内容提要: 现实生活中大量存在违法建筑。违法建筑在没有被拆除之前,属于不动产。该违法建筑因建造的事实行为完成,而取得不动产所有权。该不动产所有权因不能进行登记,所以违法建筑的处分权受限。以违法建筑作为标的签订的买卖合同,由属于债权行为的买卖合同和引发物权变动的物权合同组成。属于债权行为的买卖合同效力为有效。引发物权变动行为的物权合同效力为待定。
一般人认为,违法建筑不应该存在,就算建好,也应该拆掉。国家和各地方政府也试图通过出台一系列法律、法规遏止违法建筑的出现,但是违法建筑并没有因我们国家的有关机关采取的高压态势而消亡,现实中仍然大量存在。那么,在违法建筑没有被拆除之前,是否存在合法的民事权利呢? 是否有所有权呢? 以违法建筑作为标的所签订的买卖合同的效力为何? 笔者力图通过本文的论述,尝试解决上述问题。
一、违法建筑的概念
在我国相关的法律法规中,并没有规定何谓违法建筑,我们只能从理论的角度,给它做一解读。
所谓违法建筑,指的是违反广义法律的建筑。从文义解释的角度来理解的话,广义法律包括全国人民代表大会和常务委员会制定的法律,还包括行政法规、部门规章、地方性法规等,所以违法建筑应该包括违反法律、行政法规、部门规章和地方性法规的建筑,范围显然很广。
然而,我们又经常看到违章建筑的称谓,甚至很多人将二者相等同。同样按照文义解释的话,违章建筑指的是违反部门规章的建筑,部门规章仅属于法律的一种形式,因此,违法建筑的外延中应该包括违章建筑。我们国家并没有在法律上特别指明应该称其为违法建筑还是违章建筑,不同的法律、行政法规、部门规章叫法不同。笔者认为用违法建筑的称谓更加准确。自从 2008 年 1 月 1 日,《城乡规划法》开始实施后,城乡建设的一体规划格局形成,在城乡规划区内进行的任何建设行为都应该符合《城乡规划法》的规定,进行规划审批,没有进行规划审批的建设行为,均属于违法建设。因此可以说,进行规划审批,符合《城乡规划法》的要求,是进行合法建设行为的前提,《城乡规划法》也就成了合法建设行为的重要依据,从这个角度说,叫违法建筑更加准确。另外,从文义解释的角度来看,违法建筑已经包括违章建筑。因此,本文不再区分违法建筑和违章建筑,统称为违法建筑。
二、违法建筑的分类
( 一) 未取得建设用地使用权的违法建筑和取得建设用地使用权但是超出了建设用地使用权范围的违法建筑
在《物权法》颁布之前,建设用地使用权被称为国有土地使用权,《物权法》颁布后,改称为建设用地使用权。这样的称谓更能表明该土地的利用性质为建设用地。但是《物权法》所规定的建设用地使用权,将其客体范围限制为国有土地,因此,给人的理解为建设用地使用权仅能存在于国有土地之上,好像在集体土地上不会建设建筑物。根据《土地管理法》规定,为了兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设,经依法批准使用农民集体所有的土地的,也是允许的。所以在集体土地上,也可以建设建筑物,也可以设立建设用地使用权。《物权法》将建设用地使用权的客体限制为国有土地显然与现有的法律和现实矛盾。
未取得建设用地使用权的违法建筑比较好理解,即没有获得建设用地使用权就进行了建设行为,所产生的违法建筑。那么何谓取得建设用地使用权但是超出了建设用地使用权范围的违法建筑? 在取得建设用地使用权后,需要获得城乡规划审批,并在取得建设施工许可证后,才可以进行建设行为,该建设行为才是合法的。但是现实往往是,有些人在取得建设用地使用权后,在进行建设过程中,超过已经审批的使用权面积,超范围进行建设,在超出已经取得建设用地使用权范围之外进行的建设行为就是违法的,所形成的建筑物即为违法建筑。这类违法建筑非常重要的特点是建造在超出建设用地使用权范围之外的建筑,才属于违法建筑,建造在建设用地使用权范围之内的建筑,属于合法建筑。在确立这类违法建筑过程中,必须搞清楚建设用地使用权的范围。
