申请工伤认定首先是要注意时效问题。《工伤保险条例》明确规定:“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇特殊情况,经报劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长。”“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”
很多务工人员认为在工作中受伤,单位就要认定他为工伤,不知道要向有关部门提出申请工伤认定。有些单位的老板在工人受伤后不及时申请工伤认定,员工也不去申请,待时效过后工人才到处上访。律师提醒,劳动者通过行政复议、行政诉讼等法律途径维护自身合法权益,或者申请工伤认定、职业病诊断与鉴定等,一定要注意在法定的时限内提出申请。如果超过了法定时限,有关申请可能不会被受理,致使自身权益难以得到保护。
申请工伤认定其次是要与用人方订立书面合同。《中华人民共和国劳动法》明确规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议,建立劳动关系应当订立劳动合同。一是由于双方没有签订劳动合同,劳动者必须通过其他途径证明其与用人单位之间存在劳动关系,如果劳动者不能证明其与用人单位之间存在劳动关系,则其各种劳动保障权益将难以得到保护。二是如果劳动者与用人单位没有签订劳动合同,则劳动者难以证明双方有关工资等事项的一些口头约定,致使这些双方口头约定的劳动保障权益难以得到保护。
很多务工人员打工不知道要签劳动合同,律师提醒,尽管与用人单位存在事实劳动关系的劳动者,也依法享有劳动保障权利,但是,如果劳动者与用人单位之间没有签订劳动合同,劳动者的权益仍然有可能难以得到全面保护。
申请工伤认定首先是要注意时效问题。《工伤保险条例》明确规定:“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇特殊情况,经报劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长。”“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”
很多务工人员认为在工作中受伤,单位就要认定他为工伤,不知道要向有关部门提出申请工伤认定。有些单位的老板在工人受伤后不及时申请工伤认定,员工也不去申请,待时效过后工人才到处上访。律师提醒,劳动者通过行政复议、行政诉讼等法律途径维护自身合法权益,或者申请工伤认定、职业病诊断与鉴定等,一定要注意在法定的时限内提出申请。如果超过了法定时限,有关申请可能不会被受理,致使自身权益难以得到保护。
申请工伤认定其次是要与用人方订立书面合同。《中华人民共和国劳动法》明确规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议,建立劳动关系应当订立劳动合同。一是由于双方没有签订劳动合同,劳动者必须通过其他途径证明其与用人单位之间存在劳动关系,如果劳动者不能证明其与用人单位之间存在劳动关系,则其各种劳动保障权益将难以得到保护。二是如果劳动者与用人单位没有签订劳动合同,则劳动者难以证明双方有关工资等事项的一些口头约定,致使这些双方口头约定的劳动保障权益难以得到保护。
很多务工人员打工不知道要签劳动合同,律师提醒,尽管与用人单位存在事实劳动关系的劳动者,也依法享有劳动保障权利,但是,如果劳动者与用人单位之间没有签订劳动合同,劳动者的权益仍然有可能难以得到全面保护。
申请工伤认定首先是要注意时效问题。《工伤保险条例》明确规定:“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病,所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇特殊情况,经报劳动保障行政部门同意,申请时限可以适当延长。”“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”
很多务工人员认为在工作中受伤,单位就要认定他为工伤,不知道要向有关部门提出申请工伤认定。有些单位的老板在工人受伤后不及时申请工伤认定,员工也不去申请,待时效过后工人才到处上访。律师提醒,劳动者通过行政复议、行政诉讼等法律途径维护自身合法权益,或者申请工伤认定、职业病诊断与鉴定等,一定要注意在法定的时限内提出申请。如果超过了法定时限,有关申请可能不会被受理,致使自身权益难以得到保护。
申请工伤认定其次是要与用人方订立书面合同。《中华人民共和国劳动法》明确规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议,建立劳动关系应当订立劳动合同。一是由于双方没有签订劳动合同,劳动者必须通过其他途径证明其与用人单位之间存在劳动关系,如果劳动者不能证明其与用人单位之间存在劳动关系,则其各种劳动保障权益将难以得到保护。二是如果劳动者与用人单位没有签订劳动合同,则劳动者难以证明双方有关工资等事项的一些口头约定,致使这些双方口头约定的劳动保障权益难以得到保护。
