[关键词]岳麓秦简；《为狱等状四种》；法律术语；诉讼程序；案例分类
[中图分类号]K877.5[文献标识码]A[文章编号]1008―1763（2013）03―0005―05
2007年底购于香港文物市场的岳麓书院藏秦简包括有一个诉讼案例集。
陈松长《岳麓书院所藏秦简综述，《文物》，2009年第3期，75-88页。岳麓书院秦简整理小组已经完成了此例集的释读。这个诉讼案例集抄本为中国秦汉法律史的研究提供了一批珍贵的原始材料。它记录了公元前232年到公元前222年的17个诉讼案例，抄写于282支简上。其中12个案例内容较为完整，另外5个案例内容残缺。该抄本因内容与张家山247号汉墓出土的《奏谳书》相似，
张家山二四七号汉墓竹简整理小组《张家山汉墓竹简〔二四七号墓〕》，文物出版社，2001年，51-72页。彭浩，陈伟，工藤元男《二年律令与奏谳书─张家山二四七号汉墓出土法律文献释读》，上海古籍出版社，2007年，59-83页，329-382页。整理小组在第一个整理报告中将其命名为《奏谳书》，不过此标题并不见于抄本。后来编者经过讨论，将此抄本最终定名为《为狱等状四种》。
《为狱等状四种》的出现，使我们有机会将其与记录汉初诉讼案例的《奏谳书》进行比较，分析这两个抄本的不同及相似之处，从而重构秦到汉初的法律制度（下文中简称岳麓书院此案例集抄本为《状四种》）。
一法律术语
经比较，《奏谳书》与《状四种》这两个案例集有很多相同的法律术语。在我与德凯（MichaelLüdke）先生共同编写并将以英文出版的《中国秦汉法律术语字典》（DictionaryofEarlyChineseLegalTerminology）一书中，我们分析了《奏谳书》中出现的125种法律术语。其中有至少78种法律术语（68%）出现在《状四种》中。同时《状四种》中只有11种法律术语不见于《奏谳书》，而这11种术语中除了表示“调查报告”的“状”以外，其他10种均见于从睡虎地11号秦墓出土的法律抄本
睡虎地秦墓竹简整理小组《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社，1990年。或从张家山247号汉墓出土的汉初《二年律令》抄本
《张家山汉墓竹简〔二四七号墓〕》，5-50页。《二年律令与奏谳书》，1-57页，85-328页。中。比如：“绐”（《二年律令》简261）；“服”（《封诊式》简4）；“购”（《法律答问》简44，53，134-141；《二年律令》简61，95，97，137，139，148-150，152，154f，161，172，427，430-432）；“候”（《秦律十八种》简193；《秦律杂抄》简4，6；《法律答问》简117）；“劫”（《二年律令》简68-73）；“羸（累）论”（《效律》简1）；“强”（法律答问）简75；《二年律令》简137）；“赦”（《法律答问》简37，125，153；《封诊式》简6，13，40；《二年律令》简148，190-193）；“蚀”（《法律答问》简65）以及“”（《封诊式》简23f.；《二年律令》简335，380）。
湖南大学学报（社会科学版）2013年第3期[德]劳武利著，李婧嵘译：张家山汉简《奏谳书》与岳麓书院秦简《为狱等状四种》的初步比较
对岳麓书院抄本中一些不同于《奏谳书》的法律术语，我们已经通过对睡虎地秦朝法律抄本的研究有所了解。比如说，秦朝法律抄本用“端”而不是汉初法律抄本中的“故”表示“犯罪故意”，用“赀”而不是汉初的“罚”来表示“罚金刑”。
另外，在岳麓书院抄本中有一个例外现象，即同一法律术语会有不同的语义。比如，“辞”不仅可以用作名词，表示“罪犯或者证人的陈述”，也可以用作动词，表示“声明、要求自己的权利”。用作动词的“辞”见于《状四种》简1337中“府罢，欲复受，弗得。往九月（辞）守感。”，以及简1489中“不共，且（辞）”。按照“辞”用作动词的这种解释，《奏谳书》简8中“大夫曰”的“辞”也许亦可用作动词，意思为“声明、要求自己的权利”。
《状四种》与《奏谳书》中很多表示罪名的法律术语很相似。虽然它们的措词方式不完全相同，但表示的其实是同一种罪行。例如，岳麓书院抄本中的罪行“货受人材（财）以枉律令”与汉初的罪行“行受赇枉法”实际上是相同的。关于这种罪行的特点是，该罪行会根据“赃值”的多少来量刑，这一量刑原则也普遍地运用于“盗”类犯罪。另外，在《状四种》出现的某些罪名，由于众所周知的原因，汉初已不再采用，比如，表示“从秦国逃亡”罪行的“邦亡”。还有少数《状四种》中的罪名既不见于张家山汉简中的《二年律令》和《奏谳书》，也不见于其它秦朝法律的出土文献，比如案例7中的“匿赀税”，案例5中的“谋邦亡”，案例4中的“擅盖治公地”以及案例16中的“为伪私书”。案例6涉及典型的官吏轻微违法行为，见于睡虎地法律抄本的少数案例中，但不见于《奏谳书》。
二刑罚等级
可以说，《状四种》与《奏谳书》的刑罚等级及据此确定的加刑、减刑原则基本一致。
刑罚等级制度分析，李均明《简牍法制论稿》，广西师范大学出版社，2011年，30-50页。劳武利（UlrichLau）、德凯（MichaelLüdke）《汉初的法律案例：湖北张家山汉简〈奏谳书〉译注》（ExemplarischeRechtsfllevomBeginnderHan-Dynastie：einekommentiertebersetzungdesZouyanshuausZhangjiashan/ProvinzHubei）（以德文出版），东京外国语大学，2012年，69-70页。刑罚等级制度的相关律文，《二年律令简127-130。在《状四种》中，死刑犯均被判处“磔”这一极为残酷的死刑。这一刑罚未出现于《奏谳书》，但见于《二年律令》与睡虎地的法律抄本中。在《状四种》与《奏谳书》中，最重的劳役刑均为“城旦舂”。判处该刑罚的罪犯或者被附加肉刑“黥”，即“黥为城旦舂”；或者不被附加肉刑，即“完为城旦舂”。而且本应判处劳役刑“城旦舂”的罪犯如果享有第二等或者更高等级的爵位，在两个抄本里都会被自动减刑为“耐为鬼薪”。中等的劳役刑“耐为隶臣”均见于两个抄本中。最轻的劳役刑“耐为侯”只见于《状四种》以及睡虎地的法律抄本，可见这一刑罚在汉初已经被废止。两个法律抄本使用了不同的罚金刑。《状四种》中较重的罚金刑为“赎耐”或者“赎黥”，较轻的罚金刑为“赀一甲/二甲”或者“赀一盾”；而在《奏谳书》和其他汉初的法律抄本中，罚金刑为“罚金某两”
“赀”罚也可以与“戍”刑并罚，如《状四种》简1469/1031：“吏赀（发）戍”，《秦律杂抄》简12：“赀戍一岁”以及《二年律令》简143：“罚其所将吏卒戍边各一岁”。。两个法律抄本中，如果罪犯免于刑事处罚，都被判为“除”罪（《状四种》简1330，0440）。《状四种》有两个案例中，罪犯因为被赦免而免于刑事处罚（《状四种》0193，0435，0440），而《奏谳书》中没有与赦免相关的证据。
三刑罚处罚方式
有时岳麓书院案例中犯罪行为的刑罚处罚方式会不同于汉初的方式。比如《状四种》案例7的罪行“劫人”，它是根据“赃值”的多少来量刑的，因此被归为“盗”类案件。而在《二年律令》中，这一犯罪行为被处以“磔”刑。
《状四种》中的某些量刑原则也无法在《奏谳书》中得到印证，比如案例13的罪行“盗杀人”（《状四种》简0415）和案例14的罪行“奸”（《状四种》简1845，0629，0416，0441）。当这两种罪行被量刑为“未蚀”时，即罪犯未完成其意图的罪行，它们会被视为犯罪事实较轻的罪行，其刑罚处罚也会相应减轻。类似这样使用量刑原则的还有偷盗案例。如案例1中，如果罪行被量刑为“盗未有取”，即实施了盗窃行为而没有获取赃物，那么罪犯得到的刑罚处罚会大幅减轻，他只需支付相应的赎金就可脱身（《状四种》简1221，1469-1473）。
四诉讼程序
《奏谳书》中用于表达刑事诉讼程序不同阶段的法律术语，在《状四种》中几乎都可以找到。“告”表示的是老百姓对犯罪行为的举报，而“劾”表示的是官吏对于官吏犯罪行为的弹劾，这两者以及对犯罪嫌疑人的“求”、“捕”均是启动案例诉讼程序的第一步。两个抄本中，“校长”和“求盗”的职责都是追捕犯罪嫌疑人。下面我将分析比较两个抄本记录的案例诉讼程序。县、道均为第一级审理机关。审理的第一阶段为被告人和相关证人做出陈述。陈述之后，县庭对其陈述进行评论，如“它如某人，劾，书”。如在审理的第一个阶段中，审理机关对被告人盘问，被告人并不认罪，那么就会进入审理的第二个阶段“诘”。在这一阶段中，县、道庭会根据与被告陈述矛盾的证人证词、从犯罪现场得到的相关证据以及律令规定，来质问被告人有“何解”。如有需要，质问会一直持续，直到被告认罪。被告认罪之后，被告会接受法医检查（“诊”），而且审理人员会询问被告户籍所在地官吏关于被告身份、年龄等相关的问题（“问”），最后审理机关会将这些结果与质问结果进行比较。接下来为审理的第三个阶段，县、道庭的审理人员总结案件的审理结果（“鞫之”），并且确认判决是根据案件事实得出的（“审”）。之后，县、道庭做出判决（“论”）或者对案件存疑（“疑罪”），最后将案件上报至上一级机关，请求裁定。在两种法律抄本中，案件上报的套语（“它县论，敢谳之”）以及最高审理机关答复的套语（“廷报”）均相同。可见，秦与汉初的案件诉讼程序相同，或者说极为相似。
五案例分类
另外，对岳麓书院新近收藏的秦简《状四种》的分析也引发学界对该抄本案例分类的讨论。整理小组已经根据简的形制将这些案例予以分类。抄本中有三种不同长度的简：第一种为长27.5厘米的竹简（与睡虎地简《秦律十八种》相同）；第二种为长25厘米的竹简（与睡虎地简《法律答问》相同）；第三种为长22.9厘米的竹简或木简（与长为30厘米的张家山简《奏谳书》和《二年律令》相比较短）。总体来说，相应简的长度不同简文内容也不相同。因此德国陶安（ArndHelmutHafner）先生参与的整理小组便据简的长度和质材将《状四种》的案例归为四类。我自己也进行主要基于案例内容的案例分类研究。根据与岳麓法律抄本的比较，我把《奏谳书》的22个案例重新归为以下五类：
劳武利、吕德凯《汉初的法律案例：湖北张家山汉简〈奏谳书〉译注》，39-55页。该书中的案件分类只有三类。本文中另外的“乞鞫”类和“上得微难狱者”类在该书中被归入了“论”类案件。
1.“疑罪”类；
2.“当”类；（这一类案例或者涉及重罪，需要上报上级审理机关；或者涉案罪犯属于享有特权的阶层，对其判决需得到皇帝批准）；
3.“异时”类（讲述假想的春秋时期的案例）；
4.“乞鞫”类；
5.“上得微难狱者”类。
《奏谳书》中的三类案例也见于岳麓秦简《状四种》中：“疑罪”类（《状四种》中5个，《奏谳书》中14个）；“乞鞫”类（《状四种》中两个，《奏谳书》中案例17）；以及“上得微难狱者”类（《状四种》中两个，《奏谳书》中案例22）。
（一）“疑罪”类案例
“疑罪”类案例在两种抄本中均构成最大的案例类别。这些案例对我们极其有研究价值，因为它们详细记录了不同机关审理案件臻于规律化的复查程序，即“谳”。在岳麓秦简《状四种》出现之前，法律史学者认为，奏谳过程的规定源于汉高祖公元前200年的一条“谳疑狱诏”。
班固《汉书・刑法志，中华书局，1962年，1106页：“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻”。
而《状四种》现在证明，在秦代以前就已经存在向上级机关上报案例的奏谳程序。这些案件之所以上报给上级机关，是因为县级审理机关对案件的定罪、量刑存在疑问。有三个原因导致在判决这些案件上出现困难：一、无适用该疑难案件的律、令；二、适用该案件的相关律、令条文互相冲突，审理官吏无法决定采用哪一具体条文判案；三、如根据律、令条文判案，会与司法公正相抵触。“疑罪”类案例的特点是，这些县、道审理官员只做出案件审理的总结（“鞫”），并提出他们对如何量刑存在疑问（“疑某人罪”），然后把案件上报给上级机关（“敢谳之”）。
下面，我将以《状四种》的案例1为例，来详细描述秦与汉初时期法律抄本之间的异同。案例1中，低级官吏通过欺诈方式获取追捕一群五人以上强盗团伙（“群盗”）的奖金（“购”）。隶属州陵县的一些官吏接到命令追捕一群强盗。但是这群强盗已经被邻近沙县的征兵（“戍卒”）在山区巡逻时捕获。于是，州陵县的官吏说服沙县的征兵将罪犯移交给他们，并承诺征兵们将得到追捕盗贼的奖金，而且支付了定金2000钱。在州陵县官吏获得奖金前，这一犯罪行为被发现，也许是被沙县的负责官吏发现的。沙县对邻县这些有欺诈行为的低级官吏提出弹劾，并且要求州陵县对自己的这些官员进行审理。在审理的第一阶段中，官吏和追捕罪犯的征兵就已经认罪。
州陵县根据律令判决了该案，但案例中并没有给出所据律令的条文。如果按照汉简《二年律令》，这种获取奖金的不法行为被归于“盗”类案件，被告人将会根据其获取的“赃值”被判刑。而且当案件中的“赃值”超过了660钱时，被告人应被依法判处劳役刑“城旦舂”并附加肉刑“黥”。这样的刑罚在岳麓秦简《状四种》中显然被认为过于严厉，因为在案例1中罪犯是按照“盗未有取”来量刑的。因此，县级审理人员判决了被告较轻的刑罚，被告只需支付免于“黥”刑的赎金“赎黥”。而在《二年律令》中，支付赎金这一刑罚方式用于处罚非故意犯罪行为，比如“过失杀人”或者“戏杀人”，或者还用于特权罪犯的减刑，但是并不用于罪犯未成功实施犯罪。对未成功实施犯罪计划的犯罪行为的规定可参见《二年律令》的“杀人”类案例，其中对谋划杀人而未实施杀人行为的罪犯比对故意杀人的罪犯的刑罚轻一级。
在这个判决执行前，南郡的监御史复查了该案件。他认为判决不合法（“不当”），命令州陵县重新判决（“更论”）。比较汉简《奏谳书》，汉初案件的复查（“复/覆”）往往是管辖该县的上级，即郡级机关，定期视察未决案件的结果。关于重审机关，《奏谳书》的三个案例中有明确说明：如果是某县县令犯罪，将由该县的上属郡级机关重审案件；如果该郡级机关也涉案，那么将由邻郡以及该县新上任官吏重审案件。而《状四种》案例1中，并未清楚说明最终由哪个机关重审该案，其中提到州陵县一些负责初审的官吏被询问，也提到是其中一位官吏上报了重审案件。案例1的抄本中记录了两种不同的重审判决意见。一种判决意见是“吏议”，代表的应该是大多数人的意见，认为州陵县的判决是合法的，州陵县负责初审的官吏免罪。另一种是“或曰”，应该是少数人的意见，认为州陵县违法的低级官吏和沙县的征兵应判处更重的刑罚。案例1也并没有明确说明两种不同判决意见究竟是哪个级别的审理机关做出的。同样的问题也出现在《奏谳书》中：大部分学者在分析了《奏谳书》的四个案例之后认为，做出两种分歧判决意见的审理机关应该是上级机关。蔡万进《张家山汉简〈奏谳书〉研究》，广西师范大学出版社，2006年，142-144页；彭浩，陈伟，工藤元男《二年律令与奏谳书─张家山二四七号汉墓出土法律文献释读》，上海古籍出版社，2007年，340页，注15；宫宅洁《秦汉时代与裁判制度》，《史林》81号，1998年，190-191页；高恒《秦汉简牍中法制文书辑考》，社会科学文献出版社2008年版，347页；池田雄一《奏谳书―中国古代与裁判记录》，刀水书房，2002年，142-143页。蔡万进和彭浩认为做出不同判决意见的是郡级机关，宫宅洁认为是中央廷尉做出的意见，池田雄一和高恒认为是由县、道机关做出的。关于“吏议”机关不同身份的讨论参见劳武利、德凯《汉初的法律案例》，58-60页。
而在《状四种》案例1中，由于高一级的南郡官吏不仅复查过该案件，而且对上报的有分歧的重审意见做出了裁决，所以陶安先生认为，可能是州陵县官吏做出了两种不同的判决意见。
在终审判决（“报”）中，南郡负责官吏认为该案上报有误，其实没有必要上报。按照他们的观点，重审判决所依据的律令不适用于该案例。犯罪官吏和征兵的犯罪行为应该为“受人货财以枉律令”（该犯罪行为在《二年律令》中叫“行受赇枉法”）。这种罪名适用的案件为“盗”类案件，采用“盗”类犯罪的量刑原则。显然，终审判决是根据罪犯所支付的定金2000钱，而不是根据官吏未获取奖金的事实做出的，这2000钱被认为是以枉法为目的的行贿金。因此犯罪官吏和征兵不能按照“盗未有取”来量刑并获得减刑，他们最终被判处较重的“黥为城旦舂”的刑罚。州陵县负责初审的相关官吏也被判处“赀一盾”的刑罚，因为他们对被告人做出了过轻的刑法判决（“论失之”）。“赀一盾”在秦代是最轻的刑罚处罚方式。在汉简《二年律令》中，类似的犯罪行为也被判处较轻的罚金刑，即“罚金二两”。
在《状四种》和《奏谳书》这两个抄本中，上报“疑罪”类案例给上级机关的主要目的看来是相同的，很有可能是为较高级机关的裁决工作提供复查程序“谳”中疑难上报案件的模本。
（二）“乞鞫”类案例
第二类可用以对比分析的案例是“乞鞫”类案例。在这类案例中，已被判决的被告人由于认为案件审理有失公正而要求对案件重审。关于秦朝对该类案例的法律使用规定的表述方式，在《法律答问》简中有不完整的记录。汉简《二年律令》中关于汉初的“乞鞫”规定与之极为相似（简114-117）：
罪人狱已决，自以罪不当，欲乞鞫者，许之。乞鞫不审，驾罪一等。其欲复乞鞫，当刑者刑，乃听之。死罪不得自乞鞫，其父母，兄姊弟，夫妻子为乞鞫，许之。其不审，黥为城旦舂。年未盈十岁为乞鞫，勿听。狱已决一岁不得乞鞫。乞鞫者各辞在所县道，县道官令，长，丞谨听，书其乞鞫，上狱属所二千石官，二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡；御史，丞相所治移廷。
在汉简《奏谳书》中，案例17为一个“乞鞫”类案例。其中讲述一位名为“讲”的乐师被误判与一名罪犯“毛”共同谋划盗牛一头，原因是毛由于不能忍受刑讯逼供而指控讲与其共同盗牛。讲由此无辜地遭受了“黥为城旦舂”的刑罚处罚。之后讲要求“乞鞫”，并得到了批准。重审案件得出了与初审完全不同的审理结果。新的判决是讲无罪，释放被收押的讲的亲属，及偿还被没收的讲的财产。
在岳麓秦简《状四种》中有两个“乞鞫”案件，即案例14和15，其中罪犯都被指控通奸罪。秦律对该罪行的刑罚是“耐为隶臣妾”。