( 二) 违反公法的违法建筑和违反私法的违法建筑
自罗马法以来,就把法律划分为公法和私法。但是公法和私法划分的标准一直是仁者见仁智者见智的问题,学说观点很多,本文只列举较有影响的三种学说。
1. 利益说。以维护公共利益还是私人利益作为区分的标准,维护公共利益的法律就是公法,维护私人利益的法律就是私法。自 19 世纪以来,伴随着“公法私法化”和“私法公法化”,公法和私法出现融合的趋势,使该标准受到了挑战。
2. 隶属说。该说认为调整隶属关系的法律就是公法,调整平等关系的法律就是私法。但是在民事法律关系中也存在隶属的关系,像亲权关系中。
3. 主体说。凡规范国家和公共团体之间以及国家、公共团体和私人之间关系的法律就是公法,凡规范私人和私人之间的法律就是私法。但是国家往往也参与民事交易,进行民事活动,而此时调整的法律却为民法。
本文比较赞同以利益说作为划分公法和私法的标准。虽然“公法私法化”和“私法公法化”的出现,使得公法和私法的界限开始出现模糊,但是以维护不同的利益作为区分公法和私法的标准仍然适用,“公法私法化”的现象仍然没有改变公法维护公共利益的本质,“私法公法化”的现象也没有改变私法维护私人利益的本质。所以,以维护不同利益作为划分公法和私法的标准依然站得住脚。
违反公法的违法建筑,往往会损害公共利益,所以会受到行政处罚,行政处罚方式一般为罚款、限期拆除等。而违反私法的违法建筑,损害的往往是私人利益,所以会受到民事处罚,处罚方式一般为停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等。
( 三) 程序违法的违法建筑和实体违法的违法建筑
所谓程序违法的违法建筑,即在建设过程中没有根据我国相应的法律法规规定,进行相应的许可就进行了建设,在违法建筑建成后可以通过申请获得审批,而使违法建筑转成合法。所谓实体违法的违法建筑,即该建筑的违法不符合我国的相关规划法的规定,也不可能获得相应的建设用地使用权,不能通过事后程序的补救使其转成合法建筑,也就是说实体违法的违法建筑,没有转成合法的可能,最终的命运只能是被拆掉。
违法建筑的上述分类,在现实生活中经常会出现交叉情况,从本文论述的重点来看,笔者将从实体违法的角度来论述违法建筑的相关问题,不包括程序违法的建筑。原因在于,程序违法的违法建筑,最终是可以通过程序弥补转成合法,而实体违法的违法建筑的命运不会发生扭转。实体违法的违法建筑才是真正意义上的违法建筑,探讨其相关问题才有价值。
三、违法建筑的权利归属
违法建筑的最终命运虽然是被拆除,但是在被拆除之前,它将在这个世界存在。那么,违法建筑在没有被拆除之前,是否存在合法的民事权利呢? 目前学界,对违法建筑的权利归属有三种观点:
( 一) 动产所有权说
该说以违法建筑没有所有权为前提,依据是: 只有合法的建设行为,才能获得产权登记,也因此才能获得建筑物的所有权,而违法建筑不能获得产权登记,因此建造人不能获得违法建筑的所有权。但是违法建筑的建造人,毕竟投入了财力、物力和人力,在违法建筑被拆除后,建造人将获得建筑材料的所有权。也就是说,在违法建筑没有被拆除之前,该说将违法建筑看成为建筑材料的简单堆砌,不会产生不动产所有权。
该说看起来非常有道理,既符合现行法律不保护违法建筑的规定,又考虑到违法建筑的建造人利益。但是该说却忽略了一个重要事实,那就是违法建筑在没有被拆除之前,它是现实存在的,无论你承认它是不动产还是不是不动产,它都以不动产的姿态存在着。那么我们在现实生活中,看到一个物的时候,我们在判断该物到底属于何物时,应该以什么标准来判断呢? 一般应该按照常人的判断标准来得出结论,也就说一般人一眼认为是何物的,从常理来判断应该得出为何物的结论。当我们看到违法建筑的时候,一般人肯定会将其界定为建筑,而建筑属于不动产,所以,硬性的将其界定为动产所有权的集合,显然与事实不符。就如同违法制造的枪支一样。违法制造人在制造完成枪支后,该枪支难道不是枪支吗? 难道是枪支零件的简单集合? 虽然该枪支因违法制造行为最后可能会被没收或者销毁,但是在受到上述处罚之前,显然该枪支因制造行为的完成而产生所有权,只不过该所有权不受法律保护而已。