很多务工人员打工不知道要签劳动合同,律师提醒,尽管与用人单位存在事实劳动关系的劳动者,也依法享有劳动保障权利,但是,如果劳动者与用人单位之间没有签订劳动合同,劳动者的权益仍然有可能难以得到全面保护。
医疗损害鉴定是事实认定而非法律问题，是对医疗专门性问题作出的技术判断，具有专业性和科学性，其鉴定意见将直接关系到医疗损害责任纠纷案件的处理结果。因此，律师在办理医疗损害责任纠纷时，应当根据案件情况适时进行医疗损害鉴定，以明确医方的医疗行为是否存在过错、医疗行为与患者的损害结果之间的因果关系及过错程度和参与度（原因力大小）。《侵权责任法》虽然解决了医疗损害责任的“二元化”法律适用，但没有对医疗损害“二元化”的鉴定模式进行干预，在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，医疗损害鉴定的“二元化”双轨制模式将仍然存在，致使律师在办理医疗损害鉴定案件时觉得无所适从。据此，有必要对执业律师在“二元化”双轨制的医疗损害鉴定模式下，如何当事人进行医疗损害鉴定进行研究，以提高律师办理医疗损害案件的业务水平。
关键词 律师 医疗损害 鉴定 实务
一、医疗损害鉴定的意义
《侵权责任法》实施后，医疗损害责任纠纷由“举证责任倒置”改变为以过错责任为原则、有条件适用过错推定的归责原则。根据《侵权责任法》第54条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这一条确定了举证责任分配应当是“谁主张，谁举证”，即患者对医疗行为的违法性、医疗过错、损害后果、因果关系都负有举证责任。由于医疗行为具有专业性，患者、审判人员、律师及相关处理医疗纠纷的人员均无法判定医疗行为是否存在过错。为了查清案件事实，准确判断医疗损害责任，人民法院对“专门性问题”必须交由法定鉴定机构进行鉴定，而患者为了完成“医疗损害”的举证责任，往往是通过申请医疗损害鉴定予以解决。因此，医疗损害鉴定的鉴定意见是医疗损害责任纠纷的关键证据，是医疗损害责任纠纷案件处理中不可回避、不可或缺的一项程序，具有非常重要的意义。
二、医疗损害鉴定的“二元化”双轨制模式
在我国，由于缺乏统一的医疗损害鉴定制度，对涉及医疗专门性问题的鉴定机构，既有医疗事故技术鉴定办公室开展的医疗损害责任技术鉴定，也有司法鉴定机构开展的医疗损害责任（或医疗过错）鉴定。鉴于此，最高人民法院在《侵权责任法》实施前，于2010 年6 月30 日下发了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（以下简称为《通知》）第3条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。卫生部于2010年6月28日下发《关于贯彻实施侵权责任法有关问题通知》第四部分指出：在2010年7月1日之后，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。根据最高人民法院和卫生部的通知，我国部分高级人民法院根据该通知的规定，结合当地医疗纠纷案件审判实践，制定地方性审理医疗损害责任纠纷的指导意见。因此，医疗损害鉴定的“二元化”双轨制模式将在一段时间内仍然存在。
2011年5月24日最高人民法院《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》规定，自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行，对于已进行医疗事故鉴定，但未审理的案件，医患双方有一方要求进行医疗损害鉴定的，人民法院应予准许。至此，最高人民法院对医疗损害鉴定在鉴定机构的选择上态度已经比较明确，但由于医疗损害鉴定的双轨制涉及鉴定体制改革等复杂因素，在一段时间内还将继续存在，所以执业律师在新的医疗损害鉴定制度未出台之前仍会沿用医疗损害鉴定“二元化”的双轨模式。
三、医疗损害鉴定的内容
在《侵权责任法》颁布之前，医疗损害鉴定的内容大多包括三项内容：医疗机构的诊疗行为有无过错、医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系、患者的人体损伤残疾程度[ 刘鑫、孙东东、陈特：《医疗损害赔偿诉讼实务》，中国法制出版社2012年1月第1版，第194页]。《侵权责任法》实施后，医疗损害鉴定的范围有所扩大，包括：（1）医疗机构的诊疗行为有无过错；（2）医疗机构是否尽到告知义务；（3）医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查；（4）医务人员是否尽到与当时的医疗水平相适应的义务；（5）医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系；（6）医疗过错在损害结果中的责任程度；（7）人体损伤残疾程度；（8）其他专门性问题[ 北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第17条]。司法实践中，当事人申请医疗损害鉴定，应当明确鉴定的内容，否则鉴定机构无法进行鉴定。
