在心理学中,意志是指人自觉地确定目的并支配其行动以实现预定目的的心理过程。人在反映现实世界的时候,不仅对现实世界有依据其主观思维的认识,而且还会对它们形成一定的情感体验,并且在自我认识和情感的支配下有意识地去改造客观世界。这种最终表现为行动的,积极要求改变现实世界的心理过程就构成了心理活动的一个重要方面意志过程。 意志与行为有着不可忽视的密切关联:意志引导行为。这种引导又体现在两个方面:发动与制止。发动就是推动人去从事达到预定目的的所必需的行动;制止就是阻止不符合预定目的的行动。 由此可见,如果没有一定的意志因素,行为也就失去了根本的心理支持,那么这一行为就不成为我们刑法学上所谈论的行为,因此也不会导致对此行为的刑事非难。
依照刑法学传统,罪过通常是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。它以故意和过失为内容,所以我们分别讨论一下意志因素在故意与过失两种心理状态中的地位。
1.根据我国《刑法》第14条第1款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。由此我们可以看出,我国刑法中规定的故意心理的意志因素具有两方面特征:希望和放任,其表现为意志对行为的发动作用,在犯罪故意中具有决定性的意义。如果一个人仅有对自己行为的危害结果的认识而没有形成犯罪的意志,不希望或放任这种危害结果的发生,便不可能自觉的确定行为的方向、步骤、方法,导致此种行为的事实。德国刑法学家克莱因指出:决意实施法律禁止的行为,或者决意不履行法律命令的行为,就表明积极的恶的意志,就是故意, 可见故意心理是在积极的恶的意志的推动下而转化为现实中刑事非难的罪过心理的,它在犯罪的实施过程中具有决定的、主导的作用,是联系犯罪意图和犯罪行为的桥梁纽带。总之,意志因素是在认识的基础上,将人的心理外化到客观世界的决定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。
2.过失心理状态下是否存在意志因素是一个相对复杂的问题,在刑法理论上一直争论不休。我国《刑法》第15条第1款对过失犯罪作了规定,即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪,由这一规定可以看出我国刑法上规定的过失有两种:(1)疏忽大意的过失;(2)过于自信的过失。
大多数学者将疏忽大意看作是这一过失心理的意志因素,但是笔者认为,意志的存在是以认识为前提和基础的,在疏忽大意的过失中,其认识因素是应当预见而没有预见,也就是说行为人对于其行为的危害结果是没有认识的,既然没有认识有何来的意志呢?那么这是不是意味着疏忽大意的过失心理中既无意识又无意志呢?这显然与过失犯罪应承担刑事责任相矛盾。对此陈兴良教授认为过失犯罪心理过程是有意志参加与意识和无意识交错活动的过程,在司法实践中除个别冲动行为外,找不到完全没有意志的过失犯罪。 因此笔者认为,疏忽大意并不是这种过失心理的意志因素,而是行为人的一种潜意识的表现,这种潜意识导致了行为人的认识能力低于社会认可的正常标准,从而做出了与一般人的意志内容相反的决定,在这种决定(实际上也就是意志因素)的引导下实施了危害社会的犯罪行为。
一、被害人刑事诉讼权利概述
我国在1979年通过的刑法和刑事诉讼法中,赋予了被害人一定的基本诉讼权利,将部分罪行较为轻微的侵犯公民民主权利人身权利、妨害婚姻家庭等犯罪列为告诉才处理的案件,将被害人列为诉讼参与人,有权对告诉才处理和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件提起自诉,还赋予了参与庭审、提起刑事附带民事诉讼、提出刑事申诉等权利。但未有完全赋予被害人诉讼当事人的地位参加诉讼活动,对刑事案件的诉讼进展程度,被害人缺乏了解的途径,对诉讼结果也缺乏表达意见的渠道,诉讼权利仍有很大的局限性。为此,在1996年修订的刑事诉讼法中,对被害人的诉讼地位和权利作了较大的修改,最为显着的是对当事人的范围作了新的界定,明确当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告和被告。 首次将被害人列为当事人。在审判程序中,规定被害人有权委诉讼托人,有权陈述犯罪事实,向被害人发问,申请调取新的证据等。在审判监督程序,被害人对生效判决和裁定有提出申诉的权利,等等。 虽然,刑事案件的控诉权还是牢牢掌握在公诉机关手中的,但同期修订的刑法对告诉才处理的案件、刑诉法对自诉案件的范围都有了扩宽,在一定程度上起到对公诉的补充作用,使刑事被害人的保障不再停留在字面上,对被害人的诉讼权益起到实际的保障。以上可见,我国当前对犯罪被害人的刑事诉讼权利和地位的立法,是基本符合国际刑事诉讼发展潮流,基本符合我国国情的。
二、当前我国刑事诉讼制度中对被害人权利保障存在的缺陷
(一)犯罪被害人对刑事案件的知情权缺乏保障
由于我国幅员辽阔、人口流动性大,要查找被害人不是一件容易的事情,很多被害人对犯罪案件的破案、起诉、审判一无所知。
(二)刑事犯罪被害人对刑事诉讼结果的影响力过小
目前,在办理公诉案件过程中,公、检、法机关的办案人员接触被害人,主要目的在于向被害人了解、复核案情,把被害人当作普通的证人而不是当事人,被害人也仅仅发挥揭露犯罪、证实犯罪的作用。在侦查、起诉、审判过程中,司法机关办案人员主动听取被害人意见没有形成一项根本的诉讼制度,就算是较能体现被害人诉讼权利的不起诉制度,被害人的意志只能在不起诉后的申诉、自诉环节中体现 ,在其他诸如立案后的撤案、缓刑量刑、无罪判决等不能伸张被害人惩罚犯罪行为人意志的诉讼结果中,更没有给被害人表达意见、施加影响力的空间。
社区矫正是我国刑罚执行制度改革的重大举措,是与监禁矫正相对的行刑方式,即根据我国现行法律的规定,将被判处管制、宣告缓刑、裁定假释、剥夺政治权利并在社会上服刑、暂予监外执行的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。在我国,目前接受社区矫正的少年犯主要有以下五类:被判处管制的;被宣告缓刑的;被暂予监外执行的;被裁定假释的;被判处剥夺政治权利,并在社会上服刑的。由街道、乡镇司法所承担具体日常管理工作。
在我国的法律体系中,过去只包含了社区矫正的一些内容,例如,管制、缓刑、假释等,却没有社区矫正这一法律概念。直到2011年我国《刑法修正案(八)》中明确提出社区矫正这一概念,确定了它的法律地位,但是《刑法修正案(八)》并没有对社区矫正进行界定。对于社区矫正的定义,学者们对此概念有不同的诠释,实践中也有不同的分类。目前我国大多数学者们普遍接受两高两院的《通知》中对社区矫正的定义:社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合条件的罪犯放在自己家庭生活的社区,由专门国家机关在相关的社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正的适用范围是:主要包括被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、以及被剥夺政治权利并在社会上服刑的五种罪犯。
我国《刑法》规定,不满14周岁者不具有刑事责任能力,不承担刑事责任;已满十四周岁且不满十六周岁者只对《刑法》第17条第二款规定的8种罪行负刑事责任。因此,少年犯是指对已满十四周岁未满十八周岁的未成年人实施刑法所规定的符合犯罪构成要件的犯罪的人。少年无论是生理还是心理都还不成熟,他们触犯刑法与成年人不同,有自己的特点,主要体现在以下方面:1.突发犯罪。少年犯罪一般没有事前的充分考虑和酝酿过程,没有预谋,其往往是受到某种影响或刺激,一时冲动就容易突发犯罪;2.逆反对抗。少年虽年幼,但在他们心里同样渴望人格上的独立和自立,渴望获得平等的权力和尊重,然而大多数的父母在教育孩子时往往忽视了少年的这种心理需求,只是一味地压制不予考虑,反而引起他们的反感、对抗或报复;3.冲动好奇。少年因为年少对于社会上的事物见识不多,所以对许多事物都充满好奇心。但是由于其思维方式的片面性和表面性,常常出于好奇之心而实施了一些违法犯罪行为;4.盲目模仿。少年尚未社会化,因此缺少是非辨别的能力无法判断其所作所为是对或错,他们的行为大多数模仿他人,少年所模仿的对象都是比他自己年龄大的,他们的模仿性特别强,如果被模仿对象的行为是不法行为,则该少年也会作出不法行为来。
所谓累犯，是指被判处一定刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后，于法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。
累犯是一个法定概念，必须符合刑法规定的条件才能成立；再犯与惯犯则是一个事实性概念，所说明的只是行为人有过两次以上的犯罪事实或者犯罪已成习性、以某种犯罪为常业的情况。
构成要件为：
一般累犯：前罪与后罪都是故意犯罪。前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。后罪发生的时间，在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。特殊累犯：前罪与后罪都是危害国家安全的犯罪。在刑罚执行完毕或者赦免之后再犯罪。对累犯必须从重处罚。对累犯并非一律要判处法定最高刑。对于累犯，不得适用缓刑和不得予以假释。关于对累犯构成要件中“刑罚执行完毕”的理解。在累犯构成要件中，关于被外国法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后再犯罪的，是否构成累犯的问题，法律对此尚无明确的规定。关于过失犯罪能否构成累犯的问题。对《刑法》第356条规定的认识。在认定累犯时，对“后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚”在实践中难以把握，特别是对于检察机关，因为我国刑法规定的量刑幅度较大，这就给与了法官较大的自由裁量权，同时就意味着针对同一犯罪事实、同一犯罪情节可能得出不同的判决结果，结果的不同，将直接决定着是否构成累犯。
关键词：“累犯”构成
一、基本概念
累犯制度是我国刑法刑罚裁量制度中的一项重要制度，在《中华人民共和国刑法》总则中有专门的条文予以规定，这不但说明我国立法者对这一制度的重视，更说明这一制度已经成为我国的一项法定量刑制度。