《奏谳书》简182：“奸者，耐为（隶）臣妾”。
两个案件的罪犯都声称自己并没有实施通奸。案例15中的罪犯名为“田”。当官吏在指控其通奸时，他辩解称官吏并未在犯罪现场抓获他。根据对通奸案件的法律规定，官吏必须在犯罪现场的通奸过程中抓获罪犯（“捕校上”）。另外，田指望接受他家人贿赂的证人修改之前所做的证词。案例14中的罪犯名为“得之”。他辩解称，在他企图其前妻时，他的行为由于受到外界的干扰而中止。他坚持认为自己没有完成未经许可的通奸行为。重审证实这两名罪犯的辩解与案件事实不符，因此他们被判处比初审时更重一级的刑罚处罚。
根据《二年律令》简116，县道的官吏在接到“乞鞫”请求后，需如实记录陈请内容，并且上交给上级机关。郡守指派所属都吏复查“乞鞫”案件，包括盘问被告人、证人以及涉案官吏。而上述三个案例并没有详细提及由哪个机关负责重审案件。在《奏谳书》案例17中，最后廷尉将重审结果通知了关押无辜受刑罪犯的县道，因此，不可以排除廷尉以这种方式确认了郡所做出的重审判决。在《状四种》案例14中，一位廷史重审了“隶臣妾”得之的案件，显然是他所在的廷负责案件的终审判决（“报”）。在秦代时廷史属于中央廷尉，因此这个案件中其他出现的“廷”都应是廷尉，而且也应是廷尉通知了当阳县由他所做出的最后判决结果。根据上述原因，三个案件的重审和判决应该均是由廷尉来负责的。
这三个“乞鞫”案例发挥着不同的警示作用。《奏谳书》案例17警告官吏，在没有使用其他合理方法审理案件之前，或者被告人的陈述明显与案件事实相违背的情下，不得滥用刑讯逼供。相反《状四种》的两个案例是对罪犯滥用“乞鞫”的警告，防止罪犯在没有正当理由的前提下提起“乞鞫”请求。
（三）“上得微难狱者”类案例
这里要对比的第三类案件是关于有能力调查、审理案件的官吏的举荐。《奏谳书》案例22和《状四种》案例12，13均属于这一类案例。《奏谳书》案例22中引用的一条秦代以前的令，即“狱史能得微难狱，上”，可以说是这种举荐官吏的法律依据。这三个案例的内容极为相似。《奏谳书》案例22中的罪名是“刺杀人，盗夺钱”，《状四种》案例12和13中的罪名是“盗杀人”。侦破这些案件的难点在于，罪犯在犯案时就成功地转移了对他们不利的嫌疑。《奏谳书》案例22中，罪犯在攻击受害人后，将一块集市符券放在受害人旁，这样调查官吏自然先对使用该种符券的商人产生了怀疑。而在岳麓秦简的两个案例里，罪犯均在犯罪现场故意留下了劳役刑徒穿的衣服，导致调查官吏怀疑杀人者是劳役刑徒。因此开始时，办案官吏没有发现与案件相关的证据（“毋征物”）。由于这三个罪犯罪大恶极，他们被认为是“黔首大害”。而之所以办案官吏最后能成功破案，是因为他们都使用了极为机智的调查手段，包括利用百姓作为线人，以刨根问底的盘问方法使罪犯就范，及一丝不苟的取证调查。
三个案例中对办案官吏的举荐文书均强调了极为相似甚至相同的评价标准，包括“毋害”、“廉洁”、“敦”及“平端”。这三个案例的作用是让那些有办案能力的官吏（“劝它吏”）成为其他官吏的榜样。
该案经过一审、二审、死刑复核、重新审理等多个程序，控辩双方以及不同审判机关的主要争议点都是围绕量刑情节展开的。量刑情节是反映罪行轻重以及行为人的再犯罪可能性大小，从而影响刑罚轻重的各种情况，是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在我国，量刑的过程可以概括为“以事实为依据，以法律为准绳”，即人民法院通过正确认定和评价犯罪的事实、性质、情节和危害程度，依照刑事法律关于各种刑罚方法的适用权限和适用条件的规定去裁量刑罚。量刑被称为刑事正义的一半工程，和定罪同等重要，以往采取的是“估堆式”的量刑方法。[1]随着法治建设的深入推进，量刑规范化改革呼唤“精细化”的量刑方法，因此为了更好的说明问题，我们不妨将李飞故意杀人案的整个过程划分为行为前、行为中、行为后三个前后相继的阶段，逐一分析影响该案量刑的各个情节。
一、行为前阶段
第一，构成累犯。这是本案在行为前阶段最为重要的一个法定从重情节，即被告人2006年4月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2008年1月2日刑满释放，系累犯。这一点，在各个诉讼环节控辩审三方均不存在争议。但我们也注意到，最高人民法院的指导案例在裁判理由中的表述是“李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻”。我们认为，在本案中“累犯”是作为一个法定从重情节存在，其前罪与后罪并非同种罪名，因此所谓“前罪所犯情节较轻”并不能影响后罪的处罚。
第二，犯罪目的与动机。通常情况下，故意杀人罪的动机是多种多样的：有的出于报复，有的出于贪财，有的出于，等等。[2]虽然在理论上动机并不影响故意杀人罪的成立，但是在量刑时应当予以考虑。具体到该案，也是最终导致案件改判的一个重要因素，就是最高人民法院在死刑复核环节认为从案件的起因和性质看，该案属于民间矛盾纠纷激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚。实际上，被告人李飞和被害人徐某某经他人介绍，曾建立恋爱关系，后因经常吵架在案发前已经分手。2008年4月至8月两人在一起只有短短四个月，很难说有深厚的感情，但同时这样短的时间也很难堆积重重矛盾，事实上被告人也主要是由于怀疑其被停止工作与被害人徐某某有关，而非因感情问题与被害人发生争吵、直至实施故意杀人行为的。因此我们认为，被告人性格中的鲁莽、偏执、多疑等因素是最终造成一死一伤危害结果的主要原因。这里还涉及到一个问题，就是在被害人无明显过错的情况下，由被告人单方挑衅所引发的矛盾是否能够认定为有关司法解释中所说的“民间矛盾”，关于这些问题，下文将结合有关司法解释进行深入分析。
二、行为中阶段
第一，从犯罪手段和过程看，被告人深夜破门而入，系不法行为在先，即使被害人徐某某有过激语言，也不宜认定为徐某某有过错，况且被害人已经死亡，在案没有证据显示徐某某曾经有过激语言，足以导致双方矛盾激化，仅有被告人单方的辩解不以采信。
第二，被告人对两名被害人的打击部位为头部且实施了二次打击行为（第一次击打徐某某头部20余下，后再次击打徐某某头部并致其当场死亡；击打王某某头部、双手等部位数下，后又再次击打王某某头部并致其轻伤），且作案工具为铁锤、可见被告人主观上欲将被害人置之死地。
第三，被告人对与本案无关的人——被害人徐某某的表妹王某某实施犯罪行为（受害时为未满18周岁的未成年年人）。
三、行为后阶段
第一，将被害人徐某某、王某某、学徒佟某的手机带离现场，虽然被告人供述其主要目的是为了防止被害人报警，但也在客观上妨碍了被害人打电话求救，延缓了伤者的治疗。
第二，被告人李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元，但并未获得被害人家属的谅解。从实际情况看，被告人没有进行任何赔偿，被告人的母亲梁某是在最高人民法院死刑复核期间（一审、二审均未赔偿），经法院做工作，才对被害人亲属表示同情和歉意，并筹措现金人民币4万元交到法院，代为赔偿被害人亲属，但并未获得被害人亲属谅解，也没有完全达到被害人亲属的赔偿要求。（见下表）
四、综合评价
该案的难点是“在一个犯罪人同时具备从宽情节和从严情节时如何综合全案进行处理”。法院经过重新审理后给出的改判理由是：本案系民间矛盾引发的犯罪；案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案；李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，没有反抗行为，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；在本案审理期间，李飞的母亲代为赔偿被害人经济损失；李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻。
同时，我们注意到最高人民法院编纂的《刑事审判参考》在详细分析该案例时，引用的司法解释是1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）和2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发[2010]9号）。
对于《纪要》，我们认为在适用时要注意大前提和小前提，前者是立法背景，后者是适用范围：一是要注意到《纪要》适用的大前提是“农村中犯罪案件、农民犯罪案件”，该《纪要》的出台背景是当时农民间因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等内部矛盾激化为刑事犯罪的情况比较突出，审判机关从加强对农村中犯罪案件、农民犯罪案件的审判工作，维护农村和整个社会稳定的角度所提出的一些处理原则，并不具有普适性。从该案目前能够公开查询到的材料看不出来案发地点是在农村，双方当事人的身份也看不出是在乡务农的农民，因此不属于适用该司法解释的范围。二是要注意到“民间矛盾”的限定范围。《纪要》规定“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”由此可见，这里所说“民间矛盾”的起因一般是“婚姻家庭、邻里纠纷”，突出特点是矛盾具有双方性，即双方当事人存在利益纠结，因此，不应当任意扩大解释，如前文所述，该案的案发原因是被告人疑心单位停止其工作与被害人有关，在没有任何证据的情况下上门滋事、单方挑衅所引发的，我们认为不属于《纪要》所说的“民间矛盾”。综上所述无论是“大前提”，还是“小前提”均不具备，因此引用《纪要》作为量刑的依据欠妥。
对于《意见》，我们认为对被告人适用死刑时不能先顾及从宽情节，后顾及从严情节，而要严格按照罪责刑相一致的原则，进行综合评价：《意见》第28条规定，对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。从表一、表二、表三看，被告人兼具多个从宽与从严情节，且各情节之间相互交织，不能简单的折抵，而应当考虑不同情节的地位与作用。在这里，应当充分注意到刑法典在故意杀人罪量刑上的立法原则：根据《刑法》第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。从上述规定可以看出两点：一是立法要求司法机关在量刑时要正确区分情节严重的杀人和情节较轻的杀人，以便准确选择相应的法定刑幅度；[3]二是在法定刑顺序上，是由重到轻排列，而不是由轻到重排列。[4]这也反映出立法对于故意杀人罪在刑罚选择适用上的倾向性。具体到该案，无论是行为前，还是行为中、行为后的各个情节看，根据罪责刑相适应原则，被告人论罪应当判处死刑立即执行。理由如下：被告人仅因怀疑其被单位停止工作与前女友徐某某有关，不分青红皂白，半夜闯入徐某某的卧室，持足以致人死亡的铁锤分别打击徐某某和王某某头部数十下，并当场造成一死一轻伤的后果。其犯罪手段残忍，情节极为恶劣，所造成的后果极其严重，且系累犯，无论从责任刑的角度还是从预防刑的角度看，都应当依法从严惩处，即判处死刑。
此外，我们认为“维护社会和谐稳定”不应当成为犯罪分子的“免死牌”，在考虑和谐因素时要兼顾被告人和被害人双方的利益诉求。因此，采取“死缓+限制减刑”的方式能否平复被害人亲属的愤怒，获得其理解，能否真正实现“案结事了”，需要个案考量：在充分赔偿并获得被害人亲属谅解的情况下自然无可厚非，反之，即使从社会和谐稳定的大局看，也不应过度考虑被告人亲属的感受，而忽视被害人亲属的感受，毕竟，被害人亲属已经承受了亲人被犯罪行为致死的伤痛，如果“报应心理”得不到充分的照顾和释放，必将成为一个“定时炸弹”，随时可能影响社会和谐稳定。
最后，值得注意的是，该案暴露出来指导性案例的一个缺陷，即片面追求言简意赅而使得一些看似可有可无，但仔细推敲后却有可能影响量刑的情节在指导性案例的叙述中反映不出来，案情描述过于简单，这使得指导性案例对司法实务部门的指导、借鉴意义大打折扣。其实，“‘相同’是从来没有真正有的……在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”[5]因此作为比较基准——指导性案例，其基本案情、裁判要点、裁判理由的表述必须精准，才能便于司法人员在适用时得出准确的比较结论。但鉴于指导性案例本身篇幅不可能太长，因此我们建议司法机关在指导性案例的同时，能够以适当方式公布详细案情、诉讼过程、办案效果，[6]以便于司法人员和社会公众能够综合全案作出准确合理的判断。
注释：
[1]参见杜飞进等：《为了公正高效和权威——我国司法体制改革的实践与思考》，载《人民日报》2012年9月28日、10月1日。
[2]参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年第3版，第410页。
[3]根据司法实践，情节严重的故意杀人主要有手段残忍的杀人、不计后果的杀人、后果严重的杀人等；情节较轻的故意杀人主要有当场基于义愤的杀人、因被害人长期迫害的杀人、机遇被害人请求的杀人，以及“大义灭亲”的杀人等。参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第757页。
[4]同注[2]，第411页。
高人民法院2012年9月18日《关于第三批指导性案例的通知》（法[2012]227号）了第三批指导性案例。其中，指导案例12号李飞故意杀人案涉及到死刑的适用、限制减刑等量刑问题。作为生效判决和指导性案例，其司法权威应当获得普遍尊重，但从刑法理论的角度看，我们认为其中的一些观点值得进一步探讨。
该案经过一审、二审、死刑复核、重新审理等多个程序，控辩双方以及不同审判机关的主要争议点都是围绕量刑情节展开的。量刑情节是反映罪行轻重以及行为人的再犯罪可能性大小，从而影响刑罚轻重的各种情况，是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在我国，量刑的过程可以概括为“以事实为依据，以法律为准绳”，即人民法院通过正确认定和评价犯罪的事实、性质、情节和危害程度，依照刑事法律关于各种刑罚方法的适用权限和适用条件的规定去裁量刑罚。量刑被称为刑事正义的一半工程，和定罪同等重要，以往采取的是“估堆式”的量刑方法。[1]随着法治建设的深入推进，量刑规范化改革呼唤“精细化”的量刑方法，因此为了更好的说明问题，我们不妨将李飞故意杀人案的整个过程划分为行为前、行为中、行为后三个前后相继的阶段，逐一分析影响该案量刑的各个情节。
一、行为前阶段
第一，构成累犯。这是本案在行为前阶段最为重要的一个法定从重情节，即被告人2006年4月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2008年1月2日刑满释放，系累犯。这一点，在各个诉讼环节控辩审三方均不存在争议。但我们也注意到，最高人民法院的指导案例在裁判理由中的表述是“李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻”。我们认为，在本案中“累犯”是作为一个法定从重情节存在，其前罪与后罪并非同种罪名，因此所谓“前罪所犯情节较轻”并不能影响后罪的处罚。
第二，犯罪目的与动机。通常情况下，故意杀人罪的动机是多种多样的：有的出于报复，有的出于贪财，有的出于奸情，等等。[2]虽然在理论上动机并不影响故意杀人罪的成立，但是在量刑时应当予以考虑。具体到该案，也是最终导致案件改判的一个重要因素，就是最高人民法院在死刑复核环节认为从案件的起因和性质看，该案属于民间矛盾纠纷激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚。实际上，被告人李飞和被害人徐某某经他人介绍，曾建立恋爱关系，后因经常吵架在案发前已经分手。2008年4月至8月两人在一起只有短短四个月，很难说有深厚的感情，但同时这样短的时间也很难堆积重重矛盾，事实上被告人也主要是由于怀疑其被停止工作与被害人徐某某有关，而非因感情问题与被害人发生争吵、直至实施故意杀人行为的。因此我们认为，被告人性格中的鲁莽、偏执、多疑等因素是最终造成一死一伤危害结果的主要原因。这里还涉及到一个问题，就是在被害人无明显过错的情况下，由被告人单方挑衅所引发的矛盾是否能够认定为有关司法解释中所说的“民间矛盾”，关于这些问题，下文将结合有关司法解释进行深入分析。
二、行为中阶段
第一，从犯罪手段和过程看，被告人深夜破门而入，系不法行为在先，即使被害人徐某某有过激语言，也不宜认定为徐某某有过错，况且被害人已经死亡，在案没有证据显示徐某某曾经有过激语言，足以导致双方矛盾激化，仅有被告人单方的辩解不以采信。
第二，被告人对两名被害人的打击部位为头部且实施了二次打击行为（第一次击打徐某某头部20余下，后再次击打徐某某头部并致其当场死亡；击打王某某头部、双手等部位数下，后又再次击打王某某头部并致其轻伤），且作案工具为铁锤、可见被告人主观上欲将被害人置之死地。
第三，被告人对与本案无关的人——被害人徐某某的表妹王某某实施犯罪行为（受害时为未满18周岁的未成年年人）。
三、行为后阶段
第一，将被害人徐某某、王某某、学徒佟某的手机带离现场，虽然被告人供述其主要目的是为了防止被害人报警，但也在客观上妨碍了被害人打电话求救，延缓了伤者的治疗。
第二，被告人李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元，但并未获得被害人家属的谅解。从实际情况看，被告人没有进行任何赔偿，被告人的母亲梁某是在最高人民法院死刑复核期间（一审、二审均未赔偿），经法院做工作，才对被害人亲属表示同情和歉意，并筹措现金人民币4万元交到法院，代为赔偿被害人亲属，但并未获得被害人亲属谅解，也没有完全达到被害人亲属的赔偿要求。（见下表）