四、医疗损害鉴定的程序
（一）医学会医疗损害责任技术鉴定
1、鉴定的申请和委托
根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医疗损害责任技术鉴定由设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）级地方医学会负责组织专家鉴定组进行首次医疗事故技术鉴定工作。
（1）双方当事人共同委托。近年来，我国大部分地区已经成立医疗纠纷第三方调解组织，因此，在非诉讼过程中，双方当事人协商解决医疗纠纷，需进行医疗损害责任技术鉴定的，应共同书面委托医疗机构所在地负责首次鉴定工作的医学会进行鉴定，医学会不接受单方当事人的委托鉴定。
（2）人民法院委托。在诉讼中，人民法院根据当事人的申请，要求委托医学会进行医疗损害鉴定，由双方当事人选择省内市级医学会组织进行鉴定。双方当事人不能达成一致的，由人民法院组织当事人在市级医学会中随机抽取，如案件疑难复杂、在本地区有重大影响的重新鉴定的，经人民法院决定由省医学会组织鉴定，亦可由外省医学会或中华医学会组织鉴定[ 安徽省高级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第18、21条]。
无论是双方当事人共同委托医学会进行鉴定，或经一方当事人申请由人民法院委托医学会进行鉴定，委托人或申请人应当明确鉴定要求，鉴定要求包括：医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系、医疗过错在损害后果发生的责任程度及参与度（或原因力大小）、后续治疗要求等进行鉴定，在委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定时，如果患者构成伤残的，应要求进行伤残等级评定。
实务中，在“道标”没有规定或不构成伤残等级的情况下，才适用《医疗事故分级标准》，因为《医疗事故分级标准》有些条款较“道标”标准低，所以，律师在决定申请伤残等级鉴定时应当权衡一下适用何种标准问题，但医学会进行医疗损害责任技术鉴定时，不接受伤残等级适用“道标”评定的申请，如果遇到患者的损伤构成“道标” 等级，而不构成《医疗事故分级标准》等级，在委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定时，不要求进行伤残等级鉴定，可另行委托司法鉴定。
2、鉴定的受理与鉴定材料的提交
医学会自受理医疗损害责任技术鉴定之日起5日内，通知双方当事人或由人民法院（法院委托）通知双方当事人提交医疗事故技术鉴定所需的材料，提交材料包括患方身份资料、医疗机构执业许可证、医护人员执业资格证件、病历资料（包括各种影像检查资料）、封存或保留的医疗实物、死亡原因鉴定报告、实物检验报告等资料，同时在收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗损害责任技术鉴定的书面陈述及答辩（首次鉴定提交的材料一般为一式五份）。
人民法院委托医学会进行鉴定，人民法院应当组织双方当事人对提交的证据材料进行质证，并将记载的质证、认证笔录提交给医学会。
在鉴定过程中，如当事人对提交的病历资料存在瑕疵，人民法院应通过咨询专家、委托文件检验、病历评估或由鉴定专家作初步判断来认定瑕疵病历是否对鉴定有实质性影响。如没有实质性影响，可继续进行鉴定，但瑕疵部分的病历不能作为鉴定的依据；如果有实质性影响，造成鉴定无法客观鉴定的，则应终止鉴定，由造成瑕疵的一方承担不利的后果[ 陈志华主编：《医疗纠纷案件律师业务》，法律出版社，2007年1月第1版，第202页
作者简介：尤良旺，（1964.8--），男，汉族，安徽六安市人，本科，执业律师，
]。
3、起草陈述及答辩意见应当注意的问题
陈述意见或答辩意见系指医患双方向医学会或司法鉴定机构提交的书面意见，内容包括：患者在医疗机构诊治经过（患者如在多家医疗机构就诊，应当按时间顺序写清楚）、患者目前的损害后果、争议焦点（分析医方是否存在医疗过错及该过错与损害后果是否存在因果关系等事项的观点或看法）、鉴定要求等。由于鉴定专家或鉴定人日常工作较忙，对医患双方提交的病历资料很难全部查阅，为了节省时间，鉴定专家或鉴定人在鉴定时主要看患方的陈述意见和医方的答辩意见，因此，律师在分析医疗行为是否存在医疗过错时，适当地引用专业术语或名词，就争议问题进行较为深入的专业分析。某些司法鉴定机构采用书证审查方式，不召开鉴定会或听证会，鉴定人仅根据委托人提供的鉴定材料进行鉴定，因此，提交的书面陈述意见或答辩意见至关重要。
4、鉴定专家的抽取及回避
根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医学会进行医疗损害责任技术鉴定的鉴定专家是根据所鉴定的学科，从医学会组建的专家库中由医患双方当事人、医学会鉴定办公室人员随机抽取，专家鉴定组一般为5-7人，在抽取鉴定专家时，医患双方当事人对与本鉴定有利害关系或有其他关系的鉴定专家申请回避，以保证鉴定工作的客观公正。当事人向医学会申请鉴定专家回避，可书面申请，也可口头申请。