我国刑法第六十五条规定：“被判处有期徒行以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十六条规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”
根据刑法的规定，我们认为，所谓累犯，是指被判处一定刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后，于法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。这一概念，从不同的角度考察，可以得出不同的理解。首先，累犯是指一种犯罪人类型；其次，累犯是一种量刑情节，犯罪人属于累犯之列的，对其量刑时就应考虑对犯罪人适用的一项量刑制度。
二、累犯与再犯、惯犯的区别
累犯虽然也是两次或多次犯罪，但它不同于再犯和惯犯。累犯是一个法定概念，必须符合刑法规定的条件才能成立；再犯与惯犯则是一个事实性概念，所说明的只是行为人有过两次以上的犯罪事实或者犯罪已成习性、以某种犯罪为常业的情况。
三、累犯的分类及构成要件
根据刑法第65条和第66条的规定，刑法理论界将累犯分为一般累犯与特殊累犯，两者的构成要件有所不同，但产生的法律后果是一样的。
（一）一般累犯
一般累犯也称为普通累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪分子。它的前罪与后罪都是普通刑事犯罪，或者前罪与后罪之一是普通刑事犯罪。这里的“普通刑事犯罪”是相对于刑法分则中第一章规定的危害国家安全犯罪而言的。其构成要件为：
1、前罪与后罪都是故意犯罪。
在国外的立法例中，有的对一般累犯犯前后罪的主观条件未加限制，例如日本。我国刑法规定成立累犯的前后罪在主观方面仅限于故意。前后两罪均为过失或者其中之一为过失的，不构成累犯。法律作如此限制的根据在于，过失犯罪的社会危害性行为人的人身危险性一般较小，刑法设立累犯制度的目的也在于遏止犯罪人再次犯罪，加之刑法作为保障其它法律实施的强行法，历来以同社会危害性更大的故意犯罪，尤其是严重的故意犯罪作斗争为其主要任务，因此，至少在现阶段尚无必要对过失犯罪设立累犯制度，这也体现了我国对累犯的范围从严控制以缩小打击面的刑事政策精神。
2、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。
这是构成累犯的刑种条件。如果前罪 只被判处了拘役、管制或者单独判处附加刑，即使后罪应当被判处有期徒刑以上的刑罚，也不成立累犯；反之，虽然前罪被判处有期徒刑以上刑罚，但后罪却应当被判处拘役、管制或者单处附加刑的，同样也不构成累犯。其中，所谓“被判处有期徒刑以上刑罚，”是指人民法院对前罪最后确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚；所谓“应当被判处有期徒刑以上刑罚，”是指根据犯罪事实和刑法的相关规定，应当被判处有期徒刑以上的刑罚，而不是指犯罪行为所触犯的刑法条文中规定了有期徒刑以上的刑罚。累犯成立的刑种条件是对成立累犯的犯罪性质的限定，也即，只有在前后罪都是比较严重的犯罪时，才能构成累犯。如果将“应当被判处有期徒刑以上刑罚”理解为法定刑中包含有期徒刑即可的话，那么前罪被判处有期徒刑以上刑罚的一切再犯者都将成为累犯，这势必会扩大累犯的范围，也显然不符合累犯制度的立法精神。
3、后罪发生的时间，在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。
如果被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子所犯的后罪，不是发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后，而是发生在前罪执行期间，则不构成累犯，应依照刑法的有关规定，按数罪并罚原则处理。
但根据最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第61条的规定，即时间间隔是3年而不是5年。对后罪发生于1997年10月1日以后，则以5年为成立累犯的时间条件。根据该条件，如果前罪与后罪发生的时间间隔在5年之后，则不构成累犯，而仅属于前科事实。这种前科事实只能作为酌定量刑情节考虑。这里的“赦免”仅指特赦减免。
至于被假的犯罪人，前后罪的间隔时间应从假释期满之日起计算。由于假释考验期满就视为原判刑罚已经执行完毕，因此，如果被假释的犯罪人在假释考验期满之后5年内又犯新罪的，同时符合成立累犯其他要件的，成立累犯。如果在假释期间又犯新罪的，则应撤销假释，将前后两罪按数罪并罚原则处理。
对于被判处有期徒刑缓期执行的犯罪人，在缓刑考验期满后又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯？答案是否定的。因为缓刑是附条件的不执行原判刑罚，考验期满后原判刑罚就不再执行，不是刑罚执行完毕，故不符合累犯成立的条件。对在缓刑考验期间又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因为原判刑罚还要执行，也不符合累犯成立的条件，这种情况下，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。
（二）特殊累犯
根据刑法第66条规定，特殊累犯，是指因犯危害国家安全罪被判处刑罚，在刑法执行完毕或者赦免之后的任何时候，再犯危害国家安全罪的犯罪分子。因此特殊累犯也就是危害国家安全罪累犯。鉴于这类犯罪具有特殊的社会危害性，故刑法在规定一般累犯后，又对这种累犯予以专门规定。其成立条件是：
1、前罪与后罪都是危害国家安全的犯罪。如果前罪与后罪不是危害国家安全的犯罪，则不构成特殊累犯，符合一般累犯构成条件的，按一般累犯论处。
2、在刑罚执行完毕或者赦免之后再犯罪。当前罪被免除处罚时，不成立特殊累犯，因为判处免予刑事处罚，就不存在刑罚执行完毕或者赦免的问题，从而不具备构成特殊累犯的条件。至于前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚的具体种类（限危害国家安全罪）及轻重不受限制；前罪与后罪之间间隔时间的长短也不影响特殊累犯的成立。但是，后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后。
四、累犯的法律适用
对于累犯，各国刑事政策均持严厉制裁的态度。因为较之初犯，累犯的人身危险性更大，实施的犯罪行为对社会的危害更严重，而且再次教育改造也更为艰难，故为了发挥刑罚预防犯罪的目的，刑法理应规定对累犯进行更为严厉的处罚。但是，在从重处罚的具体方法上，各国不尽相同。有的国家刑法采用加重处罚主义，即在法定刑以上判处刑罚；有的国家刑法采取刑罚与保安处分并科主义，即对累犯不仅判处刑罚，而且同时科以保安处分；有久国家刑法采取不定期刑主义，即对累犯判决时，只宣告判处刑罚，不确定刑期，或者只确定刑期的上限或者下限，最终执行的刑期，视犯罪2人在行刑中的表现而定；有的画家的刑法采取从重处罚主义。
我国刑法对累犯的处罚原则，除建国初期的某些单行刑事法规规定了对累犯要加重处罚外，采取的是应当从重处罚原则。在适用这一原则时，我们认为应当注意以下几点：
1、对累犯必须从重处罚。即无论是一般累犯或者是特殊累犯，都必须在法定刑范围内对其适用较重的刑种或者较长的刑期。
2、对累犯并非一律要判处法定最高刑。累犯的犯罪情节往往也是轻重兼有的，在确定从重的幅度时，除了综合考察全部犯罪事实外，还应考虑后罪与前罪的时间间隔、后罪与前罪的关系等因素；同时，对累犯判处刑罚时，也应与在非累犯者应判处的刑罚之间保持适当的对应关系。只有这样，才能在罪刑相适应基本原则的基础上，正确地对累犯从重处罚。
3、根据刑法第74条和第81条第2款的规定，对于累犯，不得适用缓刑和不得予以假释。累犯的主观恶性和人身危险性决定了，其既不符合适用缓刑的条件，也不宜提前释放。
五、存在的问题
（一）立法上存在的问题
1、关于对累犯构成要件中“刑罚执行完毕”的理解。这里的“刑罚执行完毕”仅仅是指主刑呢，还是包括附加刑在内呢？法律尚无明确的规定，也没有相关的司法解释予以明确规定。对此，理论界的两种不同的观点：一种观点认为“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕，不管附加刑是否执行完毕。另一种观点认为“刑罚执行完毕”是指主刑包括附加都执行完毕。理由是：在宣判主刑同时宣判附加刑时，主刑和附加刑是一个刑罚整体，仅仅主刑执行完毕并不意味着原判刑罚已经执行完毕，也就是说，在原判刑罚主刑执行完毕五年之内而附加刑尚未执行完毕时又犯新罪的，不构成累犯。我们同意第一种观点。理由是：第一，像这种法律规定不明确的，在实践中，一定要作有利于被告人的解释，根据此观点，也就缩短了构成累犯的时间要件，有利于保护被告人的权益；第二，按照法律条文理解，法律对累犯的规定中没有提到附加刑，而且规定构成累犯条件之一是前罪判处有期徒刑以上，在特定时间内又被判处的是有期徒刑，附加刑指的是有徒刑以下刑罚，而且，有的附加刑是在主刑执行完毕以后才开始执行的，因此，附加刑的执行不应成为累犯的构成条件；第三，这种观点便于司法实践操作，拿罚金刑来说吧，在实践中，由于罪财力的问题，实际上能够执行的很少，按规定没有特殊情况又不能减免，可能要终身执行，罚金刑的不能执行，不应当意味着“原判刑罚尚未执行完毕”而影响累犯的成立。在实践中也大都是按第一种观点来理解的，但是，为了使这项规定更加明确化，应当予以立法解释或者是司法解释。
2、在累犯构成要件中，关于被外国法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后再犯罪的，是否构成累犯的问题，法律对此尚无明确的规定。根据刑罚理论上的通说，我们认为，应当根据刑法第7、第8、第9和第10条规定的精神，如果行为人在外国实施的行为，按照我国刑法不构成犯罪，则经过外国法院审判并执行刑罚的事实，不能作为成立累犯的条件；反之，如果行为人在外国实施的行为，按照我国刑法也构成犯罪，当在我国犯新罪并符合累犯的法定条件时，应以累犯论处。