这种观点力图规避违法建筑是不动产,进而否定存在不动产所有权的结论,显然与事实相悖,是掩耳盗铃的做法,因此不足采。
( 二) 占有说
该说认为违法建筑的建造人,基于占有的事实,受到法律保护,不被别人非法侵夺。该说现在可以从《物权法》的占有制度中找到法律依据。但是占有制度对违法建筑的建造人的保护力度显然小很多。首先,占有制度的本质是为了维护社会秩序的稳定,就算是恶意占有人基于占有的事实,也不被非法侵夺占有物,从这个角度来说,对违法建筑的建造人进行保护实际是搭了占有制度的便车; 其次,占有事实受到侵害后,占有人的返还原物请求权的除斥期间为 1 年,过了 1 年不能再要求非法侵夺人返还原物,该规定的保护力度显然过于小; 最后,该说还是以否认违法建筑存在所有权为前提,迫不得已给予违法建筑建造人进行一定程度保护的做法,仍然是一种忽视现实,自欺欺人的做法。
( 三) 不动产所有权说
该说认为违法建筑就是不动产,而且伴随着建造的事实行为的完成,而产生不动产物权,不因违法建筑不能登记,而影响所有权的产生。但是否定该说的人不在少数,主要的理由为:
1. 违法建造行为不能获得所有权
《物权法》第 20 条规定: “因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力”,根据该条规定,很多人因此得出只有合法的建造行为才能产生物权,违法建筑因属于违法建造行为,所以不能获得所有权。
笔者并不赞同上述观点。
关键词：违章建筑 拆除 无效
违章建筑是我们所耳熟能详的。日常生活中的违章建筑随处可见，诸如低矮住房的擅自加盖、一层店铺的围栏圈地等等。违章建筑违反城市的整体规划，影响市容，而且安全性不能保证，威胁着居民生命财产安全。违章建筑危害甚大但如今房地产行业的兴盛带动旧城改造，住户想方设法加盖楼层以扩大补偿面积，获得更多补偿款，违章建筑难以根绝。虽然《土地管理法》、《城乡规划法》以及各地出台的城乡规划办法和住宅管理办法等都对违章建筑有所规范，但各法律法规均没有给违章建筑下一明确的定义。一个确切的概念对判定建筑物是否违章以及纠纷的处理是非常必要的。本文从违章建筑概念界定出发探讨几个相关的法律问题。
一、违章建筑的界定与类型
理论与实务中对如何界定建筑物违章有两种分歧意见，即广义的违章建筑与狭义的违章建筑。所谓广义的违章建筑通常是指违反法律法规，未取得政府主管部门的许可而擅自新建、扩建、改建的建筑物或构筑物。如我国台湾学者谢在全认为违章建筑系指违反建筑法令，不能取得建筑执照，致无从办理所有权登记之建筑物。广义说认为违章建筑不仅违反了各地城市规划管理规定，在本质上则是违反了《土地管理法》、《城乡规划法》等法律法规。狭义的违章建筑则仅指违反法律、行政法规的规定而建造的建筑物或构筑物。持有该观点的学者认为，以法律、行政法规界定是否违章建筑符合《行政许可法》规定的精神。该法规定了法律可以设定行政许可；尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省级政府规章可以设定临时性的行政许可。而关于城市建设，《城市规划法》已设定了行政许可；对于农村建设，《土地管理法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》也设定了行政许可并规定了具体的程序，故地方法规及规章已无必要再就此事项设定行政许可，只能就实施行政许可作出细化的规定。若当事人的建设行为不违反法律和行政法规的规定，而只是违反了地方法规及规章的，就不应当认定为违反法律和行政法规的行为，其建筑物也不应当认定为违章建筑。