四、综合评价
该案的难点是“在一个犯罪人同时具备从宽情节和从严情节时如何综合全案进行处理”。法院经过重新审理后给出的改判理由是：本案系民间矛盾引发的犯罪；案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案；李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，没有反抗行为，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；在本案审理期间，李飞的母亲代为赔偿被害人经济损失；李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻。
同时，我们注意到最高人民法院编纂的《刑事审判参考》在详细分析该案例时，引用的司法解释是1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）和2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发[2010]9号）。
对于《纪要》，我们认为在适用时要注意大前提和小前提，前者是立法背景，后者是适用范围：一是要注意到《纪要》适用的大前提是“农村中犯罪案件、农民犯罪案件”，该《纪要》的出台背景是当时农民间因生产生活、邻里纠纷、婚姻家庭等内部矛盾激化为刑事犯罪的情况比较突出，审判机关从加强对农村中犯罪案件、农民犯罪案件的审判工作，维护农村和整个社会稳定的角度所提出的一些处理原则，并不具有普适性。从该案目前能够公开查询到的材料看不出来案发地点是在农村，双方当事人的身份也看不出是在乡务农的农民，因此不属于适用该司法解释的范围。二是要注意到“民间矛盾”的限定范围。《纪要》规定“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”由此可见，这里所说“民间矛盾”的起因一般是“婚姻家庭、邻里纠纷”，突出特点是矛盾具有双方性，即双方当事人存在利益纠结，因此，不应当任意扩大解释，如前文所述，该案的案发原因是被告人疑心单位停止其工作与被害人有关，在没有任何证据的情况下上门滋事、单方挑衅所引发的，我们认为不属于《纪要》所说的“民间矛盾”。综上所述无论是“大前提”，还是“小前提”均不具备，因此引用《纪要》作为量刑的依据欠妥。
对于《意见》，我们认为对被告人适用
死刑时不能先顾及从宽情节，后顾及从严情节，而要严格按照罪责刑相一致的原则，进行综合评价：《意见》第28条规定，对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。从表一、表二、表三看，被告人兼具多个从宽与从严情节，且各情节之间相互交织，不能简单的折抵，而应当考虑不同情节的地位与作用。在这里，应当充分注意到刑法典在故意杀人罪量刑上的立法原则：根据《刑法》第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。从上述规定可以看出两点：一是立法要求司法机关在量刑时要正确区分情节严重的杀人和情节较轻的杀人，以便准确选择相应的法定刑幅度；[3]二是在法定刑顺序上，是由重到轻排列，而不是由轻到重排列。[4]这也反映出立法对于故意杀人罪在刑罚选择适用上的倾向性。具体到该案，无论是行为前，还是行为中、行为后的各个情节看，根据罪责刑相适应原则，被告人论罪应当判处死刑立即执行。理由如下：被告人仅因怀疑其被单位停止工作与前女友徐某某有关，不分青红皂白，半夜闯入徐某某的卧室，持足以致人死亡的铁锤分别打击徐某某和王某某头部数十下，并当场造成一死一轻伤的后果。其犯罪手段残忍，情节极为恶劣，所造成的后果极其严重，且系累犯，无论从责任刑的角度还是从预防刑的角度看，都应当依法从严惩处，即判处死刑。
此外，我们认为“维护社会和谐稳定”不应当成为犯罪分子的“免死牌”，在考虑和谐因素时要兼顾被告人和被害人双方的利益诉求。因此，采取“死缓+限制减刑”的方式能否平复被害人亲属的愤怒，获得其理解，能否真正实现“案结事了”，需要个案考量：在充分赔偿并获得被害人亲属谅解的情况下自然无可厚非，反之，即使从社会和谐稳定的大局看，也不应过度考虑被告人亲属的感受，而忽视被害人亲属的感受，毕竟，被害人亲属已经承受了亲人被犯罪行为致死的伤痛，如果“报应心理”得不到充分的照顾和释放，必将成为一个“定时炸弹”，随时可能影响社会和谐稳定。
最后，值得注意的是，该案暴露出来指导性案例的一个缺陷，即片面追求言简意赅而使得一些看似可有可无，但仔细推敲后却有可能影响量刑的情节在指导性案例的叙述中反映不出来，案情描述过于简单，这使得指导性案例对司法实务部门的指导、借鉴意义大打折扣。其实，“‘相同’是从来没有真正有的……在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”[5]因此作为比较基准——指导性案例，其基本案情、裁判要点、裁判理由的表述必须精准，才能便于司法人员在适用时得出准确的比较结论。但鉴于指导性案例本身篇幅不可能太长，因此我们建议司法机关在指导性案例的同时，能够以适当方式公布详细案情、诉讼过程、办案效果，[6]以便于司法人员和社会公众能够综合全案作出准确合理的判断。
注释：
[1]参见杜飞进等：《为了公正高效和权威——我国司法体制改革的实践与思考》，载《人民日报》2012年9月28日、10月1日。
[2]参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年第3版，第410页。
[3]根据司法实践，情节严重的故意杀人主要有手段残忍的杀人、不计后果的杀人、后果严重的杀人等；情节较轻的故意杀人主要有当场基于义愤的杀人、因被害人长期迫害的杀人、机遇被害人请求的杀人，以及“大义灭亲”的杀人等。参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第757页。
[4]同注[2]，第411页。
【关 键 词】死刑误判率/成因/对策
【正 文】
2000年6月中旬，美国媒体重头报道了一举世震惊的消息：一项最新研究成果（该研究项目至2002年才正式结束）表明，美国死刑案件误判率①高达68%，有3个州死刑案件误判率高达100%。这一报道震动了全球法律界，尤其是刑事司法界。我国许多媒体也报道了这一消息[1]，有些论著还引用这一结论论证美国刑事司法制度不合理，难以保障无罪的人不受刑事追究[2](P.318)。
中国死刑的适用范围很广，即使不考虑研究经费的限制以及死刑案件完整的统计资料难以获得，在立法大幅度缩小死刑的适用范围之前，在中国进行类似研究都是非常困难的。此外，考虑到中国法学界对死刑的研究目前尚停留在从理论上讨论其存废以及从诉讼程序本身研究如何保障其正确适用，那么美国学者对死刑误判问题进行的精确的定量研究②以及从政治、经济、社会、人口等多视角对导致死刑误判因素的全方位分析对于中国学者研究死刑乃至整个刑事司法制度都具有非常重要的启迪价值。然而令人遗憾的是，在对这一研究结论表示震惊之后，我国却没有学者对这一研究作更深入的探讨，甚至对这一研究作比较全面介绍的论著都尚付阙如。本文试图对这一研究的基本思路和主要结论作一全面介绍，并对其存在的不足及对我国可能具有的启迪价值作一初步分析，以期对我国死刑乃至整个刑事司法制度的研究以及改革与完善有所裨益。
一、研究的背景与概况
自上世纪70年代末至90年代中叶，美国犯罪率节节攀升。社会秩序的恶化激起了公众对犯罪的恐惧，赞成死刑的人数随之攀升。据盖洛普民意调查显示，1978年，美国约有62%的人赞成适用死刑，到1994年，这一比例激增到80%[3]。作为对民意的回应，美国联邦国会扩大了死刑的适用范围，到上世纪90年代中叶，美国联邦可适用死刑的罪名拓展到60多项。此外，有些州还通过限制已决犯的上诉权③来加速死刑的执行，意图强化死刑对犯罪的威慑功能。
上世纪90年代中叶以后，美国社会治安有所好转，恶性犯罪率逐年下降，加之在此期间，无辜者在即将执行死刑前被发现无罪的报道屡屡见诸报端，④因而公众对死刑的态度发生了微妙的变化。据盖洛普民意调查显示，2000年，美国公众对死刑的支持率下降到66%[3]，这是自1981年以来最低的。在此背景下，美国政界和法律界出现了反思和主张改革死刑的浪潮。2000年冬至2001年春，美国保留死刑的38个州中有37个州（堪萨斯州除外）酝酿通过制定法律限制死刑的适用。到2002年初，已至少有21州通过了类似立法。新罕布什尔州、俄勒冈州还掀起了声势浩大的废除死刑的运动[4](P.1843)。2000年1月，伊利诺伊州州长乔治·瑞安(George Ryan)在绝大多数选民的支持下宣布暂停执行(moratorium)死刑[4](P.1842)，并将该州167名死刑犯全部改判为无期徒刑。
在此背景下，各州纷纷推动对死刑的研究。内布拉斯加州立法机关命令成立一个小组，对死刑进行综合研究。内华达州众议院提议并最终通过一项法案，决定成立一个委员会，对本州适用死刑的情况进行全面研究；众议院建议研究委员会考虑扩大DNA测试的适用范围（更好地为罪犯澄清罪嫌）以及禁止对精神障碍者和未成年人适用死刑的可能性。其他许多州，如亚利桑那州、康涅狄格州、伊利诺伊州、印第安纳州、马里兰州、内布拉斯加州、新泽西州、北卡罗来纳州、弗吉尼亚州等，也都纷纷推动对死刑的研究。在此过程中，美国联邦司法部委托哥伦比亚大学法学院对全美死刑的适用进行研究。⑤这项研究是美国对死刑进行的最完整的一次统计研究，研究对象为1973年1月1日⑥至1995年10月2日23年间美国死刑的适用情况。这一研究由哥伦比亚大学法学院詹姆斯·S·利布曼(James S. Liebman)教授主持，哥伦比亚大学法学院许多教授和博士生都参与了这一研究项目。此外，由于该研究涉及到大量社会学和统计学的研究方法，因而许多社会学和统计学方面的教授和博士生也参与了这一研究。在这一研究中起核心作用的除利布曼教授外，还有哥伦比亚大学法学院教授杰弗里·费根(Jeffrey Fagan)、哥伦比亚大学统计学教授安德鲁·格尔曼(Andrew Gelman)、拉特格斯大学刑事司法学院博士生加斯·戴维斯(Garth Davies)、纽约大学社会学系博士生瓦莱丽·韦斯特(Valerie West)、哥伦比亚大学生物统计学系博士生亚历山大·基斯(Alexander Kiss)等。
这一研究于1995年正式启动，2002年结束，前后历时7年。研究包括两个阶段：第一个阶段从1995年至2000年6月，第二个阶段从2000年6月至2002年2月。第一个阶段结束，研究小组提出了一份名为《崩溃的制度：1975年至1995年的死刑误判率》（以下简称《报告Ⅰ》）的研究报告，⑦第二个阶段结束，研究小组提出了一份名为《崩溃的制度（Ⅱ）：为什么死刑案件错误如此之多，应如何应对？》（以下简称《报告Ⅱ》）的研究报告。《报告Ⅰ》主要研究美国死刑误判的现状，全文179页，外加附录270页，近450页。《报告Ⅱ》主要研究美国死刑误判的成因及对策，全文428页，外加附录208页，共600多页。⑦
二、死刑误判的现状
美国实行联邦制，各州在法院设置和审级制度方面存在很大差异。大致而言，在美国，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中可能获得三重救济：一是直接上诉(Direct Appeal)，也就是被告方以案件裁判在实体上存在错误为由申请州上诉法院、州高等法院甚至联邦最高法院对案件进行审查；二是州定罪后救济(State Post-Conviction)，也就是被告方以宪法权利受到侵犯为由要求州法院对案件进行重新审查；三是申请联邦人身保护令(Federal Habeas Corpus)，也就是被告方以宪法权利受到侵犯为由要求联邦法院对案件进行重新审查。
自1972年美国联邦最高法院废除此前联邦和各州有关死刑的所有立法，实现死刑制度的革新之后，⑧美国有34个州曾经判处过死刑，但由于有6个州⑨没有一起刑事案件提起过州定罪后救济程序和联邦人身保护令程序，在研究死刑误判方面不具有代表性，因而研究人员主要对另外28个州死刑裁判的推翻率进行统计。自1973年至1995年，这28个州作出的死刑裁判中，共有4364件被提起直接上诉，经重新审判，有1782件因为严重错误(serious error)⑩被推翻，推翻率约41%。(11)在直接上诉程序中没有被推翻的2582件死刑裁判中，有至少248件在此后的州定罪后救济程序中被推翻，推翻率至少约10%。在直接上诉和州定罪后救济程序中没有被推翻的案件中，已经提起联邦人身保护令程序的有598件，经审判被推翻的有240件，推翻率约40%。州定罪后救济程序的推翻率为10%，这10%是相对于在此前的直接上诉程序中没有被推翻的59%(100%-41%)的死刑裁判而言的，相对于全部死刑裁判而言，推翻率为5.9%(59%×10%)，约6%。同理，联邦人身保护令程序的推翻率为40%，这40%是相对于在此前的直接上诉程序和州定罪后救济程序中没有被推翻的53%(100%-41%-6%)的死刑裁判而言的，相对于全部死刑裁判而言，推翻率为21%(53%×40%)。三阶段的死刑推翻率相加(41%+6%+21%)，总推翻率为68%。这意味着在全美，死刑案件的一审裁判有68%会在此后的救济程序中被推翻，也就是说，每10件死刑裁判中平均约有7件会被推翻。
从各州的情况来看，死刑裁判的推翻率也非常高。在能够计算出推翻率的26个州中，(12)92%的州（24个州）推翻率在50%以上，85%的州（22个州）推翻率在60%以上，62%的州（16个州）推翻率在70%以上，35%的州（9个州）推翻率在80%以上，15%的州（4个州）推翻率在90%以上。此外，还有12%的州（3个州）推翻率高达100%。具体而言，推翻率为100%的三个州是：肯塔基州、马里兰州、田纳西州。推翻率在90%至99%之间的有一个州：密西西比州(91%)。推翻率在80%至89%之间的有5个州：怀俄明州(89%)、加利福尼亚州(87%)、蒙大拿州(87%)、爱达荷州(82%)、佐治亚州(80%)。推翻率在70%至79%之间的有7个州：亚利桑那州(79%)、亚拉巴马州(77%)、印第安纳州(75%)、俄克拉何马州(75%)、佛罗里达州(73%)、北卡罗来纳州(71%)、阿肯色州(70%)。推翻率在60%至69%之间的有6个州：内华达州(68%)、南卡罗来纳州(67%)、犹他州(67%)、伊利诺伊州(64%)、内布拉斯加州(65%)、路易斯安那州(64%)。推翻率在50%至59%的有2个州：宾夕法尼亚州(57%)、得克萨斯州(52%)。弗吉尼亚州和密苏里州的推翻率相对较低，均在50%以下，其中，弗吉尼亚州的推翻率最低，为18%，密苏里州的推翻率次之，为32%。(13)
从纵向来看，自1973年至1995年23年间，美国死刑裁判的推翻率一直非常高。在直接上诉阶段，推翻率一直保持在30%以上，其中还有3年（1973年、1975年、1979年）仅在这一个阶段，推翻率就超过60%。(14)在联邦人身保护令程序中，除2年(1993年、1994年）外，在其他年份，推翻率一直都在30%以上，其中还有3年（1980年、1981年、1982年）高达70%以上，有1年(1980年）高达80%。(15)在州定罪后救济程序中，虽然推翻率相对较低（多数年份在5%以下），但自1975年至1995年，推翻率逐步上升的趋势非常明显，自1987年后，推翻率一直保持在10%以上，在1987年至1995年9年中，有8年推翻率都在15%以上，有3年推翻率高达20%以上，还有2年推翻率高达25%以上。(16)
三、死刑误判的成因
（一）直接因素
导致死刑误判的直接因素非常复杂。从该项目的研究结果来看，主要有以下四个方面：
其一是被告方律师未能尽到应有的辩护职责。如没有收集到能够证明犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪或不应判处死刑的证据，对有利于被告方的证人未能申请法官通知出庭作证，对控方证据中的虚假或不实之处在审判时未能当庭提出，在控方或法官的行为违反法定程序时未能及时提出异议，等等。其二是警察和检察官追诉倾向过强。如警察、检察官不收集甚至故意隐瞒有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，不向辩护方展示能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应判处死刑的证据，在法庭上故意出示依法不应出示的证据，发表法律禁止的对被告人不利的评论，等等。其三法官行为失当。如法官非法禁止辩护方出示对被告人有利的证据，禁止辩护方对不利于本方的证人进行询问和质证，对陪审团作出对被告人不利的指示，等等。其中，对被告方权利损害最为严重的是法官就被告人是否构成犯罪以及是否应当判处死刑(17)向陪审团进行指示(instructions)时存在严重错误，导致陪审团将无罪者或没有证据证明有罪者认定为有罪。其四是法官和陪审团存在对被告人不利的偏见。如有些法官故意将黑人排除于候选陪审员之外。
由于在不同阶段，法院审查的侧重点存在一定的差异，因而在不同救济程序中，以上因素在导致死刑误判的诸种因素中所占的比重各不相同。在州定罪后救济程序中，有80%的案件(18)因为以上因素导致裁判被推翻。其中，对案件裁判影响最大的是律师辩护的质量，有39%的案件因为被告方律师未能尽到应有的辩护职责导致被告人被错误地判处死刑。其次是警察和检察官的职业态度，有19%的案件因为控方故意排除了能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应判处死刑的证据或有其他违反法定程序的行为导致案件被误判。与此并列的是法官的行为方式，与第2项因素一样，有19%的案件因为法官在对陪审团进行指示时存在严重错误，导致裁判最终被推翻。最后是法官和陪审员的职业态度，有4%的案件因为法官和陪审团存在对被告人不利的偏见导致被告人被错误地判处死刑。(19)
