损害第三人利益的情形也有适用的余地，这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此，在现行法框架下，我们应对此项规定做出目的性限缩［40］解释，认为恶意串通为真意表示，损害第三人利益时的“第三人”并非指个别的私人，而是泛指一般的人，对“第三人”的利益损害，将直接导致对社会利益的损害。但是，此时由于当事人损害的是一般人的利益，因而很难将其取得的财产返还给“第三人”。在当事人恶意串通为虚伪意思表示时，也存在类似问题。如债务人与受让人通谋为虚伪意思表示，侵害债权人的债权情形，此时，债权人显然是债务人与受让人之外的第三人，依该条规定，受让人自债务人取得的财产应返还债权人，这显然是不合理的。因此，应对该条规定的“第三人利益”做出一定的限制，即仅限于第三人被损害的利益与当事人因无效合同取得的财产具有同一性，或者当事人取得的财产原本就应属于第三人。
但是，当事人依合同法第52条第2款规定之外的无效合同所为的给付，可否排除恢复原状的适用，我国合同法并未著有明文。在罗马法上，给付人的给付具有污辱性时，虽无法律上的原因，法院亦可否认其诉权。这一古老的原则，在许多国家里被颁布为法律，［41］或者被法院所适用［42］，在双方当事人都为不道德或违法的目的所激励，而为不法行为时，否定其对于依据无效合同而给付的利益的请求返还的权利。关于否定恢复原状请求权的立法理由，早期的德国判例学说采所谓的惩罚说，认为不得请求返还，是对从事不法行为当事人的惩罚。此说已为德国多数学者所抛弃，取而代之的是拒绝保护说。该说认为当事人因其违反法律禁止规定及背于公序良俗的行为，而将自己置诸法律规范之外，无保护的必要。但是，我国台湾学者王泽鉴先生认为，法律应公平衡量当事人利益，予以适当必要的保护不能因请求救济者本身不清白，即一概拒绝保护。［43］德国学者海因?克茨亦认为，同意或者驳回恢复原状的诉讼请求，并非取决于原告能否主张其所有权，而是取决于能否更好的推进被违反的法律的目的或在不道德交易中被压抑的公共利益，阻止公民不再签订这样的合同。［44］虽然上述学者为恢复原状的排除提出了一个标准，但是将该标准加以具体化，仍是学界与实务界的重大难题。
（三）赔偿损失
无效合同经主张或确认无效之后，依我国合同法第58条后句规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国有学者认为，有过错的当事人所承担的责任是缔约上的过失责任，应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。［45］本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言，法律上主体在法律行为成立前所的生活资源，如有损失自己承担，此原则简称“自承损失原则”。但是，该原则亦存有例外，损失如有可归责于他人的情形，则可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为“自承损失原则”例外的典型。由此可见，缔约上的过失责任的适用是有一定条件的，即有可归责于他人的事由［46］。因此，无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于，双方都有过错时，应当如何处理。我国合同法规定，此时双方当事人应当各自承担相应的责任。对于该规定，本文认为应根据具体情形作不同的理解。在一般情形，双方都有过错的，应根据与有过失的原则进行处理，双方当事人应当对自己给对方造成的损失承担相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违反法律或公共利益的，显然此时双方对于合同的无效都存有过错，尽管双方都给对方造成了一定的损失，但是依据法律规定的目的，应排除双方赔偿损失的请求，［47］即在此场合，应无缔约上的过失责任适用的余地。此时，“......双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”应理解为有过错的双方各自承担自己的损失。
三、无效合同的对外法律效果
虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通，损害第三人利益，因此取得的财产，应当返还给第三人，但是该规定并不能认为是关于无效合同对第三人的法律效果，而只能认为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用，因为当事人基于无效合同所取得的财产原本就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后，其效力可否对抗第三人的问题。依传统见解，合同的无效可否对抗第三人，取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效，任何人均得主张，并得对任何人主张之；相对无效则不得依其无效对抗善意第三人。［48］但是，新近的观点对此提出批判，认为传统理论将可否对抗善意第三人作为区分绝对无效与相对无效的标准，似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效，应为其法律性质的问题，而绝对无效或相对无效的法律行为，究竟是否得对抗善意第三人，乃属无效的法律效果问题。［49］新近的观点与法规范所保护的目的紧密结合，将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来，从而与物权公示公信原则相衔接，实为一有力学说。依新近的观点，无效合同虽然属于绝对无效，但仍然存在不得对抗善意第三人的问题。
关于无效合同对于第三人的法律效果，法国学者佛鲁尔和沃倍尔并未根据第三人的善意与否，而是根据无效主张人的不同进行区分。甲将某物出卖给乙，乙又将之转卖给丙，如果经甲请求，甲乙之间的合同无效，则乙丙之间的合同也应归于无效。如果请求确认无效的是乙而不是甲，则甲乙间合同无效不能使丙失去权利，即不能导致乙丙间的合同无效，因为乙作为出卖人，对买受人丙承担有“追夺担保责任”，其无权以自己的行为使丙失去权利。［50］德国民法则根据第三人的善意与否区别对待。德国民法对善意第三人的保护，并未设有特别的规定，而委由一般规定解决，所谓一般规定，最主要的是善意取得的规定。我国台湾民法第87条第1项则明文规定：“表意人与相对人通谋为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效，对抗善意第三人。”我国台湾有学者认为，第87条但书的真正意义在于信赖保护，善意第三人无待善意取得的特别规定，即可取得与适用善意取得规定相同的法律地位，并且认为该但书的规定，在欠缺善意取得明文规定是，有适用实益。［51］
我国合同法及民法通则对此未设有特别规定，因此本文认为在此情形下，善意第三人如符合善意取得的规定的，应当可以依善意取得规定保护自己取得的权利。但是，如果完全依据善意取得制度对善意第三人进行保护，可能会发生对善意第三人利益保护不周延的情形。首先，我国通说认为，善意取得的适用的客体仅限于物权，因此如果善意第三人从无效合同一方当事人取得的权利为物权之外的权利（如未证券化的债权），善意第三人也就无法依善意取得制度保护其利益。其次，善意取得制度仅限于标的物转让的交易场合，因而对于此场合之外的交易中的善意第三人无法提供保护。如无效合同的标的为债权，善意第三人向受让人支付的，则其无法通过善意取得制度获得保护。因而在此情形下，我们是否应该突破善意取得制度的界限，从而善意第三人提供周延的保护就成为问题。
善意取得制度，是民法上基于保护交易安全的理念而设计的一项制度。但是，在现在社会中，善意取得制度已经无法满足保护交易安全的需要。因此，我们有必要透过善意取得制度，以其背后的“公信原则”作为保护善意第三人的基础。无效合同虽然自始无效，但是受让人依据“合同”从转让人处受领给付标的，在“合同”经主张或确认无效之前，其实际上对给付标的充分享有“权利”，尤其是受让人善意的相信其已经终局的、确定的取得权利。因而，受让人再行转让其“权利”的行为不同于纯粹的无权处分行为。［52］而且在此情形，因受让人取得的权利较无权处分场合更具有法律上的外观，自当对善意第三人提供更为妥当的保护。此外，在善意第三人信赖受让人享有的债权为真实有效的债权，而为清偿的，为保护交易安全及权利外观起见，亦应对其提供同样的保护，此亦为“公信原则”之表现。［53］因此，在无效合同场合，善意第三人即使不能依据善意取得的规定获得保护，亦应当依据“公示公信原则”保有其取得的利益。
＊武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要研究方向：民商法，430072
［1］尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第195页。
［2］陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第280页。
［3］绝对无效是相对于相对无效而言。传统理论认为，绝对无效与相对无效的区分标准为，前者任何人均得主张，并得对任何人主张之；后者系指不得依其无效对抗善意第三人。（参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。）但是，台湾学者五先生对此提出质疑，并提出应以法规范所保护利益的种类与性质作为绝对无效与相对无效的区分标准。依据此标准，法律行为的订立直接违反公共利益，或违反法律所保护的当事人双方的共同利益或不特定多数人的利益，或法律行为无效的原因存在于当事人双方，而法律规定为无效的，该法律行为应为绝对无效；法律行为的订立违反特定当事人的个别的特殊的利益而法律规定为无效的，该法律行为应为相对无效。（参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，载《台大法学论丛》第二十七卷第四期。）我国台湾学者陈自强先生认为五先生的个人观点“可资参照”，（参见陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，第281页。）我国合同法第52条关于无效合同原因的规定，虽然较民法通则第58条的范围有所缩减，较前者更为符合无效合同的目的，但仍有不恰当之处。（参见拙文：《也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题》，
［4］尹田编著：《法国现代合同法》，第210页
［5］关于主张无效法律行为无效的主体，学界则存在不同见解。传统理论认为可由任何人主张无效，（如我国学者郭明瑞教授，参见王利明著：《中国民法案例与学理研究（总则篇）》，法律出版社，1998年版，第273页。）但是我国台湾学者五先生则认为应限于法律行为的当事人及具有利害关系的第三人。参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［6］我国台湾学者倪江表先生对“消灭时效”一词的名称的妥当性提出质疑，认为既采抗辩权发生主义，“消灭时效”应改为罹于“变更时效”或“罹于时效”。（参见倪江表：《论我民法上消灭时效之概念及其名称之当否》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1984年版，第750－751页。）若按此推究，我国大陆立法与理论均采用“诉讼时效”一词，似乎亦有误导之嫌，容易给人这样一种印象，即经过诉讼时效后，权利人就丧失其的权利。但是本文认为既为约定俗成，学界及司法界对其内涵均未有误认，则无大碍。
［7］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［8］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［9］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［10］参见本文注［3］。
［11］庞小菊：《无效合同的诉讼时效刍议》，载《广西政法管理干部学院学报》2002年第3期。此文并未严格区分无效合同与合同无效，认为无效合同有绝对无效与相对无效之分，其中合同绝对无效的原因为合同法第52条规定的情形，合同相对无效的原因包含可撤销合同与效力待定合同的原因。因此，此文所认为的无效合同，实质上就是指合同无效。由于可撤销合同与效力待定合同的权利行使存在期限限制，并不存在理论上的问题，因此本文仅对无效合同适用诉讼时效提出反驳意见。
［12］我国有学者认为，请求权的这一传统定义并不能使人获得明确的教义。该观点将请求权区分为应然的请求权与实然的请求权。其中应然的请求权与权利理论中的第一性的权利相对应，与之相对的是义务；实然的请求权则以权利救济的手段出现，是因为权利受到侵害而产生的第二性权利，与之相对的是责任。参见张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载《法学家》，2002年第2期。
[13]关于确认之诉是否以法律关系为诉讼标的的论述，可参见姚瑞光：《确认之诉是否以法律关系为诉讼标》，载钱国成等著：《民事判决评释选集》，汉林出版社，1977年版。
［14］［德］卡尔?拉伦茨著：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年版，第332－333页。
［15］余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第233页。
［16］余延满著：《合同法原论》，第233页。
［17］参见王泽鉴著：《不当得利》，中国政法大学出版社，2002年版，第269、270页。但是，在不动产所有权移转合同被主张或确认无效之后的场合，将当事人间发生的所有权妨害除去请求权视为“返还财产”，显有牵强。关于此问题，后文将述及。
［18］如我国学者杨立新先生就认为，返还财产就是返还原物，进而认为返还财产的性质为物上请求权。参见杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社，1992年版，第50页。
［19］吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社，2001年版，第32页。
［20］我国台湾学者李宜琛先生对此曾发表评论，认为“按无效行为之效果，各国立法例皆根据不当得利、占有之规定......”参见李宜琛著：《民法总则》，正中书局，1977年版，第336页。虽然如此，但是现实操作有时会发生一些变化。如法国法上，合同被确认无效后，当事人有权根据返还不当得利的规定，请求相对方返还已为给付，但是法国最高法院商事庭于1974年11月18日判决中确立的原则（买受人如果客观上无法返还原物，或无法将标的物以合同履行时的状态予以返还，则其应按接受合同履行时标的物的价值予以返还）与法国民法典第1379条、第1380条有关返还不当得利的规定并不完全相吻合。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。
［21］余延满著：《合同法原论》，第233页；王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，2000年版，第307页。需要注意的是，对于合同无效的法律效果，在有溯及力的情形，恢复原状有恢复原有状况与恢复应有状况之分。我国大陆学者一般认为恢复至合同订立之前的状况，即采恢复原有状况的观点。我国台湾著名学者史尚宽则持恢复应有状况的观点，参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第555页以下；我国台湾学者曾世雄先生亦持类似观点，参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第148-149页。恢复原状究竟采恢复原有状况还是恢复应有状况，实际上涉及到标的物风险承担的问题。对此，后文将进一步论述。
［22］王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310页。
［23］王千维：《民事损害赔偿法上因果关系之结构分析以及损害赔偿之基本原则》，载《政大法学评论》第六十期，第214页。
［24］史尚宽著：《债法总论》，第555-556页；类似观点参见黄立著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第530页；余延满著：《合同法原论》，第493页。虽然我国学者一般在合同解除时对恢复原状进行讨论，但是这对无效合同的恢复原状的讨论并无影响。
［25］史尚宽著：《债法总论》，第555页。从我国学者余延满“给付人是基于对给付标的物的所有权要求受领人返还”的表述上来看，他对此似乎持不同见解，参见余延满著：《合同法原论》，第493页。本文认为在返还原物场合，认为给付人是基于所有权请求返还，并无不妥，但是在返还价金场合，由于价金以因与受领人的其他金钱发生混合而成为受领人的财产，此时如仍认为给付价金的一方是基于其对价金的所有权要求对方返还，显有不当。因而本文认为史尚宽先生的观点较为妥当。
［26］第一种观点参见王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310、465页。第二种观点与第三种观点参见史尚宽著：《债法总论》，第559页。上述学者有的在合同解除时进行论述，然而正如本文一再强调的，无效合同与合同解除具有溯及例的情形没有实质性的区别，因而本文认为上述观点可以适用于无效合同的恢复原状。
［27］参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，第148-149页；史尚宽著：《债法总论》，第559页。
［28］尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。
［29］陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，载《政大法学评论》第五十四期，第223、241页。
［30］我国台湾学者陈自强先生认为，“可归责”的解释，涉及危险分担的问题，并且认为台湾民法第262条（解除权之消灭）的“可归责”应作不同于“故意或过失”的解释。参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第224、244页。本文亦认为可归责的内涵较之过错为广，如债务人在迟延履行中，对于因不可抗力而发生的损害，亦应赔偿，其虽无过失，亦属可归责。至于可归责的基准，陈自强先生认为系指欠缺与处理自己事务相同之注意，因而善意受领人当其对受领物的毁损灭失有具体轻过失时，仍应负偿还价额的义务。参见陈自强著：《双务契约不当得利返还之请求》，第246页。
［31］尹田编著：《法国现代合同法》，第226-227页。
［32］参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年版，第64－65页。
［33］黄立著：《民法债编总论》，第534页。
［34］关于此问题，我国学者崔建远先生似乎持不同见解，其认为，当原物不存在时，即变为不当得利返还，所谓“返还财产”仅具有债权的效力。参见崔建远著：《合同法》，法律出版社，1998年版，第92页。此种观点是值得商榷的。此种观点实际上涉及到返还财产的危险负担问题。依此观点，标的物意外灭失的危险实际上是由出卖人承担，由于买受人对出卖人仅负不当得利返还义务，因而不当得利不存在时，其无需折价返还。此种观点不符合我国合同法第58条规定。
［35］崔建远著：《合同法》，第92页。
［36］参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，第249-250页。“自承损失原则”系指法益上所有人应自行承担其法益上所受到的不利益，只有存在可归责于他人或其他例外情形时，才可排除该原则的适用，将该不利益转嫁于他人。
［37］参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第246-247页。
［38］余延满：《合同法原论》，第213页。
［39］王利民、崔建远：《合同法新论·总则》，第276页。
［40］目的性限缩，指以法律条文的文义应涵盖某一案型，但以立法目的本不应包含此案型，系由于立法者的疏忽而为将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，将该案型排除在该法律条文适用范围之外。其与限缩解释的区别在于：限缩程度是否已损及文义的核心，如已损及文义的核心，则它便是目的性限缩；如未损及，则它仍然是限缩解释。只是这个界限，并不一直很清楚。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第397页。
［41］如德国民法第817条第2款，日本民法第708条第1款，瑞士债法第66条，奥地利民法第1174条，意大利民法第2035条，台湾民法第180条第4款。
［42］如法国法院很愿意使用的“任何人不得以其恶行主张权利”的公式。参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，法律出版社，第240页。
［43］王泽鉴著：《不当得利》，第119-120页。
［44］参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，第242、246、247页。
［45］余延满著：《合同法原论》，第234页；王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第730页。
［46］缔约上的过失责任，是否以故意或者过失为要件，存有过失责任说与无过失责任说两种观点。参见黄立著：《民法债编总论》，第45页。我国通说认为以故意或过失为要件。
［47］我国学者王利明先生认为，如果当事人一方或者双方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成财产损失的，应由自己承担损失；在双方故意违法的情况下，即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿损失。王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第313页。
［48］参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。
［49］参见五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，第193页。
［50］但是，法国审判实践对此采取了更为彻底的解决方法，即驳回当事人（上例中的乙）的，因为其再行出卖财产的行为已使其不可能返还原物。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第233、234页。
［51］陈自强著：《契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第188页。
关键字:无权处分 权利瑕疵担保 善意取得 合同效力类型化
一、关于无处分权行为的法律规范及引起的问题之争
无处分权行为在买卖交易关系中极为常见，其法律规范散见于在我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》及各类司法解释中，关涉诸多民法制度及理论，如合同相对性、权利瑕疵担保、善意取得制度、债权合同与物权变动效力区别、欺诈行为致合同撤销等，正因为如此，无权处分合同效力问题被喻为“法律思维的宝藏”，挖掘其理论经络并明析之，成为众多学者及实务者孜孜以求的目标。
我国《合同法》第132条规定:“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。”第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”第51条规定:“无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，该合同有效。”可见，立法者明确卖方对标的物有处分权是应然状态，也能得到法律的肯定性评价，卖方负有履行交付标的物的合同义务，若无处分权则合同效力待定，权利人拒绝追认且事后无法取得处分权，立法者对合同效力持否定性评价，彻底否定买卖合同效力。
我国《合同法》第150条还规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”由此可见，出卖人如不能向买受人交付标的物，不能担保标的物权利瑕疵的，则为违约行为，它以买卖合同有效为前提，若无处分权人处分标的物而处分权人拒绝追认，买卖合同无效，如何追究无处分权的出卖人的权利瑕疵担保责任。
我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原权利人有权向无处分权人请求赔偿损失，当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”这是对无处分权行为中物权变动原则及债权关系认定的规范，它们既保护原权利人的“静态安全”，又顾全第三人的“动态”交易，这样无权处分与善意取得制度之间的价值选择与贯彻存在一定矛盾。