3、关于过失犯罪能否构成累犯的问题。我国刑法规定成立累犯的前后罪在主观方面仅限于故意，根据现行法律的规定，答案肯定是否定的。但在现代社会，随着过失犯罪的致罪源的增多和过失犯罪的社会危害性趋于增大，我想，不能排除以后改变对累犯构成的主观条件限制的可能性，特别是对一些危害性较大的过失犯罪，这一点也应当引起法学界的注意。
4、对《刑法》第356条规定的认识。对这一规定在执行中是没有问题的，但在理论上有不同的认识。我国《刑法》第356条规定：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。从它的构成要件和危害国家安全罪的累犯的构成要件和法律后果上都类似，那么，对这一规定理解为一种再犯还是理解为累犯？现在有不同的意见。一种意见认为这是一种特殊累犯的规定，而不是再犯，理由是它完全符合特殊累犯的构成条件。另一种意见认为这是毒品犯罪的再犯，而不是累犯。我们基本上是同意第二种意见的。因为：第一，《刑法》第356条规定的条件比较含糊，他只要判过刑，而没有对刑种做出规定，而累犯的前后罪应当对应，危害国家安全罪前后罪就是对应的，而这一规定的前后果不是对应的，前罪只列举了走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，而后罪则是指所有毒品犯罪，后罪比前罪宽泛了很多；第三，累犯是刑法总则中的规定，而这是刑法分则中的特殊规定。当毒品犯罪的再犯和累犯出现竞合时，我们应当直接援引分则的具体条款，而不再援引总则关于累犯规定的条款。
（二）实践中存在的问题
1、在认定累犯时，对“后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚”在实践中难以把握，特别是对于检察机关，因为我国刑法规定的量刑幅度较大，这就给与了法官较大的自由裁量权，同时就意味着针对同一犯罪事实、同一犯罪情节可能得出不同的判决结果，结果的不同，将直接决定着是否构成累犯。
2、在诉讼过程中，如果没有犯罪嫌疑人主动交待自己的前科，司法机关一般是很难发现犯罪嫌疑人的前科情况的，即使发现了，查证起来也很困难。这样，鉴于此，我们认为，在我国应当建立一个详细的罪犯资料检索数据库，利用发达的网络资源，实现互相联网。这样，当你需要调查哪个犯罪嫌疑人是否有前科时，你只要将被调查对象的相关资料输入进去进行搜索，就可以查到结果，这样，可以节省很多不必要的诉讼资源。
参考文献：
齐文远主编的《刑法学》，法律出版社出版，1999年版；
何秉松主编的《刑法教科书》，中国法制出版社出版，1997年版；
所谓累犯，是指被判处一定刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后，于法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。
累犯是一个法定概念，必须符合刑法规定的条件才能成立；再犯与惯犯则是一个事实性概念，所说明的只是行为人有过两次以上的犯罪事实或者犯罪已成习性、以某种犯罪为常业的情况。
构成要件为：
一般累犯：前罪与后罪都是故意犯罪。前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。后罪发生的时间，在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。特殊累犯：前罪与后罪都是危害国家安全的犯罪。在刑罚执行完毕或者赦免之后再犯罪。对累犯必须从重处罚。对累犯并非一律要判处法定最高刑。对于累犯，不得适用缓刑和不得予以假释。关于对累犯构成要件中“刑罚执行完毕”的理解。在累犯构成要件中，关于被外国法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后再犯罪的，是否构成累犯的问题，法律对此尚无明确的规定。关于过失犯罪能否构成累犯的问题。对《刑法》第356条规定的认识。在认定累犯时，对“后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚”在实践中难以把握，特别是对于检察机关，因为我国刑法规定的量刑幅度较大，这就给与了法官较大的自由裁量权，同时就意味着针对同一犯罪事实、同一犯罪情节可能得出不同的判决结果，结果的不同，将直接决定着是否构成累犯。
关键词：“累犯”构成
一、基本概念
累犯制度是我国刑法刑罚裁量制度中的一项重要制度，在《中华人民共和国刑法》总则中有专门的条文予以规定，这不但说明我国立法者对这一制度的重视，更说明这一制度已经成为我国的一项法定量刑制度。
我国刑法第六十五条规定：“被判处有期徒行以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十六条规定：“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”
根据刑法的规定，我们认为，所谓累犯，是指被判处一定刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免后，于法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。这一概念，从不同的角度考察，可以得出不同的理解。首先，累犯是指一种犯罪人类型；其次，累犯是一种量刑情节，犯罪人属于累犯之列的，对其量刑时就应考虑对犯罪人适用的一项量刑制度。
二、累犯与再犯、惯犯的区别
累犯虽然也是两次或多次犯罪，但它不同于再犯和惯犯。累犯是一个法定概念，必须符合刑法规定的条件才能成立；再犯与惯犯则是一个事实性概念，所说明的只是行为人有过两次以上的犯罪事实或者犯罪已成习性、以某种犯罪为常业的情况。
三、累犯的分类及构成要件
根据刑法第65条和第66条的规定，刑法理论界将累犯分为一般累犯与特殊累犯，两者的构成要件有所不同，但产生的法律后果是一样的。
（一）一般累犯
一般累犯也称为普通累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪分子。它的前罪与后罪都是普通刑事犯罪，或者前罪与后罪之一是普通刑事犯罪。这里的“普通刑事犯罪”是相对于刑法分则中第一章规定的危害国家安全犯罪而言的。其构成要件为：
1、前罪与后罪都是故意犯罪。
在国外的立法例中，有的对一般累犯犯前后罪的主观条件未加限制，例如日本。我国刑法规定成立累犯的前后罪在主观方面仅限于故意。前后两罪均为过失或者其中之一为过失的，不构成累犯。法律作如此限制的根据在于，过失犯罪的社会危害人的人身危险性一般较小，刑法设立累犯制度的目的也在于遏止犯罪人再次犯罪，加之刑法作为保障其它法律实施的强行法，历来以同社会危害性更大的故意犯罪，尤其是严重的故意犯罪作斗争为其主要任务，因此，至少在现阶段尚无必要对过失犯罪设立累犯制度，这也体现了我国对累犯的范围从严控制以缩小打击面的刑事政策精神。
2、前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。
这是构成累犯的刑种条件。如果前罪 只被判处了拘役、管制或者单独判处附加刑，即使后罪应当被判处有期徒刑以上的刑罚，也不成立累犯；反之，虽然前罪被判处有期徒刑以上刑罚，但后罪却应当被判处拘役、管制或者单处附加刑的，同样也不构成累犯。其中，所谓“被判处有期徒刑以上刑罚，”是指人民法院对前罪最后确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚；所谓“应当被判处有期徒刑以上刑罚，”是指根据犯罪事实和刑法的相关规定，应当被判处有期徒刑以上的刑罚，而不是指犯罪行为所触犯的刑法条文中规定了有期徒刑以上的刑罚。累犯成立的刑种条件是对成立累犯的犯罪性质的限定，也即，只有在前后罪都是比较严重的犯罪时，才能构成累犯。如果将“应当被判处有期徒刑以上刑罚”理解为法定刑中包含有期徒刑即可的话，那么前罪被判处有期徒刑以上刑罚的一切再犯者都将成为累犯，这势必会扩大累犯的范围，也显然不符合累犯制度的立法精神。
3、后罪发生的时间，在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。
如果被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子所犯的后罪，不是发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后，而是发生在前罪执行期间，则不构成累犯，应依照刑法的有关规定，按数罪并罚原则处理。
但根据最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第61条的规定，即时间间隔是3年而不是5年。对后罪发生于1997年10月1日以后，则以5年为成立累犯的时间条件。根据该条件，如果前罪与后罪发生的时间间隔在5年之后，则不构成累犯，而仅属于前科事实。这种前科事实只能作为酌定量刑情节考虑。这里的“赦免”仅指特赦减免。
至于被假的犯罪人，前后罪的间隔时间应从假释期满之日起计算。由于假释考验期满就视为原判刑罚已经执行完毕，因此，如果被假释的犯罪人在假释考验期满之后5年内又犯新罪的，同时符合成立累犯其他要件的，成立累犯。如果在假释期间又犯新罪的，则应撤销假释，将前后两罪按数罪并罚原则处理。
对于被判处有期徒刑缓期执行的犯罪人，在缓刑考验期满后又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯？答案是否定的。因为缓刑是附条件的不执行原判刑罚，考验期满后原判刑罚就不再执行，不是刑罚执行完毕，故不符合累犯成立的条件。对在缓刑考验期间又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因为原判刑罚还要执行，也不符合累犯成立的条件，这种情况下，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。
（二）特殊累犯
根据刑法第66条规定，特殊累犯，是指因犯危害国家安全罪被判处刑罚，在刑法执行完毕或者赦免之后的任何时候，再犯危害国家安全罪的犯罪分子。因此特殊累犯也就是危害国家安全罪累犯。鉴于这类犯罪具有特殊的社会危害性，故刑法在规定一般累犯后，又对这种累犯予以专门规定。其成立条件是：
1、前罪与后罪都是危害国家安全的犯罪。如果前罪与后罪不是危害国家安全的犯罪，则不构成特殊累犯，符合一般累犯构成条件的，按一般累犯论处。