在联邦人身保护令程序中，有74%的案件因为以上因素导致裁判被推翻。与在州定罪后救济程序中不同，在联邦人身保护令程序中，对案件裁判影响最大的是法官对陪审团的指示是否妥当，有39%的案件因为法官对陪审团进行指示时存在严重错误导致被告人被错误地判处死刑。其次是律师辩护的效果，有27%的案件因为辩护律师严重失职导致案件被误判。再次是警察和检察官的职业态度，有18%的案件因为控方故意隐瞒对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据或有其他违法行为导致被告人被错误地判处死刑。最后是法官和陪审团的职业态度，有7%的案件因为法官和陪审团存在对被告人不利的偏见，如法官故意将黑人排除于候选陪审员之外，导致裁判最终被推翻。(20)
（二）间接因素
影响死刑案件误判率的间接因素也非常复杂。从该项目的研究来看，主要有九个方面。研究者采用二元逻辑斯特回归分析法(binomial logistic regression analysis)以及泊松对数回归分析法(Poisson logarithmic regression analysis)，对这些因素与死刑裁判推翻率之间的关系进行了定量分析。
其一是死刑的适用率。通常情况下，指控和适用死刑的比例越高，在证据、事实和法律方面可否适用死刑两可的案件被判处死刑的比例就越高，死刑裁判推翻率也越高；反之，指控和适用死刑的比例越低，两可案件被判处死刑的比例就越低，死刑裁判推翻率也越低。在其他因素保持不变的情况下，当死刑的适用率（每1000起谋杀案中适用死刑的案件的数量）由全美的最低点（1，佐治亚州，1995年；宾夕法尼亚州，1979年）上升到全美的最高点（208，爱达荷州，1982年）时，死刑裁判推翻率几乎增长5倍（由13%上升到75%)。(21)
其二是对严重犯罪适用拘留、(22)定罪与监禁的比例。通常情况下，对严重犯罪适用拘留、定罪与监禁的比例越高，表明该州用以控制和惩治严重犯罪的除死刑以外的替代性措施越广；用以控制和惩治严重犯罪的替代性措施越广，起诉与审判机关在指控和适用死刑以打击犯罪方面面临的压力就越小；起诉与审判机关在指控和适用死刑方面面临的压力越小，可否判处死刑两可的案件被判处死刑的比例就越小；两可案件被判处死刑的比例越小，死刑裁判推翻率就越低。据统计，每100项严重犯罪(23)案件中被监禁的嫌疑人、被告人以及罪犯由1人上升到4人时，死刑裁判推翻率将由75%下降到36%；每100项严重犯罪中被监禁的嫌疑人、被告人以及罪犯上升到全美的最高点13人时，(24)死刑裁判推翻率将下降到13%。(25)
其三是死刑案件中从重与从轻情节的数量。死刑是一种最严厉的制裁手段，只应适用于少数最严重的犯罪，因而死刑案件中从重情节越多，死刑裁判被推翻的可能性越低；反之，死刑案件中从轻情节越多，死刑裁判被推翻的可能性越高。在联邦人身保护令程序中，在其他因素保持不变的情况下，每增加一项从重情节，死刑裁判推翻率将降低15%甚至更多，每增加一项从轻情节，死刑裁判推翻率将增长15%甚至更多。(26)
其四是司法经费的多寡以及法院的工作量。通常情况下，司法经费越充足，死刑裁判被推翻的比例越低；反之，司法经费越匮乏，死刑裁判被推翻的比例越高。在美国适用死刑的34个州中，当政府投入的司法经费由平均水平(27)下降到最低点时，直接上诉阶段死刑裁判的推翻率将由25%上升到74%，几乎增长两倍。(28)与司法经费紧密相关的是法院的工作量。在司法经费无法同比增长的情况下，法院工作量也即案件数量的增加意味着法院能够分配到每一案件的经费随之减少，因而与司法经费同死刑裁判推翻率呈负相关关系不同，法院的工作量与死刑裁判推翻率呈正相关关系：法院需要审理的案件数量越大，死刑裁判推翻率越高；反之，法院需要审理的案件数量越少，死刑裁判推翻率越低。(29)
其五是法官受政治压力影响的程度。在美国，公众支持死刑的比例超过主张废除死刑的比例，因而法官受政治压力影响的程度越高，死刑的适用率就越高。而如前所述，死刑的适用率越高，死刑裁判的推翻率就越高，因而法官受政治压力影响的程度越高，死刑裁判的推翻率就越高；法官受政治压力影响的程度越低，死刑裁判的推翻率就越低。在美国适用死刑的34个州中，在其他因素保持不变的情况下，当法官受到的政治压力处于最低点时，死刑裁判推翻率为16%，当法官受到的政治压力上升到最高点时，死刑裁判推翻率将增长2倍。(30)
其六是人口数量和人口密度。人口数量和人口密度与死刑裁判推翻率之间的关系比较复杂。在州法院对死刑裁判进行复审的直接上诉阶段以及州定罪后救济阶段，人口数量和人口密度与死刑裁判推翻率呈正相关关系。在直接上诉阶段，在美国适用死刑的34个州中，当人口密度由最低点上升到最高点时，死刑裁判推翻率将由16%上升到60%。(31)但在由联邦法院对死刑案件进行复审的联邦人身保护令程序中，人口数量和人口密度与死刑裁判推翻率呈负相关关系。在其他因素保持不变的情况下，当人口数量与人口密度由最高点下降到最高低点时，死刑裁判推翻率将由不足30%上升到大约65%。(32)但由于联邦法院系统复审的案件在全部死刑案件中只占很少一部分，因而就全部死刑案件而言，人口数量和人口密度与死刑裁判推翻率之间仍呈正相关关系。在其他因素保持不变的情况下，当人口数量与人口密度由最低点上升到最高点时，死刑裁判推翻率将增长3到4倍。(33)
其七是低收入群体的人口比例。通常情况下，领取救济金的人口以及州财政收入用于发放救济金的比例越高，死刑裁判推翻率越高；反之，领取救济金的人口以及州财政收入用于发放救济金的比例越低，死刑裁判推翻率也越低。在美国适用死刑的34个州中，在联邦人身保护令阶段，当领取救济金的人口以及州财政收入用于发放救济金的比例由最低点上升到最高点时，死刑裁判推翻率将由20%上升到90%。(34)低收入群体的人口比例与死刑裁判推翻率呈正相关关系可能因为两方面的原因：一是因为相对于白人，黑人的收入通常相对较低，因而低收入群体的比例较高通常意味着黑人比例较高。而由于美国存在对黑人的根深蒂固的偏见，黑人经常被认为与暴力犯罪联系在一起，因而黑人比例越高，法官受社会舆论的影响，适用死刑的比例就越高，死刑裁判推翻率也就随之增高。二是因为低收入者往往被认为更可能实施犯罪，因而低收入群体人口比例过高本身也会增加高收入群体对犯罪的恐惧，导致法官扩大死刑的适用范围，导致死刑裁判推翻率增高。
其八是黑人在总人口中所占的比例。如前所述，由于在美国，黑人经常被认为与犯罪，尤其是针对白人的暴力犯罪联系在一起，因而当特定地区黑人在总人口中所占的比例增大时，在政治上处于强势地位的白人对暴力犯罪的恐惧就会增加。这种对暴力犯罪的恐惧会形成强大的压力，迫使法官对那些应否判处死刑处于两可状态的案件也判处死刑，结果导致死刑裁判推翻率增高。在美国适用死刑的34个州中，在其他因素保持不变的情况下，当黑人在州总人口中的比例由最低点0.25%（蒙大拿州，1978年）上升到最高点36%（密西西比州，1975年）时，死刑裁判推翻率大约增长8倍。(35)
其九是针对白人与针对黑人的谋杀案的比例。当针对白人的谋杀案的比例接近甚至超过针对黑人的谋杀案的比例时，白人对犯罪的恐惧会随之增加。白人对犯罪恐惧的增加会形成巨大的压力，使法官在审判时尽可能扩大死刑的适用范围，导致裁判推翻率增高。在其他因素保持不变的情况下，当针对白人相对于针对黑人的谋杀案的比例由5%上升到100%时，死刑裁判推翻率将增长1倍；当针对白人相对于针对黑人的谋杀案的比例由10%上升到100%时，死刑裁判推翻率大约增长67%。(36)
四、解决问题的对策
基于以上结论，研究者认为，要解决死刑误判问题，关键是要控制适用死刑的数量。因为从以上导致死刑误判的9项间接因素来看，有7项因素都是因为其导致死刑的适用范围扩大，结果导致死刑误判率增高。因而，如果死刑的适用范围能够得到有效控制，即使存在以上导致死刑误判的诸种因素，也不必然导致误判。而死刑适用范围过广之所以会导致死刑误判率增高，关键原因在于以上因素产生的压力迫使法官将死刑扩大适用于许多证据不太充分、罪行并非特别严重的两可案件，因而要通过限制死刑的适用范围来减少死刑误判，关键是要将死刑的适用严格限制于那些证据充分、罪行极其严重的案件。具体而言，研究者认为应采取以下措施：
（一）要求对被告人适用死刑的犯罪的证明必须达到排除一切怀疑的程度
在英美法系包括美国，作出有罪判决的证明标准是排除合理怀疑(beyond reasonable doubt)。按照这一标准，认定被告人有罪不要求排除“一切”怀疑(any doubt)，只要排除“合理的”怀疑即可。研究者认为，就适用其他刑罚，包括长期监禁、终身监禁而言，适用排除合理怀疑的证明标准都是合理(justified)的，因为如果发生错误，尚有纠正的机会，而就适用死刑而言，仅仅要求排除合理的怀疑是不够的，因为死刑一旦执行就无法补救。近年，美国许多学者都主张提高死刑的证明标准，规定只有达到了排除一切怀疑的程度，才能对被告人判处死刑。(37)
（二）规定只有在从重情节的分量显然超过从轻情节、确实应当判处死刑时才能适用死刑
在美国，根据在审理谋杀案时，从重情节必须达到何种程度才能认定为一级谋杀，从而判处被告人死刑，适用死刑的各州大体可以分为三类：少数州要求只有在罪行极其严重，从重情节的分量显然(substantially)超过从轻情节，因而只有适用死刑才足以惩罚犯罪从而保护社会时才能适用死刑；多数州，如加利福尼亚州、宾夕法尼亚州等，规定只要从重情节的分量超过从轻情节，哪怕是些微超过，就可以判处被告人死刑；还有些州，如亚利桑那州、堪萨斯州，规定即使从重情节的分量与从轻情节的分量大体平衡，也可以判处被告人死刑。研究者认为，在从重情节的分量略微超过从轻情节的分量，尤其是从重情节的分量与从轻情节的分量大体平衡时就适用死刑必然导致大量罪行并不严重的被告被判处死刑，导致死刑的适用范围扩大，死刑误判率增高。因而，美国许多学者主张，立法应明确规定，只有在从重情节的分量显然超过从轻情节，确实应当判处死刑时才可适用死刑。(38)
（三）禁止对生理或心理上具有法定从轻情节的被告适用死刑
对于那些生理或心理上存在重大缺陷的被告，研究者主张禁止适用死刑。其一是精神障碍者(Mentally retarded persons)。由于精神障碍意味着行为人对自己行为的控制能力减弱，实践中往往是在精神正常者的引诱下实施犯罪的，因而精神障碍降低了行为人的可责性，是法定的从轻情节。(39)其二是未成年人。由于实施了严重犯罪的未成年被告人比成年被告人更有可能通过长期监禁得到矫治，因而美国联邦以及许多州都规定，对18岁以下的未成年人不得适用死刑。(40)其三是严重精神错乱者(Severely mentally disordered defendants)。严重精神错乱会影响被告人的行为能力，使其无法有效地协助辩护律师证明自己无罪或不应判处死刑。不仅如此，对这类被告进行审判并判处死刑需要支付巨额的诉讼成本，以进行医学、精神病学、神经病学等方面的鉴定，从而确定被告人在实施犯罪行为时是否确实严重精神错乱，在诉讼过程中是否有能力放弃权利、供认自己有罪或接受警察调查，是否有能力接受审判，是否可被判处死刑，等等。因而禁止对严重精神错乱者适用死刑近年在美国已成为一般趋势。(41)
（四）以禁止假释的终身监禁替代死刑，并在作陪审团指示时对此作出明确说明
研究表明，如果能使陪审员确信在彻底矫正好之前，犯罪人将永远呆在监狱里，那么他们通常能够正确确定哪些被告不应当判处死刑而只需判处监禁；研究同时表明，除非审判法官能够使陪审员确信被告不会被假释，否则，陪审员通常不会对犯严重罪行的被告判处终身监禁，而判处其死刑，(42)因而如果法官明确告知陪审团，法律允许以禁止假释的终身监禁替代死刑，那么，判处终身监禁的案件将大幅度增加，判处死刑的案件将大为减少。以禁止假释的终身监禁替代死刑不仅因为有利于缩小死刑的适用范围从而降低死刑的误判率，同时，对严重犯罪适用监禁比例的提高本身也会导致死刑误判率降低，因而美国许多学者都主张以禁止假释的终身监禁替代死刑。
（五）废除法官推翻陪审团判处的终身监禁、改判死刑的权力
在美国许多州，法官有权推翻陪审团判处的终身监禁改判死刑。研究者认为，这实际上是赋予检察官两次请求事实裁判者对罪行并不严重的两可案件判处死刑的权力，是不公正的。此外，由于陪审团是临时组成的，案件审判完毕即行解散，因而不会为寻求连任而屈从于政治压力，而法官在美国多数州都是采用选举的方式产生，并且有一定任期的限制，因而对那些陪审团认为只应判处终身监禁的案件，法官受政治压力的影响，经常改判为死刑，结果导致死刑适用范围扩大，死刑误判率增高。因而研究者认为，要缩小死刑的适用范围，就必须废除法官推翻陪审团判处的终身监禁改判死刑的权力。(43)
（六）复审死刑案件时进行综合比较，确定哪些案件确实应当判处死刑，推翻那些并非必须判处死刑的案件
为降低死刑的适用率及死刑的误判率，研究者认为，对死刑案件进行复审的法官在定罪、量刑时应进行综合比较，确定哪些案件证据充分，情节严重，确实应当判处死刑，哪些案件在事实认定和危害程度上尚有值得斟酌之处，并非必须判处死刑，从而将后一类案件改判为其他刑罚。(44)
（七）要求检察官在提出死刑指控时充分考虑，反复权衡
研究表明，在所有证据都收集齐全之前就匆忙决定提起死刑指控，经常导致因有罪证据不足或此后发现的从轻情节抵消了此前的从重情节而导致误判。不仅如此，由于检察官提出的死刑指控如果此后被非死刑指控取代，或者被陪审团判处非死刑罪名或刑罚，经常被认为是检察官的一种失败，因而这种过分指控一旦提出，又会对检察官产生巨大的压力，促使其采取一切措施避免失败，采取一切措施使那些证据并不充分或存在大量从轻情节的案件也被判处死刑，结果导致发生错判。正因为如此，美国许多学者主张对死刑案件制定特殊的起诉政策，要求检察官在决定起诉前反复权衡，尽可能避免提出错误的指控。(45)
（八）确保控方收集的全部有罪和无罪、从重与从轻的证据都能被提交到法庭上
在刑事诉讼中，有关犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及案件从重与从轻情节的最佳甚至惟一信息来源是控方的案卷材料，但由于许多州对控方是否必须进行证据展示规定不明，实践中，警察、检察官是否展示证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据往往取决于他们对展示该证据是否会改变案件裁判结果的判断，结果导致在许多州，控方拒绝进行证据展示成为普遍做法。而研究表明，既有证据证明被告人有罪，同时又有证据证明被告人无罪的案件错判的风险非常大；研究还表明，依赖陪审团和法官在审判阶段判断哪些案件证据充分，罪行严重，应当判处死刑，哪些案件证据不太充分，罪行不太严重，不应当判处死刑，而法律又不要求控方展示全部证据的案件被错误定罪、判刑甚至将无辜者判决死刑的风险非常高。因而美国许多学者主张法律明确规定，控方在提起公诉之前应公开所有案卷材料，将所有证据以及控方卷宗都展示给辩护律师，供辩护律师据以判断案卷中是否有某些材料能够提供给陪审团，用来支持本方的辩护主张或用以证明检察机关的指控不充分。(46)
（九）使判处死刑和对死刑案件进行复审的法官都免受政治压力的影响
前文的分析已经表明，死刑误判率与法官受政治压力影响的程度有着紧密的关系。社会公众多数支持适用死刑的政治压力不仅可能使初审法官将大量不应判处死刑的案件判处死刑，而且可能使上诉法官在发现案件被错判时也尽量予以维持而不予改判。为降低法官受政治压力影响的程度，研究者提出以下建议：(1)采用任命而不是选举的方式产生死刑案件初审以及复审法官。(2)延长法官的任期，无论法官是采用任命还是选举的方式产生。(3)如果法官必须采用选举的方式产生，尽量采用非党派性选举方式，而不采用竞争性选举方式。(4)如果不能放弃经常性的、党派竞争性的法官选举方式，为提高死刑裁判的可靠性，建议改由陪审员决定死刑案件的量刑。联邦最高法院最近指出，这一做法也许是宪法所许可的。(47)
（十）采用合理的方式确定、选任和补偿死刑案件的辩护律师，吸引大量优秀律师从事刑事辩护
在死刑案件中，为委托鉴定、调查收集证据，辩护律师需要投入的时间和经费通常是非死刑案件的很多倍。据推测，在死刑案件中，提供最低限度的有效辩护需要投入的成本，或者说市场上死刑案件通行的收费标准，在美国城市地区通常在5万美元到25万美元之间，然而，国家能够补偿辩护律师的费用通常只有市场收费的10%左右，有些州支付5千美元左右，还有些州只支付1000美元，这些费用实际上只够支付在一般盗窃案中进行辩诉交易的费用。过低的法律援助费用导致愿意提供法律援助的往往只有那些缺乏辩护经验、执业能力较低的律师，并且由于经费的限制，他们很少调查收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，几乎不寻求专家提供帮助，经常放弃显然有效的提出动议和异议的机会，结果导致控辩双方的力量严重失衡，导致死刑误判的风险增大。
为解决以上问题，研究者提出以下建议：(1)确立死刑案件法律援助律师的执业标准，规定只有符合法定条件的律师才能从事死刑辩护；(2)设定法律援助律师的选任方式，尽量避免选择完全免费的律师或靠社会捐助提供辩护费用的律师；(48)(3)为死刑案件法律援助律师提供足够的经济补偿，使其在辩护时有充足的经费作保障，能够聘请专家进行鉴定，聘请调查人员收集对辩护方有利的证据，从而确保辩护质量的稳定、合格。(49)
五、对该研究之评析
（一）关于死刑误判率