20__年5月10日最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件使用法律问题的解释》第三条明确规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张赔偿损失的，人民法院应予支持。”此条文是对无处分权情形下买卖合同效力及违约救济之规定，旨在解决司法实践中出卖人以无处分权为由恶意主张合同无效导致买受人权利救济陷入困境的问题，也是我国对无权处分合同效力最明确的规范，然而，此规范适用范围之买卖合同是否仅指商事纠纷中动产之买卖，能否囊括不动产之买卖，尚未能明确。
纵观司法实践中以上规范之演变，可以看出我国无权处分合同效力的轨迹大致经过以下阶段：（1）未经权利人追认或取得处分权买卖合同绝对无效；（2）买卖合同原则无效但不得对抗善意第三人；（3）买卖合同不因无权处分而绝对无效。可见，法律规范变化的轨迹是我国无权处分制度之立法意图从对权利人物权的绝对保护，发展到对无处分权合同相对人一定程度上交易安全的保护，即债权的保护。随着我国《合同法》及《物权法》的立法进程，我国法律规范渐渐体现引起物权变动的原因关系——合同从处分关系中分离，我国大多学者也认可了负担行为与处分行为区分，即债权效力的发生与物权变动分别把握，这对于完善合同效力的内在体系和内在逻辑十分重要。
二、无权处分制度与权利瑕疵担保责任的的适用取舍
我国《合同法》第51条是对无权处分合同效力的规范，反映了出卖他人之物后产生的法律后果，第150条又对处分人即卖方的权利瑕疵担保义务的规范，如卖方保证标的物无抵押权、租赁人的优先购买权等等，其要求之一是出卖人保证所出卖之物非他人之物，从文义上分析两条文存在冲突，法律既然约束出卖人必须担保权利无瑕疵，为何又对出卖人出卖权利瑕疵之物的行为作出对买受人不利的法律评价，若依据第150条，出卖人无权处分应承担权利瑕疵担保的违约责任，但依据第51条，出卖人主张合同无效仅承担缔约过失责任，在法律适用中我们将如何取舍。
1、“处分”之内涵与权利涵盖之内容
我国《合同法》第51条中处分的法律内涵应包括买卖、赠予、互易、抛弃、设立抵押质押等他物权等，权利瑕疵担保责任仅仅存在于买卖合同关系中，可见并非所有的无权处分行为都与权利瑕疵担保责任有关，出卖人承担权利瑕疵担保责任还要求买受人为善意，只有在买卖合同关系中，无权处分与买受人善意情形下的权利瑕疵担保的适用范围存在重合，这也是本文探讨的范畴。
2、无权买卖合同与权利瑕疵担保责任的冲突及适用
权利瑕疵担保责任作为一种债务不履行导致的法定责任，多数学者认为其成立应当以买卖合同的成立为前提，若出卖人不能向受让人交付标的物，使受让人获得所有权或者出卖之标的物上设定了他物权使标的物完整权利存在瑕疵，则为违约行为，它以买卖合同有效为前提。但依《合同法》第51条分析，未经原权利人追认或转让权利至出卖人则无权处分合同无效，这样产生难以调和的体系冲突。
从责任承担方式角度来看，一份买卖合同除出卖人无权出卖之外，具备合同成立及生效的所有要件，出卖人亦将标的物交付受让人，在履行合同的过程中可能存在质量问题、更换货问题、修理重作问题、价款支付问题、违约定金问题、合同撤销与解除及纠纷的解决方式（诉讼或仲裁）等问题，若仅仅因为出卖人无权处分而宣布合同无效，依赖合同有效来解决的合同双方当事人的权 利义务安排将面临难题，在司法实践中仅仅简单裁判返还原物、恢复原状、赔偿损失，无视交易成本及缔约履约之诚实信用原则，将不利于维护经济活动之秩序，不利于实现公平与效率的有机统一。
从立法的指导思想来看，《合同法》的立法指导思想称：“本法在价值取向上应兼顾经济效率与社会公平、交易便捷与交易安全”，法律不允许出卖他人之物是为了维护财产的静态安全，这基本上应依物权法规范，无权处分人将财产出卖他人，所有权人人可依据《物权法》第106条第1款关于“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”之规定追回财产，该权利属于物权请求权，其效力强于一般债权，仅在善意取得情况下，丧失取回物权的权利，以对无权处分人的债权取代。就动态的交易安全而言，因买受人依据现有法律未能取得有效债权，买卖合同中的出卖人对买受人的权利瑕疵担保责任为指明了买受人权利主张的方向，但对买受人债权的确立及效力却无力保障。
因此， 笔者认为，应立足于区分处分行为与负担行为，彻底分开物权变动的原因与结果，无权处分不影响债权合同的效力，仅物权变动依赖于物权表意人具有处分权，这也与我国《物权法》第15条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定相向吻合。无权处分合同无需原权利人的追认或事后取得处分权的要件成立取得法律保护之效力，而仅因受让人基于信赖之善意，具备合同生效要件就应受到法律保护。物权行为独立于债权行为而存在，是区分对世权与对人权的逻辑使然，亦与《国际商事合同通则》（PICC）、《欧洲合同法原则》（PECL）及《联合国国际货物销售合同公约》等最新国际法律文件趋于一致，代表最新的国际立法潮流。
三、无权处分与善意取得制度的适用取舍
由于我国立法规范的不周延，我国无权处分合同效力问题引起了真实权利人与善意受让人利益之争，蕴含了我国司法制度的价值基础之争。对于真实权利人而言，他可基于谨慎尽可能防止无权处分的情形，如在委托保管中选择可以信赖的受托人，通过提前约定防止受托人的擅自处分，或通过对身份信息之妥善保护防止他人冒名作出处分。当受让人为恶意时，与无权处分人恶意沟通，法律理应有限保护真实权利人之物权，此乃属对世权；在受让人为善意的情况下，该善良之信赖使其得到本应获得的法律地位——赋予不真实的权利状态以真实权利的法律效果，此种效果不仅仅指物权变动，亦包括合同未履行时的违约损害赔偿请求权，可能为约定之违约金，可能为损失计算之金额。我国在较长时间倾向于保护真实权利人静态安全，而非买受人的动态交易安全，这是我国对罗马法价值定位解读的结果，也与我国对《德国民法典》的直接继承有关。而现代社会商品高速流转，交易活动对促进经济繁荣稳定发挥越来越重要的作用，价值基础是否应当从保护权利人之“静的安全”转向保护买受人之“动的安全”，法律价值导向是否应在权利外观效力及善意取得制度逐步完善过程中有所更改，本人对此持肯定观点。
实践中，无权处分合同的一方常常是善意取得人，无权处分若使合同自始无法律效力，善意的合同一方基于对交易安全的信赖而为订约、履约行为之损失仅能通过缔约过失责任制度来获得赔偿，赔偿范围限于信赖利益，但善意的合同一方依善意取得制度可取得物权，显然属于履行利益，可见无权处分合同无效从合同责任制度和善意取得制度两方面推理的法律后果是相冲突的。另外，虽然我国债权合同与物权变动区分，但法律行为之物权变动效果与债权合同效力仍同进退、同命运，物权变动通常需要以债权合同合法有效作为前提，债权的发生也以物权变动为理想目标。
1、善意取得实质是权利外观的效力
德国学者在其论著中所言：“我在溢价店铺，购买一台旧打字机，那我怎样才能清楚，这个出卖人就是真正的所有权人呢？假如不要求我具备侦探般的能力，那我就只能相信这个出卖人所带给我的印象，即他就是所有权人，因为他占有这台打印机。”由此可见，交易的顺利进行必须赋予权利人以察看之并可信赖的标记，“法律上凡由一定外形之事实，足可推断有真实权利或事实存在，信赖此项外观而为一定法律行为之人，法律应给与其所信赖事实产生之法律效果，以为保护” 法律就是以这些生活经验为其规范基础，动产物权以占有为公示手段，不动产物权以登记为公示手段。
从有关无权处分的立法例来看，我国《物权法》第106条对善意第三人取得物权作了规定，可见法律对善意第三人的保护可以突破某些法律行为体系内的规则，基于权利外观之公信力，法律阻却了因无权处分行为导致的物权变动的无效性。权利外观之公信力也只有在第三人为善意时才发挥作用，保护一种“信以为真的信赖关系”。那么，善意取得在法律性质上是基于法律的强行性规定而原始取得还是基于有效合同而继受取得。本人认为，善意取得应以合同的有效性为前提，只有赋予无权处分合同的有效性，受让人才能通过法律行为达到其订立合同及履行合同的目的，也只有无权处分合同有效才能切断原权利人的返还请求权，使受让人取得无瑕疵的物权，受让人的善意取得应是基于出让人之意思继受取得，出让人作为无权处分人之“处分权”可理解为法律直接干预的结果。无权处分人之“处分权”并不是其真正所有的权利，而是具有可处分的权利外观，该权利外观即法定的公示公信原则，对受让人“信赖”的保护，就是对社会秩序的保护。
2、善意取得情形下无权处分合同的效力
善意取得作为一项制度，其法律判断标准包括：1、受让人取得财产时不知道且不可能知道受让之财产不属于出让人，2、受让人以公平合理的价格取得财产，3、财产已经交付受让人，4、转让人没有处分财产的权利。在以上判断标准均具备的情况下，无权处分合同的效力决定了出让人与受让人应承受之法律后果，如果无权处分的合同无效，善意受让人主张善意取得或者合同债权，双方原来买卖合同确立的权利义务安排均无效，那么出让人与受让人的权利义务将面临重大难题。只有认定合同有效，才能尊重合同双方当事人意思自治，依照双方签订合同时约定的权利义务安排合同履行或违约责任，当然受让人还可以合同目的无法实现为由要求解除合同。
受让人之善意从一定程度上来说是补正了无权处分人处分权上的瑕疵，无权处分合同从而有效，受让人只需符合法律行为物权变动之一般生效要件，或交付或登记即取得物权。若受让人明知出让人无处分权而订立合同，即不属于善意取得范畴，合同则应依法被确立无效，符合恶意串通，损害第三人利益的无效要件，至此财产权利人可以要求返还原物。
四、对无权处分合同效力的立法建议
一、经济学视角看我国现行合同无效制度的基本立法精神
关于我国合同无效制度的完整规定见于我国《合同法》总则部分的“合同的效力”一章之中。作为调整契约法律关系的基本法，较之以前颁布的《民法通则》中第四章“民事法律行为和”（因无效合同是无效民事行为的主要形式，故关于合同无效问题的判断主要依据的是民法通则关于“无效民事行为”的法律规定），虽然在认定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”这些情况下构成无效方面保持了完全一致性，但也有着十分显著的区别：首先，在《民法通则》中规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的”民事行为无效，而合同法则规定：只有在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”时，才构成合同无效，而“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”则并不当然构成无效，只是赋予受害方“有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”；其次，在《民法通则》中将“无民事行为能力人实施的和限制行为能力人依法不能独立实施的”民事行为一律视为无效民事行为，而合同法中则删除了这些规定，将限制行为能力人订立的合同界定为效力未定的合同，既可随着法定人的追认变成有效，也可因法定人不予追认而无效，但在未作表示和期限未到之前效力是不确定的。再次，《民法通则》将违反法律或违反国家指令的民事行为均笼统地规定为无效的民事行为，而合同法则仅仅规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才可能构成无效，其他的具有瑕疵的合同则不是属于当然无效。[2]通过比较分析，我们不难发现，我国合同法中无效合同的范围已做了大大的限缩。与过去动辄宣布合同无效、对合同极端强制干预的立法态度较之，我国新的合同立法体现了“尽可能使合同趋于有效、充分体现合同主体意思自由”的立法精神和理念。
那么，我国合同立法何以会出现这些新的变化？对其单纯进行价值判断是远远不够的。因为“价值判断是一种主观理性的运用，既是主观，自是人言人殊。法律如果是实践理性的产物，在各人不同之经验下似乎很难产生所谓的共同主观，那么所谓公平正义有时不免归于虚无或成为权力运作的产物。”[3]在这方面，法律经济学则有助于我们摆脱主观的判断，为我们认识问题提供较为有效的分析视角和方法。如果我们深入考察市场的交易关系，认真权衡其间的各种利益关系，将十分有利于我们发现我国现行合同立法所蕴涵、传递的法律精神。以下，笔者拟借助法律经济分析方法对上述法律规定做简单考察。
（一）、合同的经济价值与合同效力状态的关系
合同的基本经济价值在于确保双方当事人所追求的经济利益得以实现。在经济交往的过程中，公民、自然人及其他组织签订合同的目的，乃是以合同确定彼此间的利益关系，并通过合同的拘束力促使合同主体履行各自的经济义务，从而实现双方预期利益的最大化。一旦任何一方违反了合同的义务，都将承担相应的法律责任，从而通过矫正将法律关系恢复到正常的状态。合同的利益确定性特征与其可得强制执行的性质为合同双方当事人利益的实现提供了法律上的保证。
然而，并非当事人间所有的约定都能获得法律的保护。“契约自由原则绝非意味着所有契约在法律上都具有约束力且须予以强制执行。”[4]合同所涵涉利益关系的实现应当建立在合同有效的基础之上，当事人无法借助尚未成立或无效的合同实现自己预期的利益。尽管合同尚未成立的情况下当事人可依据缔约过失责任得以弥补遭受的损失、合同无效的情况下当事人可通过赔偿责任或者返还不当得利等途径获得相应的补偿，但当事人积极追求的合同利益无法得到实现则成为事实。以买卖合同为例，只有在合同有效的情况下，才能确保买卖双方的权利与义务关系的确定和可得强制执行。如果双方依约行事，买方购买某种物品的利益需求和卖方通过卖出货物换取货币的目的就能得到完全实现。而合同无效时，双方的约定对彼此的权利义务无法确定，也自然无强制的效力。一旦发生争议，双方试图通过合同实现的购买某物消费或再交易的目的和买方获取资金购买物品、投资等追求必然随之落空，与买卖双方交易行为有联系的相关利益关系链条势必中断。这无论对于当事人自身还是对于社会的整体经济活动都是十分不利的。
由是观之，合同的效力状况对当事人乃至社会的利益有较深刻的影响，进而直接左右着合同基本经济价值的能否实现。
（二）合同效力状态的认定与合同无效制度之立法基本精神的关联性：兼论两种不同利益的平衡
在不同的法律制度之下，合同的效力状态相差比较悬殊。而不同的合同无效制度又受制于不同的立法精神。因而，在不同的立法精神的指导下，对同一合同的效力状态往往会做出不同的判断。那么，究竟如何确定一个国家的立法精神呢？笔者认为，从经济学的角度对其进行分析是大有裨益的。
国家之所以确立某一类合同属于无效，主要出于社会公益和维护基本经济秩序的需要。这是该制度的根本出发点。然而，究竟应将制度的边界划在何处，是立法者必须认真考虑的问题。而要解决该问题，离不开两种不同利益的权衡，即：公共利益与个体自由。
“就当事人能够从事交易行为的事件而言，我们从经济学理性自利，以及自愿即为自利的假设可以推知，自愿性的交易可以获得效益（如契约）”。[5]因此，对于理性的人来说，订立合同的过程应当是充分展现合同双方意思自治的过程。双方当事人意图实现一定的经济利益，并自愿接受合同的约束：一方面，信守承诺，自觉自愿地履行合同所确立的各项义务；另一方面，在因自己的过失造成履行义务的瑕疵时，主动承担相应的法律责任。如此，通过双方的严格自我约束，便可实现各自利益的最大化。自此言之，合同完全属于当事人双方的私事，其效力的有无也主要由双方当事人决定，国家强制规定合同的是否无效是对意思自治的妨碍和干预。
然而，由于人所具有的有限理性，任何一方都可能为追求自身利益的最大化而损害对方、第三人或国家的利益。如当事人可能采用欺诈、胁迫的方式损害对方利益；也可能通过合同实现非法的目的。在此情况下，如果任由当事人自己来处置合同关系，很可能造成合同中居于弱势地位一方、国家乃至社会公众利益的严重损害，极大地破坏社会的基本经济秩序，使每个人在市场中应有的交易安全得不到充分保障，人们将怀着极大的热忱寻求私力救济途径。这样一来，市场主体为交易而支出的成本（为如防止自己受骗而支出的信息调查费用、为确保合同标的安全转让所支出的费用等等）将大大增加，市场交易的效率则将随之大大降低，最终将导致社会整体财富的减少。因而，国家有必要通过强制性立法的方式对危及社会公益和基本经济秩序的合同作否定性评价，即依法确认其为无效。从而，借助公权力维护市场的效率。世界许多国家尤其是大陆法系各国的合同法中都明确规定了合同无效的制度。“为达到犯罪目的的契约或者不道德的契约、契约、限制交易的契约、对一个人的劳动做永远限制的契约，甚至进行某些特殊表演的契约”[6]等契约往往都被各国法律确认为无效，而得不到国家的保护或保障实施。合同无效制度的确立，为国家干预合同、维护社会正常秩序打开了方便之门，但也带来了一个十分尖锐的问题：即应当把国家确认合同无效的权力约束在什么范围？
根据国家权力对合同效力问题干预程度的不同，笔者将各国的立法精神归纳为两种类型：权力扩张型思路和权力限缩型思路。所谓权力扩张型思路意指国家在立法时坚持：应将一切有碍于交易公平或有损于第三人利益、社会公益的合同均作否定性评价。在这种立法精神的指导下，国家成了代替当事人进行判断的主体，当事人行为的微小瑕疵足以使其审慎做出的选择完全付之东流。合同常常动辄被宣布无效，合同当事人的利益也自然无法充分实现。这种精神反映了强烈的国家主义观念。所谓权力限缩型思路则指的是为保证社会秩序和个体自由的平衡，尽可能把国家确定合同无效的范围限定在最低的限度内，只有在严重侵犯社会公共利益、国家利益及他人利益的情况下才通过法律的强制性规范确认为合同无效。在这一观念的指导下，政府对合同的干预必须严格遵循自由制度之“一般性规则”（哈耶克语，即指自生自发秩序中长期以来形成并不断进化的法律规则、原则）的要求，合同无效通常被保持在最小的范围内，至于纯属当事人间不损害他人和社会利益的合同是有效还是无效完全由合同主体自己去决定。当事人由此成为自己利益的最佳判断者和安排者。这种精神反映出立法者浓郁的个人自由主义的观念。由于立法所坚持的基本精神的不同，导致司法实践中对合同认定的宽严程度有极大的差异：在权力扩张型思路的指引下，合同无效的情形发生得较为频繁，当事人的意志自由被较多地限制；而在权力限缩型思路的指引下，合同无效被严格地限制，当事人的意志自由则获得较多的尊重。
（三）关于我国现行合同无效制度基本精神的简要评析及原因分析
结合上述分析，我国合同无效制度的立法精神经历了一个由权力扩张型思路向权力限缩型思路演变的过程。现行的合同立法坚持了“尽量使合同得以生效”的基本精神，把合同的无效情形限制在较为狭窄的范围内。
应当说，这一立法精神顺应了我国经济发展的要求。随着我国由计划经济向市场经济的过渡，交易活动日益丰富和多元，极大地刺激了人们对自由尤其是交易（合同）自由的渴求。这种要求体现在法律中即表现为国家对合同之行政干预的减轻和合同当事人自由权利的张扬。我国现行合同法因应了社会的这一要求，在合同无效制度中表现出较为明显的尊重个人自由意志的倾向：凡是无碍社会基本秩序、仅仅关涉双方利益的合同是否属于无效的问题由当事人自主决定，是否行使撤销权利完全由当事人自由裁度。
二、合同无效制度的实现：关于司法中现存误区的法律与经济分析
合同无效制度的基本精神能否在现实中得到贯彻，不仅取决于实体法如何规定，而且还受制于我国司法者能否持之以恒地将法律的精神贯穿于司法实践中。然而，就目前的实际情况看，我国司法过程中部分法官对合同无效制度之立法精神的理解并非完全符合法律的本意，甚至可以说是相距甚远。具言之，主要有两个明显的误区：其一、有些司法者仍然沿袭了过去的习惯做法：出于不同的考虑（多数为审理案件的方便），动辄使合同归于无效，造成了当事人本应通过合同实现的预期利益得不到实现。其二、过于宽泛地解释“国家利益”、“社会公共利益”概念的含义，把本不应认定为无效的合同而借口“损害国家利益”、“损害社会公共利益”认定为无效，从而使法官的自由裁量权缺乏必要的约束。
应当说，司法实践中的这些做法，是严重背离我国现行合同无效制度的立法精神的，与我国合同法保护当事人契约自由的原则和合同法权利本位的立法理念不相符合。从经济学的角度考察，也是十分低效率的。首先，对当事人个体而言，双方之所以订立契约，旨在借助契约这一法律工具实现其各自追逐的经济利益。换言之，“各取所需”乃是当事人定约的基本动因。而要实现这一目的，尊重当事人意愿，允许其自主协商、自由取舍其利益乃是最有效率的方法。因而，在司法过程中，依法保证当事人自由协商的空间应是司法效率的必然要求。上述动辄宣布合同无效的司法习惯、对“损害国家利益”、“损害社会公共利益”无端地作扩大解释、强制性地使双方的预期利益落空的做法显然与现代合同立法的效率要求背道而驰。其次，自社会角度分析，当事人之间的合同关系并非是孤立的，而是社会经济利益锁链中的一个环节。上述做法在破坏交易双方利益关系的同时，必然也对社会利益构成较大的损伤。与此同时，法官对法律精神的误解和歪曲也在一定程度上使法律追求的目标难以实现，而立法本身也是有成本的，由此必然导致立法成本的浪费。通过以上分析，司法实践中所存在的“合同无效泛化”的做法显然既违背了法律的自由原则，又与法律的效率原则相抵牾，是一种极不合理的司法选择。在今后的司法实践中，应予及时地纠正和改进。
[注释]
[1]哈耶克在其著述中，表达过类似的观点：“契约的可实施性乃是法律提供给我们的一个工具，从而缔结一项契约会导致何种后果的问题，也应当由法律来决定。”参见其《自由秩序原理》（上），生活？读书？新知三联书店，2003年8月版，第292页。
[2]参见《民法通则》第58条、《合同法》第52条；
[3]王文宇：《民商法理论与经济分析》，中国政法大学出版社2002年版，第4页。
[4]前引哈耶克《自由秩序原理》（下），第36页。