2、在刑罚执行完毕或者赦免之后再犯罪。当前罪被免除处罚时，不成立特殊累犯，因为判处免予刑事处罚，就不存在刑罚执行完毕或者赦免的问题，从而不具备构成特殊累犯的条件。至于前罪被判处的刑罚和后罪应当被判处的刑罚的具体种类（限危害国家安全罪）及轻重不受限制；前罪与后罪之间间隔时间的长短也不影响特殊累犯的成立。但是，后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后。
四、累犯的法律适用
对于累犯，各国刑事政策均持严厉制裁的态度。因为较之初犯，累犯的人身危险性更大，实施的犯罪行为对社会的危害更严重，而且再次教育改造也更为艰难，故为了发挥刑罚预防犯罪的目的，刑法理应规定对累犯进行更为严厉的处罚。但是，在从重处罚的具体方法上，各国不尽相同。有的国家刑法采用加重处罚主义，即在法定刑以上判处刑罚；有的国家刑法采取刑罚与保安处分并科主义，即对累犯不仅判处刑罚，而且同时科以保安处分；有久国家刑法采取不定期刑主义，即对累犯判决时，只宣告判处刑罚，不确定刑期，或者只确定刑期的上限或者下限，最终执行的刑期，视犯罪2人在行刑中的表现而定；有的画家的刑法采取从重处罚主义。
我国刑法对累犯的处罚原则，除建国初期的某些单行刑事法规规定了对累犯要加重处罚外，采取的是应当从重处罚原则。在适用这一原则时，我们认为应当注意以下几点：
1、对累犯必须从重处罚。即无论是一般累犯或者是特殊累犯，都必须在法定刑范围内对其适用较重的刑种或者较长的刑期。
2、对累犯并非一律要判处法定最高刑。累犯的犯罪情节往往也是轻重兼有的，在确定从重的幅度时，除了综合考察全部犯罪事实外，还应考虑后罪与前罪的时间间隔、后罪与前罪的关系等因素；同时，对累犯判处刑罚时，也应与在非累犯者应判处的刑罚之间保持适当的对应关系。只有这样，才能在罪刑相适应基本原则的基础上，正确地对累犯从重处罚。
3、根据刑法第74条和第81条第2款的规定，对于累犯，不得适用缓刑和不得予以假释。累犯的主观恶性和人身危险性决定了，其既不符合适用缓刑的条件，也不宜提前释放。
五、存在的问题
（一）立法上存在的问题
1、关于对累犯构成要件中“刑罚执行完毕”的理解。这里的“刑罚执行完毕”仅仅是指主刑呢，还是包括附加刑在内呢？法律尚无明确的规定，也没有相关的司法解释予以明确规定。对此，理论界的两种不同的观点：一种观点认为“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕，不管附加刑是否执行完毕。另一种观点认为“刑罚执行完毕”是指主刑包括附加都执行完毕。理由是：在宣判主刑同时宣判附加刑时，主刑和附加刑是一个刑罚整体，仅仅主刑执行完毕并不意味着原判刑罚已经执行完毕，也就是说，在原判刑罚主刑执行完毕五年之内而附加刑尚未执行完毕时又犯新罪的，不构成累犯。我们同意第一种观点。理由是：第一，像这种法律规定不明确的，在实践中，一定要作有利于被告人的解释，根据此观点，也就缩短了构成累犯的时间要件，有利于保护被告人的权益；第二，按照法律条文理解，法律对累犯的规定中没有提到附加刑，而且规定构成累犯条件之一是前罪判处有期徒刑以上，在特定时间内又被判处的是有期徒刑，附加刑指的是有徒刑以下刑罚，而且，有的附加刑是在主刑执行完毕以后才开始执行的，因此，附加刑的执行不应成为累犯的构成条件；第三，这种观点便于司法实践操作，拿罚金刑来说吧，在实践中，由于罪财力的问题，实际上能够执行的很少，按规定没有特殊情况又不能减免，可能要终身执行，罚金刑的不能执行，不应当意味着“原判刑罚尚未执行完毕”而影响累犯的成立。在实践中也大都是按第一种观点来理解的，但是，为了使这项规定更加明确化，应当予以立法解释或者是司法解释。
2、在累犯构成要件中，关于被外国法院判处并执行有期徒刑以上刑罚后再犯罪的，是否构成累犯的问题，法律对此尚无明确的规定。根据刑罚理论上的通说，我们认为，应当根据刑法第7、第8、第9和第10条规定的精神，如果行为人在外国实施的行为，按照我国刑法不构成犯罪，则经过外国法院审判并执行刑罚的事实，不能作为成立累犯的条件；反之，如果行为人在外国实施的行为，按照我国刑法也构成犯罪，当在我国犯新罪并符合累犯的法定条件时，应以累犯论处。
3、关于过失犯罪能否构成累犯的问题。我国刑法规定成立累犯的前后罪在主观方面仅限于故意，根据现行法律的规定，答案肯定是否定的。但在现代社会，随着过失犯罪的致罪源的增多和过失犯罪的社会危害性趋于增大，我想，不能排除以后改变对累犯构成的主观条件限制的可能性，特别是对一些危害性较大的过失犯罪，这一点也应当引起法学界的注意。
4、对《刑法》第356条规定的认识。对这一规定在执行中是没有问题的，但在理论上有不同的认识。我国《刑法》第356条规定：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。从它的构成要件和危害国家安全罪的累犯的构成要件和法律后果上都类似，那么，对这一规定理解为一种再犯还是理解为累犯？现在有不同的意见。一种意见认为这是一种特殊累犯的规定，而不是再犯，理由是它完全符合特殊累犯的构成条件。另一种意见认为这是犯罪的再犯，而不是累犯。我们基本上是同意第二种意见的。因为：第一，《刑法》第356条规定的条件比较含糊，他只要判过刑，而没有对刑种做出规定，而累犯的前后罪应当对应，危害国家安全罪前后罪就是对应的，而这一规定的前后果不是对应的，前罪只列举了走私、贩卖、运输、制造、非法持有罪，而后罪则是指所有犯罪，后罪比前罪宽泛了很多；第三，累犯是刑法总则中的规定，而这是刑法分则中的特殊规定。当犯罪的再犯和累犯出现竞合时，我们应当直接援引分则的具体条款，而不再援引总则关于累犯规定的条款。
（二）实践中存在的问题
1、在认定累犯时，对“后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚”在实践中难以把握，特别是对于检察机关，因为我国刑法规定的量刑幅度较大，这就给与了法官较大的自由裁量权，同时就意味着针对同一犯罪事实、同一犯罪情节可能得出不同的判决结果，结果的不同，将直接决定着是否构成累犯。
2、在诉讼过程中，如果没有犯罪嫌疑人主动交待自己的前科，司法机关一般是很难发现犯罪嫌疑人的前科情况的，即使发现了，查证起来也很困难。这样，鉴于此，我们认为，在我国应当建立一个详细的罪犯资料检索数据库，利用发达的网络资源，实现互相联网。这样，当你需要调查哪个犯罪嫌疑人是否有前科时，你只要将被调查对象的相关资料输入进去进行搜索，就可以查到结果，这样，可以节省很多不必要的诉讼资源。
参考文献：
齐文远主编的《刑法学》，法律出版社出版，1999年版；
何秉松主编的《刑法教科书》，中国法制出版社出版，1997年版；
1955年12月生于上海,原籍江苏常州,国务院政府特殊津贴获得者,华东政法大学刑法学教授、博士生导师,法学博士。现任华东政法大学法律学院院长,刑法学研究中心主任,中国刑法学研究会副会长,上海市刑法学研究会会长,上海市重点学科刑法学科的学科带头人,上海市优秀本科教学团队带头人。曾获“全国先进工作者”、“国家高等学校教学名师”、“全国优秀教师”、“宝钢教育基金全国优秀教师”、“上海市劳动模范”、“上海市领军人才”、“上海市高等学校教学名师”、“首届上海市教书育人楷模”、“中国杰出人文社会科学家”等多项荣誉称号,并连续14年被华东政法大学学生投票评为“我心目中的最佳教师”。常年担任电视台、电台法制节目特邀嘉宾的刘宪权老师,是上海市地区家喻户晓的知名公众人物之一。刘老师在华东政法大学也一直高居实力派的个性偶像教师之首,他独具一格的授课方式、自成一家的“刘氏名言”几乎为近年来每一个华政学子所熟知。
“不要觉得年龄大了就不能学东西了。年龄再大还是能够学新东西的。”
记者(以下简称“记”):华政当年的环境怎么样?
刘宪权(以下简称“刘”):当时的华政校园完全处在一个“诸侯割据”的时代。那时的校园里有好多好多学校,有普陀卫校、上海市卫校、图书馆、水果仓库、上海市卫生干部学校等。所以,我们当时读书的整个环境比较差,很拥挤。但是对我来讲,能够读上书已经很不错了。
记:在您的学习生涯中有没有对您来说影响比较大的老师,以及印象很深的同学?
刘:专业方面,苏惠渔老师对我的影响是比较深的。此外,还有张国全、朱华荣、陆世友老师等,他们对我的影响也是很重大的。另外还有很多其他的老师,可以说各个专业都有我们比较敬重的老师。当然,对我影响最大的老师就是苏惠渔老师了。印象比较深的同学就更多了,、齐奇、杜志淳都是我的同学,我们同学之间的关系都很好的。
记:您当时为什么会选刑法专业?
刘:我们大三的时候分专业方向,我选的专业方向是刑法。选刑法的理由,其中一个是因为感觉到自己对刑法感兴趣;第二个是因为曾经专门组织过对青少年犯罪的调研,我也组织过这个调研。所以,在这方面的联系比较紧密,也就喜欢上这个专业了。
记:第一次“严打”的时候您有印象吗?
刘:我毕业以后才有“严打”。毕业后我留校了,“严打”的时候就带着毕业生去实习。当时是很习惯这么搞运动的,用运动式的方式来打击犯罪。我就感觉到实践中和法律的教学中并不完全吻合的,用构成要件去解释这种东西是说不通的。所谓政法还是感觉到以政治为先,法律是个工具。法律是为政法服务的。现在来看这种方式肯定是不对的,即便强调“严打”也不能用运动式的方式,这和法治国家的要求相差很大。
记:您是在荷兰读的博士学位,我们也注意到您的著作中有一本全英文著作,能和我们讲一下您在荷兰求学时的经历吗?
刘:当时我们高校教师有个机会可以去荷兰读博士生,我就去面试了。因为去面试的年轻老师很多,我也不是很有自信一定能够被录取,结果当时他们法学院的系主任要了我。当时我研究方向的选题是证券期货,他对这方面也很感兴趣。入学以后,由于我的英文很不好,学习很累。很多同去的老师都很年轻,他们比我学英文快很多。当时我年龄已经大了,读英文很吃力,所以大家对我能否顺利完成毕业论文很没有信心。我在那里待了整整四年,1999年出国,2003年下半年才回国。我在荷兰读书的时候相当用功,用英文写毕业论文对我来说是相当困难的一件事情。我先用中文写,写完了再翻译成英文,翻译过程中困难重重。但是最后我成功了,我是所有同学中第一个顺利完成毕业论文答辩的人。这个事情给我的一个启发就是,不要觉得年龄大了就不能学东西了,年龄再大还是能够学新东西的。而且这个学位的取得,使我的个人经历更加完整了,对我今后的工作也是有益的。
记:您在本科毕业留校后有什么印象深刻的事情吗?