尽管前文介绍的美国死刑裁判的推翻率已经非常令人震惊，但实际上，这尚不能完全反映美国死刑裁判被推翻或应被推翻的实际情况，如果能够准确统计和采用更精确的计算方法，美国死刑裁判推翻率可能更高。其一，该项目在计算死刑裁判推翻率时，是以每一阶段已经被推翻的案件的总数除以在该阶段提起上诉的案件的总数，但由于在美国，死刑案件从一审经直接上诉程序、州定罪后救济程序，到联邦人身保护令程序，通常要经过10年左右，这必然导致有些在1973年至1995年之间作出，尤其是后期作出的裁判即使是错误的，但到1995年该项目统计截止时上诉程序尚未终结，因而未被计算在被推翻的案件范围之内，(50)结果导致裁判推翻率被低估。其二，由于州定罪后救济程序中实际提起上诉的案件数量无法统计，因而研究者在计算州定罪后救济程序的推翻率时，是以前一阶段，也即直接上诉程序中没有被推翻原判，因而有可能在州定罪后救济程序中提起上诉的所有案件的总数来替代州定罪后救济程序中实际提起上诉的案件的总数，也即以州定罪后救济程序中被推翻原判的案件的总数除以直接上诉程序中没有被推翻原判的案件的总数来计算这一阶段的裁判推翻率。而由于肯定有些案件在直接上诉阶段被维持原判后因为种种原因在州定罪后救济程序中没有被提起上诉，因而州定罪后救济程序中实际提起上诉的案件的数量肯定小于直接上诉程序中被维持原判的案件的数量，以后者替代前者必然会导致死刑裁判推翻率被低估。(51)其三，在美国，法院在每一救济阶段均予以维持，最终被交付执行死刑的案件有完整的统计资料，而在救济程序中被推翻原判，未被执行死刑的案件则没有完整的统计资料，这意味着裁判正确的死刑案件不会被遗漏，而误判的死刑案件可能被遗漏，这在客观上极可能导致误判的刑事案件的总数被低估，导致死刑裁判推翻率被低估。(52)其四，研究者计算的被推翻原判的案件的数量只包括那些在上诉过程中被发现存在错误并被法院推翻原判的案件的数量，对那些实际上存在错误但未被发现，以及虽然发现存在错误，但法院基于某种原因而仍然予以维持的案件，(53)均未被计入被推翻原判的案件的范围，这也会导致推翻率被低估。(54)
在该项目的两份研究报告中，“推翻率”与“误判率”经常被混用，在绝大多数本应使用“推翻率”的场合，研究者使用的都是“误判率”或“错误率”。基于表述的方便以及与原文对应，本文在不少本应使用“推翻率”的场合，使用的也是“误判率”。需要强调的是，虽然推翻率与误判率应基本重合，但这两者不可能完全相同，因为肯定有些案件在被推翻原判、发回重审后，初审法院经审理认为原判并无错误，因而再次作出死刑裁判。这类案件被上级法院推翻，因而应当计入推翻率，但由于经初审法院审理认为并无错误，因而应当从误判率中扣除，因此，误判率通常小于推翻率。根据该项目的统计，在被推翻原判的死刑案件中，有18%的案件法院经审理，认为原审裁判并无错误，被告人应当被判处死刑。(55)那么，这是否意味着该项目计算的68%的死刑误判率相对于实际误判率被高估了18%呢？
考虑到存在上述可能导致推翻率被低估的因素，回答是否定的。其一，就上述第2项因素而言，其导致推翻率被低估的幅度就达7%。美国学者西夫曼(Shiffman)对1998年至2001年间田纳西州州定罪后救济程序的推翻率进行了精确统计，计算出的推翻率为51%，而本研究计算出的田纳西州州定罪后救济程序的推翻率仅为16%，远远低于西夫曼计算的推翻率。如果美国各州州定罪后救济程序死刑裁判的实际推翻率与本项目计算出的推翻率都存在这种差异的话，那么全美的死刑裁判推翻率就应是75%，而不是本项目计算的68%。(56)这意味着，本项目计算的推翻率比实际推翻率低7个百分点。其二，就上述第4项因素而言，仅在联邦人身保护令程序中，就有44%的案件联邦法院以辩方放弃权利或属无害错误，或两者同时兼备为由对原审裁判中的错误予以忽略而决定维持原判。如果将此类错误计入误判的范围，即使只统计1/3，全美的平均误判率也会从68%上升到73%，(57)净增5个百分点。如果将此类误判全部予以统计，那么平均误判率将上升15个百分点。由此可见，即使仅考虑第2项因素和第4项因素，全美的死刑推翻率就会增长22个百分点，已经足以抵消推翻原判后又被维持原判的案件的比例(18%)，再加上尚有其他大量导致推翻率被低估的因素没有考虑（如第1项、第3项），因而美国死刑误判率不低于本项目统计的68%，至少与68%持平是毫无疑问的。
（二）关于死刑误判的成因
从前文的介绍来看，该项目对死刑误判成因的研究似乎已非常全面，既研究了导致死刑误判的直接因素，也研究了导致死刑误判的间接因素；就直接因素而言，既研究了控辩双方，也即辩护律师与警察、检察官方面的原因，也研究了审判者，包括法官和陪审团方面的原因；就间接因素而言，研究者探讨了包括死刑的适用率、司法经费的多寡以及法院的工作量、人口数量与人口密度等多达九项因素与死刑误判的数量关系。但遗憾的是，研究者却忽视了一些显然与死刑误判关系极为紧密的因素。
譬如，排除合理怀疑的证明标准可能是导致死刑误判的一项重要原因。在研究报告的对策部分，研究者虽然提到，将死刑案件认定有罪的标准由排除合理怀疑提高到排除一切怀疑，将有助于减少死刑误判，但在研究死刑误判的成因时，研究者并没有将排除合理怀疑证明标准的缺陷作为导致死刑误判的因素加以研究，因而也就没有具体探讨排除合理怀疑的证明标准与死刑误判的具体数量关系。其实，排除合理怀疑存在的缺陷可能是导致死刑误判的一项极为重要的原因。排除合理怀疑的缺陷不仅仅在于其只要求排除合理的怀疑，而不要求排除一切怀疑，也即通常认为只需要达到90%(58)或95%(59)以上的证明程度即可，而不要求达到100%确定无疑的程度，因而可能导致误判，此外，排除合理怀疑的涵义过于抽象模糊，缺乏可操作性，也可能是导致死刑误判的重要原因。在美国，对排除合理怀疑涵义的界定一直见仁见智，从未形成统一的看法。即使是在美国联邦最高法院在1970年的温希普案件(60)中将排除合理怀疑确定为正当法律程序的一项基本要求之后，美国对排除合理怀疑涵义的界定方法仍然多达数十种，广为流行的也有六种。不仅如此，即使是对这六种流行的界定方式，也有不少学者和法官存在反对意见[5]。既然不同学者、不同法官对排除合理怀疑的涵义都存在不同看法，那么在适用时出现错误、导致误判也就在所难免。
此外，陪审团缺乏正确定罪、量刑的能力可能也是导致死刑误判的重要原因。在美国，死刑案件几乎无一例外都由陪审团审理。传统理论认为，陪审团主要解决事实问题，而事实是一个经验问题，因而外行陪审员是能够胜任的。但实际上，诉讼中的事实认定并不是一个单纯的事实问题，而总是在一定的法律框架下进行的，缺乏相关的法律知识，往往很难作出正确的判断。而陪审团是由法律的外行组成的，对许多基本的法律问题都一知半解甚至一无所知。一组以佛罗里达州法院的到庭陪审员为研究对象的实验表明，在法官对陪审员进行指示以后，仍然有23%的陪审员认为，当间接证据证明被告人有罪和无罪的可能性各有50%时，也应当认定被告人有罪；只有50%的陪审员知道被告人无需出示证据证明自己无罪；有10%的陪审员不知道无罪推定是什么意思；还有2%的陪审员认为证明无罪的责任应当由被告人承担[6](P.480-481)。裁判者对据以作出裁判的法律依据都一知半解甚至一无所知，误判自然在听难免。
（三）关于解决死刑误判问题的对策
解决问题的对策必须以问题的成因为基础，只有在导致问题产生的根源得以消除时，解决问题的对策才是有效的。对死刑误判问题的解决同样如此。但该研究第3部分提出的解决死刑误判问题的对策却并没有严格针对第2部分探讨的导致死刑误判的各项原因。具体而言，在研究者提出的解决死刑误判问题的10项对策中，第1项以及第3至第7项对策指向的都是导致死刑误判的间接因素的第1项，目的在于降低死刑的适用率；第2项对策指向的是导致死刑误判的间接因素的第3项，目的在于降低死刑裁判被推翻的比例；第8项对策指向的是导致死刑误判的直接因素的第2项，目的在于促使警察和检察官全面收集和展示对犯罪嫌疑人、被告人不利和有利的各种证据；第9项对策指向的是导致死刑误判的间接因素的第5项，目的在于降低法官受政治压力影响的程度；第10项对策指向的是导致死刑误判的直接因素的第1项，目的在于提高律师辩护的质量。就导致死刑误判的直接因素的第3项、第4项以及间接因素的第2项、第4项、第6至第9项而言，研究者则没有提出任何解决对策。虽然以上因素有些确实很难改变，甚至无法改变，如黑人在总人口中所占的比例、针对黑人与针对白人的谋杀案的比例、人口数量与人口密度等，确实很难改变，但也有一些是可能改变，甚至是比较容易改变的。譬如，缩小严重犯罪案件中保释的适用范围，从而提高严重犯罪案件中监禁的适用比例；通过增加政府对司法的投入或增加法官的职数，从而提高刑事案件的审判质量；通过扩大辩诉交易、简易审判等特殊程序的适用范围，从而减轻法院的审判压力；调整国家的分配政策，从而缩小低收入阶层的人口比例，等等，这些对于降低死刑的误判率无疑都具有非常重要的意义。作为一项历时数年，以解决死刑误判问题为目的的重大研究项目，研究者没有注意到这些显然可行的解决路径，这无疑是一重大缺憾。
六、对中国之启迪
无论是就研究方法还是研究结论而言，这一研究对于我国刑事司法制度的改革与完善以及刑事法学研究的深入都具有非常重要的启迪和借鉴价值。但囿于篇幅，这里仅从立法，并且主要从刑事诉讼法的角度，就该研究对我国可能具有的启迪价值作一初步分析。
（一）我国的刑事（包括死刑）误判问题现状与成因
我国刑事（包括死刑）误判率比美国高还是比美国低？凭直觉，多数人肯定本能地认为，中国的刑事（包括死刑）误判率绝对比美国低，中国的刑事（包括死刑）误判率不可能达到68%。从现有统计数字来看，这一主观感觉似乎也是正确的。就死刑复核程序而言，最高人民法院改判的比例通常高于高级人民法院，而最高人民法院改判的比例也就百分之十几到百分之二十几[7](P.282)。由于这里的百分之十几和百分之二十几是相对于全部死刑案件而言的，而死刑案件在全部刑事案件中只占很少一部分，绝对不超过10%，因而相对于全部刑事案件而言，死刑复核程序改判的比例通常不超过3%(30%×10%)。就审判监督程序而言，改判率通常更低。根据最高人民法院2005年向全国人民代表大会所作工作报告的统计，2004年，全国法院依法改判确有错误的案件16967件，仅占全年生效裁判总数的0.34%。就二审程序而言，最高人民法院工作报告没有公布全国性统计数字，就笔者在网络上搜索到的地方法院统计的推翻率来看，各地差别很大，多数地方在1%到10%之间，有些地方还不足1%。由于这里的10%和1%是相对于全部刑事二审案件而言的，而全国二审刑事案件相对于一审刑事案件的比例不超过20%，(61)因而相对于全部一审刑事案件而言，二审程序的裁判推翻率通常不超过2%(10%×20%)。以上三阶段相加，中国死刑案件推翻率通常最高不超过6%，普通刑事案件推翻率通常最高不超过3%，与美国死刑案件平均68%，最高100%的推翻率相比，无疑存在天壤之别。
然而，以上统计数字可能只是一种表象。由于我国刑事诉讼的救济机制比美国薄弱得多（下文详述），可能很多刑事案件不是本身没有错误，而是因为救济途径太少或其他某些原因，导致裁判即使存在错误也未被发现，因而没有被推翻。因为就该研究所揭示的导致死刑误判的诸项因素而言，除极少数情形(62)，在绝大多数方面，我国与美国相比都有过之而无不及。
就导致刑事（死刑）误判的直接因素而言，我国在该研究揭示的几个方面几乎都存在严重问题。其一，就刑事辩护而言，我国律师辩护率很低，多数地方律师辩护率不足20%。80%的案件根本没有律师提供辩护，意味着绝大多数案件辩护质量都无法得到保障。此外，在刑事法律援助方面，由于我国各级财政对法律援助投入的经费非常少，导致承担法律援助义务的律师能够得到的经济补偿极其微薄，因而刑事法律援助不仅范围非常窄，而且普遍质量不高。其二，就警察与检察官对证据的收集和展示而言，由于按照1996年修正的刑事诉讼法的规定，检察机关提起公诉时只移送起诉书以及证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片，而各地检察机关又普遍抵制辩护律师到检察机关查阅案卷，结果导致控方收集的大量证据辩护人都无法查阅，许多有利于被告方的证据都被控方“依法”隐瞒。其三，就法官与陪审员的职业态度而言，由于在我国，法官、陪审员与警察、检察官的职责没有被合理区分，法官、陪审员也被要求承担与警察、检察官基本类似的打击犯罪、维护社会稳定的职责，(63)结果导致许多法官、陪审员在法庭上往往倾向控诉方而敌视辩护方：对控方要求出示证据的请求都予以支持，而对辩护方要求出示证据的请求往往予以拒绝；在控方询问证人出现漏洞时积极补充询问，在辩护方询问证人时则经常予以打断、制止，结果导致法庭审判过程中经常出现控审双方联手对抗辩护方的局面。
在导致刑事（死刑）误判的间接因素方面，我国也存在严重问题。其一，就死刑的适用率而言，我国无论是在立法还是在司法方面都存在严重问题。就立法而言，我国刑法分则十大类犯罪除第9章渎职罪外，其他各章都规定有死刑。刑法分则400多个罪名，规定了死刑的罪名共有70多个。对杀人罪的法定刑，我国刑法还罕见地将重刑规定在前面，轻刑规定在后面，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者……”，也就是说，立法者认为，故意杀人罪通常情况下都应当判处死刑。立法的重刑倾向导致司法实践中法官也普遍倾向从重判刑。就故意杀人罪而言，实践中除非有特别重大的从宽处罚情节，法官通常都倾向判处死刑。尤其是在“严打”期间，除非有法定“应当”从宽处罚的情节，对只有“可以”从宽处罚情节的犯罪，许多法官都不予从宽处罚而直接判处死刑，结果导致我国实践中故意杀人罪被判处死刑的比例非常高。其二，就司法经费以及法院的工作量而言，我国司法系统也面临着巨大的压力。仅从上世纪90年代初到本世纪初10年间，我国刑事案件的数量就整整增加了一倍，而国家对司法系统的投入显然无法实现同比增长，因而各级法院经费都非常紧张，司法人员严重不足。此外，如果考虑到我国法官的工资构成中有一部分必须由法院自筹，那么法院的经费更是捉襟见肘。其三，就法官受案外各种压力影响的程度而言，我国也存在严重问题。按照我国立法以及实践中的做法，地方人大甚至同级人民政府等许多部门对法院都均有巨大影响力。以人大为例，按照我国宪法以及其他相关法律的规定，各级法院由同级人大及其常委会产生，对其负责，受其监督。各级法院院长由同级人大选举或罢免，其他法官由同级人大常委会任免。不仅如此，我国各级法院法官与同级人大任期相同，每届任期五年，五年届满，必须由同级人大及其常委会重新选举或任命。而按法理，人大是代表群众利益的，必须反映群众的呼声，在我国绝大多数老百姓都倾向重刑，甚至认为现行刑法规定的死刑还不够的情况下，要求各级法院以及法官都必须向同级人大及其常委会负责，必然会导致法官在审判时难以抵制社会公众倾向重刑的压力，在量刑时尽可能判处较重刑罚，将许多不应判处死刑，甚至证据不充分的案件的被告人也判处死刑。(64)其四，就低收入者的人口比例而言，我国同样存在非常严重的问题。随着近二十多年改革开放的深入，我国迅速出现了一批高收入群体，但由于相关制度不健全，迅速增长的物质财富未能在全社会实现公平的二次分配，因而贫富悬殊问题在我国异常突出。据报道，我国的贫富悬殊问题比绝大多数西方国家都严重。其五，就针对白人与针对黑人的谋杀案的比例而言，我国也存在类似问题。虽然我国不存在白人与黑人的种族划分，但却存在基本类似的城乡二元结构。近年，随着城市农村务工人员的增加，以其为主体的流动人口犯罪也急剧增加。在许多城市，流动人口犯罪已占全部刑事犯罪的一半甚至一半以上，在有些城市，流动人口犯罪甚至高达百分之七八十。而农民工犯罪通常都是以非法获取财产为目的，相对富裕的城市居民自然更多地成为他们的犯罪对象。这一现象的蔓延必然导致城市居民对犯罪，尤其是农民工针对城市居民犯罪恐惧的增加，导致法官对犯罪，尤其是农民工针对城市居民的犯罪尽可能从重判刑，甚至尽可能判处死刑。
（二）刑事（包括死刑）误判的发现和纠正必须以严密的救济机制为前提
在美国，死刑裁判推翻率之所以高达68%甚至100%，除因为其死刑案件审判质量较低，死刑裁判存在较多问题外，还有一项重要原因是因为其救济机制非常完备，能够保证死刑裁判绝大多数错误都能得以发现和纠正。
本文第一部分已经提到，美国刑事案件的救济程序包括直接上诉程序、州定罪后救济程序、联邦人身保护令程序三个层次，但这种划分只是对美国刑事案件救济程序的一种类型化概括，实际上，美国刑事案件的具体救济程序远不止这三个层次。在美国，被告人不仅可以直接从实体的角度对案件的定罪、判刑提起上诉（被称为直接上诉），而且可以通过对程序性问题提起上诉来达到推翻实体裁判的目的（被称为间接上诉）。不仅如此，就州司法系统管辖的案件而言，对涉及公民宪法权利的问题，在用尽州法院系统的救济途径之后，被告人还可以向联邦法院系统提起上诉。具体而言，如果被告人在州地区法院被认定有罪，那么他首先可以就实体问题向州上诉法院提起上诉。如果州上诉法院维持原判，他可以进一步向州最高法院提起上诉。如果州最高法院仍然维持原判，被告人还可以进一步上诉到联邦最高法院。在直接对实体问题提起上诉的同时，被告人还可以通过对程序性问题提起上诉，如以控方某一证据是通过非法手段收集的应当予以排除，而原审法院没有排除为由提起上诉，来达到推翻实体裁判的目的。在美国，对程序性问题的上诉通常是通过申请人身保护令(65)的形式进行的。申请人身保护令在州法院系统首先应当向案件的初审法院，通常是州地区法院提出。如果州地区法院驳回了被告人的请求，他还可以逐级向州上诉法院、州最高法院提起上诉。在用尽州法院系统的全部救济之后，如果被告人仍然不服，他还有权进一步向联邦法院系统申请人身保护令。人身保护令在联邦法院系统首先应当向联邦地区法院提出；联邦地区法院如果拒绝了被告人的请求，被告方还可进一步向联邦上诉法院提起上诉；如果联邦上诉法院也拒绝了被告人的请求，辩护方最终也可以上诉到联邦最高法院[8](P.599-629)。由以上分析可见，在美国，刑事被告人最多有九次寻求救济的机会。