[内容提要]随着我国社会主义市场经济的发展，担保合同在我国经济生活中发挥着越来越重要的作用。无效合同是相对于有效合同而言的，是最典型的违反生效要件的合同。无效合同在实践中类型较多，情况比较复杂。现实中担保合同纠纷案件逐年上升，担保合同被认定无效后，担保人应否承担责任，如果承担责任，应承担什么样的责任，意见分歧较大，笔者认为有必要对无效担保合同担保人的民事责任加以讨论。主题词：无效担保合同 法律地位 原因 民事责任承担一、无效担保合同民事责任的法律地位无效担保合同的民事责任，属于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错给对方造成损失应当承担的赔偿责任，双方都有过错的，各自按过错程度分担相应责任的法律制度。缔约过失责任采用的是过错责任原则，其构成要件为：1、缔约人一方违反了先合同义务；2、未违反先合同义务的一方受有损失；3、违反先合同义务一方具有过错，且该过错发生在缔约之际。缔约过失责任特点有三：1、该责任是缔约中的民事责任；2、该责任是以诚实信用原则为法律基础的民事责任；3、该责任是以对方损失为后果，以弥补性承担方式为特征的民事责任。在民事责任中它处于与违约和侵权责任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同为前提的违约责任，也不是以非表意的违法行为为前提的侵权责任，而是一种在缔结合同过程中由于过错而应承担的民事责任。该种责任由法国著名法学家耶林于1861年首次提出：“当事人因自已过失致使契约不能成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿信赖而生的损害”。为弥补合同法和侵权行为法欠缺，德国将缔约过失责任发展为一项原则。《中华人民共和国民法通则》在合同无效或被撤销的情况下承认了缔约过失责任，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）则将缔约过失责任定为合同法的一项重要制度。二、担保合同无效的原因担保合同属于合同的一种，《合同法》关于合同效力的规定，原则上适用担保合同，加上担保合同自身的特点，担保合同无效的原因大致有以下几种：（一）主合同无效导致担保合同无效担保合同是为了保证主合同的履行而设立的，是主合同的从合同，担保合同的存在以主合同存在为前提，其存在的目的在于一方面保证主合同的债务人履行义务，另一方面是保证主合同得债权人得利益不遭受损失。如果主合同被确认无效失去法律效力，那么主合同同各方当事人在主合同中所约定的权利义务也是无效的，对担保合同来说，既然主合同中权力人权利不合法，那么担保合同中担保人与主合同权利人之间所约定的权利义务关系当然无效，不能受到法律的保护。在实践应用中、主合同可能是全部无效，也可能是部分无效，如果主合同是部分无效，那么其有效部分仍然存在，担保合同的担保人仍对主合同有效部分承担担保责任。（二）担保人的主体资格欠缺，导致担保合同无效担保是一种民事行为，担保人必须是具有民事权力能力和民事行为能力的法人，其他组织或者公民，不具备民事权利能力的法人的分支机构，只能部门。不具备民事行为能力和限制民事行为能力的公民所为的担保无效。担保法对担保人的主体资格作了特殊规定，因担保人的主体资格欠缺而导致的担保合同无效。主要表现以下几个方面：（1）无民事行为能力人为他人提供的担保无效。担保是一种民事法律行为，设立担保是一种重要的民事活动，当事人订立担保合同的，应当具有相应的民事权利笔民事行为能力，无民事行为能力订立的担保合同无效，限制民事行为能力人订立的担保合同未经其法定人追认，不具有法律约束力。（2）企业的分支机构和职能部门为他人提供的担保无效。因为企业的分支机构和职能部门不具有法人资格。不是独立的民事主体，不能独立地对外承担民事责任。（3）国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体为他人提供的担保无效。国家机关的资产是国家财政拔付的，其本身没有所有权，无可供强制执行的财产。因此，国家机关为他人提供担保无效。以公益为目的的事业单位、社会团体的财产是发挥公益职能所必须的，其若为他人提供担保，当承担担保责任时，必然会损害社会公众的利益，故其为他人担保亦无效。合同为当事人之合意，当事人意思表示一致为合同的构成要件。合同欲生效并取得受法律保证的结果，应指保证人与债权人之意思表示真实，同时由于保证合同单务无偿的性质，强调保证人意思表示真实具有重要的意义，保证人意思表示不真实，将是导致保证合同无效的重要理由。 （三）违反法律、法规强制性规定，导致担保合同无效担保人以自己不具有处分权或法律禁止作为担保物的财产提供担保的，该担保无效。主要有以下几种情况：（1）董事、经理违反公司的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供的担保无效。（2）违反国务院关于《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则的规定擅自对外提供的担保无效。（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定无效。如：以土地所有权设定担保，以迷信淫秽物品、毒品设定担保，以枪支、弹药等武器设定担保，以人民法院依法查封、扣押的财产设定担保，以违法、违章建筑物设定的担保。另外，担保法规定，当事人以下列财产提供抵押担保的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。未办理抵押登记的，抵押合同无效。（1）以无地上定作物的土地使用权抵押的，应当在核发土地使用权证书的土地管理部门登记；（2）城市房地产或者乡镇、村企业厂房等建筑物抵押的，应当在县级以上人民政府规定的部门登记；（3）以林木登记的，应当在县级以上林木主管部门登记；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，应当在该运输工具的登记部门登记；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，应当在财产所在地的工商行政管理部门登记。（四）损害国家利益和社会公共利益，导致担保合同无效主要表现为学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体将教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施为他人设立担保，损害公共利益，该担保合同应为无效。三、担保合同无效后担保人的民事责任承担担保合同作为一种从合同，如果被确认无效，仅意味着合同规定的保证义务不能履行，并不表明不发生任何法律后果，如果保证人有过错，仍应承担相应得无效保证责任。《担保法》第5条规定；但保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应得民事责任。可见担保合同无效后，当事人承担的并非但保责任，而是缔约过错责任。而担保合同无效，可能因为主合同无效而无效，也可能因为自身的原因而无效。（一）主合同无效担保合同也无效的情况担保合同对于主合同具有附从性，在主合同无效，担保合同也无效时，首先依法确定主合同债权人和债务人的过错及其承担的相应责任，然后确定无效担保合同中担保人有无过错，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。（二）主合同有效而担保合同的无效的情况在审判实践中，主合同有效而担保合同无效情况大量存在。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任：债权人、担保人有过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务不能清偿部分的二分之一。另外，国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体违反法律规定为他人提供担保无效后，因此给债权人造成损失的，根据其过错承担相应的民事责任。董事、经理违反公司法的规定，以公司的资产为本公司的股东或其他个人债务提供的担保无效后，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人、应当对债权人的损失连带赔偿责任。以法律规定不行设立担保的财产设立担保的以及以公益设施为他人提供的担保无效后，担保人应根据其过错承担相应的民事责任。无民事行为能力我提供担保，限制民事行为能力人提供的担保未经其法定人追认的，因人无民事行为能力或民事行为能力受限制，担保合同无效过错属主合同当事人，担保人不承担民事责任。企业的职能部门提供的担保合同无效后，债权人知道或应当知道为其提供担保的是企业的职能部门，造成的损失由债权人自行承担，担保人不承担民事责任，债权人不知道为其担保的是企业的职能部门，债权人无过错的，由担保人所属的企业法人承担民事赔偿责任，债权人也有过错的由债权人和担保人所属的企业法人根据其过错程度承担相应的民事责任。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，担保合同无效给债权人造成损失的，根据债权人是否有过错，由担保人承担民事赔偿责任或由其与债权人分担所造成的损失，企业法人的分支机构经法人授权提供担保的，但书面授权范围不明，企业法人及其分支机构对担保合同约定的全部债务担保责任，企业法人的分支机构需要承担责任时，可先由分支机构经营管理的财产承担，其经营管理的财 产不足以承担责任的，由企业法人承担。担保合同为从合同，其产生、效力及其终止都从属于担保的主合同，其合同责任也具有补偿性与顺序性，主合同履行完毕，主合同终止，从合同不需要也终止；只有当合同履行遇有障碍，担保合同才补充履行。无效担保人的赔偿责任也同样具有补偿性、顺序性、担保合同被确认无效后，无效担保人赔偿债权人的信赖利益的损失范围为主合同债权人的经济损失，该损失属主合同的损失，其与主合同债务人履行能力及其信用直接有关。故其首要的、最终的责任承担人应为债务人；当主合同已适当全面履行的时候，债权人不存在损失，无效担保赔偿也不复存在，只有主合同债权人不能清偿时，无效担保人才承担赔偿责任，其对损失的造成是间接的，责任也具有补偿性。为此对于无效“担保人”承担此损失的赔偿责任，在主观过错上要求与主合同债权人、债务人等同起来，实行责任相抵，未免过于苛刻。综上，由于担保合同担保行为的无偿性、单务性、对其所要求的注意义务应有所减轻，法律对其也应有特别的保护，这种注意义务的减轻和法律的特别保护，应延伸到无效担保的归责当中。担保合同的附从性决定了无效担保赔偿责任的附从性，这都为无效担保民事责任的裁量借鉴限制比较过失规则提供了理论基础。
关键词：事实合同；目的性限缩
中图分类号：DF4 文献标识码：A
文章编号：1005-5312（2012）24-0285-01
按照传统合同法理论，在合同不成立、无效、被撤销或不被追认的情况下，合同自始归于消灭，当事人一方或双方基于合同所为之给付，失去存在依据，应按不当得利予以返还。该给付为财产交付时，发生返还财产的效果。这种通常情况下的法律后果是否也当然的适用于继续性合同，是值得讨论的。对此，笔者认为，可以通过对事实合同理论的某一类型合同的确认，将事实合同的处理规则类推适用到继续性合同中，并结合目的性限缩的解释方法，使继续性合同效力限制的问题得到根本解决。
一、事实合同——一种特殊的合同产生方式
传统合同法理论认为，意思表示一致在合同订立过程中处于核心地位，合同只能依当事人的合意而成立，当意思表示不生效、无效或者被撤销时，所订立的合同亦不具有效力。德国学者Haupt教授突破传统合同理论的束缚，认为合同关系在许多情况下，可以超越当事人意思自治的范畴，因一定事实过程而成立，当事人的意思如何，在所不问。此种因事实过程而成立的合同，称之为事实合同。事实合同并不是类似合同的法律关系，而是确实具备合同内容的实质内容，其与传统的合同理论不同之处只是成立的方式不同而已，跨越了合同订立程序中的“要约—承诺”这一过程。
二、事实合同理论与目的性限缩的结合
（一）事实合同理论与继续性合同
按照Haupt教授的观点，这种因事实行为而成立的合同关系，很难将其纳入统一的法律要件之下，只能按照其反映的不同典型情况，依照其构成要素，分为三种基本类型，即基于社会接触、基于纳入团体关系和基于社会给付义务而生的事实上的合同关系。其中第二种基于团体关系而产生的事实上合同关系可以确认为是一种继续性合同，通过对这种事实合同类型的处理规则的考察，我们可以找到对这一类继续性合同效力限制的解决方法。
基于团体关系而产生的事实合同，主要是事实上的合伙合同和劳动合同。合伙或劳动合同在实施或履行之后，始发现其有无效的事由或者有瑕疵被撤销时，如果适用自始无效的原则，当事人应该按照不当得利的规定，负返还义务，势必造成复杂繁琐的后果。在合同无效或被撤销之前，合伙的共同事业若已实施，或劳务已为一部或全部之给付，无论在内部或外部均已发生了复杂的法律关系，此种法律关系实际上是业已存在的事实，在法律上不能视若无睹。所以，基于此事实，应该限制此类合同无效或撤销，使其仅能向后发生溯及效力。
（二）目的性限缩的引用——法律解释的继续
有了事实合同理论提供的解决路径，继续性合同在司法规则的运用上，还是无法与传统合同法理论的相关规则顺利衔接。因为，《合同法》及相关司法解释对合同的效力问题做出了统一的规定，而没有对继续性合同做出例外的说明。所以此时，有必要对相应的法律条款进行补充。这种补充，实质上是一种法律解释活动的继续，探求立法意旨，并确认（或寻找）妥当的规范。而最适合继续性合同的补充方法，则应属目的性限缩的方法。所谓目的性限缩，指“依法律条文之文义应涵盖某一案型，但依立法目的本不应包含此案型，系由于立法者的疏忽而未将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，乃将该案型排除在该法律条文适用范围之外。”目的性限缩的方法针对的是一种法律上隐藏的漏洞，填补这种漏洞的最好方法就是添加符合规范意旨要求的限制。在这种情况下，因为字义过宽而适用范围过大的法定规则将被限缩，从而将不符合规范意旨的部分予以剔除。
传统合同法理论对合同效力做出了统一的规定，依照法律的目的，应该予以限制。因为《合同法》等相关民事立法的构建，皆是以一时性合同为参照，而没有考虑到继续性合同的应用。所以通过目的性限缩方法，将《合同法》中合同效力的规定限制在一时性合同中，将继续性合同无效或被撤销后的效力范围，限缩在将来发生。这样，就为传统合同法理论中的法律漏洞进行了法律补充，给继续性合同的效力限制合法化找到了连接点，实现了继续性合同与传统合同法理论的协调。
综上，在我国的传统合同法理论中，依照《合同法》的规定，合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果，并未排斥继续性合同的适用。在对于合伙合同、雇佣合同和劳动合同关系的无效方面，借助事实合同关系理论，结合目的性限缩方法，并作为“不能返还或者没有必要返还”的一种情形，作为事实合同关系，依合同规范处理。
参考文献：
关键词: 强制性规范;形式主义;原因理论;价值判断;利益分析 内容提要: 违反强制性规范的合同效力问题需要深入的历史阐释。在罗马法时期和近代民法时期强制性规范的体系构成和合同效力模式并没有得到全面的分析，在现代民法时期强制性规范对合同效力的影响则成为理论研究和实践运作的重点和难点。在“实质化”的民法理念影响下，理论界和实务界运用利益分析、价值衡量等方法对强制性规范进行体系化整理、类型化分析，进而对合同效力作出具体化判断以因应社会形势变化、伦理观念变迁、法律制度调整。 一、引言 《合同法》制定后，理论界和实务界对于第52条第5项的讨论虽不断深人，认识也渐趋完善，但若干问题的阐释仍有待细致的研究和全面的反思。举例而言，如何界定强制性规范的内涵和外延?在司法实践中如何认定和解释具体强制性规范?强制性规范对于合同效力的影响模式究竟是怎样的?既有的理论研究成果已经对上述问题有所解答，并且总结出了“违反效力性强制规定无效、违反管理性强制规定有效”的效果模式。这种解决方法无疑具有积极意义，但它并触及问题的关键。可以追问的是，这个命题何以具有“问题性”?导致问题产生的原因包括哪些?理论界和实务界又是如何回应这个问题的?解答这些问题的关键在于回归历史，因为违反强制性规范的合同效力问题反映了社会变迁对私法构造的影响，即罗马法、近代民法向现代民法转变过程中合同法律制度的调整和法律解释理论的完善。违反强制性规范的合同效力问题只是民法制度转型的衍生物，其深刻反映了民法理念、民法制度、民法方法在现代民法时期的诸多变化。透过这种“管中窥豹”式的历史思考和原因考察，强制性规范的体系构成和效力模式即能被明晰阐释，这对正确理解和准确适用《合同法》第52条第5项将有所帮助。 二、罗马法的考察 (一)从“乌尔比安三分法”到“狄奥多西法律” 在罗马法中，违反强制性规范是契约无效理由之一。如果契约的内容或结果违反强制性规范，契约的效力原则上应当被否定。但是，早期罗马法考察契约效力时主要考虑形式要求，违反强制性规范并非否定契约效力的主要原因。即使考虑强制性规范的违反对契约效力的影响，也需要深人分析其形式和目的。罗马法著作中经常提及的次完全法律(不完全完善法律)、不完全法律(不完善法律)、完全法律(完善法律)的划分即是基于此种考虑。 根据罗马法史学家的考证，《乌尔比安论著要目》所界定的“完全法律”出现得较晚，“不完全法律”和“次完善法律”出现得较早。次完全法律是最早出现的类型。如果契约违反次完全法律，契约主体会遭受刑事处罚，但契约效力状态并不受影响，这种局面一直维持到公元2世纪中期。如“关于遗嘱的富里法”规定 “所继承财产不得超过一定数量”，如果继承人继承的财产超过一定限度则需要支付相当于超过部分四倍的罚金。不完全法律在例外情形下才会加以应用，此时不仅契约效力不会受到影响，而且基于特定政策考虑刑事处罚也被取消。“辛西亚法”就是最好的例证，它禁止超过一定数量的捐赠，但对于超过特定数量的捐赠契约既不否定其效力，也不施以刑事处罚。从共和国晚期开始，“完全法律”逐渐开始占据主导地位，契约违反完全法律则无效。此时次完全法律和不完全法律依然存在，但数量并没有增长。法尔其第法、富菲亚法、卡尼尼亚法、艾里亚和森迪亚法等法律是罗马共和晚期和罗马帝国早期著名的完全法律。这些完全法律均强调对契约自由的干预、对私人领域的规范，且在构成要件中均包含“契约无效”的法律效果。经过持续的实践总结和理论反思，在狄奥多西时代人们认识到需要重构“强制性规范和契约效力”的关系，这种结果最终体现在公元439年的《狄奥多西法典》( Lex nondubium)中，该法律规定:任何违反禁止性法律规范的契约均无效，即使禁止性法律规范中并没有无效效果的规定。 这一原则确认了任何违反法律禁令(强制性规范)的契约均应是无效的，即使立法者并未在法律规范中规定无效效果。这个新法在一定程度上构成了对乌尔比安三分法的超越，它使得所有强制性规范均成为“完全法律”。从这种意义上来说，罗马法中的合同无效理论实现了体系转换:在狄奥多西法律制定之前 ，只有被违反的强制性规范明确规定“无效”的法律效果时，契约才能被认定为无效;在狄奥多西法律制定之后，契约违反强制性规范即无效，不管强制性规范中有没有关于 “契约无效”的规定。 尽管不断有教会法学者和自然法学者对狄奥多西法律的地位认定和功能诊释提出质疑，它还是深刻影响了罗马法体系下合同无效制度的建构，这在19世纪法典化的过程中体现得尤其明显。 (二)原因解释 尽管近现代民法尤其是债法受罗马法影响很深，但一旦回到罗马法的概念分析和制度考察，我们就必须保持充分的审慎和足够的耐心，否则就难免陷人“简单化解释”或“主观化解释”的困境，从而忽视罗马法自身的历史性和复杂性。本文关注的问题是:为什么罗马法对于“违反禁止规范的契约效力问题”作如此简单处理? 即“次完善法律”和“不完善法律”的时期不关注合同的“无效”，而在“完善法律”时期和“狄奥多西法律”时期则断定合同“一概无效”? 首先值得注意的是，罗马法中的强制性规范在数量上、范围上均和近现代法有所差异。罗马法渊源于制定法(Lex)、执法官告示和法学家解释。制定法在私法发展方面的作用比较小，从《十二表法》制定到共和国结束，只有《阿奎利亚法》等三十几个制定法对私法产生过较大影响。执法官告示虽对罗马法的发展和完善起过更为重要的改造作用，但就如帕比尼安在《学说汇纂》中所宣称的那样:裁判官法是对市民法[11]的支持、补充和修正，它对私法尤其是契约的影响也不是很大。[12]根据《学说汇纂》的描述，法学家致力于创造、解释的是不成文的法，即市民法(D. 1. 2.2.12)。由此可以看出，试图从罗马法中寻找关于契约效力的限制性规定和否定性规定比较困难，罗马法文献中关于契约效力的“强行性规范”数量确实不多。[13] 其次，罗马法中契约效力的认定坚持严格的形式主义。罗马法中的契约制度具有强烈的“形式主义”色彩。实物契约和合意契约采严格的“类型强制主义”，并且每种契约都有独特的成立要件。口头契约或文字契约的成立必须采用严格的口头形式或书面形式。罗马法对“形式”的强调和重视恰恰反映了罗马法中契约的效力来源。格罗索总结到:“产生法律效力的私人行为，无论是具有物权方面的效力，还是具有债权方面的效力，在最古老的时期均同一种严格的形式主义相符合。” [14]如果当事人有一致的合意，但未严格按照特定形式缔结契约，契约的效力就可能受到影响。尽管契约无效还可能涉及主体的权利能力和行为能力，或者涉及对标的的处分权能，或者涉及意思及其外部表现，或者涉及适法行为的原因，“未遵循形式主义原则”相对而言是更为常见、更为重要的理由。[15]这就决定了强制性规范的体系构成和效力模式不能得到深人分析，“违反强制性规范的契约效力问题”也不能得到全面诊释。尽管后来有狄奥多西法律的出现，罗马法对违反强制性规范的契约效力问题大都是依据“公平”、“善良”等法律原则进行界定，至于强制性规范性质的认定，诚如苏永钦教授指出的那样:“就具体情形究属何种性质，在罗马法时代就被认为须依解释而定”[16]。 三、近代民法:以法国民法典为分析对象 (一)《法国民法典》起草过程中的论争 在《法国民法典》制定之前，法国传统习惯法认为“不存在无效规定则不存在无效效果”，即要求强制性规范中必须规定“契约无效”的法律效果，否则不能认定违反强制性规范的契约无效。[17]这一原则在司法实践中虽长期发挥重要作用，但其操作弊端日后也逐渐凸显，理论界和实务界均试图超越这一原则。 多马和波蒂埃等法学家重新反思狄奥多西法律的合理性，并建议在法国民法典草案中规定类似的条款:“违反强制性规范的契约应为无效，即使没有明确规定这种法律效果”。[18]这一建议最终体现于民法典草案第四章第9条。但在随后的立法讨论中，对于“什么是强制性规范(禁止性规范)”却存在巨大争议，民法典的起草者不得不删除该规定。对于违反强制性规范的契约效力问题，立法者倾向于通过“公共秩序和良好道德”的原因控制来加以解决，这一建议反映 在修改后的民法典草案第四章第6条。尽管如此，这一规定还是遭到了高等法院的质疑，法官们担心这种一般性条款不能得到有效适用。为了回应这些质疑，Portalis主张根据法益的种类对违反强制性规范的契约加以区分，即区分违反公共利益的契约和违反私人利益的契约，前者为无效，后者为有效。因此，草案第6条的立法宗旨需要被重新认识，它不仅要制止扰乱公共秩序和违反善良风俗的行为，而且要对违反强制性规范的契约予无效惩罚。[19] 上述论争使得《法国民法典》中并没有规定类似狄奥多西法律的条款，违反强制性规范的契约效力问题被纳人了原因理论的框架之中。 (二)原因理论和强制性规范的违反 法国学者普遍认为，“原因”是指当事人订立合同的决定性理由，它决定了合同效力的正当性，也说明了当事人何以受到合同的约束。根据传统原因理论的界定，不同类型的合同具有不同的原因。在双务合同中，当事人各方的义务乃以他人的义务为原因;在要物合同中，一方承担义务的原因是另一方先前所谓的给付;在单方允诺中，特定义务的事先存在是“原因”;在无偿合同中，以赠与为例，原因是慷慨的意图，即当事人无偿向对方让渡利益的意愿。[20]可以看出，除无偿合同外，其他类型合同的原因均呈现客观化和抽象化的特征，它们区别于主观化和具体化的“动机”，法官只能对促使合同订立的“客观因素”进行审查。 根据《法国民法典》的规定:无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力;如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法的原因。如果缔结契约的原因违反强制性规范(禁止性规范)，则契约应当被认定无效。但正如前文所述，法国实务界对于什么是“强制性规范”存有争议，因此即使是违反强制性规范的契约，更多的是被纳入到“违反善良风俗或公共秩序”的不法原因之下。这种处理模式导致了两个问题:一是原因理论将不同情形下契约的“不法”均归结为“原因不法”，但“原因不法”只是“不法”的一种形态。换言之，原因理论不当扩大了其调整范围，使得部分违反强制性规范但不存在“不法原因”的契约也以“不法原因”而被认定无效;二是违反强制性规范的契约效力问题被简单化处理，强制性规范的体系构成和效力模式自然也得不到深人的研究。 鉴于上述弊端，理论界和实务界对《法国民法典》的处理模式进行了改造，理论界也接受了罗马法规则(狄奥多西法律)，即承认违反强制性规范的契约无效，即使法律规范没有做出明确规定。[21]另一方面，传统习惯法规则依然生效，但实务界主张可以通过诉诸于契约“不生效”的概念获得与适用罗马法原则相同的法律效果，从而从文本约束规则中解放出来。[22]通过这样的改造，合同无效的处理模式得以完善，违反强制性规范的契约效力问题获得重视。 (三)历史解释 《法国民法典》之所以采取这样的规范模式，和民法理论的发展和社会情势的变迁密切相关。 一方面，契约的效力渊源已经从“形式主义”迈向了“合意主义”，合同效力理论也相应发生根本转变。罗马法时代的契约概念外延广泛，并且具有形式主义的特征，其制度之复杂、效力之多样已经不能适应财产交易秩序的需要。法国的人文主义法学派开始超越评注法学派，重新诊释罗马法。在自然法理论的帮助下，法学家将“协议”提炼出来，并将罗马法上的合意概念作为协议的构成要素，使得“协议”成为类似当今合同法中的“合同”或“契约”概念。经由多马、波蒂埃等法学家的努力，《法国民法典》最终接受了以合意为核心的合同(契约)概念，并正式确立合意主义，从而使自然法学派的构想成为现实。这些法学家也不再从伦理学(德性)的角度去考察合同效力的来源，而是集中分析当事人合意和合同效力之间的关系，他们认为合同之所以有约束力，是当事人有原因的自由意志的结果，即自由意志的目的性是合同效力的来源。这种关于合同效力的原因理论基本上抽空了中世纪原因理论的道德内容，更加侧重考查当事人的经济目的。但当事人的经济目的往往是具体的、特殊的，必须结合具体案件事实才能判断其是否扰乱公共秩序、是否违反善良风俗，而不能以“当事人的经济目的违反强制性规范”而一概否认其效力。[23]举 例而言，一份商业用地转让合同是否有效需要审查当事人的目的，如果是用来开设工厂则合同因原因合法而有效，如果是用来开设则合同因原因违法而无效。原因理论对合同“经济功能”的考察往往是个体化的，并且通过排除狄奥多西法律原则的适用，适当限缩了合同无效的范围。原因理论的制度安排恰好反映了近代自由主义社会思潮和政治哲学的要求，即强调权利神圣和意思自治，主张行政干预、司法控制必须限定在最小范围之内。 另一方面，“强制性规范”和“普通性规范”的区分决定了法国民法典采用原因理论模式而非狄奥多西法律模式。在这种理论视角中，“强制性规范”不能调整属于 “能力”、“形式”、“法律的实质性要求”等问题，这些均属于“普通性规范”调整的范围。[24]由于法国民法典的时代尚未进人“行政国家”、“福利国家”的时代，行政管制尚未全面渗透于社会生活的方方面面，因此除了上述“普通性规范”之外，私法体系内部的强制性规范数量不多，私法体系外部的强制性规范更是少之又少，因此“违反强制性规范的契约效力问题”就属于一个不值得深人考虑的问题，这在一定程度上可以说明强制性规范的体系构成和效力模式为什么没有得到深人的探讨。 表面上看来，《法国民法典》的理论逻辑是合情合理的，但从理论界和实务界对原因理论的改造过程可以看出，以不法原因来处理合同效力问题仍然存在诸多弊端: 不法原因的认定需要诉诸于“公共秩序”、“善良风俗”、“法律禁止”等规定，这些概念本身具有较大的不确定性，需要通过类型化明确其具体内容;不法原因虽然处理部分违反强制性规范的契约效力问题，但如果专注于阐释其文义，只有“决定性经济目的”违反强制性规范才能构成“不法原因”，除此之外的情形原则上不能认定为“原因不法”，其效力问题不能有效解决。如果机械套用“不法原因”理论，则是对法国民法典的条文做了扩张解释，这和理性法时代重视规范诊释、限制自由裁量的司法实践风格不相符合。[25]因此有必要承认“违反强制性规范”作为契约无效的原因类型，即区分“具有不法原因的契约”和“违反强制性规范的契约”。 