刘:我1995年到1997年的时候,被中央政府借调到新华社香港分社的研究室工作。因为我本来想研究港澳台的法律制度,正好香港回归需要法律人士去研究相关的法律问题,当时的新华社香港分社相当于中央政府的派出机构,我就被借调过去参加香港回归过程中的法律问题研究。所以,我也为香港的回归尽了我的一份责任。
“我们现在的法学界在研究问题的时候,只是局限于某个犯罪的研究,但是人家已经深入到更先进、更前沿的研究中去了。而我们的研究中还做不到系统地加以研究。比如同样研究刑罚,外国就有几个步骤,轻型化、废除死刑、规范法律,一个一个步骤很清楚。目前我们通过一个阶段的研究后,往往还不能做到研究这种课题达到一点一点地把相关的东西弄清楚这个目标。比如死刑,我们讨论了很长时间,但我们最终达到了什么,取得了什么共识呢?这个是法学研究的致命伤。我们的研究在经过一段时间后,应该到达一个基本解决了问题、基本达成共识的结果。”
毕业实习对我们的毕业设计非常的重大。为此，我们首先必须首先要明白：在实习中我们的目的意义和任务，也就能为毕业设计带来真正而又完美的开幕。
法律系毕业的实习是我们学习过程中的最后一个部分，是综合的实践阶段，在这个阶段，是我们在实习单位通过指导老师的，独立从事理论联系实际的工作尝试阶段，其最基本的目的就是培养学生综合运用所学的基础理论、专业知识、基本技能应对和处理实际问题的能力。是学生对四年所学知识和技能进行系统化、综合化运用、总结和深化的过程。通过在工作单位的实践，培养严肃认真、刻苦钻研、实事求是的工作作风，并且敢于创新，能正确地将独创精神与科学态度相结合。让我们能够在现实氛围中寻找自身差距，在弥补自身不足的同时强化进入社会前的适应能力，使毕业生信心十足地面对就业，顺利完成人生的角色转变，同时让我们毕业生对所学专业业的现状有一个较全面的了解，对毕业后的去向有一个清醒认识和明确定位，有效避免了就业中普遍存在的盲目性，大大地提高了毕业生的就业几率。
二、实习单位及岗位简介
首先，我想向所有为我的实习提供帮助和指导的xx市人民法院的工作人员及我的老师致谢,感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力。
xx市中级人民法院坐落于建设路和新华道交叉口附近，南临唐山大饭店，正处于唐山市市中心位置。中级人民法院门朝南开，大门左侧是一座四层楼，是民事审判庭。民事审判庭分为民一庭、民二庭、民三庭、民四庭。大门右侧是一座五层楼，一层、二层、三层主要是机要室以及一些日常办公机构，四层、五层为刑庭和行政庭。我实习的刑二庭就在五楼。五层楼的右侧是中级人民法院的立案大厅，它是人民法院面向基层人民法院提交的上诉案件以及直接由中级人民法院受理案件的窗口。除了刑事审判庭、立案大厅以外，中级人民法院还设有执行庭等。刑二庭主要审理的是有关盗窃罪、xx罪、非法拘禁罪等侵犯财产罪以及侵犯公民人身权利罪。我在刑二庭实习的主要工作是帮助法官整理并装订卷宗，处理日常工作，将所学的知识与实践相结合。
三、实习过程
实习期间，我严格遵守国家法律、法规和唐山市中级人民法院的各项规章制度，遵守社会公德、职业道德。尊重法院工作人员，同时注意自己的语言、举止、仪表，并认真撰写实习日志，及时总结实习经验与体会。
在实习的过程中，我主要的工作是装订卷宗。刑事案件的卷宗与民事案件一样分为正卷与副卷。但与民事案件不同的是，刑事案件又多出了对犯罪分子减刑假释的案卷。
在实习的过程中，我旁听了案件的审理，从整体上与上学期所旁听的民事案件的审理作了区别：民事案件的审理往往注重平等当事人的利益;刑事案件的审理注重对犯罪嫌疑人的定罪量刑，保护社会整体的利益。
在实习的过程中，我了解并巩固了与刑事案件的审理程序相关的知识。通过与法官交流，我了解了更多的书本上没有的专业技能，也明白了更多的实际工作情况。到实习结束，我的工作得到了实习单位的肯定和更好的评价，在认识上有了很大的收获，同时也发现了自身的许多不足。
四、实习主要情况及体会
我和几个同学来到唐山市中级人民法院，由法院负责人统一安排，把我们分配在了刑二庭的各个办公室。在刑二庭实习的一个多月，我学到了书本上学不到的知识，将理论与实际更好的结合。
整理并装订案宗。现在虽不是年末，但是每天处理的案件增多，一项艰巨的任务——归卷，便摆在了整个刑庭工作人员的面前。我们的主要任务是给案卷排序、封皮，然后装订成册。通过整理案宗，我了解了各种文书的分类及归档，对二审案件从立案到审结的简单的程序有了更深入的了解。这个工作虽然没有什么技术含量，但是它却是非常重要的。案宗从第一页到最后一页与整个案件息息相关，翻阅卷宗便能够更清楚地了解案情，对案件做出很好的定位。刑事案件的卷宗与民事案件一样分为正卷与副卷。正卷从先到后需要排列的是：案件信息管理表，上诉移送函，一审判决书(裁定书)，上诉状，提押票，法庭笔录，二审判决书(裁定书)，委托宣判函，送达回证。副卷需要有：合议庭笔录，审委会讨论笔录，判决书。如果有辩护人材料的还要把律师的所函，授权委托书，辩护材料这些排到正卷里面，然后，把这些材料编页，编目录、备考表，装订起来。但与民事案件不同的是，刑事案件又多出了对犯罪分子的减刑案卷。减刑案卷包括减刑建议书、审批表、检察院评审表、支队减刑建议书、原审判决书、执行通知书、服刑奖励情况、合议庭笔录、减刑呈批表、审理报告、刑事裁定书、减刑通知书、送达证等。
案卷就是整个案件的真实写照。通过整理并翻看案卷，我能够从案件立案到审结、执行，去分析整个案件。
旁听案件的审理。在实习期间，旁听案件也能给我上很好的一课。我们刑二庭开庭审理了一起检察院抗诉引起的涉嫌间接故意杀人案。
案件的事实：被告王某驾驶一辆无牌照的重达25吨的大卡车，在拐弯时撞倒和自己顺行的行人马某，王某在没有确认马某是否死亡的情况下，主观臆断其死亡，故采取倒车的方式，最后导致马某死亡。在法庭辩论阶段，双方就王某的倒车行为进行了辩论。检察院认为王某的行为构成间接故意杀人罪，辩护律师坚持王某构成过失致人死亡罪。
通过旁听这个案件，我又进一步对(间接)故意杀人罪和过于自信的过失致人死亡罪进行了区分：过于自信的过失致人死亡罪，行为人对死亡结果的发生持一种轻信能够避免的心理态度，并且这种心理状态是以一定的主客观条件为根据，如以本人的能力、经验、当时的环境和其他客观条件为判断基础，在客观上通常会表现出一些积极避免死亡结果发生的行为;而(间接)故意杀人的行为人对死亡结果的发生持一种放任的心理态度，既没有要依据某些条件避免结果发生的意图，也没有避免结果发生的行为，无论结果发生与否都不违背行为人的意志，所以放任死亡结果的发生。
在本案中，我认为王某构成(间接)故意杀人罪，因为其行为符合(间接)故意杀人罪的构成要件。在主观方面，王某对马某的死亡结果持放任态度。其倒车的行为从实践中来说也是不符合常人思维的。
判决书的完成。判决书的制作看起来是一个比较简单的工作，但是要做好它却不容易。一般来说，每次开完庭之后，经过合议庭合议，审委会讨论，审判长就会在电脑里面写出判决书初稿，接下来的工作，就需要把写好的初稿先打印出一份来校对，除了注意判决书是否有错字，格式问题这些小问题之外，最重要的就是注意刑期的计算了。刑期对于犯罪分子来说算是至关重要的，它关系到犯罪分子被关押的时间的长短。若判决书规定的期限长于或短于实际判决的时间，则不利于保护犯罪分子的合法权益，构成对司法权威的威胁。
校对完成后，便进入到了正式打印阶段。打印的份数根据实际情况而定，但要留有至少五份的备份。
在实习的过程中，我还了解了已审结的二审案卷的邮寄。首先，填写送达回证。送达回证的份数依据上诉人与被上诉人的个数而定。其次，填写移送函。移送函包括的内容比较多，需谨慎，否则会发错卷，酿成大错。移送函从整体上概括了整个邮包里的所有物品，包括原审卷宗、二审判决书(裁定书)。最后，将送达回证以及移送函和移送函记载的所有东西封到邮包里，交到机要室。最终由机要室发出邮件。
在实习的过程中，我体会到了我所学的理论知识与实践有脱节的地方。现在我们的法学专业教育往往重视理论轻视实践，导致走出大学校门的学生面对社会不知所措，所学的理论知识无法真正的运用到实际的案例中。就整理装订案宗来说，这是在课堂上绝对学不到的。比如接待当事人等，没有很好的沟通能力和技巧是办不来的。因此，我认为学校的教育应该加以改进，加大对法律事务的操作，比如多开展模拟法庭，丰富课堂案例，让同学们积极参与案件讨论，形成自己的认识等等，从而更好的做好理论与实践的联系。条件允许的情况下还可以多与司法机关的工作人员联系，请求定期与同学交流信息，甚至可以多旁听一些案件的审理，增加实践的机会。
五、实习总结
一、累犯的概念
所谓累犯，有广义狭义之分，广义累犯是指曾被判刑而又再次犯罪的；狭义累犯限定在广义累犯之中又具有法律特别规定的其他条件，并给予加重处刑的。通常，广义累犯被称作实质累犯，狭义累犯被称作形式累犯。
长期以来，由于对累犯概念有多义性理解，以致存在着形式多样的累犯定义。有的主张区分刑事政策上的累犯与刑法上的累犯，并分别加以界定。如日本学者大谷实认为：“所谓刑事政策上的累犯，指一次犯罪受逮捕、其他刑事上的处分或裁判的执行后，再犯罪者。刑法上的累犯，有如下限制：（1）被判处惩役的人；（2）自执行完毕或免除执行之日起；（3）5年内；（4）再犯罪；（5）应判处有期惩役时，这种人叫再犯。再犯以上统称累犯。对其应加重刑罚（最高刑期的二倍以下）”。〔1〕
南斯拉夫学者维多耶·米拉丁诺维奇主张，从不同的学科角度界定累犯概念。刑法学意义上的累犯，是指受过刑事处分的人再次犯罪。犯罪学意义上的累犯，是指重新犯罪的人，即多次实施某种、某类或各种犯罪的人，至于行为人是否曾受过刑事处分在所不问。根据1955年在伦敦召开的第三届国际犯罪学研讨会对累犯问题的研究，累犯分为二类，一类为因实施刑法所禁止的行为而曾受过一定刑罚处罚而又重新犯罪者（严格意义的累犯），另一类为因实施刑法所禁止的行为而曾受过一定刑罚处罚而处于“危险状态”，有重新违法犯罪的倾向者（泛化意义的累犯）。刑罚学意义上的累犯，是指因犯应判处剥夺自由刑之罪，刑罚执行完毕后再次犯罪而被押送监狱或矫正机构的人。〔2〕
我国学者也有的主张除刑法规定的累犯概念之外，应从犯罪学角度加以研究。据此提出，累犯“即重新犯罪的人，是指触犯刑事法律，受到刑罚惩处后再次或多次犯罪的人，如几进几出监狱的所谓‘二进宫’、‘三进宫’……”。〔3〕有的学者甚至提出“重新犯罪与累犯属同义词”〔4〕，对此，我们难以苟同。重新犯罪与累犯划等号是不妥的，因为前者不是一个严格的法律概念，其认定标准无法律依据，而后者作为一种刑罚制度，各国刑事立法均有规定，所以二者不能混为一谈。本文对累犯的研究，是从我国刑罚裁量中的从严处罚制度的角度进行探索，即是从刑法学意义的累犯概念入手。
由于在不同的历史时期，各国刑事政策以及刑罚适用所依据的理论不同。因而刑法上规定的累犯制度不尽相同，累犯概念的法律界定有别，归纳起来有两种，一是行为中心论的累犯概念，二是行为人中心论的累犯概念。在此，笔者不做过多的阐述。
二、累犯种类及成立条件
（一）累犯制度类型
各国刑法关于累犯的规定可归纳为三种立法例。