反观我国，刑事被告人能够获得的救济极其有限。首先，我国几乎没有建立程序性救济机制。由于我国刑事诉讼法在立法理念上重实体而轻程序，诉讼程序主要被视为实现实体法的一种手段，自身没有独立的价值，因而除在二审阶段，当事人可仅以程序违法为由提起上诉，要求撤销实体裁判外，在其他阶段，程序违法都不构成推翻实体裁判的理由。其次，我国刑事案件的实体性救济机制也非常薄弱。不同于西方大陆法系国家实行三审终审制以及英美法系国家实行弹性审级制，我国实行的是两审终审制，虽然在判决生效后，被告人还可申请启动审判监督程序，但由于审判监督程序是一种特殊救济程序，启动条件极为严格，因而在我国，绝大多数案件被告人都只有接受两次审判、一次救济的机会。再次，就死刑案件而言，救济机制尤其薄弱。就一般刑事案件而言，虽然审判监督程序的启动条件非常严格，但毕竟尚有启动的机会，而就死刑案件而言，按照现行立法的规定，一旦最高人民法院或高级人民法院予以核准，不管被告人是否服判，都必须立即交付执行，因而被告人实际上已经丧失了申请再审的机会。再加上最高人民法院已将绝大多数死刑案件的核准权授予各高级人民法院，而高级人民法院同时又是死刑案件的二审法院，结果导致司法实践中死刑复核程序基本上被取消，因而死刑案件被告人在我国实际上只有一次（二审上诉）对裁判表示异议的机会，其能够获得的救济比判处其他较轻刑罚的被告还少，这无疑极不合理。(66)
（三）刑事（包括死刑）误判问题的解决要求进行系统的制度改革
刑事（包括死刑）误判问题的形成有着复杂的法律以及经济、社会、思想文化等方面的原因，要最大限度地解决刑事（死刑）误判问题，必须从以下角度进行全方位的改革。
首先，应改革与完善我国的刑事诉讼程序。刑事诉讼程序存在缺陷是导致刑事（包括死刑）误判的最直接原因，因而要解决刑事（包括死刑）误判问题，首先应当对我国的刑事诉讼程序进行改革与完善。要改革与完善我国的刑事诉讼程序，以下措施是必需的：扩大法律援助的范围，规定所有犯罪嫌疑人、被告人在无钱聘请律师时，都有权得到政府公派律师的帮助；严格规制侦查、起诉机关权力的行使，要求警察、检察机关在收集和出示不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据的同时，也应注意收集和出示对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据；强化司法中立，规定法官和陪审员不承担证明被告人有罪、罪重的职责；将两审终审制改革为三审终审制，使被告人获得更多的救济机会；将死刑案件的核准权收归最高人民法院，使被判处死刑的被告人获得更严密的程序保障，等等。
其次，应完善我国的刑事实体法。如前所述，死刑误判率的高低与死刑适用范围的大小关系极为紧密，而由于死刑的适用范围很大程度上是由刑事实体法决定的，因而要解决死刑误判问题，就必须从实体法的角度缩小死刑的适用范围。就我国刑法而言，要缩小死刑的适用范围，至少应注意以下几点：减少规定死刑的罪名，对非暴力性犯罪一律取消死刑；扩大禁止适用死刑的罪犯的范围，规定对精神障碍者（未完全丧失刑事责任能力）、呆傻者一律不得判处死刑；严格控制死缓改判为死刑立即执行的条件，规定除在死缓执行期间犯可能判处无期徒刑、死刑的故意犯罪外，一律不得改判为死刑立即执行；加大对可能判处死刑者从宽处罚的力度，规定只要至少有一项从宽处罚情节，被告人就不得被判处死刑立即执行，等等。
再次，应改革与完善我国的司法体制。在我国现行司法体制下，由于法院的人事、经费等严格受制于地方人大甚至政府等许多部门，因而法官在审判时往往很难摆脱地方人大甚至政府以及社会舆论的影响。在全社会普遍倾向重刑的情况下，法官在审判时难免有意或无意地迎合社会舆论或其他外在压力，尽可能对被告人判处较重的刑罚，甚至尽可能判处被告人死刑，导致发生误判。因而要解决刑事（包括死刑）误判问题，就必须对我国的司法体制进行改革，使法官在人事、经费等方面能相对超脱于地方，在审判时能免受社会舆论、民愤等因素的影响，从而保持客观、公正的立场。
另外，应加大政府对司法的投入。案件的审判质量与政府的司法投入有着紧密的关系。通常情况下，政府对司法的投入越充足，法院能够分配给每一案件的资源就越充裕，案件审判质量就越高；反之，政府对司法的投入越紧张，法院能够分配给每一案件的资源就越少，案件审判质量就越低。在我国当前经济条件下，确定政府对司法的投入时，应当做到以下几点：逐年增加对司法的财政拨款，确保司法经费与案件数量以及物价上涨保持同比增长；提高法官待遇，确保法官的经济收入高于同级行政人员；将法律援助费用纳入中央以及地方政府的财政拨款项目，并不断提高法律援助费用的比例，最终使所有无钱聘请律师的犯罪嫌疑人、被告人都能得到政府公派律师的援助，等等。
此外，应努力缩小贫富不均和城乡差距。随着20世纪70年代末以来改革开放的深入，我国的贫富不均和城乡差距逐渐扩大。这种严重的贫富不均和城乡差距如果不能有效缩小，贫困人口，尤其是城市农民工的犯罪率就不会下降。贫困人口和城市农民工犯罪率居高不下，富裕阶层以及城市居民对犯罪的恐惧就不会下降。在强大的社会压力下，法官必然会有意、无意地倾向判处重刑。因此，要解决刑事（死刑）误判问题，从经济上缩小贫富不均和城乡差距是非常必要的。
最后，应努力改变社会公众的重刑观念。虽然司法必须相对超脱于社会公众，从而确保司法的独立与公正，但在现代社会，司法权作为国家权力的一部分，最终也来源于公民权利，因而司法权的运作不可能完全不顾忌公众的需求和反应。我国封建社会长期的重刑传统塑造了社会公众普遍的重刑倾向，如果这种重刑倾向不能得到有效抑制和消解，那么立法和司法界意图缩小死刑的适用范围就很难获得社会的支持根基。因此，要缩小死刑的适用范围从而降低死刑误判率，从思想意识方面改变社会公众的重刑观念也是非常必要的。
收稿日期：2006-10-15
注释：
①需要说明的是，此处“误判率”实为“推翻率”。“误判率”与“推翻率”是不同的，但由于原报告许多地方将“误判率”与“推翻率”混用，为与原文对应，因而本文对“误判率”与“推翻率”基本不作区分。对于“误判率”与“推翻率”的区别，本文将在第5部分作详细分析。
②西方许多学者正是以死刑误判率过高，并且死刑执行后发现错误很难纠正作为反对适用死刑的一项重要理由。
③在英美法系国家，已生效裁判的救济与未生效裁判的救济未在概念上作明确区分，均为“上诉”(appeal)。
④据统计，自1973年至1995年，美国每执行7至8名死刑犯，就有一名无辜者（参见该研究第二份报告，第377页。该报告的英文名称为：A Broken System， part Ⅱ: Why There Is So Much Error in Capital Cases， and What Can Be Done About It，以下简称《报告Ⅱ》）；自1973年至2002年1月第1个周，全美有99名死刑犯被证明是无辜的（《报告Ⅱ》第24页）。
⑤由于该项目历时7年，工作量很大，哥伦比亚大学法学院也提供了大量资金支持。
⑥在1972年的弗曼诉乔治亚(Furman v. Georgia)案中，美国联邦最高法院以5票对4票裁定，美国联邦以及各州有关死刑的立法给予法官和陪审团过大的自由裁量权，导致“武断、不合理，并剥夺了被告人的正当法律程序权”，违背了宪法第8条修正案“不得要求过多保释金，不得科以过重的罚款，不得施以残酷、非常的刑罚”的要求，因而裁决废除美国联邦和各州此前有关死刑的所有立法和所有死刑裁判，并要求此后有关死刑的所有立法都必须遵循该判例设定的公正标准。由于此后美国联邦与未废除死刑的各州有关死刑的立法与此前的相关立法存在很大差异，因而该项目只对1973年以后美国死刑的适用情况进行研究。
⑦这份报告的英文名称为：A Broken System: Error Rates in Capital Cases，1973-1995（以下简称《报告I》）。网址为：www2.law. columbia. edu/instructionalservices/liebman/。
⑧这份报告的英文名称为：A Broken System， part Ⅱ: Why There Is So Much Error in Capital Cases， and What Can Be Done About It（以下简称《报告Ⅱ》）。《报告Ⅰ》和《报告Ⅱ》均为A4版面。国内尚无中文译本，英文版本可从美国刑事司法改革教育基金会的网站上搜索到，网址为：ccjr. policy. net/proactive/newsroom/release. vtml? id=26641。
⑨自1973年以后，美国几乎所有州都要求死刑案件必须自动提起上诉。事实上，实践中几乎所有死刑案件也都被提起了上诉。参见《报告Ⅰ》，第19页。
⑩这6个州是：科罗拉多州、康涅狄格州、新泽西州、新墨西哥州、俄亥俄州、俄勒冈州。
(11)此处的“严重错误”，是指实体上损害有罪裁断和死刑量刑可靠性的错误。该项目研究的所有推翻原判都是建立在存在严重错误的基础上的。参见James S. Liebman， Jeffrey Fagan， Valerie West， Jonathan Lloyd， Capital Attrition: Error Rates in Capital Cases，1973-1995， Texas Law Review， Volume78， June 2000，p.1851。
(12)就曾经判处死刑的所有34个州而言，共作出了5826件死刑裁判，提起直接上诉的有4546件，经重新审判被推翻的有1852件，死刑裁判推翻率也为41%左右。
(13)有两个州（特拉华州和华盛顿特区）因收集到的数据不完整，无法计算推翻率。
(14)以上数据参见《报告Ⅰ》附录A。
(15)以上数据参见《报告Ⅰ》Figure3，第41页。
(16)以上数据参见《报告Ⅰ》Figure3，第41页。
(17)以上数据参见《报告Ⅰ》Figure4，第42页。
(18)通常情况下，在刑事诉讼中，陪审团认定被告人的行为是否构成犯罪，法官认定被告人应当判处何种刑罚。但自上世纪中后期以来，美国许多州规定，陪审团对量刑也有一定的建议权。与此相应，法官在对陪审团进行指示时，不仅要就定罪问题进行解释，而且要对量刑问题作出说明。
(19)由于有些案件同时存在以上导致死刑裁判被推翻的因素中的两项或两项以上，因而以上各项因素所占比例相加与以上四项因素总体上在导致裁判被推翻的因素中所占的比例并不完全相等。在即将讨论的联邦人身保护令程序中同样如此。
(20)参见《报告Ⅱ》，第41页。
(21)参见《报告Ⅱ》，第41页。
(22)参见《报告Ⅱ》，第183页。
(23)此处的拘留是西方意义上的拘留，是对未决犯一种较长时间的剥夺自由，相当于我国的逮捕。
(24)此处的严重犯罪以美国联邦调查局公布的指标犯罪(FBI Index Crimes)为准。
(25)全美每100名严重犯罪中被监禁的犯罪嫌疑人、被告人以及罪犯的最高人数为13人，最低人数为1人，平均人数为5人。
(26)参见《报告Ⅱ》，第185页。
(27)参见《报告Ⅱ》，第349页。
(28)在美国适用死刑的34个州中，平均司法经费为州人均1.75美元。
(29)参见《报告Ⅱ》，第200页。
(30)参见《报告Ⅱ》，第194页。
(31)参见《报告Ⅱ》，第187页。
(32)参见《报告Ⅱ》，第199页。
(33)参见《报告Ⅱ》，第218-219页。
(34)参见《报告Ⅱ》，第189页。
(35)参见《报告Ⅱ》，第217页。
(36)参见《报告Ⅱ》，第179页。
(37)参见《报告Ⅱ》，第181页。
(38)值得注意的是，联合国1984年通过的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条也规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”
(39)参见《报告Ⅱ》，第400页。
(40)强烈支持死刑的美国刑事司法基金会法律部主任肯特·沙伊德格尔也赞成这一作法：“作为一项政策……一般规则是我们不会将那些真正的精神障碍者交付执行死刑。”见《报告Ⅱ》，第401页。
(41)参见《报告Ⅱ》，第401-402页。
(42)参见《报告Ⅱ》，第403页。
(43)参见《报告Ⅱ》，第404页。
(44)参见《报告Ⅱ》，第406页。
(45)参见《报告Ⅱ》，第407页。
(46)参见《报告Ⅱ》，第409-410页。
(47)参见《报告Ⅱ》，第411-412页。
(48)参见《报告Ⅱ》，第413页。
(49)因为这两类律师在提供法律援助时往往缺乏足够的资金作保障，难以保证辩护的质量。
(50)参见《报告Ⅱ》，第418页。
(51)据统计，自1973年至1995年，有高达54%的案件因为结案时间太晚，或者因为复审法院案件严重积压，导致到1995年该研究统计截止时，上诉程序尚未完全终结。参见《报告Ⅱ》，第152页。
(52)譬如，实际推翻率是60%(3/5)，但由于州定罪后程序中提起上诉的案件的数量，也即分母被高估，因而实际计算出的推翻率就可能是50%(3/6)甚至是43%(3/7)。
(53)尽管如此，但由于该项目采用了多种途径收集美国死刑案件裁判及其救济情况，据研究者估计，应当收集了大约90%甚至更多的死刑案件裁判及其救济情况，因而这一项目研究结论的可靠度还是很高的。参见《报告Ⅱ》，第16页。
(54)在美国，即使案件实体上存在错误，但法院基于种种技术或政策上的原因，如认为导致案件实体错误的程序瑕疵辩护方未能及时提出(waived error)，或属“无害错误”(harmless error)、“非偏见性错误”(non-prejudicial error)等，也可忽略该错误而维持原判。
(55)参见《报告Ⅱ》，第14页。
(56)据统计，有82%的案件法院经重审认为原判确有错误，被告人不应当判处死刑。其中，有9%的被告人完全是无辜的，不构成任何犯罪。参见《报告Ⅱ》摘要。
(57)参见《报告Ⅱ》，第17页。
(58)参见《报告Ⅱ》，第23-24页。
(59)美国华尔兹教授认为，如果用一个一至十分的评分表表示的话，排除合理怀疑的证明只需达到九分即可。参见［美］乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民大学出版社1993年版，第313页。
(60)如在1978年的美国诉费蒂科案件中，初审法院认为将排除合理怀疑界定为达到95%以上的可能性即可。See United States v. Fahco， 458F. Supp. 388，406(E. D. N. Y.1978)，Affd. 603， F.2d，1053(2d Cir.1979)，cert. Denied， 444， U.S.1073(1980)。
(61)Winship， 397 U. S. 358，364(1970).
(62)根据《中国法律年鉴》的统计，1998年全国法院共受理一审刑事案件482164件，同期二审刑事案件为70263件，二审率为14.57%。1999年全国法院共受理一审刑事案件540008件，同期二审刑事案件78862件，二审率为14.60%。2000年全国共受理一审刑事案件564023件，同期二审案件87013件，二审率为15.43%。
(63)如对严重犯罪适用拘留、定罪与监禁的比例。
(64)1950年，中央人民政府政务院的《关于加强人民司法工作的指示》规定：“人民的司法工作如同人民军队和人民警察一样，是人民政权的重要工具之一。”
(65)在我国实践中，对那些如果证据充分本应判处死刑立即执行的案件，在证据不足时很少依法宣告无罪，而是作留有余地的判决，判处死刑缓期两年执行，这也证明了这一点。
(66)传统上，人身保护令只用作申请法院对政府部门的非法拘禁进行审查。但自上世纪初，人身保护令的适用范围在美国被大大拓展，原则上，只要犯罪嫌疑人、被告人或罪犯声称他们在宪法上的权利受到了侵害，而州又未能给他们以有效的手段以寻求实现这种权利，那么他们就可以向联邦法院申请签发人身保护令。参见［美］彼得·G·伦斯特洛姆著：《美国法律词典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第291-292页。
(67)可喜的是，在理论界的大力呼吁下，2006年10月31日，十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，规定自2007年1月1日起，将死刑核准权正式收归最高人民法院。
【责任编辑】于贺清
参考文献
[1] 郑砾.美国死囚误判多 23年中近七成判决被推翻重审[N].人民日报·华南新闻，2000-6-14(2).
[2] 刘金友.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3] 蔡玉民.19年后执行死刑[N].环球时报，2000-06-27(2).
[4] Lames S. Liebman， Jeffrey Fagan， Valerie West， Jonathan Lloyd， Capital Attrition: Error Rates in Capital Cases， 1973-1995[J]. Texas Law Review， Volume 78，June 2000.
[5] 陈永生.排除合理怀疑及其在西方面临的挑战[J].中国法学，2003，(2).
[6] Strwan & Buchanan， Jury Confusion: A Threat to Justice， Judicature[J].Vo.59，1976.