四、现代民法:以德国民法典为分析对象 (一)德国民法典134条的制定及其意义 德国在继受罗马法的过程中受影响更深，罗马法规则相对而言有更为宽广的适用空间。违反强制性规范的契约无效这一原则在普鲁士邦法中就有所规定，当时的理论家也进行了深人研究。[26]但是，这一规则依然被机械地理解，人们没有注意到无差异化应用的不当后果。 潘德克吞学派虽主张接受这一原则，但认为应当对其加以限制。如果任何契约都被认定为无效，这将极大限制当事人的意思自治，因此需要对绝对无效的后果加以调整。温德沙伊德接受罗马法规则，他认为违反强制性规范的契约无效，但以解释强制性规范时没有出现相反结论为前提;韦希特尔进一步认为只有从具体强制性规范的解释中才能推导出无效的后果，狄奥多西法律规则实际上就转化为一个实体解释规范，在确定了强制性规范的意义后才能赋予无效的法律效果。恩德曼则强调需要对强制性规范的目的逐案进行具体解释，如果强制性规范没有明确规定契约无效的法律后果，只有出现重大事由时，法官才可以认定“契约无效”并将其作为对契约自由的干涉。统一后的德意志帝国法院也拒绝了“完全无效原则”的机械适用，转而诉诸于具体强制性规范的内在目的和保护利益。[27] 正是因为理论界的反思和实务界的总结，《德国民法典》最终确定了第134条，即“除基于法律发生其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效”。[28] 《德国民法典》借鉴了狄奥多西法律的模式，并增加了但书条款，从而确立了违反强制性规范的契约“原则无效、例外有效”的效力模式。在《德国民法典》立法时，立法者主要希望通过这一规定为刑法等公法规范评价契约效力提供通道，但随着民事特别法规、公法管理规范的大量出现，这一规定得到了更广泛的应用。然而，特别民法规范、公法管理规范具有较强的目的性和政策性，为了实现这些目的和政策，是不是一定要“否定合同效力”?特别是有些强制性规范本身并没有明确规定合同无效的法律效果，只有对这些强制性规范的立法目的、利益状况等因素进行分析，才能判定其对于合同效力的影响状况。此时如果机 械套用“原则无效、例外有效”的效力模式是否会限制合同自由的行使、私法自治的实现?这些问题都考验着理论界和实务界。 换言之，在罗马法和近代民法时期适用的“狄奥多西法律”到现代民法时期随着社会情势变迁而出现复杂问题、面临严峻挑战。理论界和实务界围绕第134条的讨论日益深化，强制性规范的体系构成和效力模式也得到全面的研究和深人的阐释。参照《德国民法典》进行民事立法的国家和地区也面临同样的问题，并进行了同等程度的实践反思和理论总结。[29]然而，这个问题尚没有完美答案，人们不仅对第134条的地位功能、适用程序等问题存有分歧，而且对行政干预正当性及其限度、强制性规范合宪性控制等理论问题也争论不断。如何看待理论上的分歧和实践中的争论，如何形成相对合理的解决策略和操作方法，这便是本文关注的重点所在。 (二)违反强制性规范的契约效力—一个复杂的问题 1.第134条功能认识的深化和诉诸具体强制性规范 在《德国民法典》制定之前，学者们虽已经就第134条的地位和功能发生了激烈争议，但主导性的观点是将其理解为“解释性规范”。在《德国民法典》施行的过程中，学者们对这一问题的认识进一步深化。根据苏永钦教授的总结，德国理论界的主要观点包括三种:以卡拉里斯为代表的学者认为第134条的本质是解释规则，法官可以据此确认具体强制性规范的法律效果，即认定合同无效;以弗卢梅为代表的学者认为第134条的本质是引致规则，它本身并没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，只是单纯的引出具体强制性规范，法官只有根据具体强制性规范的规范目的和评价标准才能确定合同的效力;以韦斯特法尔为代表的学者认为第134条既非单纯的引致规范，也非单纯的解释规则，它本质上是需要价值补充的概括条件，它授予法官进行独立利益分析的自由裁量权。[30] 这些观点虽然为深人理解第134条的功能提供了帮助，但并没有为合同效力问题提供完美的解决思路。实际上，第134条本身并不能提供确定的“法律效果”，因为其自身虽规定了“违反强制性规定的合同无效”，但是但书条款却提供了相反的解释(“法律另有规定的”，合同可能有效)。因此，诉诸具体强制性规范便成为解决问题的关键。如果具体强制性规范明确了法律效果，则第134条没有适用的必要。[31]如果具体强制性规范没有规定“合同无效”的法律效果，此时需要根据“但书条款”探究强制性规范的立法目的、保护利益，在这种情形下同样存在两种可能性:如果既定的法律效果(行政处罚、刑事处罚或其他民事责任)能够实现法律目的，则此时应认定合同有效，亦无适用第134条前段的必要;如果必须否认合同效力才能达到立法宗旨，则此时应通过适用第134条前段，进而认定 “合同无效”。 由此可见，在解决“违反强制性规范的契约效力问题”时，具体强制性规范的法律解释更为重要，其法律效果、规范目的、保护利益最终决定了契约效力状态。第 134条前段和后段各自有独立功能，在具体案件裁决过程发挥作用的方式、程序也有所不同，其整体性功能不仅有效果的赋予，而且有程序的引导、规则的区分、裁量的控制等。因此，“解释规则说”、“引致规则说”、“概括规则说”等反映了不同层面的功能，在“具体强制性规范的法律解释”占据主导地位的情形下，第 134条的地位分析和功能思考必须与具体强制性规范的诊释相结合。 2.具体强制性规范的解释:文义标准的不足和漏洞填补的实施 既然具体强制性规范的分析成为了解决问题的关键，围绕具体强制性规范的法律解释则应当予以重点关注。这同样涉及两个问题:一是分析具体法律规范是否属于强制性规范;二是分析具体强制性规范的法律后果。这两个问题往往会遭遇解释学的困境。 判断一个具体的法律规范是否为强制性规范首先必须进行“文义解释”。以强制性规范的判断而言，人们通常把“必须”、“应当”、“禁止”、“不得”等词语作为强制性规范的重要标志，通过这些关键词的引导人们发现法律规范或者要求特定主体实施作为义务，或者要求特定主体实施不作为义务。但需要注意的是，包含 “不得”、“必须”等语词的法律规 范并不一定就赋予了强制性的作为义务或不作为义务，它也可能仅仅在提倡一种道德义务，违反了这样的法律规范并不一定会承受合同无效的法律责任。以《德国民法典》第181条[32]为例，这类法律条款虽然含有“不得”等关键字眼，但它们往往针对处分权和权，只能算作对法律行为可能的限制而非绝对的限制，合同效力也不一定受到影响。[33]同样有些禁止性规范不一定以“禁止”来表达，强行性规范也未必以“必须”来宣示，法律有可能以宣告无效的方式，或规定在一定条件下以许可的方式来表达禁止规范。[34]这说明传统的“文义解释”在某种程度上已经误人歧途，对所谓“关键字眼”的分析实质上影响了人们对强制性规范的认识。真正的“文义解释”应当关注法律规范的整体表述，根据其对行为模式和法律效果的描述来判断法律规范的性质。[35] 如果确认了具体法律规范是强制性规范，则需要进一步分析其法律效果。在本文所论及的问题范围内，往往需要解释具体法律规范是否包含“合同无效”的法律效果。此时，需要借助目的分析和利益衡量的工具。就具体的强制性规范而言，必须分析规范背后的立法意图，恰切地把握具体的立法目的，当然这种把握必须在主观解释和客观解释相结合的层面上进行。实际上，认定合同效力首先需要探究强制性规范的目的，分析具体强制性规范到底是对合同行为本身还是对周遭情事加以规范，如果强制性规范针对的是合同履行的地点、时间等外部情节，而不是针对合同内容或合同目的，则不应轻易否定合同的效力，因为这些强制性规范属于秩序性规定，其目的旨在保障和维护交易秩序;如果强制性规范旨在禁止行为本身进而防止产生合同当事人所期望的法律后果，则合同原则上应被认定为无效。实际上英美国家也在一定程度上坚持这种目的分析理论，并且根据具体强制性规范的不同目的而区分合同的效力。[36]在具体的利益衡量过程中，判断者首先必须从抽象的优先性角度去考虑，即把具体强制性规范所保护的利益和合同自由做抽象的比较，如果合同自由更值得维护，则即使构成对强制性规范的违反也不会影响合同的效力，如果强制性规范所保护的利益更值得保护，则合同的效力应当被否定。但这种抽象的价值次序并不能决定具体合同的利益状态，判断者还必须从从实践的优先性角度去考量，即对于被肯定的合同自由利益或强制规范利益，判断者还必须结合案件的具体情况作进一步实践化的检验思考，全面衡量履行利益、信赖利益等利益关系的保障和平衡，如果上述抽象性评价能够经受住实践性评价的考验，则相应的设想性结论也可以得到维持。[37] 由上可知，理论界只是提供了一个解决问题的大致框架，但任何具体问题的解决都需要结合案件事实、考虑规范性质。因此，适当的类型化有助于为合同效力的判定提供帮助。这种类型化可以从“解释规则”的角度展开，也可以从“个案事实”的角度展开。解释规则的类型化侧重研究一般解释规则的重要例外情形，如履行行为对违反合同效力的影响、财产惩罚的预防可能性、法律安定性的考量、当事人的范围、当事人的主观恶意等;个案事实的类型化则按照单个合同发展的自然阶段和法律调整事项的同类性标准，进而研究不同事项类型下强制性规范对于合同效力的影响状况，如根据合同履行阶段可以区分为订立形式违法、周遭情事违法、具体内容违法、履行过程违法等类型，根据调整事项则可以分为资格类、标的类、批准类。在不同的类型下，强制性规范的立法目的和调整意图各有差异，相应的对合同效力的影响程度也有所不同。[38] (三)存在争议的问题 理论界和实务界在理解第134条的过程中，通常形成的结论是:违反强制性规范的合同“原则无效，.例外有效”，如果具体强制性规范没有明确规定“合同无效”的法律效果，需要结合立法目的加以分析。如果具体强制性规范旨在保障公共利益，则契约应为无效;如果具体强制性规范旨在保障私人利益，则契约应为有效。在适用过程中应当坚持“最小工具标准”，即只有当行政处罚、刑事处罚或其他民事处罚不足以实现法律目的时才有必要否定合同效力。这些标准的提出，无疑为规范的适用、问题的解决提供了指引，但随着理论检讨和实践反思的深人，这些标准的内在问题也逐渐暴露。[39] 1.“原则无效、例外有效”作为解释标准的无效性 通说认为德国民法典第134条确立了“ 原则无效、例外有效”的解释标准，正如卡拉里斯、弗卢梅等著名学者所认为的那样，它本身具有“解释功能”，但仅仅依据该条却只能得到无用的解释结果。“引致规范说”、“概括条款说”无疑就是对“解释规范说”的挑战。更为重要的是，实务界倾向于逐案审查具体强制性规范的目的，通过寻找特殊的、具体的个案事实去判断合同有效或无效。[40] 第134条既没有提供具体的解释规则，也不能提供明确的解释结果，甚至它本身就没有包含一个统一的解释标准。从前文关于“诉诸具体强制性规范”的分析可以看出，无论认定合同无效，还是合同有效，更多的取决于具体强制性规范的法律解释，第134条既可以作为有效论证的基础，也可以作为无效论证的基础，因此它没有发挥实质性作用。[41]实践过程中考虑更多的是如何为“但书条款”分配应用空间，对“但书条款”的重视和强调实际上抵了“原则无效、例外有效”原则的功能，因为“但书条款”的应用使得合同效力呈现“弹性化状态”，在没有对具体强制性规范进行法律解释前无法判定合同效力状态。 “原则无效、例外有效”可视为“实证观察”的总结，即通过分析大量违反强制性规范的合同效力判决，最终发现“无效判决居多数、有效判决占少数”，但这种“效果分析”对于具体案件的裁断不能提供任何帮助，法官必须面对特殊的案件事实、具体的强制规范才能解决实际问题。 2.公共利益标准的不足和保护性无效理论的出现 传统观点认为合同无效的根本原因并非违反了强制性规范，而在于合同侵犯了强制性规范所保障的法益。[42]但如果不区分法益的种类，也无法为合同效力判断提供一个统一标准。因此，学者们试图区分公共利益和私人利益，如果侵害了公共利益则合同无效，如果侵害了私人利益则合同有效。理论界采纳了这一标准，司法者也加以接受并沿用至今。[43] 公共利益标准无疑是强制性规范的重要判断标准，但一个具体法律规范旨在保护公共利益并不能说明其一定具有“强制性”，也不能就断言违反该法律规范的合同一定无效。[44]此外，公共利益本身需要类型化，否则就不能为问题的解决提供统一标准，但在类型化的过程中又会产生许多争议。 特别是随着消费者保护运动的兴起，旨在保护弱势合同主体的民事特别立法大量出现，理论界和实务界日渐承认的“保护性无效理论”在一定程度上修正了传统的 “公共利益标准”。“保护性无效理论”主张只有对弱势合同主体有利的情况下才可以认定合同无效，它并非直接以保障公共利益为目标，而是以合同无效的法律效果保障弱势合同主体的利益，这与平等主体假设前提下的“合同无效理论”有所不同。[45]这种保护性无效理论使得司法者不必完全拘束于“公共利益标准”，而是可以根据实际情况判定合同效力，进而有效实现国家干预。“保护性无效”的法律规定多出现在民事特别法中，强制性规范在体系和内容上的扩展使得解释者需要重新思考强制性规范的概念，相应的也需要重新考虑合同无效理论。[46] 3.最小工具原则的反思 恰如上文所述，违反公共利益并不一定导致合同的无效，此时仍然需要分析具体强制性规范的目的来确定合同效力状态。如果强制性规范所确定的具体法律责任(刑事处罚、行政处罚或合同无效以外的其他民事责任)足以实现法律规范目的，则应当排除合同无效的法律效果;如果具体法律责任不足以实现法律规范目的，必须适用合同无效的法律效果才能取得特定效果时，应当认定合同无效。这就是所谓的“最小工具原则”。[47] 毫无疑问，“最小工具原则”为判断违反强制性规范的合同效力问题提供了进一步的指引，并要求判断者分析法律规范目的和合同无效效果的“比例关系”，从而防止了机械套用“原则无效、例外无效”原则的弊端，也为“合同无效理论”的适用进行了正当性论证。 需要注意的是，“最小工具原则”仍然取决于解释者的个体化判断，是否需要通过否定合同效力来实现法律规范目的并没有客观的控制标准、检验方式，不同的判断者对同样的案件可能会得出完全矛盾的结论。在适用意大利民法典第1418条第1项的过程中，实务界和理论界 对合同效力的认定就曾出现相反的结论。[48] (四)原因解释 违反强制性规范的契约效力问题在现代民法时期成为一个“问题”并非偶然，国家干预范围的扩展、合同法律制度的调整等可以视为基本的推动因素，而理论界和实务界关于国家干预正当性的反思、关于强制性规范合宪性的分析、关于法律解释理论的发展等深化了人们关于该问题的认识，使得强制性规范的体系构成和效力模式等关键环节能够得到更全面的研讨。 1.外在因素 近代社会迈向现代社会以后，新型的交易关系、复杂的社会冲突不断涌现，为了协调好各个层面的利益关系，大量的民法特别规范、公法管理规范涌现。民事特别法包括广告法、价格法、反垄断法、招标投标法、土地法、房产管理法、消费者保护法等，这些法律往往兼具公法和私法的特征，具有较强的政策性和干预性，或侧重对当事人行为方式的管理，或侧重对当事人行为效力的控制，以调整特定领域的交易秩序、保护特定主体的法律权益、贯彻特定阶段的社会政策。这些民事特别法律的制定“与其说是对自治范围的扩大，实不如说这类法律的真正功能在于导正自治，和行政管制的精神比较接近，虽不是从市场失灵出发，但实质上否定了理性经济人或自由意志的假设，只是在方法上没有选择行政管制而已”。[49]为了解决现代社会日益增多、日渐频繁的社会矛盾和社会问题，各国政府的行政职能和行政权限逐渐扩张、膨胀，政府开始介人贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系、社会保险等领域，这使得大量的行政管制法规也得以出现。在上述民事特别法律、行政管制法规中，强制或禁止人们从事某种行为的法律规范越来越多，这在一定程度上也影响到合同法司法实践。在认定合同效力的时候，司法者和仲裁者除了依据传统的私法强制性规范，也开始援引民事特别法律、行政管制法规中的强制性规范，而随着交易活动的复杂化、国家干预的全面化，后者也成为认定合同是否有效的重要依据。 随着国家管制的增强，合同法领域也出现一系列显著的变化。首先是合同法中社会因素的加强，这集中表现在承租人保护、买受人保护、格式条款控制等法律规则的制定。在人类从农业社会迈向工业社会后，城市化进程带来了一系列社会问题，住房问题就是其一，为了保障弱势群体“有房可居”，多数国家都制定了禁止出租方 “不当提高租金”、“任意终止合同”的法律，这使得出租方的合同自由受到一定限制;现代社会的商业模式也有所创新，分期付款买卖逐渐被推广，但出卖方往往借助强势地位控制买受人，为了充分保护买受人的利益，合同法往往规定“出卖人解除合同必须返还价金”、“买受人享有撤回权”等内容。对于现代社会中广泛应用的格式条款，法院长期以来均认为只要一般交易条款不违反法律法规、不违反公序良俗，即使显失公平也是有效的，但后来认为必须从合同公平角度对合同内容进行监管，德国联邦最高法院在一则判决中的表述最能代表上述立场:“如果合同条款排斥了任意法中对合同当事人之间相互对立的利益进行平衡的规则，而没有以其他方式给顾客以适当的保护，那么这些条款就不具有法律效力。”[50]其次是合同法中伦理因素的回归，这集中表现在司法界和理论界对信赖利益原则、公平公正原则的重视。信赖利益原则是民法体系得以建构的重要理念基础，它和自我约束原则构成了法律行为交往中基本原则。“诚实信用”原则在现代合同法中也得到了广泛的应用，司法界和理论界将该原则由已经发生的债务关系扩展到合同履行的前后阶段，缔约过失责任、附随义务、关系契约等理论得到深人研究和普遍应用，这促使合同当事人尽量满足对方的正当期待、谨慎维护对方的合理利益。[51]而对司法实践和理论研究来说，合同法的根本变化趋势是日益“具体化”，而这种 “具体化”也更多地渗人了伦理因素。合同自由和合同公正的“具体化”考量便是两个典型的体现。合同自由的具体化主要体现在法律上决定自由和事实上决定自由的区分，实务界和理论界逐渐认识到两类自由之间的矛盾，并且根据事实决定自由损害的种类和程度而建构了不同的法律制度;合同公正的具体化体现在程序公正和内容公正的区分，但和合同自由的具体化相反，这里更加强调程序公正的贯彻，这种努力集中体现在反对确定“公正价格”的过程中。[52] 2.内在因素 强制性规范在体系上 的扩展、数量上的增加已经不可避免，如果还坚持“违反强制性规范则无效”的立场，可以想象私法自治将可能不复存在。因此，理论界和实务界开始反思强制性规范的干预限度问题。随着经济的发展、社会的变迁，传统私法主体之间的平等关系出现变化，生产者、经营者对消费者的控制加强，生产者、经营者之间的竞争加剧，对私人领域出现的不平等趋势加以合理控制进而保障合理竞争、维持经济效率、推动社会公平的，这就为强制性规范干预合同效力提供了正当性基础。具体到合同法领域，强化主体资格的管理、注重合同形式的规范、加强合同内容的控制、确保交易效果的调节、促进国家政策的贯彻使得强制性规范大量出现，并成为影响合同效力的重要因素。 具有正当性并不意味着具有合理性，对于违反强制性规范的合同效力问题，德国理论界和实务界敏锐地认识到这一问题在现代民法体系中的重要性，它不仅是“无效确认问题”，而且是“无效控制问题”;而“无效控制”比“无效确认”更能体现现代民法中价值的多元、体系的丰富、方法的复杂。价值分析、利益衡量在判断具体强制性规范对合同效力的影响时具有重要指引作用，通过司法实践总结出来的类型化标准有助于合同效力的具体判断，但这些并不能为“无效控制”提供根本性的理念基础和操作程序。在现代民法时期，随着宪法基本权利理念的渗透和合宪控制审查程序的扩展，人们意识到必须把合同自由问题和国家干预问题上升到宪政层面予以思考。就本文关注的主题而言，影响合同效力的强制性规范需要接受“合宪性控制”，即通过宪政审查程序评价限制合同自由措施的的“合宪性”。西欧的理论总结和实验运作表明，恰恰有了合宪性控制程序，强制性规范对合同效力的影响才被限定在社会公众可以接受的范围内，立法者、行政者才不至于滥用立法权或准立法权，合同自由、私法自治在强制性规范迅速膨胀的时代也能得到根本保障。[53] 此外，德国理论界和实务界之所以能够在这一问题的解决上获得成功，和德国发达的法律解释理论也密切相关。在处理违反强制性规定合同的效力问题时，法官的地位和功能也相应发生了变化。在传统民法中，法官充当自动售货机的角色，其必须受实证法的严格拘束，不得任意进行利益分析和价值衡量，几乎没有自由裁量的空间。但随着概念法学的衰落以及利益法学和评价法学的兴起，法官不再是纯粹消极的涵摄事实和规范进而得出结论，在法律解释和事实认定的过程中法官必须作出价值判断，在眼光流转于事实和规范之间时，法官必须进行利益分析和价值衡量，将规范背后的评价标准加以具体化，使之能够符合案件事实的本质逻辑，进而得到合乎情理的私法裁判。这种思考视角的转变集中体现在对第134条的诊释过程中，无论第134条的功能分析，还是但书条款的意义诊释，抑或具体规范的目的解读，利益分析和价值衡量的步骤均必不可少，具体强制性规范背后的评价标准更是需要“具体化”、“实质化”[54]。 五、结论 通过上面的分析可以看出，罗马法和近代民法虽然对于违反强制性规范的合同效力问题有所处理，但并没有对强制性规范的体系构成和效力模式展开深人阐释。现代民法时期理论界和实务界虽注意到这一问题的复杂性，并对强制性规范和合同效力的关系加以详尽分析，但在许多问题上仍存在分歧。这种历史考察和原因分析虽以西方国家的理论反思和实践运作为对象，但对于正确理解和适用中国《合同法》第52条第5项却有着至关重要的借鉴意义。他们的理论和实践绝不能简单地移植到中国，因为法律规范的具体构造可以趋同，法治理念、法律意识、法制环境却不可能轻易地复制。中国语境下的合同效力干预问题具有自身的特色。中国正处于从计划经济体制向市场经济体制转型的过程中，鼓励市场交易、培育市民社会是当代私法的使命所在，因此减少国家干预、促进合同有效是合同法理论研究和司法实践关注的重点。此外，在解决具体问题时如何区分效力性强制规范和管理性强制规范?第52条第5项的适用程序如何?如何样区分强制性规范对合同效力的影响程度并进而类型化?如何样正确的运用利益衡量、目的分析等工具而不至于危害法律的安定性、法治的权威性?要解决这些问题，一方面需要回归民法的基础理论，运用分析法学方法重新思考“强制性规范”、“合同无效”等基本概念及其体系构成，另一方面需要关注司法的实践前沿，通过实证案例的类型化探讨实务界的解决方案和潜存问题。总之，中国法语境下“违反强制性规范的合同效力问题 ”更值得深人研究，它不仅是社会巨变带来的现实挑战，而且是理论创新提出的必然要求。 注释: 典型的文章如王利明:《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展》2002年第5期;薛文成:《论确定违反强行法的合同效力》，载《人民法院报》2002年1月19日;张谷:《略论合同行为的效力》，载《中外法学》200(〕年第2期;邱鹭风等:《合同法学》，南京大学出版社，第162页;应秀良:《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》，载《法律适用》2011年第3期。 最高人民法院颁布的《最高人民法院关于(中华人民共和国合同法)若干问题司法解释(二)》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 本文在同一意义上使用“合同”与“契约”概念。 [意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》，黄凤译，中国政法大学出版社1994年版，第108页。 Cfr，Reinhard Zimmermann， The law of obligations; Roman foundations of the civilian tradition， Oxford university press， pp. 698一701. 该法律的具体表述如下:"Nullum enim pactum，nullam conventionem，nullum contractum inter eos videri volumus subsecutum，qui contrahuntlege contrahere prohibente. Quod ad omnes etiam legume interpretationes tam veteres quam novellas trabi generaliter imperamus， ut legis latori quod CETera quasi expressa ex legis liceat voluntate colligere; hoc est， ut ea quae lege feri prohibentur， si fuerint facta， non solum inutilia，sed pro infectis habenatur， liCET legis lator fieri probiburit tantum nec specialiter dixerit inutile debere esse quod factum est. Sed et si quid fuerit subsecutum ex eo vel o6 id quod interdicente factum est lege， illud quoque cassum atque inutile esse praecipimus.(Cod. l，14，5、1.)” 法律禁令原则上仅指“禁止性规范”，而不包括“强行性规范”，而且这种理解在罗马法时期、近代民法时期、现代民法时期一直占据主流地位。