1.普通累犯制，即法律不区别犯罪的种类，凡是曾受过刑事处分的人，在一定条件下又再次犯罪的，均构成累犯，应加重其刑罚。“这种累犯，又叫非同种类的累犯”。〔5〕例如《日本刑法》第56条规定，被判处惩役的人，自执行完毕或免除执行之日起，5 年内再犯应判处有期惩役的罪时，是再犯，即累犯。因犯与应判处惩役的罪的性质相同的罪而被判处死刑的人，自免除执行之日起，如因减刑而被减为惩役，则自执行完毕或免除执行之日起，在前项期间内再犯应判处有期惩役的罪时，亦同。此外，比利时等国的刑法也有类似规定。普通累犯制力求累犯制度与刑罚目的相一致。但是，对所有累犯不加区别，一律同等看待，不利于刑罚个别化的实现，是普通累犯制存在的弊端。
2.特别累犯制，即刑法总则中不设累犯制度的一般规定，仅规定屡犯同一罪或某种特定不同罪，在分则条文中规定加重处罚。 例如：1871年《德国刑法典》第224条规定，累犯盗窃，强盗或赃物罪， 加重其刑；1886年《荷兰刑法典》第421条，第423条规定，累犯盗窃、侵占、诈欺及侵害生命、身体罪，加重其刑；1976年《波兰刑法典》第60条规定，再犯同样之罪或同样目的之罪，是累犯。前苏联、东欧诸国刑法多采此例，“在法律有规定的情况下，特别累犯是一种加重情节的犯罪行为”，它“将导致更为严格的惩罚程序以及更严厉的管束措施。”〔6〕法律还专门规定了特别危险的累犯，即指以前因犯有法律所规定的罪行，即使是其中的一种罪行，并被剥夺过自由，现在又实施所规定罪行中的任何一种故意犯罪，并被依法判处一定期限剥夺自由的罪犯。例如，《苏俄刑法典》（1978年修订）第24条第4 款对特别危险的累犯作了具体规定。“特别危险的累犯证明了犯罪人极为顽固的反社会倾向，尽管对他已经采取了最严厉的刑法感化措施，这种倾向仍然表现在他的新的罪行之中”。〔7〕认定某人为特别危险的累犯将产生一系列严重的法律后果。因为特别危险的累犯是作为加重犯罪构成的依据，累犯加重仅限于屡犯同样或特定之罪。否则，不足以证明初次适用刑罚的无效。对此有学者持批评态度，认为刑罚的目的在于消灭罪犯的恶性，防止其再犯罪，而不是某种特定之罪。当今各国刑事立法中，虽然仍有兼取特别累犯制的，但影响逐渐减弱。
3.混合累犯制，兼采普通累犯制与特别累犯制。凡再犯一般不同性质之罪为普通累犯，再犯同一性质之罪或某种特定之罪为特别累犯。采取混合累犯制的国家往往对普通累犯与特别累犯的构成条件和处罚原则规定不同，但都强调对特别累犯的从严处理。比较各国立法例，其规定有二种：（1）对普通累犯与特别累犯前后犯罪之间的期限规定不同。例如《意大利刑法典》关于累犯的规定，对普通累犯的成立要求有一定期限，超过期限则不构成累犯；对特别累犯的成立则无期限限制。与之相反，澳门现行刑法典中关于累犯的规定，分为同罪累犯（reincideencia）和累犯（sucessaode crimes）， 同罪累犯是指行为人被确定判决有罪后8年内，在追诉时效过后或被免除刑事责任后8年内，又犯同一性质的罪，即同罪累犯的成立以前后犯罪的性质相同和法定期限为必要要件。累犯是指行为人被确定判决宣判有罪后任何时间又犯另一种罪，或者在被确定判决有罪后8年以外的时间又犯同一性质的罪，即异罪累犯的成立却无期限要求。〔8〕（2）对普通累犯与特别累犯前后犯罪的期限规定相同，但处罚规定不同。对特别累犯规定特别加重或采取特殊处罚措施。（3）对普通累犯与特别累犯前后犯罪的期限规定及处罚原则均有区别。例如1956年泰国刑法第92条规定，“曾受有罪之确定判决执行中或自受判决之日起5年内再行犯罪，而法院应处有期徒刑者，加重其刑三分之一。”这是对普通累犯的规定。第93 条规定：“曾因犯下列各款之罪受6个月以上之确定判决执行中或自受判决之日起3年内再犯下列各款之罪而应受有期徒刑之宣告者，应加重其刑二分之一”。这是对特别累犯的规定。由于混合累犯制克服了普通累犯制和特别累犯制的弊端，更加便于统治阶级运用刑罚手段有效地同累犯作斗争，因而为当今世界许多国家刑法，尤其是新近制定或修订的刑法所采纳。例如，法国在1891年前的刑法只规定了普通累犯，尔后的两次刑法修改中，提出了创立惩治累犯制度，也采取混合累犯制。
我国是实行混合累犯制的国家。《刑法》第65条规定的是普通累犯，第66条规定的是特别累犯，即危害国家安全罪累犯。
（二）累犯成立条件
累犯成立条件，是指构成累犯的规格和标准，是认定累犯的基本依据。
1.普通累犯的构成条件
（1）主观方面的要件
成立普通累犯的主观方面要件包括罪过形式和人格因素两个内容。
罪过形式：普通累犯所犯的前后罪，都必须是故意犯罪，过失犯罪不构成累犯，例如：联邦德国刑法第48条规定，累犯系“行为人在过去至少两次在本法实施地区内因故意罪而被科处刑罚……而其现在又犯属于法定自由刑的故意犯罪。”我国刑法第61条明文规定，构成累犯，前罪和后罪都必须是故意犯罪。如果前罪和后罪都是过失犯罪，或前后罪中有一个是过失犯罪，均不构成累犯。刑法之所以将过失犯罪排除在累犯之外，体现了我国刑法对累犯的范围从严控制的精神，刑法打击的重点是故意犯罪。但在普通累犯罪过形式上，也有持不同观点的。有的主张对普通累犯的主观罪过不加限制，仅以曾经犯过罪受过刑之宣告或刑之执行的事实作为其成立条件，例如，瑞士刑法典第67条第1款第1项规定，前后所犯罪行不论是故意犯罪或过失犯罪，均可成立累犯。还有的主张，同种累犯的构成不要求主观罪过形式条件，无论是故意或过失犯罪，只要前后犯罪性质相同，便成立累犯；而普通累犯前后犯罪必须均为故意犯罪。如果前后犯罪均为过失犯罪，或者前罪是故意犯罪，或所犯重于所知，后罪是过失犯罪，均不成立累犯。
人格因素：即主张构成累犯的主观条件须具备特定的人格因素，例如联邦德国刑法典第48条第1款第2项规定，只有“依其犯罪之种类及情况，堪认为以前科刑对之未收警戒之效者”，才能成立累犯。该项规定以行为人科罚后不知悔改，其非难性重作为构成累犯的必备条件。我国现行刑法中累犯规定，尚没有人身危险性的条件要求，但不可否认，累犯人身危险性严重，是从重处罚的理论依据。
（2）客观方面的要件
成立普通累犯的客观方面要件包括罪次条件、罪质条件、时间条件三个内容。
罪次条件，即指累犯的成立以行为人屡次犯罪为必要。许多国家刑法规定，累犯以行为人曾经犯罪，受过刑之宣告或刑之执行，又再次实施犯罪为必要要件。德国中世纪卡罗林那法典规定“加重处罚三犯以上之累犯”原则〔9〕已成为各国累犯加重的理论依据，台湾学者张灏指出：“一人先犯一罪，之后又犯一罪，通常称之为再犯，再犯嗣后又实施犯罪行为者，皆属累犯之范畴。”〔10〕因此，“法律所规定的累犯乃系指两次以上的犯罪行为”。〔11〕根据我国现行刑法规定，行为人先后实施了两次犯罪，是构成累犯的先决条件。如果行为人只实施了一次犯罪，则不存在累犯问题。如果行为人屡次犯罪且屡受处罚，仍不悔改，刑罚执行完毕或赦免以后又犯新罪，也只能按刑法第61条之规定，在新罪量刑幅度内从重处罚，犯罪次数的多寡影响其从重的程度。
罪质条件，即指初犯与再犯之罪均为重罪。如果前后犯罪是轻罪，或者前后罪中有一个是轻罪，均不构成累犯。例如美国刑法规定，累犯的成立以重罪记录为限。轻重罪一般以刑罚的轻重作为衡量的标准，而刑罚的轻重以是否判处徒刑为限，即判处徒刑以上为重罪。例如韩国刑法第35条第1款规定：“受徒刑以上的刑罚执行完毕或免除后，在三年内再犯徒刑以上罪的，以累犯论”。此外，日本刑法累犯规定，不仅对前后犯罪被判处或应判处的刑罚作了明文规定，即前后两次犯罪必须是被判处惩役或应判处惩役的，才构成累犯；而且对后罪的最高法定刑作了严格的限定“现所犯罪法定自由刑之最高不满一年者，不构成累犯。”实际上是从罪质条件方面严格控制累犯范围。
根据我国刑法规定，成立累犯的罪质条件是，前罪和后罪都必须是判处有期徒刑以上刑罚之罪。如果前后两罪中有一罪被判处有期徒刑以下刑罚的，如判处管制、拘役刑的则不构成累犯。这里涉及两个问题：首先，《刑法》第61条规定的“再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪”，是指再犯之罪实际上应该判处有期徒刑以上之刑罚，而不是分则条文中挂有有期徒刑以上刑罚之罪。其次，有期徒刑以上之刑罚，应当包括无期徒刑和死刑。那么前罪被判处无期徒刑或死刑，对成立累犯是否有意义？无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由，并实行强迫劳动改造的刑罚；死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚。从逻辑上讲，这两种刑罚都不发生再次犯罪，构成累犯问题。但是我国刑法从教育改造犯罪人出发，规定了减刑、假释以及“死缓”制度。被判处无期徒刑的犯罪分子，如果在刑罚执行期间确有悔改或立功表现，不致再危害社会，可获得减刑或假释的宽大处理，重新回归社会，避免终身服刑；被判处死刑的犯罪分子，在“死缓”期间，如果确有悔改表现，二年期满后可减为无期徒刑；如果确有悔改并有立功表现，二年期满后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；只有抗拒改造情节恶劣查证属实的，才按死刑核准的有关规定执行死刑。司法实践中，被判处“死缓”的犯罪分子，两年期满后，很少被处决。因此，前罪被判处无期徒刑或非立即执行的死刑，对成立累犯仍有意义。
时间条件，即指法律规定初犯与再犯之间的时间间隔。绝大多数国家刑法对前后犯罪的时间距离有明文规定，作为成立累犯的必要条件之一。仅少数国家刑法例外，例如巴西、意大利等国刑法的累犯规定对前后罪的时间间距无限制，即只要有前科事实存在，无论何时再犯罪均构成累犯。关于累犯后罪发生的起始时间，即前罪发生后，从何时开始再次实施犯罪，以累犯论，存在以下四种观点：
刑之宣告说，即以罪刑宣告时作为成立累犯后罪发生的的起始时间。只要前罪的有罪判决宣告后再犯新罪，便构成累犯。宣告之刑执行与否与累犯构成无关。法国、巴西、土耳其等国立法例持此说。刑之执行说，即以刑罚执行之时作为成立累犯后罪发生的起始时间，至于刑罚是否执行完毕在所不问。瑞士等国立法例持此说。折衷说，即前罪刑罚之宣告后再犯罪，或者刑罚执行完毕后再犯罪，均构成累犯，但加重刑罚的分量有所区别。 例如1868年意大利刑法草案持此说。刑罚执行完毕或赦免说，即以刑罚执行完毕或赦免之时作为成立累犯后罪的起始时间。如果仅有罪刑之宣告，其刑罚尚未执行，或正在执行中又犯新罪，只能按并合论罪，而不构成累犯，此为通说，为绝大多数国家刑法所采纳，我国刑法也不例外。综上所述，我们认为:“刑之宣告说”，“刑之执行说”与刑法设置累犯制度的目的相悖逆；“折衷说”实际上是“刑之宣告说”的翻版。累犯制度具有双重作用，它既是警戒受过刑罚处罚的人不再犯罪的特别预防措施，又是对罪犯所判刑罚失其功效的补救措施。因此，“刑罚执行完毕或赦免说”符合累犯制度设立的目的，应当予以肯定。