台湾学者也有持狭义观点的，如王泽鉴就认为违章建筑系指建筑法适用地区内，未经申请当地主管建筑机关审查许可，并发给执照，擅自建造的建筑物。然而法律、行政法规并未禁止地方政府根据各地实际情况按照已有的规定再行制定实施细则。各地由于地理环境、历史因素以及经济发展的差异都会对城市建设规划做出不同的设计，对待违章建筑也会做出不同的处理。法律行政法规都只是对相对原则的程序做出了规定，具体的操作步骤还是有待地方政府的规定。因此，狭义观点持有者的理论是不科学的，也是不符合现实情况的。故笔者赞同广义违章建筑的观点。
违章建筑虽然没有一个明确的法律定义，但地方政府在治理城市建筑规划时往往对违章建筑进行列举式规定，将违章建筑的各种通常形式予以明示，例如《海口市人民代表大会常务委员会关于整治违法建筑的决定》规定违章建筑包括：（一）占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；（二）未报建或报建未批准的建筑；（三）不按批准的设计图纸施工，擅自改建、加建的建筑；（四）逾期未拆除的临时建筑；（五）违反法律、法规有关规定的其他建筑。又如《上海市整治违章搭建和违章建筑的若干规定》规定下列未经规划管理部门许可的建筑物、构筑物，属违章建筑：（一）房屋加屋、屋面升高的建筑物；（二）庭园住宅和公寓的庭院内的建筑物、构筑物；（三）街坊、里弄、新村等地区建造的依附于房屋外墙的建筑物、构筑物；（四）逾期未拆除的未占用道路的施工临时建筑物、构筑物。有下列情形之一的违章建筑，属妨碍公共安全和交通的违章建筑：（一）在道路（包括人行道）上和街坊、里弄、新村通道内建造的；（二）利用建筑物之间的间隙或突出建筑物之外悬空建造的；（三）建筑物、构筑物超过原建筑承重结构负荷的；（四）在市政、公用设施（包括地下管线）上建造的；（五）其它已经妨碍或可能妨碍公共安全和交通的。等等。列举式的立法虽然简单明了，但是缺陷在于过分明确具体，规定太过僵硬，难以应对新情况新问题。根据违章建筑的概念并结合各地对违章建筑的列举，可大体总结出三种类型：第一种是没有土地使用权而于其上建造建筑物或构筑物；第二种是虽有土地使用权，但未办理建筑规划、施工许可建造建筑物或构筑物；第三种是土地使用权证、建筑规划许可证、施工许可证等齐备，然而施工不符合行政许可标准的建筑物或构筑物。另一种分类是将违章建筑分为程序违章与实质违章。实质违建指建筑物无从依程序补正，使其变为合法之建筑物；程序违章则能够从程序上进行补正，变成合法之建筑物。我国立法也借鉴了该划分类型，并非对所有违章建筑进行强拆。如《城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”即对那些不能依程序补正的违章建筑才进行。
二、违章建筑的性质与归属
关于违章建筑的性质有不动产、动产和占有状态三种观点。
（一）不动产说认为违章建筑是依附于土地或者已有不动产如房屋的建筑物或构筑物。虽然属于违法建造，但因依附于另一不动产而仍然具有不动产的性质，并在其上成立不动产所有权。不动产说遭人诟病甚重。其主要漏洞在于只表面分析了违章建筑的不可移动性。而当讨论不动产物权时，除了考虑不动产的物理特性，更要在整个法律视野下特别是物权法的制度下进行考量。不动产登记制度是物权法的基本制度之一，《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。可见，不动产所有权只能通过登记享有。虽然《物权法》第三十条对建造房屋的事实行为规定无需登记即获不动产所有权，但此等事实行为系合法行为，以合法建造为前提条件，才能不依登记而产生不动产所有权。违章建筑没有适用余地。