但本文认为“强制性规范”包括“禁止性规范”和“强行性规范”，关于“禁止性规范”的效力规则原则上III以适用于“强制 性规范”的效力规则，但其理论基础笔者将另外撰文加以论述。 Cfr Gianroberto Villa， Contratto a violazione di norme imperative， Milano， Giuffre Editore， 1993， pp. 6一7. 教会法学者以Suarez为代表，其著作是“De legibus ac Deo legislature";自然法学者以Grozio为代表.其著作是“De lure Belli ac Pacis". 尽管存在过乌尔比安意义上的“三法并存时期”，但此时基本上是“完善法律”占据主要部分，“合同无效”是主要类型。 [11]需要特别注意的是，罗马法中“市民法”含义的特殊性，其必非指市民之间的民事法律.而是指“公民法”，其适用范围就是罗马公民，主要内容是有关罗马共和国的行政管理、国家机关以及一部分诉讼程序的问题。 [12]〔英巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》，黄凤译，法律出版社2011年第2版，第26页。 [13]此外需要注意的是，元老院决议虽然被承认具有制定法(“址x’’)的效力，但其作为实质性渊源的历史是短暂的，并且它只是对皇帝提出的东西加以确认，以至于最后同皇帝的直接立法合为一体。皇帝谕令采用告示、训示、裁决、批复等形式，这些谕令也具有制定法(“公x’’)的效力，但告示和训示对私法只有零星的影响，换言之对契约效力影响不大。 [14]前引，格罗索书，第116页。 [15]恰如彼德罗.彭梵得在《罗马法教科书》中总结的那样:“适法行为的无效可以是多种多样的，主要区别如下:或者行为缺乏某项基本要件，以致法律不能承认它并保障它的结果，或者根据法律自己的规定的其他事实，某人有权宣告该行为无效”。这种对罗马法合同无效的总结就和现代合同法的无效理论完全不同，他将现代合同法意义七的“不生效”等同于“无效”。参见仁意〕彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》，黄凤译，中国政法大学出版社2005年修订版，第52页。本文也遵照这种解释逻辑，故末按照现代合同法的无效理论分析罗马法中的合同无效问题。但有学者认为这种应用学说汇纂理论的研究可能造成历史的误读，因为罗马法中并未出现“法律行为理论”。参见徐涤宇:《原因理论研究》，中国政法大学出版社2005年版，第44贞 [16]苏永钦:《违反强制或禁止规定的法律行为》，载苏永钦:《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社201”年版，第33页。 [17]Toullier， 11 diritto civile francese secondo 1' ordine del codice， trad. it. ，IV， Napoli，p. 216. [18]Domat， Le leggi civil nel loro ordine naturale，trad. it.，.1， Napoli，1976，p 147;Pothier， Le Pandette di Giustiniano， trad. it. ， Venezia，1983，p. 203. [19]Gianroberto Villa， Contratto a violazione di norme imperative， Milano， Giuffre Editore，1993 ， pp. 9一10. [20]参见前引[15]，徐涤宇书，第115一116页。 [21]Cavanna， Storia del diritto moderno in Europa. Le fond a i1 pensiero giuridico， I ，Milano，1979，p.391 ，441. [22]Zachariae， Manuale del diritto francese， trad. it. I， Societa Editrice Libraria. 1907，p. 10. [23]G. B. Fe，Causa a tipo nella teoria del negozio giuridico， Milano， 1966，p. 125. [24]Antonio Albanese， Violazione di norme imperative a nullitd del contratto， Jovene Editore 2003， pp. 203一210. [25]Guameri， L' ordine pubblico a i1 sistema delle fonti del diritto civile， Padova，1974， p. 31. [26]Wieacker， Storia del diritto private moderno，l， Milano， 1980， p. 500. [27]Gianroberto Villa， Contratto a violazione di norme imperative， Milano， Giuffre Editore，1993，pp. 14一15. [28]参见陈卫佐译:《德 国民法典》，法律出版社2006年第2版，第46页。 [29]典型的如意大利1942年的新民法典和我国台湾地区的民法典，意大利围绕民法典第418条进行了热烈的讨论，典型的文献如本文提及的De Nova， Il contratto contraio a norme imperative， in Riv. crit. dir. priv.，1985，Gianroberto Villa， Contratto a violazione di normeimperative， Milano， Giuffre Editore，1993;Antonio Albanese， Violazione di norme imperative a nullitd del contratto， Jovene Editore 2003; [30]前引⑩，苏永钦文，第34一35页。 [31]梅迪库斯教授认为:“法律禁令可以当然的表明:违反法律禁令的法律行为应为无效。这些法律规定在无效性后果方面，也属于完善法，这里不需要适用民法典第134条规定”。参见[德〕梅迪库斯:《德国民法总论》.邵建东译，法律出版社2001)年版，第482页。 [32]该条规定:除另外得到许可外，人不得以被人的名义并以自己的名义实施法律行为，或以被人的名义并作为第三人的人与自己实施法律行为，但该法律行为专为履行债务的除外。 [33]实际上德国学者将此种区分发展为关于“权限规范”和“效力规范”的理论，违反前者的法律效果是“不生效力”，违反后者的法律效果才可能是“合同无效”。Cfr. Thon， Norma gioridica a diritto soggettivo， trad. It， Padova， 1951 ，p. 20. [34]黄立:《民法总论》，中国政法大学出版社2002年版，第328一329页。 [35]强制性规范的具体判断标准需要从分析法学的视角加以深人分析，笔者将另外撰文详加分析。 [36]谢鸿飞:《论法律行为生效的适法规范》，载心中国社会科学》2007年第6期。 [37]耿林:《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》，未刊稿，清华大学2006年博士论文，第157一168页。笔者引用的是未刊稿，该论文已经出版。参见耿林:《强制性规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版。 [38]鉴于本文主要是从历史角度进行分析，本部分不对不同类型状态下的合同效力展开深人分析。 [39]本部分也参考了意大利学界对于意大利民法典1418条的反思成果。因为意大利民法典第1418条第1项和德国民法典第134条的构造完全相同，因此这对于分析第134条适用过程中出现的问题也有借鉴意义。 [40]BGHZ 78 ，263.; 265 ; BGHZ 53:152. 156 ; BGHZ 71，358，361. [41]Cfr Gianrobertn Villa， Contratto a violazione di norme imperative， Milano， Giuffre Edilore，l993，pp.76一77. [42]F. Ferrara， Teoiia del negozio illecito， Milano， 1902，pp. 25一26. [43]R. Moschella， Il negozio contrario a norme imperative， in Legislazione economica， a cura di G. Visentini a F. Vassalli，1978/1979， p. 318 [44]Antonio Albanese， Violazione di norme imperative a nullith del contratto， Jovene Editore 2003，p.9. [45]典型的如意大利关于银行信贷法中的相关规定，Decreto legislativo 1 ， settembre 1993， n. 385第127条规定:“前述条款中关于无效 的规定只能在有利于顾客(消费者)的情况下才能加以适用”;Decreto legislativo 24 febbraio 1998， n. 58中也有同样的规定。 [46]当然可能也有人会认为对于弱势群体的保护本身就是公共利益保护的体现。 [47]De Nova， 11 contratto contraio a norme imperative， in Riv. crit. dir. priv.，1985，p. 446 [48]Cass. S. U. 2 giugno 1984，n. 3357， in Giust. Civ.，1985， 1， p. 1771;Trib. Milano， 9 dicembre 1977，cit; De Nova， 11 contratto contraio anorme imperative， in Riv. crit. dir. priv， 1985，pp. 107一108. [49]苏永钦:(私法自治中的国家强制》，载苏永钦:《走人新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第13页。 [50][德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》，邵建东等译，法律出版社2003年版，第74-82页。 [51]参见前引协，卡尔·拉伦茨书，第58一50页。 [52]〔德〕卡纳里斯:《债务合同法的变化:债务合同法的具体化趋势》，载《中外法学》2001年第I期。 [53]Antonio Albanese， Violazione di norme imperative a nullity del contratto， Jovene Editore 2003，pp. 305一312. [54][德l卡尔·拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279一285页。
一、无效合同的诉讼时效问题
无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一，而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一，除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，合同解除权人行使解除权，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。我国合同法第52条虽然以“合同无效”进行表述，但其实际上就是关于无效合同的规定。无效合同是绝对无效［3］、当然无效、自始无效，而合同无效并非都为自始无效，一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。虽然无效合同其无效为当然无效，但是合同是否有无效原因，当事人间有争执时，主张合同无效的当事人，不妨提起无效确认之诉，请求法院予以确认。
关于无效合同的诉讼时效问题，我国法律没有做出明确的规定。反观国外立法例，则存在不同规定。法国民法典第2262条规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭，．．．．．．”，这一规定所确定的时效期限适用于对绝对无效行为的主张权利。［4］而意大利民法典第1422条则明确规定，契约因绝对无效行为而产生的诉权，不因时效经过而消灭。在我国民法学界，传统见解认为主张无效法律行为的无效不应有期限的限制，认为无效法律行为可在任何时候主张无效。［5］传统见解所持的理由为：因权利不行使经过相当时间而影响权利的存续或其行使的，或为除斥期间，或为消灭时效［6］其客体或为一定的形成权，或为一定的请求权，并不包含得主张或诉请确认法律行为无效的权利在内，从而权利人的永久地主张或诉请确认法律行为无效。并且，传统见解认为法律行为之无效以绝对无效为原则，而具有绝对无效原因之法律行为影响公共利益，瑕疵程度最为严重，更须彻底的阻止法律行为效力发生，故不应限制当事人或第三人主张或诉请法院确认无效的时间。［7］但是新近的观点认为，在此问题上应区分绝对无效与相对无效，认为在绝对无效的情形，法律行为的订定违反私法自治生活的基本法律秩序，国家否认其效力，其目的在于维护一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上应尽量增加或提高法律行为被宣告为无效的机会。在相对无效的情形，法律行为虽具有无效的原因，但国家否认其效力，其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益，因而为避免使无主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态，故而对主张无效应有一定期间的限制。［8］值得注意的是，该观点认为，就瑕疵法律行为在效力上的处罚类型而言，绝对无效的法律行为较接近或类似固有的、典型的无效法律行为，而相对无效的法律行为则较接近或类似于可撤销与效力未定法律行为。［9］因而，尽管传统见解与新近观点在绝对无效与相对无效的区分标准及其实益问题上存在分歧，［10］但是皆认为无效法律行为为（或近似于）绝对无效的法律行为，认为主张无效或诉请法院确认无效都不应该存有时间上的限制，以达法律政策上维护公共利益的目的。
然而，我国有论者认为，无效合同的无效主张或诉请法院确认无效应适用诉讼时效。该观点认为无效合同制度与诉讼时效制度存在价值上的冲突，认为如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制，那么基于无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态，交易安全得不到保障，进而主张对于主张合同的权利，应该有一个期限的限制。［11］本文对此不敢苟同。法律行为无效的主张或确认，其权利行使期间限制的目的在于调和二种互相冲突的法价值，即国家对法律行为效力的干预与交易安全之间的冲突。关于如何调和该价值冲突，我国台湾学者有认为，应区分法律行为的绝对无效与相对无效进行分别处理，已如上述。而且，我国立法亦采相同做法。按照上述见解及相关法律规定，无效合同的无效为绝对无效，因其所违反的是公共利益，因而应强调国家对合同效力的干预，使其终局的、确定的不发生任何效力，而不应对主张无效或确认进行时间上的限制。
此外，诉讼时效适用的标的限于请求权，亦即要求他人作为或不作为的权利，［12］该请求权为实体法上的请求权，而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的请求权。依法律规定，无效合同的无效是当然无效，并不以法院的确认为要件，但是当事人或者具有利害关系的第三人却可能对合同是否具有无效原因存有争议，不妨诉请法院确认无效。当事人或具有利害关系的第三人向法院提起确认之诉时，其所依据的权利并非为实体法上的请求权，而是民诉法上的请求权。需要澄清的是，民诉法上的请求权概念与实体法上的请求权概念是在不同的意义上使用的。德国著名学者卡尔?拉伦茨认为，“《民事诉讼法》上的请求权大多指，原告在诉讼中提出的权利主张．．．．．．原告只对于他所要求的给付才有实体法意义上的请求权。相反，在确认之诉中则无须把他作为《德国民法典》意义上的请求权来看待，因为在这样的诉讼中，诉讼的标的是一切权利或法律关系。[13]尽管《民事诉讼法》在这里也称在诉讼中提出请求，但实际上的意思是诉讼争议标的。”［14］由此可见，主张或确认合同无效的权利因其不属于实体法上的请求权而不能适用诉讼时效的规定。
再次，主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定，并不一定必然地破坏交易安全。无效合同经主张或确认终局的、确定的归于无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。如果当事人一方已经将取得的财产转让给第三人的，则应区别第三人的善意与否，第三人为善意的，法律应保护其所取得的利益。关于无效合同的法律效果，我国合同法并未规定法律行为之无效，不得对抗善意第三人。但是，基于对善意第三人利益保护，理论上应作出一定的补充。
二、无效合同的对内法律效果
无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效，但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后，依我国合同法第58条的规定，当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。依据该条规定，我国学者一般认为无效合同经主张或确认无效之后，当事人之间应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。
（一）返还财产
1、返还财产的性质
返还财产，是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。关于返还财产的性质，理论上存有不同认识：［15］（1）返还财产属于债权性质的不当得利请求权；（2）返还财产属于物权性质的物上请求权；（3）返还财产虽然从性质上看主要是物权性质的物上请求权，但并不排斥根据不当得利返还。我国学者有认为，第二种观点为我国目前的通说，因为物上请求权比不当得利请求权对原所有人更为有利。［16］本文认为，此种观点虽有其可取之处，但仍不甚妥当。
无效合同的当事人依无效合同履行而转移财产的，其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方，此时给付一方基于所有权请求受领方返还财产，于法有据。同时，依据不当得利理论，此时亦可发生所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合。在动产场合，可能发生所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合，在不动产的场合，则可能发生所有物妨害除去请求权与登记的不当得利请求权的竞合。占有为一种法律上地位，取得占有即取得受法律保护的利益，得发生占有的不当得利返还请求权。是就同一标的物的返还，得成立所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合。非所有权人被登记为不动产的登记名义人，其理相同。［17］由此可见，无效合同的法律效果问题的处理上，物上请求权与不当得利请求权均可适用。但是，将“返还财产”的性质理解为物上请求权，较之不当得利请求权，可以对所有权人提供更好的保护（请注意：应为所有权人，而不是原所有权人，因为此时所有权并没有发生有效的移转。认为是原所有权人的观点，可能是对不当得利请求权的误解）。
但是，上述分析仅仅适用于返还原物情形，而不适用于返还价金情形。一般认为，价金由于其特殊性，自他方受领价金之时起，该价金就与受领人自己原本所有的金钱发生混同，而成为受领人所有财产。因此，价金给付方请求受领方返还价金，不是基于其对该价金所享有的所有物返还请求权，而是基于不当得利返还请求权。因而，我国通说认为返还财产的性质为物上请求权，并不妥当。我国通说为什么竟然会有如此浅显的欠缺？笔者冒昧揣测，这或许是因为学者将（或许无意识）返还财产限于返还原物。［18］“返还财产”所返还的“财产”的内容是否仅限于无效合同的标的物，而不包括价金？本文认为不应作此理解。“财产”，依其外延从宽到窄依次有三种含义：一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体；二是指广义上的物，不仅指有体物，而且包括无体物，法国民法持此观点；三是指狭义上的物，以有体物为限，德国民法持此种观点。［19］因此，对“财产”的含义无论采何种观点，价金都应属于“财产”。因而，“返还财产”应当包括价金的返还。此外，依照合同法第58条的规定，若认为价金不属于“财产”，受领价金一方就没有义务返还其受领的价金，而受领标的物一方却仍有返还原物的义务，这显然与理不合，有失公平。
通过上述分析，本文认为，返还原物的性质既可以为物上请求权，也可以为不当得利请求权，二者为竞合关系。由于物上请求权较之不当得利请求权能更好的保护所有权人的利益，因而将返还原物适用物上请求权的规定，对于所有权人更为有利。返还价金则无法适用物上请求权的规定，而只能适用不当得利请求权的规定。
2、“返还财产”之不足
从比较法的角度来看，我国大陆合同法将无效法律行为（无效合同）的法律效果规定为“返还财产或折价补偿”，为其他大陆法国家所未有，［20］与我国大陆合同法规定较为接近的是台湾民法典关于无效法律行为所生的“回复原状或损害赔偿责任”的规定。但是，我国大陆合同法的此种规定却存在问题。首先，“返还财产”中的“返还”用词不当，与现实操作存在脱节。“返还财产”应当指受领方将其依据给付方的给付而取得的权利（或物）返还给给付方。在转移动产所有权的场合，无效合同被主张或确认无效之后，买受人应返还该动产的占有。但是，在转移不动产所有权场合，买受人如何“返还财产”则成为问题。若认为“财产”为狭义上的有体物，买受人“返还财产”应指返还不动产，但是仅此仍不足以维护出卖人的利益；如认为“财产”为权利，买受人“返还财产”应指返还不动产所有权。买受人如何“返还”不动产所有权，一般认为，出卖人人可以请求买受人涂销登记，但是此时仍然认为涂销登记为“返还”，则未免牵强。严格依据“返还”一词的文意，应当指买受人将不动产所有权重新转移登记与出卖人，而不应是涂销登记。抵押合同亦存在类似问题。因此，如将涂销登记是为财产的返还，须对“返还财产”作扩张解释。
其次，我国合同法关于“返还财产”的规定有时对标的物给付方不甚公平。依我国合同法第58条规定，无效合同经主张或确认无效之后，给付标的物的一方有权要求受领方返还标的物；受领人不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。事实上，一般而言，标的物交付时的价值会高于合同被确认无效时的价值。在标的物价值下降的情形，受领方仍需返还原物与给付方。依照合同法第58条后款规定，受领方对标的物价值的下降如存有过错的，则应当赔偿给付方因此所受的损失。然而，如果受领人不知合同存有无效原因，相信其已经终局地取得标的物而使用、消费，即使因而导致标的物价值下降，甚至毁损灭失，并不能认为其存有过失。此时，依照合同法第58条的规定，受领人只需返还标的物，而无须对标的物损耗的价值进行补偿。因为折价补偿只能在不能返还财产或者没有必要返还财产的情形才可适用，而此时受领方已经将标的物返还给给付方，从而没有折价补偿适用的余地。这对于标的物给付一方显然不公平。因此，如要避免上述不公平发生，须对“不能返还”作扩张解释，将上述情形视为不能返还财产。
我国学者认为，“返还财产”，其目的在于恢复到无效合同订立之前的状态，借以消除无效合同所造成的不应有的后果。［21］但是，从上述分析可以看出，我国合同法第58条关于“返还财产”的规定，若要达此目的，非借助于“返还财产”及“不能返还”的扩张解释不可。我国有学者似乎也已经认识到此一问题所在，提出返还财产应适用恢复原状的原则，并且认为损害赔偿方法（从该学者的表述来看，其所指的损害赔偿应指折价补偿）的采用也体现了恢复原状的原则［22］。本文认为此种观点深值赞同。在我国合同法第58条现有规定存有欠缺时，对返还财产及折价补偿适用恢复原状的原则，实不失为一有效的解决办法。而且，关于合同解除之后发生溯及力时的法律效果，我国合同法第97条规定当事人可以要求恢复原状，而没有规定“返还财产”。然而，无效合同的法律效果与合同解除发生溯及力时的法律效果极为相似。我国合同法将前者规定为“返还财产”，而将后者规定为“恢复原状”，在二者并不存在实质性的区分理由的情形，这不能不认为是立法上的疏漏。
（二）恢复原状