5、参加鉴定会或听证会
医学会鉴定或司法鉴定机构召开鉴定会或听证会一般分两个阶段：一是鉴定专家或鉴定人听取患方的陈述意见及医方的答辩意见，向医患双方当事人发问；二是鉴定专家或鉴定人根据鉴定材料及双方的陈述和答辩内容进行讨论，发表意见并作出鉴定结论。在参加鉴定会或听证会时，鉴定专家需要对患者进行检查（死亡患者除外），并回答鉴定专家的提问，因此，鉴定时，患者必须参加鉴定会，同时为患者治疗的经治医生也应当到场，以便接受鉴定专家的询问。召开鉴定会或听证会有一定的时间限制，律师在代为陈述意见或答辩意见作为主要发言时，应留下一定时间由患方或医务人员进行补充，发言时，应注意不要过度情绪化，不要使用过激的语言攻击患方或医务人员，同时，律师也尽量不要与鉴定专家或鉴定人发生争论，必要时可补充陈述或答辩，因为最终的鉴定结论是由鉴定专家或鉴定人来决定，以免影响鉴定的结果。
（二）司法鉴定机构医疗损害鉴定
1、鉴定的申请和委托
（1）当事人申请医疗损害鉴定。《侵权责任法》实施后，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，一般由患方（即“原告”）向人民法院申请医疗损害司法鉴定，人民法院根据患方的申请，依据《民事诉讼法》第76条的规定，委托具有鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定。
在非诉讼案件中，司法鉴定机构也接受患方一方的委托，鉴定意见是否被医方或相关部门采纳，应区别予以对待。
（2）人民法院依职权委托鉴定。在诉讼中，如果当事人未申请医疗损害鉴定，根据《民事诉讼法》第76条2款的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
当事人向人民法院申请或人民法院依职权权委托司法鉴定机构进行医疗损害鉴定，应当明确鉴定要求，包括：医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系、医疗过错在损害后果发生的责任程度及参与度（或原因力大小）、医疗依赖等进行鉴定，在申请医疗损害鉴定时，如果患者构成伤残的，应要求司法鉴定机构根据《医疗事故分级标准》或“道标”进行伤残等级评定。至于医疗损害赔偿中涉及“三期”（误工期、护理期、营养期）、后续治疗要求等鉴定，不属于医疗损害鉴定，应另行申请司法鉴定予以确定。
鉴定的受理、鉴定检材的提交、鉴定材料的质证及陈述或答辩意见的起草、鉴定会或听证会应当注意的问题同医学会医疗损害责任技术鉴定程序，这里不作赘述。
五、与医疗损害鉴定相关联的司法鉴定
（一）死亡原因司法鉴定
根据《医疗事故处理条例》第18条规定，对某些死亡原因不明案件应指导患方在48小时之内提出“尸体解剖”申请；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。通过尸检可以明确患者的死亡原因，可以为医疗损害鉴定及司法裁判提供直接的证据。安徽省高级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定“患者就医后死亡，医患双方对死因有异议，医疗机构已书面告知患者一方进行尸检，如因患者一方的原因未行尸检，导致无法认定医疗行为有无过错或过错与损害结果之间是否存在因果关系的，患者一方应承担不利的诉讼后果。如因医疗机构未书面告知而导致未行尸检的，由医疗机构承担不利的诉讼后果”。 现在很多医疗机构在患者死亡时，医疗机构一般都会向患方出具死亡通知，在死亡通知中，向患方告知对死因不明或对死因有异议的，应当在48小时内进行尸检，及不进行尸检的法律后果的内容。作为律师，一定要向患方或医方提醒并告知，避免承担不利的后果。
（二）司法文检鉴定
病历资料或其他证据有瑕疵、伪造、涂改、添加或其它违反《病历书写规范》的，律师应协助当事人向法院提起司法文检鉴定申请。文检鉴定项目一般包括：签名笔迹鉴定、是否连续书写笔迹鉴定、添加、篡、涂改笔迹鉴定等。司法文检鉴定是医疗损害鉴定中一项非常重要的鉴定，如果一方当事人认为对方提交的材料存在瑕疵、伪造、涂改、添加等情形，应及时申请鉴定，因为，医疗损害鉴定的检材主要是依据双方当事人提交的材料及案件事实，如果提交材料的真实性无法确定，那么医疗损害鉴定也就无法继续下去，除非瑕疵、伪造、涂改、添加的材料对医疗损害鉴定不产生实质性的影响。因此，司法文检鉴定在医疗损害鉴定中具有不可替代的作用。
（三）医疗依赖鉴定
对医疗过失行为造成患者伤残，为维持或恢复组织、器官生理功能需要继续治疗形成的护理、药物或其它医疗依赖的，应当由鉴定机构通过鉴定和评估确定。对于医疗依赖期限及费用标准问题，很多司法鉴定机构不提供鉴定项目服务，在这种情况下，只能待相关费用实际发生时再另行主张。
（四）医疗实物鉴定
根据《医疗事故处理条例》第17条规定，疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封，封存的现场实物由医疗机构保管；需要检验的，应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验；双方无法共同指定时，由卫生行政部门指定。