前后犯罪的时间的间距在累犯构成中占有重要地位，如果超过法定时间，不得加重或从重处罚。对此各国刑事立法例有以下模式：一种是直接规定统一的时间间距。具体间距的长短，各国规定不同。例如奥地利、日本、英国、等国刑法规定为五年；瑞典、丹麦、埃及等国刑法规定为十年。一种是累犯前后罪的时间间距与前科消灭和时效期限统一规定，例如朝鲜民主主义人民共和国刑法典就作此规定，累犯是指在前科未消灭前或时效未完成前所犯的3 次以上的犯罪行为。上述立法模式，多数国家采取第一种模式，包括我国刑法在内。刑法对累犯前后犯罪的时间间距明确规定为，刑罚执行完毕或赦免以后的五年内故意违反刑法的有关规定，并构成3年以上的有期徒刑。所谓“刑罚执行完毕”，是指前罪主刑执行完毕，不包括附加刑在内。这就是说，主刑执行完毕五年内重新犯罪，即使附加刑仍在执行中，也不影响累犯的成立。所谓“赦免”，是指特赦减免。后罪发生在前罪执行完毕或者赦免以后五年之内，是累犯成立的特定时间界限。如果后罪发生在前罪刑罚执行期间，则不能成立累犯。“徒刑之执行中再犯罪者，例如犯脱逃、伤害等罪，与累犯之要件不合，即无适用累犯之余地”〔12〕应实行数罪并罚。如果后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免五年之后，也不成立累犯，应视为再犯。
2.特别累犯的构成条件
特别累犯，亦称特殊累犯或同种累犯。指曾犯一定之罪后，又犯与此同一之罪或同类之罪的犯罪分子。在绝大多数国家刑事立法中，都规定特别累犯的成立以罪质必须相同为必要要件。例如：澳大利亚1909年刑法第38条规定，依特定犯罪两次以上被处惩役，其最终之刑罚执行后，五年内再犯重罪者，即为特别累犯。《巴西刑法典》第46条规定，两次犯罪系属于同一法律条款的规定，以后的犯罪尽管不属于同一法律条款的规定，但根据构成犯罪的事实或实施犯罪的动机又带有根本相同的性质，仍是同一性质的犯罪。
根据我国刑法第66条规定所谓特殊累犯，是指危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。所以，特别累犯，是指因犯危害国家安全罪而受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。在这里，对成立特别累犯的时间是没有任何限制的。
构成特殊累犯必须具备以下条件：
（1）前罪和后最必须都是危害国家安全罪。如果前后罪都不是危害国家安全罪，或者其中之一不是危害国家安全罪，则不构成危害国家安全罪的特别累犯。至于是否构成一般累犯，还要根据一般累犯的构成条件加以认定。
（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚种类以及其轻重不受限制。即使前后罪或者其中之一罪被判处或者应判处管制、拘役、或者单处某种附加刑的，也不影响其成立。
（3）前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪，即构成危害国家安全罪的特别累犯，不受前后两罪相距的时间长短的限制。
特别累犯相对于一般累犯而言的，其社会危害性相对严重，所以在立法上也比一般累犯规定的更加从严，这是因为危害国家安全罪的罪犯是性质最危险的犯罪必须从严、从重处罚的精神和加强控制打击的力度。
三、对累犯处罚的原则
（一）外国刑法对累犯处罚的原则
刑法中的累犯制度，其宗旨在于充分运用刑罚手段同具有严重社会危害性和人身危险性的特殊犯罪人类型作有效斗争。“对累犯从重处罚的思想，在罗马法、中世纪成文法及中国的唐律中已经显示出来。不过，这一时期上述思想仅散见于各个具体犯罪中。把累犯作为加重刑罚的一般事由，还只是从德国普通法时代开始，直至十九世纪才得以普遍承认。”〔13〕1885年法国刑法创立了惩治累犯的制度，《累犯惩治法》规定，对累犯在具备一定条件下一律宣告流刑。〔14〕从各国刑法对累犯的处罚规定看，都趋同于重罚原则，且立法理由基本一致。例如日本学者小野清一郎说：“一是道义的非难重，二是从保安处分角度看，累犯有特别的危险性。”〔15〕西方各国由于分别受旧派、新派、或折衷派刑法理论的影响，刑法规定处罚累犯加重的具体原则不同，归纳起来有6种立法例。
1.加重本刑。指在原刑基础上加重刑罚，即延长有期徒刑的刑期或增加罚金的数额。具体加重方法有四种：（1）以后罪应判处的刑罚为基础，加重本刑的几分之几。例如《意大利刑法典》第99条规定：犯罪被科刑后，再犯他罪者，加重其刑六分之一。具有法定的某些情形者（再犯同种之罪者等）加重其刑二分之一，甚至二分之一以上三分之一以下。（2）以后罪应判处的刑罚为基础，加重相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的几分之几。例如澳门现行刑法典第100条规定，对第一次累犯（即第二次犯同罪）的处罚，以后罪应判处的刑罚为基础，加上所适用的相应法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的二分之一。对第二次累犯（即第三次犯同罪）的处罚要重于对第一次累犯的处罚。因此，适用于第二次累犯的加重因素是法定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的四分之三，高于第一次累犯的加重因素。〔16〕（3）在后罪法定刑的范围内处以相对较重的刑罚或较长的刑期。例如，法国1885年累犯法规定：对危险性较大的多次累犯，除判处主刑外，附加判处无期殖民地流刑。 比利时1891年刑法规定，对乞丐和流浪之累犯判处长期苦役刑。英国1967年《刑事审判法》第37条第4款规定，对顽固犯（相当于累犯、 惯犯）加重监禁。（4）提高后罪法定刑的下限而上限不改变。例如1976年联邦德国刑法典第48条规定，以及瑞典刑法典规定对累犯的处罚原则，确定某一犯罪的法定刑幅度时，已将累犯作为从重情节予以考虑，刑法规定该罪的法定最高刑已足以对累犯之加重处罚。
2.加倍本刑。指在后罪法定最高刑期的基础上加倍处罚。例如，韩国刑法第35条第2项规定：“累犯之处刑，得加重本刑至二倍”。《日本刑法》第57条规定，“再犯之刑为就该罪所定惩役之长期之二倍以下”。《法国刑法典》第57条规定，“被判处1年以上监禁之重罪者， 于执行完毕或行刑权时效完成后5年内再犯监禁之刑重罪或轻罪者，加重法定最高本刑至两倍”。
3.变更本刑。指将后罪法定刑的刑种提高为更重的刑种。例如，1871年德国刑法典规定，初犯之罪被判处有期重惩役，经执行完毕，再犯应处有期重惩役之罪时，得科处以无期重惩役。又如土耳其刑法第88条规定，“从一种刑变为另一种刑是对累犯规定适用的主刑”。第82条第3款规定，“对以前曾被判处终身重监禁的罪犯，如再次犯同样的重罪，并受到同样惩罚的，则对该犯执行死刑。”
4.并科主义。指刑罚与保安处分并科。由于累犯人身危险性大，仅加重刑罚不足以消除其人身危险性。因此，以适用刑罚对其过去恶性行为予以谴责，以保安处分预防未然犯罪。例如英国1908年《犯罪预防法》规定：累犯在刑罚执行完毕后，还要受五年以上十年以下的保安拘禁。又如1969年修订的联邦德国刑法典规定，对于性向犯除加重刑罚外，还须于刑罚执行完毕后执行不定期保安监置，何时释放，取决于收容目的是否达到。二十世纪以来许多国家刑法采取这一立法例。
5.代替主义。指以保安处分代替自由刑。有的国家规定对累犯科以定期的保安处分，有的国家则规定科以不定期的保安处分。前者如1948年英国《刑事审判法》第30条规定，对累犯可以按年龄不同处以不同期限的矫治训练或预防拘禁，以代替自由刑的执行。后者如1930年丹麦刑法典、1945年瑞典刑法典等，都规定对累犯可处以不定期的保安处分以代替自由刑的执行。
6.不定期刑。指的是对累犯宣告判处刑罚，但不确定其刑期，或者仅确定刑期的上限或下限，由执行机关依犯人在服刑中的悔改表现最终确定执行的刑期。分为绝对不定期刑和相对不定期刑两种形式。例如1921年由菲利起草的意大利刑法典草案第29条规定，犯三次轻惩役之罪或二次重惩役之罪的累犯，应用不定期刑。
（二）我国刑法对累犯处罚的原则
我国刑法对累犯的处罚经历了一个从“加重处罚”到“从重处罚”的发展变化过程。民主革命时期我国人民民主政权颁行的各单行刑事法规，对累犯均适用“加重处罚”原则。例如，1934年4月8日《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》第31条规定：“凡犯本条例第3条至第30 条所列各罪之一项或一项以上，经法庭判处监禁，又再犯本条例所举各罪之一项或一项以上者加重处罚”。1942年《晋冀鲁豫边区妨害公务违抗法令治罪暂行条例》第5条规定：“第1条、第3条之累犯加重处罚”。建国之初的一些单行刑事法规对累犯处罚也有类似规定。例如1952年《东北人民政府关于根绝烟毒处理贩毒分子的决定》第5 条规定：“凡掩护包庇毒贩运毒……如系一贯累犯，情节严重恶劣，顽固抗拒坦白者，则应加重一级处分”。我国现行刑法明确规定对累犯应当从重处罚。对累犯从重处罚是遏制累犯强有力的手段，司法实践中如何理解和把握，存在不同认识：一种观点主张“中线说”，即对累犯从重处罚是在法定刑的中线以上判刑。另一种观点为“参照说”，即对累犯从重处罚不等于“判满贯”，而是以初犯为参照系对累犯判处较重刑罚。〔17〕第三种观点为通说，主张对累犯从重处罚，应采用从重情节的具体适用方法，即对犯罪人先不考虑其累犯情节，而是按其犯罪行为的具体情况在法定幅度内大体决定一个与之相适应的刑罚，然后在此基础上，根据累犯情节的具体情况适当增大刑罚的份量。〔18〕由于我国刑法中的累犯制度受传统刑罚理论影响较大，累犯的成立倾向以行为为中心，而忽略了行为人的人身危险性状况，尽管刑事立法有普通累犯与特别累犯之分，但这种区分仅限于成立条件，而处罚原则并无差异。刑法对累犯一律规定从重处罚，实践证明，如此笼统规定，不利于严厉惩处那些社会危害性严重、人身危险性恶劣的累犯。然而“一个国家重新犯罪率及累犯在罪犯构成中的水平的高低，被视为衡量这个国家犯罪严重程度和刑事司法制度成功与否的重要标志之一”。〔19〕当前对进一步修改完善累犯处罚原则的呼声很高。有的学者提出，特别累犯应有别于普通累犯，即对普通累犯应当从重处罚，对特别累犯应当从重或者加重处罚。〔20〕有的学者补充，应“增添加重处罚的理由”，并提出借鉴国外累犯加重处罚的立法例，采取有限制的加重，如在法定最高刑以上一格判处的规定，或具体规定加重本刑几分之几。有的学者主张，对累犯的处罚原则建立在普通累犯和特别累犯的科学分类基础之上，并且把这两种累犯的处罚原则同对再犯处罚原则区别开来，使之形成一个科学的从严处罚层次。所谓从严处罚，包括可以从重处罚，应当从重处罚，应当从重或者加重处罚三个层次。对于普通累犯，应当从重处罚；对特别累犯，应当加重或者从重处罚。〔21〕
四、累犯量刑中的若干问题
（一）累犯与罪数形态
1.累犯与惯犯之竞合