一般而言，无效合同的无效为自始无效，即其无效溯及至法律行为之当时。因而，无效合同经主张或确认无效之后，在当事人之间发生恢复原状的义务。恢复原状，按照德国民法条文（第249条第一句）上的原意，是指加害人或债务人负有义务，必须制造一种宛如造成损害之原因事实从来没有发生过，被害人或债权人现时或将来所应处之状态。［23］恢复原状是以民事损害赔偿责任的最高指导原则“损害补偿理念”为基础，推演出的损害赔偿的基本方法。
1、恢复原状的范围
关于恢复原状的性质，我国台湾著名学者史尚宽先生认为，恢复原状不同于不当得利请求权，不当得利制度，以使受益人返还不当利益为目的，常以受益人之利益或财产状态（现存利益）为准据，以定返还义务之范围，而恢复原状义务则以恢复给付之原状为目的，常以权利人损失或财产状态为准据，以定其范围，相对人因给付受有利益与否，在所不问。［24］因而认为恢复原状义务的性质为法律所规定的特殊义务。［25］关于恢复原状的范围，我国学者见解不一，有认为恢复原状是指应恢复到订约前的状况，有认为应恢复至受领时的状态，有认为应恢复至如未订立合同给付人于无效合同经主张或确认无效时所应有的状态。［26］本文认为，上述第一种观点在一定程度上混淆了债权行为与物权行为，当事人订立合同，并不一定就已经完成了标的物的交付，因而也就并未发生损害。而且，订约前标的物的价值（价格）可能高于给付（受领）时的价格，因而一律认为恢复原状应恢复到合同订立前的状况，显有未妥。至于第二种观点与第三种观点的分歧在于前者采恢复原有状况观点，而后者采恢复应有状况观点。恢复原有状况，对于损害事故发生后的权益变动状况并不考虑，从而就损害事故发生时点而言，虽有如损害事故未曾发生一样，离开该一时点，则仍有损害事故已经发生的感觉。恢复应有状况，对于损害事故发生后的权益变动一并考虑，从而损害事故终结时，有如损害事故未曾发生一样。因而，基于全部赔偿损害的理念及恢复原状的性质，应以恢复应有状况较为妥当。［27］无效合同经主张或确认无效后，如果原物存在应以原物返还，如果不能返还（如出卖物已经毁损或再行出卖给第三人）或没有必要返还，如对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益等，则应依受领时的价额偿还；原物有孳息的，应当予以返还，其返还不能的孳息，应折价补偿；如果原物有损坏，应予修复后返还，或付给相当的补偿；如果给付的是金钱，则除了返还本金之外，还应附加自受领之日起的利息。
2、恢复原状的危险负担
法国学者认为，合同无效的溯及力原则“貌似简单”，操作起来却会引出许多复杂问题。［28］本文认为，无效合同的法律后果的复杂之处主要在于恢复原状的危险负担问题。我国台湾有学者认为，恢复原状的危险的关键问题在于，无效合同的恢复原状关系中危险分配的规则，在现行法上，是否与合同有效时法律所确定的规则大异其趣，或应相当程度与之相契合。是否有相同处理的必要，事关立法政策上的价值判断。并且认为，当事人的利害关系，在契约有效时发生的契约关系，与恢复原状关系，纵不可谓有天壤之别，亦有本质上的差异。［29］对此，本文持相同观点，认为无效合同的恢复原状的危险负担问题应有其自身的规则，如果危险可归责于合同一方当事人的，则应由该当事人承担危险；如果危险皆不可归责于任何一方的，则应由较接近危险的一方承担危险。
以买卖合同为例，买卖合同经主张或确认无效后，出卖人当然应当向对方返还已收取的价款，买受人也应当向出卖人返还已经交付的标的物。但是，如果标的物已经灭失而返还不能的，该危险应由谁承担？如果买受人不知道也不应当知道合同有无效原因，其相信自己已经终局取得标的物而使用、消费，甚至因而毁损灭失，此时买受人虽然对标的物的灭失不存有过失，但是标的物是因可归责［30］于买受人的事由灭失的，因而买受人仍应折价补偿。如果标的物的灭失是由于物的瑕疵引起的，则应由出卖人承担该危险。
具有争议的是，标的物因不可归责于双方当事人的事由（如不可抗力）灭失时的危险应由谁来承担。对此问题，法国最高法院认为（第一民事庭1967年12月6日判决）标的物的买受人有权主张合同无效并要求出卖人返还价款，而出卖人无权要求买受人予以补偿。这是因为，在上述情形，依合同无效的溯及力原则，合同标的物的所有权被视为自始未转移，因此，根据法国民法所规定的“标的物风险责任随所有权的转移而转移”的原则，标的物灭失的意外风险应由出卖人承担。［31］由此看来，法国法院对此问题的处理似乎采用了合同有效时法律所确定的原则。德国民法的做法与法国法院的上述做法相似。德国民法第350条规定，在解除合同的情况下，因交付买卖物而转移至买方的买卖物意外灭失的风险应由卖方承担。但是此规定遭到了德国学者的批判。［32］台湾民法第259条第6款规定，应返还之物有毁损、灭失，或因其他事由，指不能返还者，应偿还其价额。对于此款规定，台湾通说认为，标的物毁损、灭失是否由于受领人的过失，并非所问。［33］本文赞同台湾通说的观点。依我国合同法第58条规定，不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。此条规定亦应作与台湾通说相同的解释，即使买受人对标的物的毁损灭失无有过失，亦应折价补偿，因为出卖人较买受人更为远离风险，如规定该风险由出卖人承担，对其显然不公，而且有违社会一般观念。［34］
在急剧发展的现代社会，标的物价格可能随着市场的波动而有较大的变化。如果标的物在交付时的价格为10万元，返还时仅为5万元，标的物价格的下降纯粹是由于不可归责于买受人的市场波动而引起，该5万元损失的价格风险应由买受人承担还是出卖人承担？我国学者有认为，返还财产为所有物返还的，返还范围应为受领给付时的价值额。［35］依此观点，标的物在交付之后返还之前的价格（价值）风险应由买受人承担。本文认为此种观点是值得商榷的。在上例中，如果标的物的价格由10万元上涨到20万元，依上述观点，买受人返还标的物与出卖人时，要求其返还10万元的价金外，仍可以要求10万元的价差，这显然与常情不符，难以理解的。同样，在标的物价格下降情形，标的物的价额风险亦应由出卖人承担。标的物因市场波动而引起的价格风险并不能归责于买受人，而且，此时无论标的物处于买受人控制还是出卖人控制之下，该价格风险都会发生（不考虑再行出卖情形），因而买受人虽然占有标的物，但其实际上并不比出卖人更为接近该价格风险。依照恢复应有状况观点及“自承损失原则”［36］，该价格风险应由出卖人自行承担。
或有论者认为，标的物毁损灭失的危险负担应根据合同的具体无效原因进行不同的处理，如一方诈欺、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，实施诈欺、胁迫的一方应承担该标的物毁损灭失的危险。本文认为，标的物毁损灭失的危险负担不能取决于一方的诈欺、胁迫行为，而应取决于该危险的发生是否具有可归责于诈欺、胁迫一方的事由。如受领人受诈欺的情形，出卖人故意捏造（走私）车具有高速行驶的特殊性能，买受人信以为真，后因车不具有此性能而发生车祸，此时，纵然依买受人通常情形下的注意能力，必不至于高速驾驶，而具有具体轻过失，该标的物毁损灭失的危险仍应由出卖人承担。但是，如果标的物的毁损灭失与诈欺无关，则不应由诈欺方承担该危险。如果买受人受诈欺，以高价买下一膺品古董文物，后因发生不可抗力而毁损灭失，此时，标的物的毁损灭失与出卖人的诈欺行为并无关联，而且诈欺规范所保护目的，并不在于使被诈欺一方免于因而所生的不利益，因而买受人仍应自行承担该危险。［37］但是，此时买受人可依合同法第58条后句规定，要求具有过错的诈欺方赔偿其因合同无效所受到的损失。
3、恢复原状的排除
我国合同法第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。该条规定实际上排除了特定情形下当事人之间恢复原状的适用。但是，该条规定却存在问题。关于“恶意串通”的内容，我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通”实质上就是通谋，它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是当事人通谋后为虚伪表示。［38］另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。［39］从“恶意串通”的文义来看，应不限于当事人所表达的意思为真实，也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是，依无效合同的立法政策，无效合同因当事人违反国家利益、社会利益，因而不问当事人的意思如何，法律强制规定其为自始、确定无效。但是根据合同法第52条第2项的文义，该项规定对于当事人通谋后为真实意思表示行为，损害第三人利益的情形也有适用的余地，这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此，在现行法框架下，我们应对此项规定做出目的性限缩［40］解释，认为恶意串通为真意表示，损害第三人利益时的“第三人”并非指个别的私人，而是泛指一般的人，对“第三人”的利益损害，将直接导致对社会利益的损害。但是，此时由于当事人损害的是一般人的利益，因而很难将其取得的财产返还给“第三人”。在当事人恶意串通为虚伪意思表示时，也存在类似问题。如债务人与受让人通谋为虚伪意思表示，侵害债权人的债权情形，此时，债权人显然是债务人与受让人之外的第三人，依该条规定，受让人自债务人取得的财产应返还债权人，这显然是不合理的。因此，应对该条规定的“第三人利益”做出一定的限制，即仅限于第三人被损害的利益与当事人因无效合同取得的财产具有同一性，或者当事人取得的财产原本就应属于第三人。
但是，当事人依合同法第52条第2款规定之外的无效合同所为的给付，可否排除恢复原状的适用，我国合同法并未著有明文。在罗马法上，给付人的给付具有污辱性时，虽无法律上的原因，法院亦可否认其诉权。这一古老的原则，在许多国家里被颁布为法律，［41］或者被法院所适用［42］，在双方当事人都为不道德或违法的目的所激励，而为不法行为时，否定其对于依据无效合同而给付的利益的请求返还的权利。关于否定恢复原状请求权的立法理由，早期的德国判例学说采所谓的惩罚说，认为不得请求返还，是对从事不法行为当事人的惩罚。此说已为德国多数学者所抛弃，取而代之的是拒绝保护说。该说认为当事人因其违反法律禁止规定及背于公序良俗的行为，而将自己置诸法律规范之外，无保护的必要。但是，我国台湾学者王泽鉴先生认为，法律应公平衡量当事人利益，予以适当必要的保护不能因请求救济者本身不清白，即一概拒绝保护。［43］德国学者海因?克茨亦认为，同意或者驳回恢复原状的诉讼请求，并非取决于原告能否主张其所有权，而是取决于能否更好的推进被违反的法律的目的或在不道德交易中被压抑的公共利益，阻止公民不再签订这样的合同。［44］虽然上述学者为恢复原状的排除提出了一个标准，但是将该标准加以具体化，仍是学界与实务界的重大难题。
（三）赔偿损失
无效合同经主张或确认无效之后，依我国合同法第58条后句规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国有学者认为，有过错的当事人所承担的责任是缔约上的过失责任，应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。［45］本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言，法律上主体在法律行为成立前所的生活资源，如有损失自己承担，此原则简称“自承损失原则”。但是，该原则亦存有例外，损失如有可归责于他人的情形，则可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为“自承损失原则”例外的典型。由此可见，缔约上的过失责任的适用是有一定条件的，即有可归责于他人的事由［46］。因此，无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于，双方都有过错时，应当如何处理。我国合同法规定，此时双方当事人应当各自承担相应的责任。对于该规定，本文认为应根据具体情形作不同的理解。在一般情形，双方都有过错的，应根据与有过失的原则进行处理，双方当事人应当对自己给对方造成的损失承担相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违反法律或公共利益的，显然此时双方对于合同的无效都存有过错，尽管双方都给对方造成了一定的损失，但是依据法律规定的目的，应排除双方赔偿损失的请求，［47］即在此场合，应无缔约上的过失责任适用的余地。此时，“......双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”应理解为有过错的双方各自承担自己的损失。
三、无效合同的对外法律效果
虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通，损害第三人利益，因此取得的财产，应当返还给第三人，但是该规定并不能认为是关于无效合同对第三人的法律效果，而只能认为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用，因为当事人基于无效合同所取得的财产原本就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后，其效力可否对抗第三人的问题。依传统见解，合同的无效可否对抗第三人，取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效，任何人均得主张，并得对任何人主张之；相对无效则不得依其无效对抗善意第三人。［48］但是，新近的观点对此提出批判，认为传统理论将可否对抗善意第三人作为区分绝对无效与相对无效的标准，似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效，应为其法律性质的问题，而绝对无效或相对无效的法律行为，究竟是否得对抗善意第三人，乃属无效的法律效果问题。［49］新近的观点与法规范所保护的目的紧密结合，将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来，从而与物权公示公信原则相衔接，实为一有力学说。依新近的观点，无效合同虽然属于绝对无效，但仍然存在不得对抗善意第三人的问题。
关于无效合同对于第三人的法律效果，法国学者佛鲁尔和沃倍尔并未根据第三人的善意与否，而是根据无效主张人的不同进行区分。甲将某物出卖给乙，乙又将之转卖给丙，如果经甲请求，甲乙之间的合同无效，则乙丙之间的合同也应归于无效。如果请求确认无效的是乙而不是甲，则甲乙间合同无效不能使丙失去权利，即不能导致乙丙间的合同无效，因为乙作为出卖人，对买受人丙承担有“追夺担保责任”，其无权以自己的行为使丙失去权利。［50］德国民法则根据第三人的善意与否区别对待。德国民法对善意第三人的保护，并未设有特别的规定，而委由一般规定解决，所谓一般规定，最主要的是善意取得的规定。我国台湾民法第87条第1项则明文规定：“表意人与相对人通谋为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效，对抗善意第三人。”我国台湾有学者认为，第87条但书的真正意义在于信赖保护，善意第三人无待善意取得的特别规定，即可取得与适用善意取得规定相同的法律地位，并且认为该但书的规定，在欠缺善意取得明文规定是，有适用实益。［51］
我国合同法及民法通则对此未设有特别规定，因此本文认为在此情形下，善意第三人如符合善意取得的规定的，应当可以依善意取得规定保护自己取得的权利。但是，如果完全依据善意取得制度对善意第三人进行保护，可能会发生对善意第三人利益保护不周延的情形。首先，我国通说认为，善意取得的适用的客体仅限于物权，因此如果善意第三人从无效合同一方当事人取得的权利为物权之外的权利（如未证券化的债权），善意第三人也就无法依善意取得制度保护其利益。其次，善意取得制度仅限于标的物转让的交易场合，因而对于此场合之外的交易中的善意第三人无法提供保护。如无效合同的标的为债权，善意第三人向受让人支付的，则其无法通过善意取得制度获得保护。因而在此情形下，我们是否应该突破善意取得制度的界限，从而善意第三人提供周延的保护就成为问题。
善意取得制度，是民法上基于保护交易安全的理念而设计的一项制度。但是，在现在社会中，善意取得制度已经无法满足保护交易安全的需要。因此，我们有必要透过善意取得制度，以其背后的“公信原则”作为保护善意第三人的基础。无效合同虽然自始无效，但是受让人依据“合同”从转让人处受领给付标的，在“合同”经主张或确认无效之前，其实际上对给付标的充分享有“权利”，尤其是受让人善意的相信其已经终局的、确定的取得权利。因而，受让人再行转让其“权利”的行为不同于纯粹的无权处分行为。［52］而且在此情形，因受让人取得的权利较无权处分场合更具有法律上的外观，自当对善意第三人提供更为妥当的保护。此外，在善意第三人信赖受让人享有的债权为真实有效的债权，而为清偿的，为保护交易安全及权利外观起见，亦应对其提供同样的保护，此亦为“公信原则”之表现。［53］因此，在无效合同场合，善意第三人即使不能依据善意取得的规定获得保护，亦应当依据“公示公信原则”保有其取得的利益。
＊ 武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要研究方向：民商法，430072
［1］ 尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第195页。
［2］ 陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第280页。
［3］ 绝对无效是相对于相对无效而言。传统理论认为，绝对无效与相对无效的区分标准为，前者任何人均得主张，并得对任何人主张之；后者系指不得依其无效对抗善意第三人。（参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。）但是，台湾学者陈忠五先生对此提出质疑，并提出应以法规范所保护利益的种类与性质作为绝对无效与相对无效的区分标准。依据此标准，法律行为的订立直接违反公共利益，或违反法律所保护的当事人双方的共同利益或不特定多数人的利益，或法律行为无效的原因存在于当事人双方，而法律规定为无效的，该法律行为应为绝对无效；法律行为的订立违反特定当事人的个别的特殊的利益而法律规定为无效的，该法律行为应为相对无效。（参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，载《台大法学论丛》第二十七卷第四期。）我国台湾学者陈自强先生认为陈忠五先生的个人观点“可资参照”，（参见陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，第281页。）我国合同法第52条关于无效合同原因的规定，虽然较民法通则第58条的范围有所缩减，较前者更为符合无效合同的目的，但仍有不恰当之处。（参见拙文：《也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题》，载civillaw.com.cn）
［4］ 尹田编著：《法国现代合同法》，第210页
［5］ 关于主张无效法律行为无效的主体，学界则存在不同见解。传统理论认为可由任何人主张无效，（如我国学者郭明瑞教授，参见王利明著：《中国民法案例与学理研究（总则篇）》，法律出版社，1998年版，第273页。）但是我国台湾学者陈忠五先生则认为应限于法律行为的当事人及具有利害关系的第三人。参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［6］ 我国台湾学者倪江表先生对“消灭时效”一词的名称的妥当性提出质疑，认为既采抗辩权发生主义，“消灭时效”应改为罹于“变更时效”或“罹于时效”。（参见倪江表：《论我民法上消灭时效之概念及其名称之当否》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1984年版，第750－751页。）若按此推究，我国大陆立法与理论均采用“诉讼时效”一词，似乎亦有误导之嫌，容易给人这样一种印象，即经过诉讼时效后，权利人就丧失其起诉的权利。但是本文认为既为约定俗成，学界及司法界对其内涵均未有误认，则无大碍。
［7］ 参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［8］ 参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［9］ 参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［10］参见本文注［3］。
［11］ 庞小菊：《无效合同的诉讼时效刍议》，载《广西政法管理干部学院学报》2002年第3期。此文并未严格区分无效合同与合同无效，认为无效合同有绝对无效与相对无效之分，其中合同绝对无效的原因为合同法第52条规定的情形，合同相对无效的原因包含可撤销合同与效力待定合同的原因。因此，此文所认为的无效合同，实质上就是指合同无效。由于可撤销合同与效力待定合同的权利行使存在期限限制，并不存在理论上的问题，因此本文仅对无效合同适用诉讼时效提出反驳意见。
［12］ 我国有学者认为，请求权的这一传统定义并不能使人获得明确的教义。该观点将请求权区分为应然的请求权与实然的请求权。其中应然的请求权与权利理论中的第一性的权利相对应，与之相对的是义务；实然的请求权则以权利救济的手段出现，是因为权利受到侵害而产生的第二性权利，与之相对的是责任。参见张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载《法学家》，2002年第2期。
[13] 关于确认之诉是否以法律关系为诉讼标的的论述，可参见姚瑞光：《确认之诉是否以法律关系为诉讼标》，载钱国成等著：《民事判决评释选集》，汉林出版社，1977年版。
［14］ ［德］卡尔?拉伦茨著：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年版，第332－333页。
［15］ 余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第233页。
［16］ 余延满著：《合同法原论》，第233页。
［17］ 参见王泽鉴著：《不当得利》，中国政法大学出版社，2002年版，第269、270页。但是，在不动产所有权移转合同被主张或确认无效之后的场合，将当事人间发生的所有权妨害除去请求权视为“返还财产”，显有牵强。关于此问题，后文将述及。
［18］ 如我国学者杨立新先生就认为，返还财产就是返还原物，进而认为返还财产的性质为物上请求权。参见杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社，1992年版，第50页。
［19］ 吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社，2001年版，第32页。
［20］ 我国台湾学者李宜琛先生对此曾发表评论，认为“按无效行为之效果，各国立法例皆根据不当得利、占有之规定......”参见李宜琛著：《民法总则》，正中书局，1977年版，第336页。虽然如此，但是现实操作有时会发生一些变化。如法国法上，合同被确认无效后，当事人有权根据返还不当得利的规定，请求相对方返还已为给付，但是法国最高法院商事庭于1974年11月18日判决中确立的原则（买受人如果客观上无法返还原物，或无法将标的物以合同履行时的状态予以返还，则其应按接受合同履行时标的物的价值予以返还）与法国民法典第1379条、第1380条有关返还不当得利的规定并不完全相吻合。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。
［21］ 余延满著：《合同法原论》，第233页；王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，2000年版，第307页。需要注意的是，对于合同无效的法律效果，在有溯及力的情形，恢复原状有恢复原有状况与恢复应有状况之分。我国大陆学者一般认为恢复至合同订立之前的状况，即采恢复原有状况的观点。我国台湾著名学者史尚宽则持恢复应有状况的观点，参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第555页以下；我国台湾学者曾世雄先生亦持类似观点，参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第148-149页。恢复原状究竟采恢复原有状况还是恢复应有状况，实际上涉及到标的物风险承担的问题。对此，后文将进一步论述。
［22］ 王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310页。
［23］ 王千维：《民事损害赔偿法上因果关系之结构分析以及损害赔偿之基本原则》，载《政大法学评论》第六十期，第214页。
［24］ 史尚宽著：《债法总论》，第555-556页；类似观点参见黄立著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第530页；余延满著：《合同法原论》，第493页。虽然我国学者一般在合同解除时对恢复原状进行讨论，但是这对无效合同的恢复原状的讨论并无影响。