六、医疗损害鉴定意见的质证
（一）鉴定意见的质证与重新鉴定
在法庭审理中，对医疗损害鉴定意见的质证，是没有医学背景的律师最大的障碍，往往无从入手。医疗损害鉴定意见的质证，主要是从鉴定的主体是否具有鉴定资格、鉴定的程序是否合法、鉴定书是否具有法定形式要件、鉴定意见是否具有充分的科学依据等方面进行。因此，律师在对鉴定意见进行质证时，应当依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条、29条的规定，对以下事项进行进行分析质证：（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（2）委托鉴定的检材是否已经质证；（3）鉴定的依据、规范及使用的科学技术手段；（4）鉴定机构或鉴定人是否具备相关的鉴定资格的；（5）鉴定程序是否符合法律规定（包括人民法院组织双方当事人对鉴定机构的选择及司法鉴定机构的鉴定时限、回避等程序）；（6）鉴定过程的说明及分析意见与鉴定结论是否存在相互矛盾；（7）鉴定结论是否明确；（8）鉴定人及鉴定机构的签名盖章。如果鉴定意见存在上述一种或多种情形，可以提供证据申请重新鉴定。
司法实践中，医学会出具的鉴定意见是根据《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定进行的，其鉴定书没有鉴定专家签名，不具备《民事诉讼法》及《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的证据法定形式要件。基于我国目前医疗损害鉴定的实际情况，尽管医学会出具的鉴定书没有鉴定专家签名，但是法庭却很少因此不采信医疗损害责任技术鉴定书。其常见的做法是对该问题“视而不见”，或直接采信并作为判决依据，或另行委托司法鉴定并直接采信其结论[
]。
（二）鉴定人出庭作证
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定，鉴定人应当出庭接受当事人的质询，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。如果鉴定人拒不出庭作，根据《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
在我国由于司法鉴定人不是医学临床专家，作为当事人要求出庭作证拟鉴定意见，有着明显的优势。律师应当充分准备，就与鉴定意见有关的事实进行询问，主要询问：（1）鉴定人的学历；（2）从事医学临床年限、学科；（3）涉及本案的鉴定规范及技术标准（很多鉴定意见对鉴定规范及技术标准不作说明，也不引用临床诊疗规范及教科书、文献资料等理论依据）；（4）鉴定人讨论记录；（5）涉及本案的医学理论知识等内容。询问后，律师应当对鉴定人作证的内容简单的总结，让法官有清醒的认识，以利于案件的判决。患方的律师应尽量通过对病历检材的质证、对鉴定人的询问，拟证明鉴定意见缺乏证据“三性”而有效阻却医疗损害鉴定意见作为案件的定案依据，从而达到补正或重新鉴定的目的。
本人于2013年去医院检查神经性损伤。2014年提出申请在宣武医院进行诊断，判定是职业性神经性损伤。报单位后，单位也承认并申请了工伤。提交了相关材料后，被要求提交具体涉及的职业性接触物。上报期间，个人和单位都提供了接触物名单，但区计生委只报送了单位提供的接触物（其中最重要的接触物正己烷没报）。后来鉴定结果是无职业性疾病。我在没有其他办法的情况下，进行二次鉴定，但一直未果。
请问：鉴定程序是否有问题？鉴定中心是否失职？谁来纠正鉴定中行政问题？
易安网友
易安网友，你好：
由于你描述的事实不够准确，尚难以给出准确意见。根据国家卫生和计划生育委员会2013年4月10日起施行的新修订的《职业病诊断与鉴定管理办法》，针对你的问题给予解答，可以参考：
第一，职业病诊断应当按照《职业病防治法》《职业病诊断与鉴定管理办法》有关规定和国家职业病诊断标准，依据劳动者的职业史、职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况、临床表现以及辅助检查结果等，进行综合分析，由三名以上单数诊断医师进行集体诊断，作出诊断结论。诊断机构独立行使诊断权，并对诊断结论负责。当事人对诊断结论不服，可依法向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定，对设区的市级职业病鉴定结论不服的，可依法向省级卫生行政部门申请再鉴定，省级鉴定结论为最终鉴定，即一次诊断、两级鉴定。
第二，职业病诊断需要以下资料：
（一）劳动者职业史和职业病危害接触史（包括在岗时间、工种、岗位、接触的职业病危害因素名称等）；
（二）劳动者职业健康检查结果；
（三）工作场所职业病危害因素检测结果；
（四）职业性放射性疾病诊断还需要个人剂量监测档案等资料；
（五）与诊断有关的其他资料。