关键词：刑法案例分析；刑事诉讼法案例分析；司法考试
如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：
（一）定性
首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：
1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了鸡奸行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关鸡奸行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的鸡奸行为，就不能再以犯罪论处。
2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。
3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。
4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸淫幼女的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。
5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任
6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。
7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。
8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。
9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
（二）定罪
如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：
1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。
2、阐述该罪的概念和特征。
3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。
4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。
5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。
目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。
（三）定罪和量刑原则的运用
司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：
1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。
2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。
3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。
4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。转贴于
5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。
如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。
7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。
8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。
9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。
二、刑事诉讼法案例分析
刑事诉讼法案例分析，是指根据所给案例，对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查起诉、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看，主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说，错误主要来自以下几个方面：
（一）主体不当
主体不当，是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力，或者虽有权行使，但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如：刑事诉讼法第205条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的，属于主体不当。再如，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员，在发回重审时，又参加了另行组成的合议庭的，亦属于主体不当。
（二）适用的对象不当
适用的对象不当，是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如，刑事诉讼法规定的5种强制措施，其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人，对其他任何人都不能适用。司法实践中，即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动，也不能对证人、被害人适用强制措施。
（三）时间或日期不当
时间或日期不当，是指权力主体在行使法律规定的权力时，超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中，有许多法条都规定了相应的时间或日期，以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如：对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传；对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月；监视居住不得超过6个月，等等。权力主体在行使法律规定的权力时，超过法律规定的时间或日期，也是一种违反刑事诉讼程序的行为。
（四）适用程序不当
适用程序不当，是指权力主体在适用法律时，未按法律规定的程序进行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如：人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉，必须通过原审人民法院向上一级法院提出，不得直接提交到上一级法院。再如：二审人民法院对于事实清楚、证据充分，但适用法律有错误的，不是依法改判而是发回重审的，等等。
（五）犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时，应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的，也是违反刑事诉讼程序的行为。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第14条第2款：“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”；第34条第2款：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；第152条第2款：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”；第213条第3款：“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”；第105条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”；第152条第1款：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”；第214条第1款：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”；第211条：人民法院执行死刑时，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多，例如刑诉法第11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利，即：公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产来源不明罪、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外，不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务，侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。
（六）律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时，司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有：刑诉法第96条第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；第96条第2款：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。
关键词：刑法案例分析；刑事诉讼法案例分析；司法考试
如何对刑事疑难案例进行分析，是法律教学、司法考试和司法实践中经常遇到的问题，也是法律专业在校学生和司法工作人员应当掌握的基本方法。案例分析的方法，从实质上说，是对法学理论和法律条文的理解、掌握和综合运用。近年来，案例分析在司法考试、法律专业自学考试、检察官素质考试等法律考试中所占分值有逐年增长的趋势，考试中不仅有专门的案例分析题，而且选择题也常以案例的形式出现，要求应试者从所给的数个答案中选择出正确的答案。正确掌握刑事案例分析的方法，无论对在校生还是应试人员以较好的成绩通过司法考试，还是对司法工作人员搞好业务工作，都有着重要的意义。以下介绍刑事案例中刑法案例分析和刑事诉讼法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解决的问题主要是三个方面：一是行为人的行为是否构成犯罪；二是如果构成犯罪，构成什么罪；三是阐述定罪量刑的原则（如果是司法考试，只需阐述定罪量刑的原则，不用指出具体适用的刑罚）。具体又可分为以下几个步骤：
（一）定性
首先需要确认行为人的行为是否构成犯罪。肯定不外乎两种结果，构成犯罪和不构成犯罪。如果不构成犯罪，必须说明不构成犯罪的理由和法律依据。例如：行为人的行为在客观上虽然造成了损害后果，但行为人在主观上既不是出于故意，也不是过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所致，属于意外事件。意外事件，不是犯罪。根据我国刑法，不构成犯罪的情况主要有：
1、刑法第3条规定的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。如果行为人的行为即使是具有社会危害性的行为，但在法律上找不到任何相关规定，就必须按照罪刑法定原则来处理，不能以犯罪论处。例如，1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的行为，就不能再以犯罪论处。
2、刑法第13条中规定的“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“但书”所说的情况，主要是指刑法分则中规定的一些罪名，如盗窃罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪数额、犯罪情节、危害后果等方面达不到构成该罪所要求具备的条件时，不能以犯罪认定。
3、不满14周岁的人实施的危害社会的行为。根据刑法第17条的规定，不满14周岁的人，属于完全不负刑事责任年龄阶段。因此，不满14周岁的人实施的危害社会的行为，不能构成犯罪，也不能追究刑事责任。
4、已满14周岁不满16周岁的人，实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪以外的犯罪的。即：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”换句话说，已满14周岁不满16周岁的人，仅对实施了刑法第17条第2款规定的8种犯罪负责，如果实施了这8种犯罪以外的犯罪的，则不负刑事责任。但需要注意的是，根据刑法分则的规定，已满14周岁不满16周岁的人，实施下列犯罪的，仍应当负刑事责任。它们是：奸淫的（第236条第2款）；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（第127条第2款）；非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的（第238条第3款）；聚众斗殴，致人重伤、死亡的（第292条第2款）；携带凶器抢夺的（第267条第2款）；犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的（第269条）。
5、完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为。根据刑法第18条的规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。但这里指的是完全无刑事责任能力的精神病人实施的危害社会的行为，如果是间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任
6、属于意外事件的。即刑法第16条规定的：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析时，应当注意区分意外事件与疏忽大意的过失构成的犯罪之间的界限。
7、正当防卫的。即：刑法第20条第1款规定的“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”；和第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。但如果在上述两款之外，属于刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。
8、紧急避险的。即刑法第21条规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。但紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当，应当负刑事责任。
9、犯罪已过追诉时效的。即犯罪已过刑法第87条规定的追诉期限的，不再追诉。需要注意的是，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。
（二）定罪
如果认定行为人的行为构成犯罪，需要进一步确认构成什么罪，并说明构成该罪的理由和法律依据。在案例分析中认定犯罪的程序一般是：
1、根据所给案例，确定行为人的行为构成什么罪。
2、阐述该罪的概念和特征。
3、说明认定构成该罪的理由。主要是根据案例所给的事实，依据犯罪构成的理论和刑法分则中该罪的构成条件，证明行为人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面均符合刑法分则关于该罪的犯罪构成，因此构成该罪。
4、注意罪名的转化。某些犯罪行为，从表面上看，完全符合刑法规定的某些罪名，但刑法分则对这类犯罪在发展到某种程度时又规定应当依照刑法分则的其他条文定罪处罚。这类罪名转化的案例，近年来在考试中经常出现，应当引起考生的注意。这类转化的罪名主要有：刑法第238条非法拘禁罪；第247条刑讯逼供罪；暴力取证罪；第248条虐待被监管人罪；第269条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照刑法第263条的规定定罪处罚，等等。
5、有时候还需要证明行为人为什么构成此罪，而不构成彼罪的根据，即划清此罪与彼罪的界限。这一点一般不是必经程序，但有时案例分析题要求应试者回答。所以，考生在复习时，也应当注意掌握罪名认定中的一些具体问题。
目前，刑法分则中规定的罪名共有413个，如果要全部记住，难度很大。但在司法考试、自学考试以及检察官素质考试中，都有考试大纲，在考试大纲中，一般都详细划定了考试的范围、需要掌握的常用罪名等。应试者只需将考试范围内的应当掌握的罪名熟记即可。在复习准备中，要认真把握好各罪名的概念、特征和认定中的一些具体问题。考试时，也就不难确认所给案例的罪名性质以及对此展开分析了。
（三）定罪和量刑原则的运用
司法实践中，完全根据刑法分则定罪和量刑的情况极少，通常还要根据犯罪事实综合运用刑法总则与分则中规定的原则。作为考试案例也同样如此，在案例所给的各种事实中，肯定还有一些需要运用刑法总则的有关规定。迄今为止，笔者还从未看到过仅需依据刑法分则就可以定罪量刑的考试案例。因此，在审查所给的刑事案例时，需要特别注意以下事实和刑法的相关规定：
1、行为人的年龄。刑事案例中给定行为人的年龄一般有两种情况：一种是直接注明行为人的年龄；另一种是同时注明行为人的出生日期和实施犯罪的日期，此时就需要用后者减去前者求得行为人的实际年龄。在年龄的认定上，一律以公历的年、月、日计算；行为人只有在过了14周岁、16周岁、18周岁的第二天起，才算已满14周岁、16周岁、18周岁。一定要注意不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、不满18周岁这三个年龄段，这三个年龄段对行为人的定罪和量刑有直接影响。例如，对不满18周岁的人实施了犯罪的，必须阐明行为人具有刑法规定的从轻或者减轻处罚的情节，以及犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑的原则。
2、行为人实施犯罪的时间。应特别注意1997年10月1日新刑法生效这个日期。凡是在1997年9月30日以前实施的犯罪，并在1997年10月1日前判决未生效的，都要根据刑法第12条从旧兼从轻的原则处理。
3、行为人的人数。如果行为人实施的是故意犯罪且为2人以上共同实施的，应适用刑法总则中关于共同犯罪的规定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及阐明刑法对主犯、从犯、协从犯、教唆犯的处罚原则。
4、行为人在实施故意犯罪过程中的停止状态。行为人在实施故意犯罪的过程中，有可能会因为客观或主观上的原因，使犯罪停止下来，从而形成犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔细分析行为人在犯罪的什么阶段，是由于客观还是主观上的原因使犯罪停止下来，从而认定是犯罪预备、犯罪未遂还是犯罪中止。同时阐明刑法总则对犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的处罚原则。
5、行为人的身份。要特别注意行为人的身份是否为国家工作人员、国家机关工作人员等，不同的身份会影响对行为人的定罪和量刑。例如：贪污罪和职务侵占罪的最主要区别就在行为人是否为国家工作人员。此外，国家工作人员实施某些犯罪时，虽不影响定罪，但在量刑时要从重处罚。如国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，等等。
如果犯罪主体是单位的，也要阐明根据刑法的规定，对单位犯罪应当适用两罚制，即：对单位判处罚金；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
6、行为人是否实施了数个犯罪。如果行为人实施了数个犯罪，需要分清是在判决宣告前一人犯数罪的；还是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又发现漏罪的；或是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的这几种情况，然后分别根据刑法第69条、第70条、第71条数罪并罚的规定处理。
7、行为人是否为累犯。如果案例给了行为人以前曾因故意犯罪被判过刑，且刑罚执行完毕或赦免的时间不满5年，又再次实施故意犯罪的，有可能构成累犯。应阐明累犯应当从重处罚，累犯不适用缓刑，累犯不得假释的原则。
8、行为人在实施犯罪后，是否有自首、立功的情节。如果有，也需要阐明刑法总则关于自首、立功的处罚原则。
9、其他需要运用总则的情况。如：精神病人犯罪的；聋哑人、盲人犯罪的；防卫过当、避险过当的；缓刑、假释期间实施犯罪的；行为人在特定的时间、地点、使用特别的方法犯罪的，等等。这类情况对行为人的定罪和量刑也有影响。
二、刑事诉讼法案例分析
刑事诉讼法案例分析，是指根据所给案例，对犯罪嫌疑人、被告人在立案、侦查、审查、法庭审判、刑罚的执行过程中是否符合刑事诉讼法规定的程序所作的分析。从这几年的考试案例看，主要是从所给的案例中在程序上找错。一般来说，错误主要来自以下几个方面：
（一）主体不当
主体不当，是指权力行使人无权行使法律规定的该项权力，或者虽有权行使，但在一定条件下法律对行使人行使权力作出限制的。如：刑事诉讼法第205条第3款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉”。如果地方各级人民检察院对本级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提起抗诉的，属于主体不当。再如，原审人民法院对于发回重审的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。如果曾担任过一审合议庭的成员，在发回重审时，又参加了另行组成的合议庭的，亦属于主体不当。
（二）适用的对象不当
适用的对象不当，是指权力主体在适用法律时对法律适用的对象发生错误。例如，刑事诉讼法规定的5种强制措施，其适用对象仅限于犯罪嫌疑人、被告人，对其他任何人都不能适用。司法实践中，即便是证人、被害人不配合司法机关的侦查活动，也不能对证人、被害人适用强制措施。
（三）时间或日期不当
时间或日期不当，是指权力主体在行使法律规定的权力时，超过了法律规定的时间或日期。在刑事诉讼法中，有许多法条都规定了相应的时间或日期，以确保刑事诉讼程序的正常进行。例如：对犯罪嫌疑人拘传持续的时间不得超过12小时或者连续拘传；对犯罪嫌疑人、被告人取保候审不得超过12个月；监视居住不得超过6个月，等等。权力主体在行使法律规定的权力时，超过法律规定的时间或日期，也是一种违反刑事诉讼程序的行为。
（四）适用程序不当
适用程序不当，是指权力主体在适用法律时，未按法律规定的程序进行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，由公安机关执行。公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。当中的任何一个程序都不能省略。又如：人民检察院对同级人民法院的判决、裁定提起抗诉，必须通过原审人民法院向上一级法院提出，不得直接提交到上一级法院。再如：二审人民法院对于事实清楚、证据充分，但适用法律有错误的，不是依法改判而是发回重审的，等等。
（五）犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利也作了规定。其中，对未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的应有权利还作有特别规定。司法机关在办理案件时，应当保障他们应有的权利。如果其应当享有的权利未得到保障的，也是违反刑事诉讼程序的行为。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第14条第2款：“对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场”；第34条第2款：“被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”；第152条第2款：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理”；第213条第3款：“对未成年犯应当在未成年犯管教所执行刑罚”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定主要有：刑诉法第60条第2款：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法”；第105条第3款：“检查妇女的身体，应当由女工作人员或者医师进行”。第112条第2款：“搜查妇女的身体，应当由女工作人员进行”；第152条第1款：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理”；第214条第1款：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”；第211条：人民法院执行死刑时，发现罪犯正在怀孕的，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人应当享有的权利。这方面的规定有许多，例如刑诉法第11条：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”第34条第3款：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”第96条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人还享有一项重要的权利，即：公诉案件的举证责任由检察机关承担。犯罪嫌疑人、被告人除对刑法第395条巨额财产、刑法第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪外，不负有提出证据证明自己有罪或者无罪的义务，侦查人员不得要求犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。
（六）律师、辩护人应当享有的权利未得到保障的
在刑事诉讼法中，对律师、辩护人应当享有的权利也作了规定。律师、辩护人在行使法律规定的权利时，司法机关不得限制或阻碍。这些权利主要有：刑诉法第96条第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审”；第96条第2款：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”；第36条：“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信”；第37条：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”。
高人民法院2012年9月18日《关于第三批指导性案例的通知》（法[2012]227号）了第三批指导性案例。其中，指导案例12号李飞故意杀人案涉及到死刑的适用、限制减刑等量刑问题。作为生效判决和指导性案例，其司法权威应当获得普遍尊重，但从刑法理论的角度看，我们认为其中的一些观点值得进一步探讨。
该案经过一审、二审、死刑复核、重新审理等多个程序，控辩双方以及不同审判机关的主要争议点都是围绕量刑情节展开的。量刑情节是反映罪行轻重以及行为人的再犯罪可能性大小，从而影响刑罚轻重的各种情况，是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在我国，量刑的过程可以概括为“以事实为依据，以法律为准绳”，即人民法院通过正确认定和评价犯罪的事实、性质、情节和危害程度，依照刑事法律关于各种刑罚方法的适用权限和适用条件的规定去裁量刑罚。量刑被称为刑事正义的一半工程，和定罪同等重要，以往采取的是“估堆式”的量刑方法。[1]随着法治建设的深入推进，量刑规范化改革呼唤“精细化”的量刑方法，因此为了更好的说明问题，我们不妨将李飞故意杀人案的整个过程划分为行为前、行为中、行为后三个前后相继的阶段，逐一分析影响该案量刑的各个情节。