（二）动产说主张违章建筑客观存在，并被客观利用，仍然具有物的特性和价值。处于社会经济空前发展的大背景下，对于客观存在的有价值物，其上若是没有所有权保护，那是难以想象的。任何具有价值的物都应该成立所有权，以适应社会经济的发展，避免本就稀缺的资源被浪费。违章建筑因其违法性不可能完成不动产登记，其上也就不可能产生不动产所有权。但建造人对于构成该违章建筑的原材料若系合法取得，则对原材料可享有所有权，即对该违章建筑享有动产所有权。动产说解决了不动产说不能依登记产生所有权的问题，但反对该观点的学者提出作为动产的原材料被组合成一个整体，已失去了原先动产的性质，对其保护也不再具有意义。
（三）占有状态说认为违章建筑因其违法性不能产生任何权利。《民法通则》第七十一条规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；第七十二条规定财产所有权的取得不得违反法律规定。只有合法的财产才能成为财产所有权的客体。现实中对违章建筑的使用只能看作是一种占有。此占有也仅仅是作为事实状态的占有，存在占有利益，因为占有本身就是一种利益，而违章建筑上不存有任何权利。占有人以所有的意思占有使用违章建筑，所以该占有为自主占有；基于违章建筑的违法性，其上无任何权利即该占有系无本权，是无权占有；建造人明知系违章建筑而为占有，故又属恶意占有。
我国《物权法》明确登记为不动产物权变动的生效要件，则违章建筑的违法性使其不可能完成登记，进而不可能产生不动产所有权。违章建筑不动产说当不可取。占有说认为对违章建筑的占有系自主、无权、恶意占有就已经适用了物权法的规则。受物权法调整的客体为物，分为不动产和动产，此为物权法所明确。违章建筑既不属不动产，则当属动产。即组成建筑的原材料具有合法的来源，能够以动产的状态受到保护，除非政府以具体行政行为拆除违章建筑外仍然具有不可侵犯性。占有说根据占有利益来维护对违章建筑的使用和不受侵犯，指出占有状态非权利而是一种事实状态，违章建筑因占有也能起到防止侵害的目的，因为法律对占有的保护重在维护社会秩序的稳定。殊不知物权法上关于占有的规定是建立在不动产与动产制度之上，是对不动产或动产的占有。讨论占有首先要讨论占有的是动产还是不动产，然后讨论占有的善意恶意、自主他主、有权无权。占有状态说不能解决违章建筑的属性问题，于是便避开该问题的讨论空谈占有。因此占有状态说根本没有在讨论违章建筑的性质，并无说服力。故笔者认为将占有违章建筑视为是对原材料的占有，在原材料上存在动产所有权归属于建造人是完全可行的，也有利于违章建筑一系列争议问题的解决。该问题将在下文予以阐述。
三、违章建筑流通法律问题
违章建筑是否能够买卖是实践中存在的重大争议问题。建造人建造违章建筑多为自用，时而也有将其出售。一般认为，违章建筑是不得进行流通的。因为违章建筑的违法性，使得买卖违章建筑的合同成为标的物不合法的合同。而标的物不合法当然导致合同的无效。合同被宣告无效后将发生回复原状的问题，即回到合同未签订时的状态。在违章建筑买卖中便是买受人向出卖人返还该违章建筑，出卖人向买受人返还所收钱款。然而，以违章建筑为标的物的买卖合同是否绝然无效？若无效，在返还前的使用收益买受人是否要向出卖人返还？如何向出卖人返还？若有效，其根据又是什么？不无讨论的余地。
笔者认为，买卖违章建筑的合同并不必然是无效的，违章建筑的违法性也并非不能补救。理由如下：
（一）基于违章建筑分类的分析
如前文所述，违章建筑大体可以分为三类。一为没有土地使用权的违章建筑；二为没有行政许可或行政许可不齐备的违章建筑；三为不符合行政许可标准的违章建筑。对于第一种情况，建造人是否可能在事后取得土地使用权而补正呢？我国并没有完全禁止土地使用权在私人间的流转。相反，符合法律规定的土地使用权转让是社会经济民事流转的一种表现形式。例如在某开发区内，甲厂在闲置的A地块内建起了厂房，但A地块的土地使用权却为乙厂所有。此时甲厂的厂房当属无土地使用权的违章建筑，依法当拆，甲厂将会面临巨大损失。