上述资料主要由用人单位和劳动者提供，也可由有关机构和职业卫生监管部门提供。劳动者进行职业病诊断时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间等职业史、职业病危害接触史有争议的，可向用人单位所在地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。其他资料，如劳动者不掌握，由职业病诊断机构书面通知用人单位提供。用人单位未在规定时间内提供的，职业病诊断机构可以依法提请安全生产监督管理部门督促用人单位提供。劳动者对用人单位提供的工作场所职业病危害因素检测结果等资料有异议，或者因劳动者的用人单位解散、破产，无用人单位提供上述资料的，职业病诊断机构应当依法提请用人单位所在地安全生产监督管理部门进行调查。
第三，职业病鉴定需要以下资料：
（一）职业病鉴定申请书；
（二）职业病诊断证明书，申请省级鉴定的还应当提交市级职业病鉴定书；
（三）卫生行政部门要求提供的其他有关资料。
申请职业病鉴定的当事人应该提供职业病鉴定申请书和职业病诊断证明书（已作首次鉴定的需要提供鉴定书）。职业病鉴定办事机构根据需要可以向原职业病诊断机构或者首次职业病鉴定的办事机构调阅有关的诊断、鉴定材料。也可以向有关单位调取与职业病诊断、鉴定有关的材料。
第四，对职业病诊断结果或者职业病鉴定结论有异议怎么办？
当事人如果对职业病诊断结果或是职业病鉴定结论有异议，《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条规定，当事人可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内，向职业病诊断机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。当事人对设区的市级职业病鉴定结论不服的，可以在接到鉴定书之日起十五日内，向原鉴定组织所在地省级卫生行政部门申请再鉴定。职业病鉴定实行两级鉴定制，省级职业病鉴定结论为最终鉴定。
1 医学科技成果鉴定基本要求
科技成果的基本要求有以下三点：（1）通过实验研制、发明、考察、观测等一系列综合研究而取得的研究成果；（2）在研究过程中其研究内容必须具有创新性、先进性、实用性；（3）通过鉴定、评审或验收等方式使得研究单位所申报的科技成果能得到同行专家及社会的公认[1]。医学科技成果鉴定作为医学科技成果创新性、科学性的重要依据，必须遵照科技成果的基本要求，通过客观、公正的评审对已取得的有效医学成果进行鉴定和评价。鉴定又可分为书面函审、会议函审和检测三种形式，目前的医学科技成果鉴定基本都以函审为主。无论选择何种鉴定方式，鉴定资料都必须完整、齐全、真实、正确，确保鉴定程序的有效性。
2 医学科技成果鉴定申请中的常见问题
医学科技成果的鉴定主要由高校、主管卫生部门以及主管科技部门组织实施。虽然各组织部门的要求是不同的，但其对鉴定的主体部分要求基本相同。成果鉴定主要由“成果基本信息”、“成果研制报告”以及“附件”三个部分组成，而这三个部分又包含许多方面。如何真实、系统的描述出通过几年甚至几十年的研究所取得的科技成果，撰写出令人信服的成果报告，需要处理好下面几种常见的问题。
2.1 成果基本信息
通过成果基本信息甚至是成果的题目，专家能迅速了解申请成果的概况。目前，各地方的医学成果鉴定申请书无论电子表格或者网络申请，都必须涵盖成果名称、推荐单位、任务来源、申请单位（包括联合申请单位）和成果全部完成人的信息填写。申请人要对各提纲的意思进行明确把握，结合成果自身的特点进行总结、归纳，避免繁琐，简明扼要的阐述出申请成果的核心技术、国内外现状以及成果的突出作用和创新点。然而，真正做到取其精华弃其糟粕的重点阐述少之又少，成果的优势归纳不突出，甚至仅仅是照搬了之前的课题申请书。显然，这样的成果信息缺乏说服力，更不能给专家留下深刻的印象了。
2.2 成果研制报告
成果研制报告是成果鉴定申请的首要附件，是核心。成果研制报告旨在反映研究成果达到的真实水平，对经过多年努力取得的研究成果的进行总结叙述。这部分的撰写直接关系到专家对成果内容的理解和评判。
2.3 其他附件材料
成果鉴定申请的附件，除了成果研制报告以外，还须附上由权威机构出具的查新证明、引文分析证明，公开发表的与项目相关的论文，成果应用证明以及其他说明性文件等。
2.3.1 公开
成果鉴定资料提供的所有支撑论文，原则上第一作者与通讯作者必须为成果的完成人，且所有作者对论文用于成果申报应有知情权。然而现实中，鉴定申请所附论文作者并不能全部存在于完成人中，申请者又未能提供非完成人放弃该论文所属权的声明或提供所有作者的知情同意书，最后导致形式审查不通过。这种现象随着我国与国外医疗机构或研究所的合作项目增多而愈发普遍。
2.3.2 应用证明
应用证明的初衷是能体现医学科研成果应用于临床工作，证明科技成果造福病患的重大意义；是应用单位的管理部门对成果应用情况了解后出具的相关说明。而现实中，成果申请人利用不同医院或医疗机构的同行关系，轻易就能拿到应用证明，对成果的应用描述完全脱离实际，甚至直接对未曾应用的成果夸夸其谈，直接照搬理论。但显然是不合适的。
2.3.3 查新报告
由第三方机构出具的正式查新证明文件是必不可少的附件之一。医学科技成果查新报告的有效期通常为一年，个别奖项也允许使用两年内出具的报告。查新报告按照其查新范围可分为国际查新及国内查新。我国的科技成果鉴定对查新范围并没有严格的要求，申请者可以结合自身成果的需要进行选择。