惯犯由我国刑事立法明文规定，如惯偷、惯骗，以“走私、投机倒把为常业”、“以为业”、“一惯制造、贩卖、运输毒品”罪等。惯犯和累犯虽然都是不止一次犯罪，且都为故意犯罪，但二者有着本质的区别。具体表现为：（1）主体条件不同：只有被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕或赦免以后的人，才有可能成为累犯；而惯犯则是任何达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人，均可构成。（2）时间条件不同：累犯前后罪的时间间隔为三年之内，而惯犯则没有时间条件限制。（3）后罪罪质条件不同：累犯之后罪必须是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪；而惯犯则不一定，其在一段时间内反复实施的犯罪，无论是否应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均可构成。当累犯与惯犯相竞合时，是否成立累犯，即惯犯已受严厉制裁，应否再受累犯之加重，学者意见不一。存在二种对立观点：一种为“积极说”，主张常业犯而同时构成累犯时，除以常业犯处罚外，仍成立累犯。例如，台湾学者潘恩培在其论著《刑法实用》中提出：“以为常业之行为，皆发动于以为常业之意，若先之犯行，既经处罚，而于徒刑执行完毕或执行一部而赦免后，又赓续其常业之意思而仍有犯行时，除依常业犯处罚外，仍成立累犯”。另一种为“消极说”，认为“各国立法例对于累发犯罪中，认有惯常性者，往往另设特别加重处罚或科以不定期刑之规定，此种犯罪既有特殊处置之方，故虽同时合于累犯之条件，自不必再受通常累犯之重刑适用”。〔22〕按照“消极说”，常业犯中已含有累犯之观念，且法律对二者加重处罚的宗旨大致相同，因此仅依常业犯的规定处罚已足，不必再视为累犯。从我国司法实践来看，倾向于“积极说”，主张犯罪后已受审判，又再犯，前罪或后罪，或者前后罪构成惯犯的，只要符合累犯的构成条件，可同时成立累犯。也就是说，惯犯与累犯可能同时存在。如果某犯罪分子因惯犯的前罪，刑罚执行完毕，三年内又因惯犯的罪行应判处有期徒刑以上的刑罚，他就既是惯犯，又是累犯，对于后罪为惯犯罪，又构成累犯，应当同时适用刑法关于惯犯和累犯规定的条款，在法定刑幅度内从重处罚。
2.累犯与连续犯之竞合。
我国刑事立法明确规定对连续犯按一罪从重处罚原则。例如《关于惩治走私罪的补充规定》第4条第3款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物的物品的价额处罚。”《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第2条第3款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”《关于禁毒的决定》第2条第5款规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，按照毒品数量累计计算。”《关于惩治盗掘古文化遗址墓葬犯罪的补充规定》规定：“多次盗掘古文化遗址，古墓葬的，按本罪重罪处罚。”《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第1条规定：“对多次犯有前两款规定的违法行为未经处罚的，按照累计数额计算。”《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》第1条和第4条规定：多次组织、运送他人偷越国（边）境的，按组织或者运送他人偷越国（边）境罪的重罪处罚等。连续犯是作为裁判的从重情节，当这一从重情节与累犯竞合时，能否成立累犯？台湾学者高仰止认为，连续犯数行为中，如有一行为之着手在法定期限内时，亦应成立累犯。我们认为，犯罪分子犯有前罪，刑罚执行完毕或赦免后，不满三年开始实施某种犯罪，犯罪行为连续实行，行为终了在三年之后的情形，应将后罪连续行为的全过程视为一个行为整体，不能割裂开来。只要后罪初始的第一次行为发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后的三年内，同时又具备累犯条件的，应成立累犯，处罚时应当同时体现连续犯和累犯的处罚原则。
3.累犯与牵连犯之竞合。
根据我国刑法及单行刑法规定，对牵连犯既可“从一重处罚”，也可数罪并罚。前者如《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第4 条规定：“利用淫秽物品进行流氓犯罪的，依照刑法第160条的规定处罚； 流氓犯罪集团的首要分子，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的，依照《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第1条规定，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。”“利用淫秽物品传授犯罪方法的，依照《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第2条的规定处罚， 情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”。再如《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》第6条第2款规定：“以暴力方法抗税，致人重伤或者死亡的，按照伤害罪、杀人罪从重处罚”。后者如《关于惩治走私罪的补充规定》第4条第3款规定：“以暴力威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和刑法第157条规定的阻碍国家工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚”。《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》第3条第2款规定：“挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。第5条第2款规定：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。第8条第3款规定：“因行贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第16条第2款规定：投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故骗取保险金的，或者投保人受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的，“同时构成其他犯罪的，依照刑法数罪并罚的规定处罚。”牵连犯是数个不同行为触犯数个不同罪名。犯罪分子犯有前罪，刑罚执行完毕或赦免后，不满三年内，实施后罪的方法行为，或者原因行为，而犯罪的目的行为，或者结果行为却在三年后实施，由于二种行为的牵连关系，后罪应视为发生在三年之内。如果此罪为应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应成立累犯。处罚时必须同时体现牵连犯与累犯的处罚原则。
(二)累犯能否适用缓刑
累犯与缓刑制度至少涉及到以下问题：一是缓刑期限内又犯罪能否构成累犯；二是缓刑期满后一定时间内又犯罪能否构成累犯；三是累犯能否适用缓刑的问题。
对于犯人在缓刑期限内又犯罪能否构成累犯？我们的答案是否定的，因为我国刑法74条规定，缓刑犯不能成立累犯。对于缓刑期满后一定期限内又犯罪的能否构成累犯。我们认为缓刑是相对原判刑罚附加条件的不执行，只要行为人没有再犯新罪，缓刑期限届满，原判刑罚就不再执行，既然前罪刑罚没有执行，就不谈不上“刑罚执行完毕”，因而缺少累犯构成条件。
对于累犯能否适用缓刑？回答是否定的，因为无论外国刑法还是我国刑法均有累犯不得适用缓刑的明确规定。例如《瑞士刑法典》第41条规定：“行为前五年内，如因故意重罪或轻罪而受三个月以上重惩自由刑或轻惩自由刑之执行者，不得缓刑”。1968年修订的《意大利刑法典》以及《西班牙刑法典》均有类似规定。我国刑法第69条规定：“对于反革命犯和累犯不适用缓刑。”该规定实际上是从另一个侧面强调累犯属从重处罚的情节性质，因缓刑的运用是以犯罪人有悔罪表现，不致再实施犯罪危害社会为条件，而累犯屡教不改，怙恶不悛，具有较大的人身危险性，如对之适用缓刑，违背我国刑罚之目的。
对于刑事司法实践中，对于构成累犯的犯罪分子，应按照刑法典总则关于累犯的规定从重处罚；对于不符合累犯构成条件，但符合特别再犯的构成要件的犯罪分子，应按照刑法典分则关于特别再犯的规定从重处罚。
【注释】：
〔1〕（日）大谷实《刑事政策讲义》，弘文堂，1987版，第403页。
〔2〕（南）维多耶·米拉丁诺维奇《刑法中的累犯制度》贝尔格莱德，1983年版，第13—16页。
〔3〕际显容、李正典著《犯罪与社会对策》，群众出版社， 1992年版，第198页。
〔4〕郗朝俊著《刑法原理》第310—311页。
〔5〕高铭暄主编《刑法学》，法律出版社，1985年版，第261 页。
〔6〕甘雨沛、何鹏《外国刑法学》， 北京大学出版社，1984年版，第467页；第468页。
〔7〕高格编著《比较刑法学》，长春出版社，1991年版，第290页。
〔8〕（苏）H·A·别利亚耶夫《苏维埃刑法总论》，群众出版社1980年版，第255—256页。
〔9〕韩忠谟著《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司，第385 页。
〔10〕张灏《中国刑法理论及其适用》，台湾三民书局，1980年版，第261页。
〔11〕甘雨沛、何鹏《外国刑法学》，北京大学出版社，1984年版，第467页；第468页。
〔12〕（日）小野清一郎《刑法讲义总论》，第287页。
〔13〕杨春洗等主编《刑事法学大辞书》，南京大学出版社，1990年版，第104页。
〔14〕（日）齐藤金作《刑法总论》，第267页。
〔15〕参见周振想著《刑罚适用论》，法律出版社，1990年版，第293页。
〔16〕参见樊凤林主编《刑罚通论》，中国政法大学出版社，1994年版，第438页。
〔17〕杨敦先等编《廉政建设与刑法功能》，法律出版社，1991年版，第377页。
〔18〕马克昌主编《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年版，第375—376页。
〔19〕韩忠谟著《刑法原理》，雨利美术印刷有限公司，第385 页。
参考文献
（1）
赵秉志主编《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版。
（2）
主编高铭暄、马克昌，执行主编赵秉志：《刑法学》，北京大学出版社、高等教
育出版社2000年版。
（3）
赵秉志主编：《刑法学》，中国人民大学出版社出版1998年版。
（4）
高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1985年版。
（5）
高格编著：《比较刑法学》，长春出版社1991年版。
（6）
樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版。
（7）
赵延光主编《中国刑法原理》，武汉大学出版社1992年版。
（8）
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