［25］ 史尚宽著：《债法总论》，第555页。从我国学者余延满“给付人是基于对给付标的物的所有权要求受领人返还”的表述上来看，他对此似乎持不同见解，参见余延满著：《合同法原论》，第493页。本文认为在返还原物场合，认为给付人是基于所有权请求返还，并无不妥，但是在返还价金场合，由于价金以因与受领人的其他金钱发生混合而成为受领人的财产，此时如仍认为给付价金的一方是基于其对价金的所有权要求对方返还，显有不当。因而本文认为史尚宽先生的观点较为妥当。
［26］ 第一种观点参见王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310、465页。第二种观点与第三种观点参见史尚宽著：《债法总论》，第559页。上述学者有的在合同解除时进行论述，然而正如本文一再强调的，无效合同与合同解除具有溯及例的情形没有实质性的区别，因而本文认为上述观点可以适用于无效合同的恢复原状。
［27］ 参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，第148-149页；史尚宽著：《债法总论》，第559页。
［28］ 尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。
［29］ 陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，载《政大法学评论》第五十四期，第223、241页。
［30］ 我国台湾学者陈自强先生认为，“可归责”的解释，涉及危险分担的问题，并且认为台湾民法第262条（解除权之消灭）的“可归责”应作不同于“故意或过失”的解释。参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第224、244页。本文亦认为可归责的内涵较之过错为广，如债务人在迟延履行中，对于因不可抗力而发生的损害，亦应赔偿，其虽无过失，亦属可归责。至于可归责的基准，陈自强先生认为系指欠缺与处理自己事务相同之注意，因而善意受领人当其对受领物的毁损灭失有具体轻过失时，仍应负偿还价额的义务。参见陈自强著：《双务契约不当得利返还之请求》，第246页。
［31］ 尹田编著：《法国现代合同法》，第226-227页。
［32］ 参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年版，第64－65页。
［33］ 黄立著：《民法债编总论》，第534页。
［34］ 关于此问题，我国学者崔建远先生似乎持不同见解，其认为，当原物不存在时，即变为不当得利返还，所谓“返还财产”仅具有债权的效力。参见崔建远著：《合同法》，法律出版社，1998年版，第92页。此种观点是值得商榷的。此种观点实际上涉及到返还财产的危险负担问题。依此观点，标的物意外灭失的危险实际上是由出卖人承担，由于买受人对出卖人仅负不当得利返还义务，因而不当得利不存在时，其无需折价返还。此种观点不符合我国合同法第58条规定。
［35］ 崔建远著：《合同法》，第92页。
［36］ 参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，第249-250页。“自承损失原则”系指法益上所有人应自行承担其法益上所受到的不利益，只有存在可归责于他人或其他例外情形时，才可排除该原则的适用，将该不利益转嫁于他人。
［37］ 参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第246-247页。
［38］ 余延满：《合同法原论》，第213页。
［39］ 王利民、崔建远：《合同法新论·总则》，第276页。
［40］ 目的性限缩，指以法律条文的文义应涵盖某一案型，但以立法目的本不应包含此案型，系由于立法者的疏忽而为将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，将该案型排除在该法律条文适用范围之外。其与限缩解释的区别在于：限缩程度是否已损及文义的核心，如已损及文义的核心，则它便是目的性限缩；如未损及，则它仍然是限缩解释。只是这个界限，并不一直很清楚。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第397页。
［41］ 如德国民法第817条第2款，日本民法第708条第1款，瑞士债法第66条，奥地利民法第1174条，意大利民法第2035条，台湾民法第180条第4款。
［42］ 如法国法院很愿意使用的“任何人不得以其恶行主张权利”的公式。参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，法律出版社，第240页。
［43］ 王泽鉴著：《不当得利》，第119-120页。
［44］ 参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，第242、246、247页。
［45］ 余延满著：《合同法原论》，第234页；王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第730页。
［46］ 缔约上的过失责任，是否以故意或者过失为要件，存有过失责任说与无过失责任说两种观点。参见黄立著：《民法债编总论》，第45页。我国通说认为以故意或过失为要件。
［47］ 我国学者王利明先生认为，如果当事人一方或者双方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成财产损失的，应由自己承担损失；在双方故意违法的情况下，即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿损失。王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第313页。
［48］ 参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。
［49］ 参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，第193页。
［50］ 但是，法国审判实践对此采取了更为彻底的解决方法，即驳回当事人（上例中的乙）的起诉，因为其再行出卖财产的行为已使其不可能返还原物。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第233、234页。
［51］ 陈自强著：《契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第188页。
一、无效合同的诉讼时效问题
无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一，而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一，除无效合同之外，可撤销合同经撤销之后，效力未定合同未经权利人追认，合同解除权人行使解除权，以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律效果。我国合同法第52条虽然以“合同无效”进行表述，但其实际上就是关于无效合同的规定。无效合同是绝对无效［3］、当然无效、自始无效，而合同无效并非都为自始无效，一般认为继续性合同的解除不发生溯及无效的法律效果。虽然无效合同其无效为当然无效，但是合同是否有无效原因，当事人间有争执时，主张合同无效的当事人，不妨提起无效确认之诉，请求法院予以确认。
关于无效合同的诉讼时效问题，我国法律没有做出明确的规定。反观国外立法例，则存在不同规定。法国民法典第2262条规定：“一切物权或债权的诉权，均经30年的时效而消灭，．．．．．．”，这一规定所确定的时效期限适用于对绝对无效行为的主张权利。［4］而意大利民法典第1422条则明确规定，契约因绝对无效行为而产生的诉权，不因时效经过而消灭。在我国民法学界，传统见解认为主张无效法律行为的无效不应有期限的限制，认为无效法律行为可在任何时候主张无效。［5］传统见解所持的理由为：因权利不行使经过相当时间而影响权利的存续或其行使的，或为除斥期间，或为消灭时效［6］其客体或为一定的形成权，或为一定的请求权，并不包含得主张或诉请确认法律行为无效的权利在内，从而权利人的永久地主张或诉请确认法律行为无效。并且，传统见解认为法律行为之无效以绝对无效为原则，而具有绝对无效原因之法律行为影响公共利益，瑕疵程度最为严重，更须彻底的阻止法律行为效力发生，故不应限制当事人或第三人主张或诉请法院确认无效的时间。［7］但是新近的观点认为，在此问题上应区分绝对无效与相对无效，认为在绝对无效的情形，法律行为的订定违反私法自治生活的基本法律秩序，国家否认其效力，其目的在于维护一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上应尽量增加或提高法律行为被宣告为无效的机会。在相对无效的情形，法律行为虽具有无效的原因，但国家否认其效力，其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益，因而为避免使无主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态，故而对主张无效应有一定期间的限制。［8］值得注意的是，该观点认为，就瑕疵法律行为在效力上的处罚类型而言，绝对无效的法律行为较接近或类似固有的、典型的无效法律行为，而相对无效的法律行为则较接近或类似于可撤销与效力未定法律行为。［9］因而，尽管传统见解与新近观点在绝对无效与相对无效的区分标准及其实益问题上存在分歧，［10］但是皆认为无效法律行为为（或近似于）绝对无效的法律行为，认为主张无效或诉请法院确认无效都不应该存有时间上的限制，以达法律政策上维护公共利益的目的。
然而，我国有论者认为，无效合同的无效主张或诉请法院确认无效应适用诉讼时效。该观点认为无效合同制度与诉讼时效制度存在价值上的冲突，认为如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制，那么基于无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态，交易安全得不到保障，进而主张对于主张合同的权利，应该有一个期限的限制。［11］本文对此不敢苟同。法律行为无效的主张或确认，其权利行使期间限制的目的在于调和二种互相冲突的法价值，即国家对法律行为效力的干预与交易安全之间的冲突。关于如何调和该价值冲突，我国台湾学者有认为，应区分法律行为的绝对无效与相对无效进行分别处理，已如上述。而且，我国立法亦采相同做法。按照上述见解及相关法律规定，无效合同的无效为绝对无效，因其所违反的是公共利益，因而应强调国家对合同效力的干预，使其终局的、确定的不发生任何效力，而不应对主张无效或确认进行时间上的限制。
此外，诉讼时效适用的标的限于请求权，亦即要求他人作为或不作为的权利，［12］该请求权为实体法上的请求权，而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的请求权。依法律规定，无效合同的无效是当然无效，并不以法院的确认为要件，但是当事人或者具有利害关系的第三人却可能对合同是否具有无效原因存有争议，不妨诉请法院确认无效。当事人或具有利害关系的第三人向法院提起确认之诉时，其所依据的权利并非为实体法上的请求权，而是民诉法上的请求权。需要澄清的是，民诉法上的请求权概念与实体法上的请求权概念是在不同的意义上使用的。德国著名学者卡尔?拉伦茨认为，“《民事诉讼法》上的请求权大多指，原告在诉讼中提出的权利主张．．．．．．原告只对于他所要求的给付才有实体法意义上的请求权。相反，在确认之诉中则无须把他作为《德国民法典》意义上的请求权来看待，因为在这样的诉讼中，诉讼的标的是一切权利或法律关系。[13]尽管《民事诉讼法》在这里也称在诉讼中提出请求，但实际上的意思是诉讼争议标的。”［14］由此可见，主张或确认合同无效的权利因其不属于实体法上的请求权而不能适用诉讼时效的规定。
再次，主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定，并不一定必然地破坏交易安全。无效合同经主张或确认终局的、确定的归于无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。如果当事人一方已经将取得的财产转让给第三人的，则应区别第三人的善意与否，第三人为善意的，法律应保护其所取得的利益。关于无效合同的法律效果，我国合同法并未规定法律行为之无效，不得对抗善意第三人。但是，基于对善意第三人利益保护，理论上应作出一定的补充。
二、无效合同的对内法律效果
无效合同的无效是绝对的、当然的、自始的无效，但并非不发生任何法律效果。无效合同经主张无效或诉请法院确认无效之后，依我国合同法第58条的规定，当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条规定可以认为是无效合同的对内的法律效果。依据该条规定，我国学者一般认为无效合同经主张或确认无效之后，当事人之间应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。
（一）返还财产
1、返还财产的性质
返还财产，是指合同当事人在合同被主张或确认无效之后，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已经接受财产的当事人则有返
还财产的义务。关于返还财产的性质，理论上存有不同认识：［15］（1）返还财产属于债权性质的不当得利请求权；（2）返还财产属于物权性质的物上请求权；（3）返还财产虽然从性质上看主要是物权性质的物上请求权，但并不排斥根据不当得利返还。我国学者有认为，第二种观点为我国目前的通说，因为物上请求权比不当得利请求权对原所有人更为有利。［16］本文认为，此种观点虽有其可取之处，但仍不甚妥当。
无效合同的当事人依无效合同履行而转移财产的，其债权行为及物权行为都归于无效。无效合同的标的物仍然属于给付一方，此时给付一方基于所有权请求受领方返还财产，于法有据。同时，依据不当得利理论，此时亦可发生所有物返还请求权与不当得利请求权的竞合。在动产场合，可能发生所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合，在不动产的场合，则可能发生所有物妨害除去请求权与登记的不当得利请求权的竞合。占有为一种法律上地位，取得占有即取得受法律保护的利益，得发生占有的不当得利返还请求权。是就同一标的物的返还，得成立所有物返还请求权与占有的不当得利请求权的竞合。非所有权人被登记为不动产的登记名义人，其理相同。［17］由此可见，无效合同的法律效果问题的处理上，物上请求权与不当得利请求权均可适用。但是，将“返还财产”的性质理解为物上请求权，较之不当得利请求权，可以对所有权人提供更好的保护（请注意：应为所有权人，而不是原所有权人，因为此时所有权并没有发生有效的移转。认为是原所有权人的观点，可能是对不当得利请求权的误解）。
但是，上述分析仅仅适用于返还原物情形，而不适用于返还价金情形。一般认为，价金由于其特殊性，自他方受领价金之时起，该价金就与受领人自己原本所有的金钱发生混同，而成为受领人所有财产。因此，价金给付方请求受领方返还价金，不是基于其对该价金所享有的所有物返还请求权，而是基于不当得利返还请求权。因而，我国通说认为返还财产的性质为物上请求权，并不妥当。我国通说为什么竟然会有如此浅显的欠缺？笔者冒昧揣测，这或许是因为学者将（或许无意识）返还财产限于返还原物。［18］“返还财产”所返还的“财产”的内容是否仅限于无效合同的标的物，而不包括价金？本文认为不应作此理解。“财产”，依其外延从宽到窄依次有三种含义：一是指具有经济内容的民事权利、义务的总体；二是指广义上的物，不仅指有体物，而且包括无体物，法国民法持此观点；三是指狭义上的物，以有体物为限，德国民法持此种观点。［19］因此，对“财产”的含义无论采何种观点，价金都应属于“财产”。因而，“返还财产”应当包括价金的返还。此外，依照合同法第58条的规定，若认为价金不属于“财产”，受领价金一方就没有义务返还其受领的价金，而受领标的物一方却仍有返还原物的义务，这显然与理不合，有失公平。
通过上述分析，本文认为，返还原物的性质既可以为物上请求权，也可以为不当得利请求权，二者为竞合关系。由于物上请求权较之不当得利请求权能更好的保护所有权人的利益，因而将返还原物适用物上请求权的规定，对于所有权人更为有利。返还价金则无法适用物上请求权的规定，而只能适用不当得利请求权的规定。
2、“返还财产”之不足
从比较法的角度来看，我国大陆合同法将无效法律行为（无效合同）的法律效果规定为“返还财产或折价补偿”，为其他大陆法国家所未有，［20］与我国大陆合同法规定较为接近的是台湾民法典关于无效法律行为所生的“回复原状或损害赔偿责任”的规定。但是，我国大陆合同法的此种规定却存在问题。首先，“返还财产”中的“返还”用词不当，与现实操作存在脱节。“返还财产”应当指受领方将其依据给付方的给付而取得的权利（或物）返还给给付方。在转移动产所有权的场合，无效合同被主张或确认无效之后，买受人应返还该动产的占有。但是，在转移不动产所有权场合，买受人如何“返还财产”则成为问题。若认为“财产”为狭义上的有体物，买受人“返还财产”应指返还不动产，但是仅此仍不足以维护出卖人的利益；如认为“财产”为权利，买受人“返还财产”应指返还不动产所有权。买受人如何“返还”不动产所有权，一般认为，出卖人人可以请求买受人涂销登记，但是此时仍然认为涂销登记为“返还”，则未免牵强。严格依据“返还”一词的文意，应当指买受人将不动产所有权重新转移登记与出卖人，而不应是涂销登记。抵押合同亦存在类似问题。因此，如将涂销登记是为财产的返还，须对“返还财产”作扩张解释。
其次，我国合同法关于“返还财产”的规定有时对标的物给付方不甚公平。依我国合同法第58条规定，无效合同经主张或确认无效之后，给付标的物的一方有权要求受领方返还标的物；受领人不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。事实上，一般而言，标的物交付时的价值会高于合同被确认无效时的价值。在标的物价值下降的情形，受领方仍需返还原物与给付方。依照合同法第58条后款规定，受领方对标的物价值的下降如存有过错的，则应当赔偿给付方因此所受的损失。然而，如果受领人不知合同存有无效原因，相信其已经终局地取得标的物而使用、消费，即使因而导致标的物价值下降，甚至毁损灭失，并不能认为其存有过失。此时，依照合同法第58条的规定，受领人只需返还标的物，而无须对标的物损耗的价值进行补偿。因为折价补偿只能在不能返还财产或者没有必要返还财产的情形才可适用，而此时受领方已经将标的物返还给给付方，从而没有折价补偿适用的余地。这对于标的物给付一方显然不公平。因此，如要避免上述不公平发生，须对“不能返还”作扩张解释，将上述情形视为不能返还财产。
我国学者认为，“返还财产”，其目的在于恢复到无效合同订立之前的状态，借以消除无效合同所造成的不应有的后果。［21］但是，从上述分析可以看出，我国合同法第58条关于“返还财产”的规定，若要达此目的，非借助于“返还财产”及“不能返还”的扩张解释不可。我国有学者似乎也已经认识到此一问题所在，提出返还财产应适用恢复原状的原则，并且认为损害赔偿方法（从该学者的表述来看，其所指的损害赔偿应指折价补偿）的采用也体现了恢复原状的原则［22］。本文认为此种观点深值赞同。在我国合同法第58条现有规定存有欠缺时，对返还财产及折价补偿适用恢复原状的原则，实不失为一有效的解决办法。而且，关于合同解除之后发生溯及力时的法律效果，我国合同法第97条规定当事人可以要求恢复原状，而没有规定“返还财产”。然而，无效合同的法律效果与合同解除发生溯及力时的法律效果极为相似。我国合同法将前者规定为“返还财产”，而将后者规定为“恢复原状”，在二者并不存在实质性的区分理由的情形，这不能不认为是立法上的疏漏。
（二）恢复原状
一般而言，无效合同的无效为自始无效，即其无效溯及至法律行为之当时。因而，无效合同经主张或确认无效之后，在当事人之间发生恢复原状的义务。恢复原状，按照德国民法条文（第249条第一句）上的原意，是指加害人或债务人负有义务，必须制造一种宛如造成损害之原因事实从来没有发生过，被害人或债权人现时或将来所应处之状态。［23］恢复原状是以民事损害赔偿责任的最高指导原则“损害补偿理念”为基础，推演出的损害赔偿的基本方法。
1、恢复原状的范围
关于恢复原状的性质，我国台湾著名学者史尚宽先生认为，恢复原状不同于不当得利请求权，不当得利制度，以使受益人返还不当利益为目的，常以受益人之利益或财产状态（现存利益）为准据，以定返还义务之范围，
而恢复原状义务则以恢复给付之原状为目的，常以权利人损失或财产状态为准据，以定其范围，相对人因给付受有利益与否，在所不问。［24］因而认为恢复原状义务的性质为法律所规定的特殊义务。［25］关于恢复原状的范围，我国学者见解不一，有认为恢复原状是指应恢复到订约前的状况，有认为应恢复至受领时的状态，有认为应恢复至如未订立合同给付人于无效合同经主张或确认无效时所应有的状态。［26］本文认为，上述第一种观点在一定程度上混淆了债权行为与物权行为，当事人订立合同，并不一定就已经完成了标的物的交付，因而也就并未发生损害。而且，订约前标的物的价值（价格）可能高于给付（受领）时的价格，因而一律认为恢复原状应恢复到合同订立前的状况，显有未妥。至于第二种观点与第三种观点的分歧在于前者采恢复原有状况观点，而后者采恢复应有状况观点。恢复原有状况，对于损害事故发生后的权益变动状况并不考虑，从而就损害事故发生时点而言，虽有如损害事故未曾发生一样，离开该一时点，则仍有损害事故已经发生的感觉。恢复应有状况，对于损害事故发生后的权益变动一并考虑，从而损害事故终结时，有如损害事故未曾发生一样。因而，基于全部赔偿损害的理念及恢复原状的性质，应以恢复应有状况较为妥当。［27］无效合同经主张或确认无效后，如果原物存在应以原物返还，如果不能返还（如出卖物已经毁损或再行出卖给第三人）或没有必要返还，如对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益等，则应依受领时的价额偿还；原物有孳息的，应当予以返还，其返还不能的孳息，应折价补偿；如果原物有损坏，应予修复后返还，或付给相当的补偿；如果给付的是金钱，则除了返还本金之外，还应附加自受领之日起的利息。
2、恢复原状的危险负担
法国学者认为，合同无效的溯及力原则“貌似简单”，操作起来却会引出许多复杂问题。［28］本文认为，无效合同的法律后果的复杂之处主要在于恢复原状的危险负担问题。我国台湾有学者认为，恢复原状的危险的关键问题在于，无效合同的恢复原状关系中危险分配的规则，在现行法上，是否与合同有效时法律所确定的规则大异其趣，或应相当程度与之相契合。是否有相同处理的必要，事关立法政策上的价值判断。并且认为，当事人的利害关系，在契约有效时发生的契约关系，与恢复原状关系，纵不可谓有天壤之别，亦有本质上的差异。［29］对此，本文持相同观点，认为无效合同的恢复原状的危险负担问题应有其自身的规则，如果危险可归责于合同一方当事人的，则应由该当事人承担危险；如果危险皆不可归责于任何一方的，则应由较接近危险的一方承担危险。
以买卖合同为例，买卖合同经主张或确认无效后，出卖人当然应当向对方返还已收取的价款，买受人也应当向出卖人返还已经交付的标的物。但是，如果标的物已经灭失而返还不能的，该危险应由谁承担？如果买受人不知道也不应当知道合同有无效原因，其相信自己已经终局取得标的物而使用、消费，甚至因而毁损灭失，此时买受人虽然对标的物的灭失不存有过失，但是标的物是因可归责［30］于买受人的事由灭失的，因而买受人仍应折价补偿。如果标的物的灭失是由于物的瑕疵引起的，则应由出卖人承担该危险。
具有争议的是，标的物因不可归责于双方当事人的事由（如不可抗力）灭失时的危险应由谁来承担。对此问题，法国最高法院认为（第一民事庭1967年12月6日判决）标的物的买受人有权主张合同无效并要求出卖人返还价款，而出卖人无权要求买受人予以补偿。这是因为，在上述情形，依合同无效的溯及力原则，合同标的物的所有权被视为自始未转移，因此，根据法国民法所规定的“标的物风险责任随所有权的转移而转移”的原则，标的物灭失的意外风险应由出卖人承担。［31］由此看来，法国法院对此问题的处理似乎采用了合同有效时法律所确定的原则。德国民法的做法与法国法院的上述做法相似。德国民法第350条规定，在解除合同的情况下，因交付买卖物而转移至买方的买卖物意外灭失的风险应由卖方承担。但是此规定遭到了德国学者的批判。［32］台湾民法第259条第6款规定，应返还之物有毁损、灭失，或因其他事由，指不能返还者，应偿还其价额。对于此款规定，台湾通说认为，标的物毁损、灭失是否由于受领人的过失，并非所问。［33］本文赞同台湾通说的观点。依我国合同法第58条规定，不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。此条规定亦应作与台湾通说相同的解释，即使买受人对标的物的毁损灭失无有过失，亦应折价补偿，因为出卖人较买受人更为远离风险，如规定该风险由出卖人承担，对其显然不公，而且有违社会一般观念。［34］