然而A地块之所以被乙厂闲置可能有其特殊原因，比如乙厂经营能力有限无力开发该地块，闲置土地将面临土地使用权的无偿收回，乙厂也同样面临巨大损失。在这种情况下，乙厂会宁愿选择向甲厂转让土地使用权，甲厂也会欣然接受。甲乙间顺利完成土地使用权转让后，甲厂便能补办土地使用权证，A地块上的厂房也将因为土地使用权的补缺而由违章建筑变为合法建筑。那么若在甲厂补办A地块土地使用权之前便与丙厂签订了厂房买卖合同，该买卖合同是否当然无效？笔者认为此时合同有效与否应视甲厂行为，即附生效条件之买卖合同。甲厂若作积极弥补行为，为补缺土地使用权而及时向乙厂受让了该土地使用权，甲丙之间的买卖行为则有效。若甲厂不作该积极弥补行为，未能从乙厂受让该土地使用权，甲丙之间买卖合同即为无效。至于根本无法事后取得土地使用权补正的如侵占了公用设施土地的违章建筑，以该违章建筑为标的买卖合同应属无效。同理，对于以第二、第三种违章建筑为买卖标的合同也应作区别对待。对于可以事后补正手续的即使其在手续齐备后合同生效；对于在限期内按照行政许可标准做出修正的使其合同生效。即根据程序违章建筑与实质违章建筑的分类以程序违章建筑为标的物的买卖合同为附生效条件的合同；以实质违章建筑为标的物的买卖合同则属无效合同。
（二）基于违章建筑动产性质的分析
坚持违章建筑不得买卖流通的观点都建立在违章建筑性质上属于不动产。在我国《物权法》对不动产物权变动采登记生效主义前提下，违章建筑若作为不动产因其违法性而不能完成登记，这样出卖人便不可能履行移转标的物的合同义务。那么对于自始履行不能的合同我国《合同法》将其列为无效合同原因之一。违章建筑作为不动产也会导致合同因标的不合法而无效。因此，违章建筑若作为不动产一不能适用《物权法》关于不动产的规定，二不能适用《合同法》关于合同履行的规定。在这样的前提下违章建筑当然不可能通过买卖的方式进行流通。
违章建筑性质上应属动产。我国《物权法》对动产的交易采取交付主义，即不需要对标的物进行登记。违章建筑也就不会因为违法性不能完成登记而使出卖人不能履行合同从而导致买卖合同的无效。违章建筑作为动产成为买卖合同的标的物时，出卖人只需向买受人交付该违章建筑的占有即履行了合同义务；违章建筑作为观念上的动产（原材料）的集合也使得该买卖合同的标的成为合法。因此，违章建筑作为动产进行交易即能符合《物权法》关于动产物权变动的规定，也能符合《合同法》关于合同标的合法性与合同义务履行的规定。在这样的前提下违章建筑是可以通过买卖的方式进行流通的。当然，以违章建筑为标的物的买卖合同并非肯定生效如前所述，即要视该违章建筑是否能够通过程序进行补正。不再赘述。
四、结语
违章建筑违反了土地管理法、城乡规划法等法律法规的规定，系属违法。但不可因此一概否定其存在的价值。违章建筑广泛存在为即成事实，是经济社会发展的客观现象。时至今日，经济发展有赖物之利用效率。可以通过程序补正的违章建筑完全没有拆除的必要，否则将导致社会资源的浪费与重复建设，不利于经济的发展。对于实质违章则责令当事人限期自行拆除，逾期未拆的由政府强制执行，保证城乡规划的实施。
（作者单位：武警杭州士官学校）
参考文献：
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关键词：违法建筑； 租赁合同效力 ；立法完善
一、违法建筑租赁合同的立法现状及其存在的问题
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条和第三条明确规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”，“出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效”。从这条规定可以看出，立法倾向于判定违法建筑租赁合同为无效合同。我认为，该司法解释在认定房屋租赁合同效力的条件上，有诸多值得质疑的地方。