3 申请医学科技成果鉴定的建议
科研成果是一个累积生产到产出的过程，不可能一蹴而就。较好的完成医学成果鉴定的申请，不仅要在申请时做好材料的撰写准备，更应在其前期科研课题的实施过程中做好管理、监督、记录和总结工作，才能让最后的成果鉴定水到渠成。
3.1 项目的执行管理
项目是因，成果为果。项目的执行情况直接关系着成果产出。在项目的研究过程中，必须保证其研究方法的合理可行，取得的结果是依据先进的技术手段所得，根据其研究方法，研究结果具有可重复性。此外，还要求项目组详细记录研究过程，并做好监督检查工作。
3.2 组织鉴定材料
3.2.1 成果简介及成果研制报告
成果研制报告不同于论文，应该具体描述成果实施过程以及取得的效果。但同时，不能仅仅停留在描述内容方法等细节，而应根据实际内容挖掘、凝炼出成果的创新点，不能过于详细，也不适合过于简单。建议按照研究大方向分1～2个创新点。
3.2.2 成果论文与成果署名原则
在申请成果鉴定时，最容易出现问题的，最值得注意的就是署名。不仅仅是需要在成果鉴定申请前征得所有完成人及完成单位主管部门的同意，按照贡献大小排序，更应该注意成果采用论文的归属权问题。申请成果鉴定时应该遵守下面两个原则：第一，成果包含的所有公开，其第一作者都必须为成果的完成人，或者非完成人的第一作者需提供放弃本篇论文的说明。
对劳动能力鉴定存有异议该怎么办？
问：我在井下作业过程中因瓦斯燃烧而被烧伤，经地州劳动能力委员会鉴定为六级伤残，而我通过司法鉴定程序得出的结论却为二级伤残。我该如何维护我的合法权益？
答：新《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。因此，您不服地州劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，应当在收到鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，争取对您有利的鉴定结果。要特别提醒您的是，您不能直接使用司法鉴定结论去主张您的工伤保险待遇。
另外，新《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。如果有必要，您也可以在生效的劳动能力鉴定结论作出之日起一年内申请复查鉴定，请求劳动能力鉴定委员会根据加重了伤情，作出对您有利的鉴定结论。
关于“社保”，本期信箱也收集到两个读者问题。
单位不办理社保，员工该如何维权？
问：我在公司上班五六年了，公司一直未为我缴纳社保。到法院时，法院对社保费的补缴不予受理。我该如何维权？
答：先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，再向法院要求补缴欠缴的社会保险费，这是前几年比较普遍的维权方式。目前在昆明地区到法院申请立案确实不被受理，原因是法院认为社保费的补缴通过诉讼方式解决，在实践中对法院判决的执行得不到社保部门的支持和配合，难以执行，并且《社会保险费征缴条例》也规定，用人单位欠缴社会保险费的，由社会保险费征收机构责令补缴，或者由社保费征收机构申请人民法院强制征缴。因此，法院不予立案。但随着《社会保险法》的宣传、学习、执行和贯彻的不断深入，相信这一做法会逐步得到改变。因为《社会保险法》第八十三条明确规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。也就是说，劳动者对补缴社会保险费的合理诉求，可以通过仲裁诉讼和行政处理两种方式实现。在仲裁诉讼途径难以维权的情况下，也可以选择另外一种在以前的维权实践中使用较少的手段，即行政处理手段：向社会保险费征收机构申请其责令用人单位补缴，如果社会保险费征收机构不履行法定职责的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
员工不愿购买社保，单位该如何避免法律纠纷？
问：如果员工因为个人原因不能或者不愿与单位签订劳动合同，或者签订劳动合同但不买保险，单位应该如何处理和规避法律纠纷？
答：签订书面劳动合同缴纳社会保险，是用人单位和劳动者的共同义务，不但用人单位应当严格履行，劳动者也应当关注自己的劳动权益和社会保险权益，并履行劳动者的签订书面劳动合同的义务和协助用人单位进行社会保险登记及缴纳相应社会保险费的义务。
复议审理中的答复
根据《海关行政复议办法》规定，海关行政复议机构收到申请人的复议申请后，要在7日内将复议申请书以及申请人提交的证据材料发送给被申请人。被申请人要在收到复议申请书后的10日内，向复议机构提交行政复议答复书、当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。这就保证了申请人能够及时了解复议机构在接受复议申请后所做的工作，也能够在尽早的时间内看到被申请人对自己作出具体行政行为时的一些状况。也就是说，被申请人在正式收到复议申请之后，必须尽快作出答复，整理当初作出具体行政行为的证据和依据，向复议机构提交。复议答复书不能随意书写，要根据申请人复议申请书提出的要求、说明的理由，逐一答复。