在急剧发展的现代社会，标的物价格可能随着市场的波动而有较大的变化。如果标的物在交付时的价格为10万元，返还时仅为5万元，标的物价格的下降纯粹是由于不可归责于买受人的市场波动而引起，该5万元损失的价格风险应由买受人承担还是出卖人承担？我国学者有认为，返还财产为所有物返还的，返还范围应为受领给付时的价值额。［35］依此观点，标的物在交付之后返还之前的价格（价值）风险应由买受人承担。本文认为此种观点是值得商榷的。在上例中，如果标的物的价格由10万元上涨到20万元，依上述观点，买受人返还标的物与出卖人时，要求其返还10万元的价金外，仍可以要求10万元的价差，这显然与常情不符，难以理解的。同样，在标的物价格下降情形，标的物的价额风险亦应由出卖人承担。标的物因市场波动而引起的价格风险并不能归责于买受人，而且，此时无论标的物处于买受人控制还是出卖人控制之下，该价格风险都会发生（不考虑再行出卖情形），因而买受人虽然占有标的物，但其实际上并不比出卖人更为接近该价格风险。依照恢复应有状况观点及“自承损失原则”［36］，该价格风险应由出卖人自行承担。
或有论者认为，标的物毁损灭失的危险负担应根据合同的具体无效原因进行不同的处理，如一方诈欺、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，实施诈欺、胁迫的一方应承担该标的物毁损灭失的危险。本文认为，标的物毁损灭失的危险负担不能取决于一方的诈欺、胁迫行为，而应取决于该危险的发生是否具有可归责于诈欺、胁迫一方的事由。如受领人受诈欺的情形，出卖人故意捏造（走私）车具有高速行驶的特殊性能，买受人信以为真，后因车不具有此性能而发生车祸，此时，纵然依买受人通常情形下的注意能力，必不至于高速驾驶，而具有具体轻过失，该标的物毁损灭失的危险仍应由出卖人承担。但是，如果标的物的毁损灭失与诈欺无关，则不应由诈欺方承担该危险。如果买受人受诈欺，以高价买下一膺品古董文物，后因发生不可抗力而毁损灭失，此时，标的物的毁损灭失与出卖人的诈欺行为并无关联，而且诈欺规范所保护目的，并不在于使被诈欺一方免于因而所生的不利益，因而买受人仍应自行承担该危险。［37］但是，此时买受人可依合同法第58条后句规定，要求具有过错的诈欺方赔偿其因合同无效所受到的损失。
3、恢复原状的排除
我国合同法第59条规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。该条规定实际上排除了特定情形下当事人之间恢复原状的适用。但是，该条规定却存在问题。关于“恶意串通”的内容，我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通”实质上就是通谋，它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之，也可能是当事人通谋后为虚伪表示。［38］另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。［39］从“恶意串通”
的文义来看，应不限于当事人所表达的意思为真实，也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是，依无效合同的立法政策，无效合同因当事人违反国家利益、社会利益，因而不问当事人的意思如何，法律强制规定其为自始、确定无效。但是根据合同法第52条第2项的文义，该项规定对于当事人通谋后为真实意思表示行为，损害第三人利益的情形也有适用的余地，这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此，在现行法框架下，我们应对此项规定做出目的性限缩［40］解释，认为恶意串通为真意表示，损害第三人利益时的“第三人”并非指个别的私人，而是泛指一般的人，对“第三人”的利益损害，将直接导致对社会利益的损害。但是，此时由于当事人损害的是一般人的利益，因而很难将其取得的财产返还给“第三人”。在当事人恶意串通为虚伪意思表示时，也存在类似问题。如债务人与受让人通谋为虚伪意思表示，侵害债权人的债权情形，此时，债权人显然是债务人与受让人之外的第三人，依该条规定，受让人自债务人取得的财产应返还债权人，这显然是不合理的。因此，应对该条规定的“第三人利益”做出一定的限制，即仅限于第三人被损害的利益与当事人因无效合同取得的财产具有同一性，或者当事人取得的财产原本就应属于第三人。
但是，当事人依合同法第52条第2款规定之外的无效合同所为的给付，可否排除恢复原状的适用，我国合同法并未著有明文。在罗马法上，给付人的给付具有污辱性时，虽无法律上的原因，法院亦可否认其诉权。这一古老的原则，在许多国家里被颁布为法律，［41］或者被法院所适用［42］，在双方当事人都为不道德或违法的目的所激励，而为不法行为时，否定其对于依据无效合同而给付的利益的请求返还的权利。关于否定恢复原状请求权的立法理由，早期的德国判例学说采所谓的惩罚说，认为不得请求返还，是对从事不法行为当事人的惩罚。此说已为德国多数学者所抛弃，取而代之的是拒绝保护说。该说认为当事人因其违反法律禁止规定及背于公序良俗的行为，而将自己置诸法律规范之外，无保护的必要。但是，我国台湾学者王泽鉴先生认为，法律应公平衡量当事人利益，予以适当必要的保护不能因请求救济者本身不清白，即一概拒绝保护。［43］德国学者海因?克茨亦认为，同意或者驳回恢复原状的诉讼请求，并非取决于原告能否主张其所有权，而是取决于能否更好的推进被违反的法律的目的或在不道德交易中被压抑的公共利益，阻止公民不再签订这样的合同。［44］虽然上述学者为恢复原状的排除提出了一个标准，但是将该标准加以具体化，仍是学界与实务界的重大难题。
（三）赔偿损失
无效合同经主张或确认无效之后，依我国合同法第58条后句规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。我国有学者认为，有过错的当事人所承担的责任是缔约上的过失责任，应适用合同法上关于缔约过失上的责任的规定。［45］本文认为此种观点并未考虑赔偿损失的排除适用的情形。一般而言，法律上主体在法律行为成立前所的生活资源，如有损失自己承担，此原则简称“自承损失原则”。但是，该原则亦存有例外，损失如有可归责于他人的情形，则可将损失转嫁于他人。缔约上的过失责任即为“自承损失原则”例外的典型。由此可见，缔约上的过失责任的适用是有一定条件的，即有可归责于他人的事由［46］。因此，无效合同中有过错的一方当事人应当赔偿无过错一方在缔约合同过程中所受到的损失。但问题在于，双方都有过错时，应当如何处理。我国合同法规定，此时双方当事人应当各自承担相应的责任。对于该规定，本文认为应根据具体情形作不同的理解。在一般情形，双方都有过错的，应根据与有过失的原则进行处理，双方当事人应当对自己给对方造成的损失承担相应的责任。在双方当事人都明知其所从事的行为违反法律或公共利益的，显然此时双方对于合同的无效都存有过错，尽管双方都给对方造成了一定的损失，但是依据法律规定的目的，应排除双方赔偿损失的请求，［47］即在此场合，应无缔约上的过失责任适用的余地。此时，“......双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”应理解为有过错的双方各自承担自己的损失。
三、无效合同的对外法律效果
虽然我国合同法第59条规定当事人恶意串通，损害第三人利益，因此取得的财产，应当返还给第三人，但是该规定并不能认为是关于无效合同对第三人的法律效果，而只能认为是无效合同中当事人之间恢复原状的排除适用，因为当事人基于无效合同所取得的财产原本就应属于第三人。无效合同的对外法律效果是指无效合同经主张或确认无效后，其效力可否对抗第三人的问题。依传统见解，合同的无效可否对抗第三人，取决于该合同属于绝对无效还是相对无效。绝对无效，任何人均得主张，并得对任何人主张之；相对无效则不得依其无效对抗善意第三人。［48］但是，新近的观点对此提出批判，认为传统理论将可否对抗善意第三人作为区分绝对无效与相对无效的标准，似有颠倒因果关系的嫌疑。至于无效为绝对无效或相对无效，应为其法律性质的问题，而绝对无效或相对无效的法律行为，究竟是否得对抗善意第三人，乃属无效的法律效果问题。［49］新近的观点与法规范所保护的目的紧密结合，将得否对抗善意第三人的问题从绝对无效与相对无效中剥离出来，从而与物权公示公信原则相衔接，实为一有力学说。依新近的观点，无效合同虽然属于绝对无效，但仍然存在不得对抗善意第三人的问题。
关于无效合同对于第三人的法律效果，法国学者佛鲁尔和沃倍尔并未根据第三人的善意与否，而是根据无效主张人的不同进行区分。甲将某物出卖给乙，乙又将之转卖给丙，如果经甲请求，甲乙之间的合同无效，则乙丙之间的合同也应归于无效。如果请求确认无效的是乙而不是甲，则甲乙间合同无效不能使丙失去权利，即不能导致乙丙间的合同无效，因为乙作为出卖人，对买受人丙承担有“追夺担保责任”，其无权以自己的行为使丙失去权利。［50］德国民法则根据第三人的善意与否区别对待。德国民法对善意第三人的保护，并未设有特别的规定，而委由一般规定解决，所谓一般规定，最主要的是善意取得的规定。我国台湾民法第87条第1项则明文规定：“表意人与相对人通谋为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效，对抗善意第三人。”我国台湾有学者认为，第87条但书的真正意义在于信赖保护，善意第三人无待善意取得的特别规定，即可取得与适用善意取得规定相同的法律地位，并且认为该但书的规定，在欠缺善意取得明文规定是，有适用实益。［51］
我国合同法及民法通则对此未设有特别规定，因此本文认为在此情形下，善意第三人如符合善意取得的规定的，应当可以依善意取得规定保护自己取得的权利。但是，如果完全依据善意取得制度对善意第三人进行保护，可能会发生对善意第三人利益保护不周延的情形。首先，我国通说认为，善意取得的适用的客体仅限于物权，因此如果善意第三人从无效合同一方当事人取得的权利为物权之外的权利（如未证券化的债权），善意第三人也就无法依善意取得制度保护其利益。其次，善意取得制度仅限于标的物转让的交易场合，因而对于此场合之外的交易中的善意第三人无法提供保护。如无效合同的标的为债权，善意第三人向受让人支付的，则其无法通过善意取得制度获得保护。因而在此情形下，我们是否应该突破善意取得制度的界限，从而善意第三人提供周延的保护就成为问题。
善意取得制度，是民法上基于保护交易安全的理念而设计的一项制度。但是，在现在社会中，善意取
得制度已经无法满足保护交易安全的需要。因此，我们有必要透过善意取得制度，以其背后的“公信原则”作为保护善意第三人的基础。无效合同虽然自始无效，但是受让人依据“合同”从转让人处受领给付标的，在“合同”经主张或确认无效之前，其实际上对给付标的充分享有“权利”，尤其是受让人善意的相信其已经终局的、确定的取得权利。因而，受让人再行转让其“权利”的行为不同于纯粹的无权处分行为。［52］而且在此情形，因受让人取得的权利较无权处分场合更具有法律上的外观，自当对善意第三人提供更为妥当的保护。此外，在善意第三人信赖受让人享有的债权为真实有效的债权，而为清偿的，为保护交易安全及权利外观起见，亦应对其提供同样的保护，此亦为“公信原则”之表现。［53］因此，在无效合同场合，善意第三人即使不能依据善意取得的规定获得保护，亦应当依据“公示公信原则”保有其取得的利益。
＊ 武汉大学法学院2001级硕士研究生，主要研究方向：民商法，430072
［1］ 尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第195页。
［2］ 陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第280页。
［3］ 绝对无效是相对于相对无效而言。传统理论认为，绝对无效与相对无效的区分标准为，前者任何人均得主张，并得对任何人主张之；后者系指不得依其无效对抗善意第三人。（参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。）但是，台湾学者陈忠五先生对此提出质疑，并提出应以法规范所保护利益的种类与性质作为绝对无效与相对无效的区分标准。依据此标准，法律行为的订立直接违反公共利益，或违反法律所保护的当事人双方的共同利益或不特定多数人的利益，或法律行为无效的原因存在于当事人双方，而法律规定为无效的，该法律行为应为绝对无效；法律行为的订立违反特定当事人的个别的特殊的利益而法律规定为无效的，该法律行为应为相对无效。（参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，载《台大法学论丛》第二十七卷第四期。）我国台湾学者陈自强先生认为陈忠五先生的个人观点“可资参照”，（参见陈自强著：《民法讲义I?契约之成立与生效》，第281页。）我国合同法第52条关于无效合同原因的规定，虽然较民法通则第58条的范围有所缩减，较前者更为符合无效合同的目的，但仍有不恰当之处。（参见拙文：《也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题》，载http://www.civillaw.com.cn）
［4］ 尹田编著：《法国现代合同法》，第210页
［5］ 关于主张无效法律行为无效的主体，学界则存在不同见解。传统理论认为可由任何人主张无效，（如我国学者郭明瑞教授，参见王利明著：《中国民法案例与学理研究（总则篇）》，法律出版社，1998年版，第273页。）但是我国台湾学者陈忠五先生则认为应限于法律行为的当事人及具有利害关系的第三人。参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［6］ 我国台湾学者倪江表先生对“消灭时效”一词的名称的妥当性提出质疑，认为既采抗辩权发生主义，“消灭时效”应改为罹于“变更时效”或“罹于时效”。（参见倪江表：《论我民法上消灭时效之概念及其名称之当否》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1984年版，第750－751页。）若按此推究，我国大陆立法与理论均采用“诉讼时效”一词，似乎亦有误导之嫌，容易给人这样一种印象，即经过诉讼时效后，权利人就丧失其起诉的权利。但是本文认为既为约定俗成，学界及司法界对其内涵均未有误认，则无大碍。
［7］ 参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［8］ 参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［9］ 参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》。
［10］参见本文注［3］。
［11］ 庞小菊：《无效合同的诉讼时效刍议》，载《广西政法管理干部学院学报》2002年第3期。此文并未严格区分无效合同与合同无效，认为无效合同有绝对无效与相对无效之分，其中合同绝对无效的原因为合同法第52条规定的情形，合同相对无效的原因包含可撤销合同与效力待定合同的原因。因此，此文所认为的无效合同，实质上就是指合同无效。由于可撤销合同与效力待定合同的权利行使存在期限限制，并不存在理论上的问题，因此本文仅对无效合同适用诉讼时效提出反驳意见。
［12］ 我国有学者认为，请求权的这一传统定义并不能使人获得明确的教义。该观点将请求权区分为应然的请求权与实然的请求权。其中应然的请求权与权利理论中的第一性的权利相对应，与之相对的是义务；实然的请求权则以权利救济的手段出现，是因为权利受到侵害而产生的第二性权利，与之相对的是责任。参见张晓霞：《民法中请求权概念之辨析》，载《法学家》，2002年第2期。
[13] 关于确认之诉是否以法律关系为诉讼标的的论述，可参见姚瑞光：《确认之诉是否以法律关系为诉讼标》，载钱国成等著：《民事判决评释选集》，汉林出版社，1977年版。
［14］ ［德］卡尔?拉伦茨著：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年版，第332－333页。
［15］ 余延满著：《合同法原论》，武汉大学出版社，1999年版，第233页。
［16］ 余延满著：《合同法原论》，第233页。
［17］ 参见王泽鉴著：《不当得利》，中国政法大学出版社，2002年版，第269、270页。但是，在不动产所有权移转合同被主张或确认无效之后的场合，将当事人间发生的所有权妨害除去请求权视为“返还财产”，显有牵强。关于此问题，后文将述及。
［18］ 如我国学者杨立新先生就认为，返还财产就是返还原物，进而认为返还财产的性质为物上请求权。参见杨立新主编：《民事审判诸问题释疑》，吉林人民出版社，1992年版，第50页。
［19］ 吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》，法律出版社，2001年版，第32页。
［20］ 我国台湾学者李宜琛先生对此曾发表评论，认为“按无效行为之效果，各国立法例皆根据不当得利、占有之规定......”参见李宜琛著：《民法总则》，正中书局，1977年版，第336页。虽然如此，但是现实操作有时会发生一些变化。如法国法上，合同被确认无效后，当事人有权根据返还不当得利的规定，请求相对方返还已为给付，但是法国最高法院商事庭于1974年11月18日判决中确立的原则（买受人如果客观上无法返还原物，或无法将标的物以合同履行时的状态予以返还，则其应按接受合同履行时标的物的价值予以返还）与法国民法典第1379条、第1380条有关返还不当得利的规定并不完全相吻合。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。
［21］ 余延满著：《合同法原论》，第233页；王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，中国政法大学出版社，2000年版，第307页。需要注意的是，对于合同无效的法律效果，在有溯及力的情形，恢复原状有恢复原有状况与恢复应有状况之分。我国大陆学者一般认为恢复至合同订立之前的状况，即采恢复原有状况的观点。我国台湾著名学者史尚宽则持恢复应有状况的观点，参见史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第555页以下；我国台湾学者曾世雄先生亦持类似观点，参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，第148-149页。恢复原状究竟采恢复原有状况还是恢复应有状况，实际上涉及到标的物风险承担的问题。对此，后文将进一步论述。
［22］ 王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310页。
［23］ 王千维：《民事损害赔偿法上因果关系之结构分析以及损害赔偿之基本原则》，
载《政大法学评论》第六十期，第214页。
［24］ 史尚宽著：《债法总论》，第555-556页；类似观点参见黄立著：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第530页；余延满著：《合同法原论》，第493页。虽然我国学者一般在合同解除时对恢复原状进行讨论，但是这对无效合同的恢复原状的讨论并无影响。
［25］ 史尚宽著：《债法总论》，第555页。从我国学者余延满“给付人是基于对给付标的物的所有权要求受领人返还”的表述上来看，他对此似乎持不同见解，参见余延满著：《合同法原论》，第493页。本文认为在返还原物场合，认为给付人是基于所有权请求返还，并无不妥，但是在返还价金场合，由于价金以因与受领人的其他金钱发生混合而成为受领人的财产，此时如仍认为给付价金的一方是基于其对价金的所有权要求对方返还，显有不当。因而本文认为史尚宽先生的观点较为妥当。
［26］ 第一种观点参见王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第310、465页。第二种观点与第三种观点参见史尚宽著：《债法总论》，第559页。上述学者有的在合同解除时进行论述，然而正如本文一再强调的，无效合同与合同解除具有溯及例的情形没有实质性的区别，因而本文认为上述观点可以适用于无效合同的恢复原状。
［27］ 参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，第148-149页；史尚宽著：《债法总论》，第559页。
［28］ 尹田编著：《法国现代合同法》，第225页。
［29］ 陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，载《政大法学评论》第五十四期，第223、241页。
［30］ 我国台湾学者陈自强先生认为，“可归责”的解释，涉及危险分担的问题，并且认为台湾民法第262条（解除权之消灭）的“可归责”应作不同于“故意或过失”的解释。参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第224、244页。本文亦认为可归责的内涵较之过错为广，如债务人在迟延履行中，对于因不可抗力而发生的损害，亦应赔偿，其虽无过失，亦属可归责。至于可归责的基准，陈自强先生认为系指欠缺与处理自己事务相同之注意，因而善意受领人当其对受领物的毁损灭失有具体轻过失时，仍应负偿还价额的义务。参见陈自强著：《双务契约不当得利返还之请求》，第246页。
［31］ 尹田编著：《法国现代合同法》，第226-227页。
［32］ 参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社，2003年版，第64－65页。
［33］ 黄立著：《民法债编总论》，第534页。
［34］ 关于此问题，我国学者崔建远先生似乎持不同见解，其认为，当原物不存在时，即变为不当得利返还，所谓“返还财产”仅具有债权的效力。参见崔建远著：《合同法》，法律出版社，1998年版，第92页。此种观点是值得商榷的。此种观点实际上涉及到返还财产的危险负担问题。依此观点，标的物意外灭失的危险实际上是由出卖人承担，由于买受人对出卖人仅负不当得利返还义务，因而不当得利不存在时，其无需折价返还。此种观点不符合我国合同法第58条规定。
［35］ 崔建远著：《合同法》，第92页。
［36］ 参见曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，第249-250页。“自承损失原则”系指法益上所有人应自行承担其法益上所受到的不利益，只有存在可归责于他人或其他例外情形时，才可排除该原则的适用，将该不利益转嫁于他人。
［37］ 参见陈自强：《双务契约不当得利返还之请求》，第246-247页。
［38］ 余延满：《合同法原论》，第213页。
［39］ 王利民、崔建远：《合同法新论·总则》，第276页。
［40］ 目的性限缩，指以法律条文的文义应涵盖某一案型，但以立法目的本不应包含此案型，系由于立法者的疏忽而为将其排除在外，于是为贯彻规范意旨，将该案型排除在该法律条文适用范围之外。其与限缩解释的区别在于：限缩程度是否已损及文义的核心，如已损及文义的核心，则它便是目的性限缩；如未损及，则它仍然是限缩解释。只是这个界限，并不一直很清楚。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第397页。
［41］ 如德国民法第817条第2款，日本民法第708条第1款，瑞士债法第66条，奥地利民法第1174条，意大利民法第2035条，台湾民法第180条第4款。
［42］ 如法国法院很愿意使用的“任何人不得以其恶行主张权利”的公式。参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，法律出版社，第240页。
［43］ 王泽鉴著：《不当得利》，第119-120页。
［44］ 参见海因?克茨著：《欧洲合同法》，第242、246、247页。
［45］ 余延满著：《合同法原论》，第234页；王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第730页。
［46］ 缔约上的过失责任，是否以故意或者过失为要件，存有过失责任说与无过失责任说两种观点。参见黄立著：《民法债编总论》，第45页。我国通说认为以故意或过失为要件。
［47］ 我国学者王利明先生认为，如果当事人一方或者双方故意订立违法或违反公序良俗的合同而给自己造成财产损失的，应由自己承担损失；在双方故意违法的情况下，即使双方遭受了损失，任何一方也不得请求对方赔偿损失。王利明、崔建远著：《合同法新论?总则》，第313页。
［48］ 参见王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版，第483页。
［49］ 参见陈忠五：《法律行为绝对无效与相对无效之区别》，第193页。
［50］ 但是，法国审判实践对此采取了更为彻底的解决方法，即驳回当事人（上例中的乙）的起诉，因为其再行出卖财产的行为已使其不可能返还原物。参见尹田编著：《法国现代合同法》，第233、234页。
［51］ 陈自强著：《契约之成立与生效》，法律出版社，2002年版，第188页。
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