（一）标的物的违法性与租赁行为的违法性是两个概念
《合同法》第五十二条第五项规定了认定无效合同的其中一个情形为合同“违反法律、行政法规的强制性规定”。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，是以标的是否合法为标准对合同效力所做出的判断。标的是针对合同“内容”而言，即法律行为的标的，也就是法律行为的内容：行为人在行为时所欲发生的法律效果 。因此，应以当事人在签订合同时所欲发生的法律效果是否违反法律、行政法规的强制性规定来认定其效力，而不是依据合同本身的标的物是否合法来直接认定。房屋租赁合同本身是一种合同行为，通过签订租赁合同，出租人把自己所有的房屋供承租人占有和使用，以收取租金。也就是说，房屋租赁合同的内容是租赁行为，至于出租的是合法建筑房屋还是违法建筑房屋，均不影响租赁行为是否合法，因为并没有任何法律和行政法规规定禁止出租违法建筑物。司法解释中以租赁标的物违法为依据，把出租违法建筑的租赁合同认定为无效，显然是把标的物的违法性与租赁行为的违法性等同起来，混淆了两者的区别。
（二）与已有司法解释对同类问题的处理规则不一致
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十八条规定：以法定程序确认为违法违章的建筑物抵押的，抵押无效。这里规定，认定抵押无效，要求违法建筑是以“法定程序”确认的违法建筑。这一具体限定有利于减少无效合同。但是，《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》中第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。这里把未取得两证进行施工的建筑行为认定为违法行为并没有要求以“法定程序”确认，而直接由审判机关进行司法确认。
立法权，司法权和行政法权应该是相互独立的，对于违法建筑的认定，按照现行法律规定，应当由行政机关依照法定程序进行，政政机关和审判机关，应当恪守自己的职责范围，无权僭越。两个司法解释，对待同一类问题却是不同态度和不同要求，这不仅不利司法统一，也不利于维护宪法的权威。
二、立法上的完善建议
根据上述对于违法建筑租赁合同效力判定的现状及其所存在的问题，我提出如下的立法上的完善建议：
（一）明确认定违法建筑租赁合同为效力待定的合同
违法建筑的存在并不妨碍出租违法建筑的合法性，如前所述，标的物的违法性与租赁行为的违法性是两个不同的概念，房屋租赁合同本身是一种合同行为，违法建筑租赁合同并不侵害国家和社会的权益，只要违法建筑租赁合同的出租人和承租人是本着自愿原则签订的房屋租赁合同，违法建筑租赁合同应该认定为有效，这符合私法自治的基本原则。
但同时，私法自治所赋予的自由也是相对的，它受到公法一定的限制。因此，违法建筑合同要获得有效性，必须具备“取得法律认可”的条件，该条件包括在一审法庭辩论终结前取得建设工程许可证或者经主管部门的批准， 或者在因房屋建筑实体违法时并没有受到行政机关限期拆除的处罚决定。
（二）增加对房屋建筑实体违法时租赁合同效力的判定情形
司法解释对因程序违法而导致房屋建筑违法的租赁合同规定了事后可以通过补办相关许可证而承认房屋租赁合同的有效，但对因实体违法而导致建筑违法的租赁合同却没有相关规定。我认为，实体性违法的建筑并不一定存在现实的危害性，所以对于因实体违法的建筑而签订的租赁合同，不能一概认定为无效合同，而应当根据行政机关对于该违法建筑的处分而对租赁合同作出效力的认定。如果行政行为，尤其是行政处罚行为，对违法建筑行为，在处罚时做出了限期拆除的处罚决定，才能认定建筑物不符合规划设计，此时，违法建筑租赁合同因不具备法律认可的条件而无效。如果行政处罚做出了其他处罚，但没有做出限期拆除的处罚，这就意味着建筑物与规划设计并不冲突，无需拆除，此时应当承认违法建筑租赁合同的有效性。