一、行为前阶段
第一，构成累犯。这是本案在行为前阶段最为重要的一个法定从重情节，即被告人2006年4月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2008年1月2日刑满释放，系累犯。这一点，在各个诉讼环节控辩审三方均不存在争议。但我们也注意到，最高人民法院的指导案例在裁判理由中的表述是“李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻”。我们认为，在本案中“累犯”是作为一个法定从重情节存在，其前罪与后罪并非同种罪名，因此所谓“前罪所犯情节较轻”并不能影响后罪的处罚。
第二，犯罪目的与动机。通常情况下，故意杀人罪的动机是多种多样的：有的出于报复，有的出于贪财，有的出于奸情，等等。[2]虽然在理论上动机并不影响故意杀人罪的成立，但是在量刑时应当予以考虑。具体到该案，也是最终导致案件改判的一个重要因素，就是最高人民法院在死刑复核环节认为从案件的起因和性质看，该案属于民间矛盾纠纷激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚。实际上，被告人李飞和被害人徐某某经他人介绍，曾建立恋爱关系，后因经常吵架在案发前已经分手。2008年4月至8月两人在一起只有短短四个月，很难说有深厚的感情，但同时这样短的时间也很难堆积重重矛盾，事实上被告人也主要是由于怀疑其被停止工作与被害人徐某某有关，而非因感情问题与被害人发生争吵、直至实施故意杀人行为的。因此我们认为，被告人性格中的鲁莽、偏执、多疑等因素是最终造成一死一伤危害结果的主要原因。这里还涉及到一个问题，就是在被害人无明显过错的情况下，由被告人单方挑衅所引发的矛盾是否能够认定为有关司法解释中所说的“民间矛盾”，关于这些问题，下文将结合有关司法解释进行深入分析。
二、行为中阶段
第一，从犯罪手段和过程看，被告人深夜破门而入，系不法行为在先，即使被害人徐某某有过激语言，也不宜认定为徐某某有过错，况且被害人已经死亡，在案没有证据显示徐某某曾经有过激语言，足以导致双方矛盾激化，仅有被告人单方的辩解不以采信。
第二，被告人对两名被害人的打击部位为头部且实施了二次打击行为（第一次击打徐某某头部20余下，后再次击打徐某某头部并致其当场死亡；击打王某某头部、双手等部位数下，后又再次击打王某某头部并致其轻伤），且作案工具为铁锤、可见被告人主观上欲将被害人置之死地。
第三，被告人对与本案无关的人——被害人徐某某的表妹王某某实施犯罪行为（受害时为未满18周岁的未成年年人）。
三、行为后阶段
第一，将被害人徐某某、王某某、学徒佟某的手机带离现场，虽然被告人供述其主要目的是为了防止被害人报警，但也在客观上妨碍了被害人打电话求救，延缓了伤者的治疗。
第二，被告人李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元，但并未获得被害人家属的谅解。从实际情况看，被告人没有进行任何赔偿，被告人的母亲梁某是在最高人民法院死刑复核期间（一审、二审均未赔偿），经法院做工作，才对被害人亲属表示同情和歉意，并筹措现金人民币4万元交到法院，代为赔偿被害人亲属，但并未获得被害人亲属谅解，也没有完全达到被害人亲属的赔偿要求。（见下表）
四、综合评价
该案的难点是“在一个犯罪人同时具备从宽情节和从严情节时如何综合全案进行处理”。法院经过重新审理后给出的改判理由是：本案系民间矛盾引发的犯罪；案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案；李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，没有反抗行为，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；在本案审理期间，李飞的母亲代为赔偿被害人经济损失；李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻。
同时，我们注意到最高人民法院编纂的《刑事审判参考》在详细分析该案例时，引用的司法解释是1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）和2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发[2010]9号）。
【关键词】先刑后民 刑民交叉 刑民并行
在审判实务中，常出现民商事纠纷和刑事犯罪相交叉的情形，从而造成刑事诉讼和民事诉讼在判决、执行等方面上难以衔接的问题。正值社会转型期，刑民交叉案件呈日趋增长的势态，且案情越来越复杂；解决该类案件程序冲突的规范性法律文件繁冗庞杂{1}，相互冲突，漏洞频出；学界针对此类问题一直存有争议，尚未达成共识。在此背景下，本课题组针对刑民交叉案件之程序处理机制在实务中的操作情况进行了调查，并对调查的结果进行分析。
由最高院颁布或联合颁布的有关刑民交叉问题的规范性法律文件{2}针对的都是经济犯罪，而诈骗类案件在司法实践中是经济犯罪中发生较频繁的一类案件。此外，诈骗类案件牵扯被害人众多等社会因素，社会影响较大。为缩小调研范围，做到专而精，我们特地选择诈骗类案件为调研对象，以求做到类型化考量。
一、刑民交叉案件之程序处理机制的现状
为了了解实务上刑民交叉案件之程序处理机制的基本现状，本课题组对相关案例进行搜集，共整理出典型刑民交叉案件15起，其中适用“先刑后民”的案例有66.67%，适用“刑民并行”的案例有33.33%，适用“先民后刑”的案例为0%。然而深入分析，了解到适用“刑民并行”的案例无一例外是因为涉嫌犯罪的事实完全是民商事纠纷的案外事实，而适用“先刑后民”的案例则只要是同一案例事实，主体同一，当民商事纠纷涉嫌了刑事犯罪，法院即移送给公安，并终结民事诉讼的审理。某法院的请示报告中明确表示：“在诈骗案中犯罪主体与经济合同主体同一的，经济纠纷案件受理后发现犯罪的，犯罪和纠纷应一并移送公、检部门。”[1]至于公安侦查后发现并未涉嫌犯罪时，该如何处理的问题，上海某法院裁定书上写明：“由原告向法院重新，重新主张权利。”[2]此外，在适用1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条规定过程中，法院在收到公安发出的函件后，对案件进行审查，绝大多数时认定案件涉嫌经济犯罪，将案件移送，并终结民事审理。更有甚者，当法院获悉公安立案，便直接将正在审理的民事案进行结案。{3}
在走访上海市某法院的过程中，我们发现实践中仍绝对化适用“先刑后民”处理方式，即便发现该处理方式存在诸多诉讼之间难衔接的问题，也只能将问题搁置，继续适用该方式。某基层法院则是意识到刑事附带民事诉讼制度本身存在问题，便将案件尽早结案于刑事阶段，刑事附带民事诉讼的调解率或撤诉率为100%。
在实践中，诈骗案被害人往往先向法院民事庭进行，法院发现被告涉嫌犯罪即驳回，全案移送公安，公安进行侦查后，再经检察院向法院提起公诉，最后由法院进行刑事审判。根据统计数据显示，47.5%的人认为案子绕一大圈，审判时间过长，担心得不到赔偿；28.5%的人相信法院的审判和司法公正会保障自己的合法权益；20.8%的人认为只要有律师，就不担心此问题。而实务上的案例通常是，被告判刑，却已没有赔偿能力。原因可能是，在原民事庭驳回结案时，对被告的财产保全措施也相应解除，而被告在公安侦查阶段有大量时间去转移财产。即便法院追缴或责令索赔，也是无用之功。当事人只得再去法院提起民事诉讼。另外，某些地方法院认为，被告已服刑，不应再向其索要赔偿，诈骗案中的被害人只得通过追索赃款程序解决。[3]这就导致了诈骗案中的被害人救济无门的困境。也因此，鉴于“先刑后民”的实务操作惯例，实践中有公安机关主动介入民商事纠纷，实行地方保护主义的行为，还有被告向公安报案，以求拖延甚至逃避民事审判的怪象。此外，在这个程序中，法院向公安进行报案，最终案子又回到法院管辖。也就是说，在整个程序中，法院既是报案人，又是审判人。这显然违反了国际上公认的诉讼公正的一个最基本的原则——任何人都不能成为自己案件的法官。[4]同时，该操作程序是在变相地剥夺被告的合法权利，严重违法了司法公正。
总体来说，刑民交叉案件的程序问题在实践中十分混乱。首先，适用“先刑后民”处理方式的标准不定；其次，法院的案件移送机制存在协调不到位的问题，法院对案件是否涉嫌犯罪的审查自由裁量空间过大，制约缺位；最后，在整个程序中，法院成为了自己案件的法官也是值得注意的问题。这些程序上的细微瑕疵在实务操作中得到迅速地放大和扩张，使得当事人的合法权益处在不安的境地，时刻有着被侵害或剥夺的风险，得不到及时有效地保护。
二、“先刑后民”作为司法原则的质疑
（一）与刑民交叉案件审理相关的规范性法律文件
在90年代初期，针对民商事纠纷和刑事犯罪交叉时发生的程序冲突，最高人民法院颁布了两项规范性法律文件：一是最高人民法院于1997年12月13日颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（后文简称97年《规定》）；二是最高人民法院于1998年4月9日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（后文简称98年《规定》）；这些规范性法律文件{4}正是学界和实务部门认为适用“先刑后民”处理方式的唯一法律依据。
97年《规定》主要是在第三条、第九条上对刑民交叉问题作出规定，其中第三条“存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。”明确规定了“刑民并行”的司法处理方式，当刑事案件不影响存单纠纷案件审理时，法院应当对存单纠纷进行及时审理，同时也对“先刑后民”进行了范围的限定，即“确须待刑事案件结案后才审理的，法院应当中止审理。”该条和新《民事诉讼法》第一百五十条对中止诉讼规定的精神相一致。而第九条规定的内容：“在存单纠纷案件的审理中，有关当事人如有违法行为，依法应给予民事制裁的，人民法院可依法对有关当事人实施民事制裁。案件审理中发现的犯罪线索，人民法院应及时书面告知公安或检查机关，并将有关材料及时移送公安或检察机关。”肯定了刑民并行的处理方式，并对民商事纠纷和刑事犯罪部分重合{5}时的情况，作出了法院将部分案件移送给公安的规定。
98年《规定》主要是在第一条、第十条、第十一条、第十二条上对刑民交叉问题作出规定，其中第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”确立了民商事纠纷与刑事犯罪分开审理的标准，主要针对的是个人涉嫌犯罪和单位是否承担民事责任的问题[5]。第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”提出“刑民并行”的处理方式，并确立该处理方式的适用条件，即民商事纠纷与刑事犯罪不是同一法律关系，该条是对97年《规定》第九条内容的再次确认。第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”该条被实务部门广泛适用，在收集的案例中，凡是适用“先刑后民”处理方式的情况，均采用“驳回，全案移送”的做法。有学者认为该条的立法本意是只要某一经济纠纷涉嫌犯罪就专属刑法调整而绝对排斥民事救济。[6]第12条明确了即便法院在立案之后，接到公安函件仍应将案件移送的做法，是对“先刑后民”处理方式的确认。
（二）法律性文件的漏洞和矛盾（97年《规定》恢复审理的缺位）
1.98年《规定》中第1条和第10条，在是否分案处理问题上，分别规定了“法律事实”、“法律关系”两个标准。[7]这是导致实践中“先刑后民”适用情况不一的根本原因。所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。[8]同一法律事实可能存在于几种不同的法律关系之中。也就是说，刑事法律关系和民事法律关系有可能由同一法律事实产生。因此，相比“法律关系”，“法律事实”更应作为民商事纠纷和刑事犯罪是否应分案处理的认定标准。{6}
2.98年《规定》第8条与2000年最高院颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（后文简称00年《规定》）相矛盾。按照98年《规定》第8条，被害人有权依自己意愿提起刑事附带民事诉讼，或是另行提起民事诉讼，即被害人有程序选择权。然而00年《规定》，“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”即，对诈骗类等经济犯罪引起的损害赔偿等问题不再适用刑事附带民事诉讼程序。根据后法优于前法的原理，人民法院应当执行《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，对经济犯罪引起的损害赔偿问题不得适用刑事附带民事诉讼程序，而只能由受害人在人民法院依法追缴或者责令退赔之后，另行提起民事诉讼。[9]
3.98年《规定》第11条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”存有三处瑕疵：（1）该条的立法本意是只要某一经济纠纷涉嫌犯罪就专属刑法调整而绝对排斥民事救济。而案件最终是属于经济犯罪还是普通的经济纠纷，取决于结果，人民法院不能在对案件进行侦查前决定案件是普通民事经济案件还是刑事案件。[10]在某法院判决书中，上诉人的上诉理由写道：“抗诉机关认为本案争议的借款事实涉嫌集资诈骗，这仅是待定的事实，一审法院以待定的事实已确定的事实，与法律不符。”[11]然而法院仍驳回上诉，维持原判。倘若错判，将“驳回”将间接剥夺当事人的诉权。因此，为避免造成难以挽回的局面，驳回的处理方式应当更换。（2）最高院于1997年颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（后文简称97年《规定》）第3条规定“确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理”与该条的“驳回”相冲突，造成实践中处理方式的不同，有些适用97年《规定》第三条“中止审理，移送案件”；有些适用98年《规定》第十一条“驳回，移送案件”；而驳回相当于终结民事案件的审理，倘若法院移送案件至公安，公安不认为涉嫌犯罪，公民只得重新，重新主张权利。[12]这必然造成当事人的讼累。（3）本条“将有关材料移送”和97年《规定》第三条的规定均在实践中被扭曲化，而普遍采用全案移送的方式。[13]在《合同法》颁布以后确立了表见制度，导致在所有有经济犯罪嫌疑的情况下被告都有承担民事责任的可能性。[14]即存在民商事纠纷和刑事犯罪完全重合的可能性。因此笔者认为实践应完全遵循法律条文的规定，全案移送没有必要，只需把刑事部分移送，剩余部分视是否须待刑事部分审理结束后审理决定中止审理或继续审理。{7}
（三）“先刑后民”的合理性
“先刑后民”作为一项程序性处理方式，产生于计划经济时代，法制体系尚不完善，公权优于私权的理念根深蒂固，在这段时期民商事纠纷与刑事犯罪交叉的问题得到较为有效的处理，符合当时的诉讼政策，具有一定的合理性。该方式的设立和存在基于公权优于私权、刑事证明标准高于民事证明标准、刑事判决预决力高于民事判决预决力的理论基础[15]。并被公认为有利于提高效率，降低诉讼成本，维护司法裁判的权威和统一。此外，查清刑事犯罪是处理民商事纠纷的前提，被认为是适用“先刑后民”处理方式的实用意义上的原因。北京市人民检察院反贪污贿赂局于春生局长认为：“只有查清涉嫌刑事犯罪部分的事实后，才能正确分清民事部分的权利义务关系，查清刑事责任是解决民事争议的先导。”[16]北京市公安局刘绍武局长认为：“依照‘先刑后民’的原则来处理有关的案件是为了防止漏罪。因为经济、民事审判中所注重的是案件证据的形式，而在刑事侦查以及刑事审判时，更注重案件的实质，是从本质上，从深层次里力争恢复一个客观事实的真相，尽量做到不放纵犯罪。”[17]
（四）“先刑后民”并非是司法原则
然而，通过对“先刑后民”的产生源流进行考察之后，我们发现，该处理方式有被过度适用的倾向。笔者认为，在法治国家中，私权和公权一样重要，需要得到同等的保护。更何况，“先刑后民”的立法本意并不在于“优先保护一种利益而舍弃另一种应受法律保护的合法权益”。[18]此外，“刑事证明标准高于民事证明标准”不应是“先刑后民”作为处理刑民交叉案件的理由。公安机关或检察院是从刑事角度侦查收集的证据，对民事审判来说未必有用，并非刑事证明标准高于民事证明标准，刑事审判采用的证据就能为民事审判所用。刑事证据与民事证据在证据取得方式上的不同而导致证明的法律事实往往不同。[19]最后，刑事判决预决力高于民事判决预决力同样不能作为“先刑后民”作为处理刑民交叉案件的理由。当法院基于“案件事实不清、证据不足”理由判决宣告无罪，对民事诉讼不应具有预决效力。[20]
此外，依照97年《规定》的精神，并不存在绝对的“先刑后民”，而是在当民事案件须以刑事案件审结为前提，依赖其审理结果时，才适用“先刑后民”。布莱克法律辞典对法律原则的解释是：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。[21]显然，“先刑后民”不具有这样的特点。如上所述，“先刑后民”的法律依据只有两项法律性文件，且文件本身存在漏洞和矛盾。与此同时，文件也透露了“刑民并行”作为刑民交叉案件处理方式的讯息。因此，“先刑后民”只是协调刑民交叉案件的处理方式之一，并不具有普适性，不应作为刑民交叉案件的司法原则。
（五）刑民交叉案件的其他处理方式
如前所述，为纠正实践中“先刑后民”的实务操作惯例，最高院于97年和98年分别颁布的规范性法律文件中都规定了“刑民并行”的司法处理方式。该方式对刑民交叉案件的处理，保证了民事诉讼的独立性，避免了刑事诉讼和民事诉讼之间的冲突，并及时解决了民商事纠纷，使被害人的权益得到了有效的保障。这些优势恰好解决了“先刑后民”在实施中带来的问题，然而由于法律条文本身的问题，对“刑民并行”标准规定模糊，无可操作性；理论上公权为重的观念仍未改变。因此，“刑民并行”的处理方式在实践中没有很好地适用。在江苏高院的研讨会上有一观点指出，刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民商事纠纷赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除问题。[22]该观点是会上的倾向性观点。同样的观点，北京律师协会张涌涛会长也有所阐述：“最高法院司法解释本意即法院及时依法审理民商事纠纷案件，不管当事人根据该民商事纠纷提起的诉讼是否与刑事犯罪案件有‘牵连’。”[23]
走访时采集到基层法院内部排斥刑事附带民事诉讼，很少有刑事附带民事诉讼案件的发生。法院将案件结案于刑事阶段，刑事附带民事诉讼的调解率或撤诉率为100%。这种将民事调解在刑事裁判形成之前进行，使得被告方履行民事赔偿义务在先，法院对被告人的刑事责任作出裁判在后的做法被学界解释为“先民后刑”的模式。[24]本文所指的“先民后刑”是在特殊情形下，如诈骗案犯罪人死亡、下落不明，刑事犯罪长期不结案等，让民事诉讼先行的做法。因为，倘若一律适用“先刑后民”，受害人的权益将长期处于不稳定的状态，难以得到及时有效地保障。实践中，诈骗案的被害人在了解到，通过民事程序途径解决难以执行，而通过刑事程序途径解决，被告被判刑后通常无赔偿能力的情况，在两难中倾向于抉择“先民后刑”。即便法院将案件移送公安机关，而被害人不同意案件通过刑事程序审理，公安机关为了保障和谐局面会选择不立案。此外，如上所述，有些法官认为，当案件已经通过刑事途径审理之后，不主张另行。“对被告人处以刑罚本身就是对被害人精神方面最好的‘平复’和‘抚慰’，有了对被告人的刑事处罚，也就无需再用经济赔偿的手段制裁被告人、安抚被害人了。”[25]然而，根据统计结果显示，在受访人群中，55.7%的人认为如果自己被诈骗，追后被骗的钱财更加紧要。若是诈骗钱财已经追回，而诈骗人迟迟未被定罪，53.8%的人认为还能接受，而如果诈骗犯已经被法院定罪后，但被钱的钱财尚未追回时，52.5%的人认为不能接受。依照该统计数据，可以得出结论，相比诈骗犯被判刑罚，被害人更需要的是经济赔偿。因此，“先民后刑”较之“先刑后民”能更好解决当事人权益及时有效保障的问题。
为此，笔者提出以下建议：
由于实践中对97年《规定》、98年《规定》的片面理解和错误界定，以及其本身存在的漏洞和矛盾，给地方保护主义打开方便之门，为被告规避民事责任提供了可乘之机，最终造成了社会的混乱。因此，实践中应当遵循立法本意，根据刑民交叉案件的不同类型适用不同的处理方式，并限定“先刑后民”司法处理方式的适用范围。
1.适用范围方面。刑民交叉案件应当分为刑事法律事实和民事法律事实完全重合或部分重合两种类型。{8}因此，刑民法律事实完全重合型案件可以适用“先刑后民”。当出现诈骗案犯罪人死亡、下落不明，刑事犯罪长期不结案，民事诉讼基本结束[26]的例外情形时，建议适用“先民后刑”处理方式。与之对应，刑民法律事实部分重合型案件可以适用“刑民并行”，将刑事犯罪部分移送公安，剩余部分视是否须待刑事部分审理结束后审理决定中止审理或继续审理。当出现刑事部分须待民事部分审理结束后审理的例外情形，建议适用“先民后刑”处理方式{9}。此外，被告人人为制造犯罪的，也应当“先民后刑”。
2.处理程序方面。（1）案件移送机制。法院将案件移送给公安的程序中，容易出现两者不协调的局面：法院认为案件涉嫌刑事犯罪，而公安却不立案。对此，有学者认为应当由法院主动与侦查部门进行事先沟通。[27]另有学者认为可由争议各方报其上级部门共同协商确定，或报由共同上级机关决定。[28]笔者倾向于第二种观点。由于法院和侦查部门之间的利益关系，由法院和侦查部门直接协商可能难以施行，而由他们的上级决定会更有执行力。（2）案件的审查。98年《规定》第12条赋予了法院对案件是否涉嫌刑事犯罪的审查权。从审查权的主体来说，由法院民事庭判断案件是否具有犯罪嫌疑，可能有失偏颇。同时，审查权的制约和监督在法律上也存在缺位的现象。假定法院移送案件，公安机关必须接受的前提，公安机关到何处去表达异议？另外，从审查的期限来说，法院审查的期限过长，显然对被害人是不利的。
因此，建议应当明确规定法院对案件是否涉嫌刑事犯罪的审查期限，并赋予公安机关或检察机关及当事人监督法院审查的权利和途径。
三、诈骗类刑民交叉案的其他具体问题
（一）民事合同的效力
当刑事判决已确认被告构成合同诈骗罪时，被告签订的合同的效力如何判定？在实践中，刑庭判决后，被害人又向其他民事责任主体提起民事诉讼，要求判令被告与该民事责任主体签订的合同无效。而此时法院认为刑事判决已认定合同诈骗罪，那么应理解为合同已有效成立，应当驳回原告诉请。学界对该问题有五种观点：一、合同当然无效；二、合同属于可撤销，并不当然无效；三、以合同相对人参与犯罪与否为标准进行划分；四、以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分；[29]五、不存在合同有效或无效的判断和认定。[30]笔者赞同第二种观点。在诈骗案中，即便被告构成合同诈骗罪，其签订的合同效力仍应当由民事法律规范来认定。而且被告的行为本质上是《合同法》中第54条中的欺诈行为，只是社会危害性达到了刑法规制的程度。因此，被告签订的合同应根据《合同法》第54条的规定，认定合同可撤销。
（二）刑事犯罪行为造成的损失
由上文分析可知，诈骗案不再提起刑事附带民事诉讼的案件范围之内，被害人只得通过法院追缴或责令退赔的方式获得赔偿，当追缴或责令退赔不足以赔偿时，被害人可另行提起民事诉讼。针对被害人对其他民事责任主体提讼的时间，学界有不同的观点：一、只有在犯罪嫌疑人科以刑罚并对其进行追缴赃款赃物后仍不足以弥补被害人损失时，才可以对其他对于犯罪行为的实施提供帮助等有过错的人追究赔偿责任；二、刑事判决确定的追赃和发还财物并不具有在最终意义上确定民事关系的作用。[31]笔者赞同第二种观点。正如前面所说，当刑民交叉案中法院把刑事部分移送到公安机关，而剩余部分若无需待刑事部分审理结束后审理，可以继续审理，将其他责任主体应赔偿的金额判定给被害人，以充分地保障被害人的权益。
注释
{1}除了后文所述的两项规范性法律文件，还有《关于财产犯罪的受害者能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼的复函》，《关于个体经营人因诈骗罪判刑后被骗人能否再对其提起经济诉讼问题的电话答复》等等。
{2}即后文所述1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》和1997年《关于审理存单纠纷案件的若干规定》。
{3}上海市静安区人民法院（2005）静民（一）民初字第1987号卷宗材料中写道：静安法院获悉静安分局已对五起报案立案侦查后，即将九起民事案件全部移送静安分局处理，并以移送方式结案。
{4}在80年代末期，最高院与最高检、公安部分别于1985年8月19日联合的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和1987年3月11日联合的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》也曾被作为“先刑后民”的法律依据。但在笔者查阅法典时，发现这两项法律性文件均已失效，故不再援引。
{5}后文所述，笔者将刑民交叉案件分为两类，民商事纠纷和刑事犯罪完全重合与部分重合。
{6}事实上笔者认为，98年《规定》以“同一法律事实”作为民商事纠纷和刑事犯罪分案处理的认定标准本身存在问题，在实践中出现很多现象比如诈骗犯罪人死亡、下落不明，刑事犯罪长期不结案等，倘若一律适用“先刑后民”，受害人的权益将长期处于不稳定的状态，难以得到及时有效地保障。
{7}学界有不同观点：以民事关系的存在与否作为决定是否移送的标准。即即使在涉嫌刑事犯罪的情况下，也完全可以根据民法规范对当事人之间是否存在合同关系、侵权关系、不当得利关系等进行判断，并且根据民法规范进行调整。
{8}该观点受到赵嵬《刑民交叉案件的审理原则——相关司法解释辨析》一文的启发，载《法律适用》2000年第11期，第16页。
{9}岳礼玲的《“先刑后民”原则辨析》一文持完全相反的观点：在我国司法史上，从来没有用民事程序中止刑事案件的先例。这种先例是不能开的，否则将破坏国家基本的诉讼制度。
参考文献
[1][3][13]天津市高级人民法院关于个体经营人因诈骗罪判刑后被骗人能否再对其提起经济诉讼的请示报告.津高法（1989）6号，2013-04-19.
[2][12]上海市第一中级人民法院民事裁定书.（2012）沪一中民四（商）终字第848号，2013-04-19.
[4]游伟.刑民关系与我国的刑事法实践[A].华东司法刑事评论（第八卷）[C].北京：法律出版社，2006.202.
[5]李淑琴.解读《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》[A].张军.解读最高人民法院司法解释（刑事.行政卷）（1997-2002）[C].北京：人民法院出版社，2003.114-116.
[6][10]江伟，范跃如.刑民交叉案件处理机制研究[J].法商研究，2005（4）：31.
[7]毛立新.刑民交叉案件的程序选择[N].法制日报，2008-12-14（12）.
[8]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2007.165.
[9][26][27]何帆.刑民交叉案件审理的基本思路[M].北京：中国法制出版社，2007.198.
[11]浙江省衢州市中级人民法院民事裁定书（2011）浙衢商再终字第7号，2013-04-19.
[14][16][17][18][23]朱江，于春生，刘绍武，张涌涛，龙翼飞.专题研讨：“先刑后民”司法原则问题研究[J].北京政法职业学院学报，2004（1）：5.
[15]姚青.论刑民交叉案件的程序处理原则[D].华东政法学院硕士学位论文，2006.22.
[19]赵嵬.刑民交叉案件的审理原则——相关司法解释辨析[J].法律适用，2000（11）：16.
[20]刘金友，奚玮.附带民事诉讼原理与实务[M].北京：法律出版社，2006.261.
[21]Black's Law Dictionary，West Publishing Co.1983，p.1074.
[22][30][31]徐瑞柏：《赴江苏参加民商事纠纷与刑事犯罪交叉疑难问题讨论会情况综述》，[EB/OL].http：///ajujoymnjkbfl yq/item/c14eabcc2ab19560f6c95d6b ，2013-04-19.
[24]陈瑞华.刑事附带民事诉讼的三种模式[J].法学研究，2009（1）：102.
[25]范方平.怎样审理刑事附带民事案件[M].北京：人民法院出版社，1995.26.
[28]薛进展，刘琪，王志坚.刑事优先原则适用与限制的具体途径[J].法学，2006（2）：150.
[29]宋晓明，张雪楳.民商事审判若干疑难问题——民刑交叉案件[N].人民法院报，2006-08-23（5）.
购物车(0)