首先要有被申请人名称、地址和法定代表人的姓名及职务；其次要写明当初作出具体行政行为时的事实经过、证据、理由以及依据的法律、法规、规章等；再次要对申请人复议申请的要求、事实、理由逐条进行答辩和必要的反驳举证；第四要有自己的观点，即对有关作出的具体行政行为建议维持、变更、撤销或者确认违法，建议驳回复议申请，进行复议调解等；第五要写明作出复议答复的时间。除了答复书之外，被申请人还要与答复书一起提交当初作出具体行政行为的证据和依据，这些证据和依据一定要是当初的证据和依据，不能事后补充证据，也不能事后再去找依据。提交的证据和依据应当装订成册，不能零乱，方便申请人查阅。海关复议机构在收到被申请人答复书及有关证据和依据之后，要在7日内，将上述材料发送申请人。这样做的目的是希望申请人能够尽快了解被申请人的意愿，方便其在复议机构审查复议案件时，有针对性地提出不同意见，也是海关在复议工作中加强透明度的措施之一。
海关审理复议案件采用合议方式的要求
《海关行政复议办法》明确要求，海关审理复议案件实行合议制。即除了事实清楚、案情简单、争议不大的行政复议案件，可以由2名以上行政复议人员参加审理以外，其他的案件都要3人以上的单数组成合议小组，集体决定如何开展对案件的审查、作出复议决定等。这里应明确以下问题：
关于合议人员的组成
一般情况下，海关办理复议案件的合议人员都是复议机构的专职复议人员。但是，由于海关具体行政行为的多样性和复杂性，也决定了海关在处理这类复议案件时，考虑在合议人员中增加掌握这方面知识的专业人员。如海关商品归类案件、审价案件、涉及商品原产地的案件等。专业人员参与审理这类复议案件，可以为最终作出复议决定提供专业知识方面的帮助，更有利于妥善处理纷争。因此，海关复议机构聘任或者特邀具有上述专业知识的人员参加到合议中是十分必要的。但是，在聘任和特邀有关人员时应当考虑不能聘任或特邀被申请人所属单位的人员担任合议人员，否则就会变成自己审查自己的案件了。
关于合议人员的分工
合议审查复议案件应当由复议机构负责人指定一名主要审查人员，该名人员即该复议案件的主要经办人，由他（她）具体负责对复议案件的事实进行审查，并且对所认定的案件事实的真实性和适用法律的准确性承担责任。在办理复议案件过程中，该名主办人员同时负责就有关事项通知申请人、第三人及被申请人，同时也就某些事项负责协调。除了主要审查人员之外，复议机构还要确定另外两名合议人员，主要职责是根据复议查明的事实，依据有关法律、行政法规和海关规章的规定，拟出合议意见，并对该合议意见的正确性负责。在复议审查过程中，合议人员要积极主动配合主要审查人员，做好协助工作；在对案件合议过程中，应当提出自己对案件处理的明确意见；同时对案件是否维持有一票表决权。
关于合议审查的方式
合议审查复议案件主要采取调查取证的方式。当复议机构受理复议案件后，首先应核实被复议的具体行政行为事实是否清楚、证据是否充分、适用依据是否准确。上述工作，一方面要仔细审核原来的书面材料，另一方面要就某些疑点问题走访有关部门或者个人，了解情况。同时，还要充分听取申请人、第三人、被申请人的意见。合议人员在调查了解情况过程中，可以请有关人员到海关办公场所进行，也可以到被调查人员所在地进行。调查过程中海关调查人员要出示调查证件，向被调查人表明身份。同时要对调查过程逐一记录，由调查人员和被调查人员共同签字确认，作为证据材料予以保存。合议人员在调查过程中，还可以查阅、复印、调阅涉及案件的某些关键材料；调查人员的人数不能少于2人（在合议人员的3人中调配）。合议人员在对案件情况进行调查中，还会遇到一些专门事项需要进行鉴定的，应当送有关鉴定机构进行鉴定。一般情况下，申请人、第三人可以委托鉴定机构进行鉴定，也可以申请复议机构委托鉴定机构进行鉴定。但是，海关复议机构认为必要时，也可以直接委托鉴定机构进行鉴定。鉴定的费用由申请人、第三人承担；鉴定时间不能计算在复议审理期限内（如鉴定耗时15天，在复议期限中就要扣除15天）；鉴定机构一定是国家认可的鉴定机构（国家质量监督部门、海关化验中心等）。
关于合议人员的回避
海关复议机构确定复议案件的合议人员之后，申请人、第三人，包括被申请人有权对该人员是否有资格合议案件提出不同意见。回避有三种提出渠道：一是申请人、第三人、被申请人如果认为合议人员与案件有利害关系或者有其他关系可能影响公正审理复议案件的，可以申请合议人员回避，同时应当说明理由；二是合议人员认为自己与案件有利害关系或者有其他关系的，应当主动申请回避；三是当复议机构负责人发现合议人员有上述情形的，也可以指令合议人员回避。当以第一种渠道提出回避申请时，申请人、第三人、被申请人要说明申请回避的理由，复议机构要对该理由进行审查，如果认为理由不能成立，可以不接受其要求回避的申请。当然，对于合议人员主动提出回避申请的，复议机构负责人也要认真核实有关情况，决定是否同意其申请。对于回避的审查，按照海关上级批准的原则，复议人员的回避由复议机构负责人批准，复议机构负责人的回避由复议机关负责人批准。
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