（三）明确审查房屋建筑合法性的法定程序
对建筑行为是否符合规划法的规定进行审查，这是法律赋予行政机关的职权，民事审判权不应介入，否则就是对行政权力的僭越。根据上述观点，为了维护行政权力和司法权力相互独立的体制，同时维护宪法的权威和司法统一，我建议在判断房屋建筑的合法性时，在立法中应当明确规定通过“法定程序”予以确认。
参考文献：
[1]张勇.房屋租赁合同争议问研究[D].辽宁大学硕士学位论文.2013年4月
[2]朱宝.无效房屋租赁合同的法律问题研究[D].大连海事大学硕士学位论文.2012年6月
[3]应仕海.违法建筑买卖合同效力判定研究[D].华东政法大学硕士学位论文.2011年4月
一、工作目标
坚持“统一领导、属地管理、循序渐进、依法处置、综合治理”的原则，广泛发动群众，采取有力措施，及时发现、坚决遏制新增违法建筑，逐步拆除历史存量违法建筑。年内，将排查摸底的历史存量违法建筑基本拆除完毕（主次干道两侧445处全部拆除；背街小巷、社区和居民楼院内274处，拆除80%以上）。通过拆违专项行动，进一步提升城市环境面貌及文明程度，为建设宜居幸福活力的现代化新作出积极贡献。
二、责任分工
区城管执法局负责全区拆违工作的统筹协调，负责制定拆违工作计划；具体负责主次干道两侧违法建筑的组织拆除工作；积极协助各街道办事处组织好社区内违法建筑的拆除工作。
各街道办事处对辖区内违法建筑（主次干道两侧违法建筑除外）拆除工作负总责。负责做好居民的思想政治和宣传教育工作；具体组织实施对辖区内违法建筑的拆除。辖区城管执法中队积极做好配合工作，对确需的，依法走法律程序。
区清违办负责指导、协调各街道开展违法建筑拆除工作；负责汇总资料、建立台账，并及时将我区的工作情况上报市相关部门。
区建管局负责做好违法建筑拆除后的绿化、硬化、美化提升工作；对部分路段违法建筑拆除后重新砌墙或粉刷。
规划部门负责对违法建筑给予认定，根据区城管执法局的函请出具书面认定书，参与处置意见的研究。
国土资源部门负责对违法占地给予认定，并提出处置意见。负责将洗砂场、采石场一并纳入拆违范围。
宣传部门要积极配合，组织新闻媒体做好宣传报道工作，引导全社会和广大人民群众广泛参与违法建筑整治活动，形成良好的舆论氛围。
利用、租用违法建筑从事经营活动的，工商、文化、卫生、食品药品监管等部门不得为其发放营业执照、许可证；已经发放的，应配合拆除活动予以吊销。
民政部门及各街道办事处对拆违中确有困难的群众，要落实好各项帮扶救助措施。
对使用违法建筑的住户，公安部门不得为其办理落户手续。对妨碍、阻挠、拒绝执法人员依法执行公务的，要依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》予以处罚。对涉嫌犯罪的，移送司法机关依法处理。
对使用违法建筑的业户，供水、供电、通信、煤（天然）气、有线电视、网络宽带等部门或企业不得为其提供相应服务。
部门要积极做好因拆除违法建筑引起的处置工作。
区公证处参与行动，负责全程监督、公证有关部门对当事人的物品清点工作。
区政府法制办要对违法建筑专项整治工作给予积极支持和配合，对法律文书及程序给予指导。
监察部门对违法建筑拆除不力或造成新的违法建筑的单位和责任人实施问责；对在执法过程中讲情等干扰正常执法的行为，根据拆违单位提供的线索进行查实，严肃处理。
三、组织领导
为确保2012年度全区拆除违法建筑工作的顺利开展，成立
区拆除违法建筑工作领导小组。（见附件一）
四、工作步骤
按照属地管理原则，区城管执法局和各街道办事处开始对辖区范围内存量违法建筑按计划进行全面清理整治。同时，坚决遏制新生违法建筑，发现一处，查处一处。具体分为宣传发动、组织实施、总结验收三个阶段进行：
第一阶段：宣传发动(2012年3月12日至3月31日)
制定全年拆违工作计划，召开全区拆违工作动员会。通过舆论宣传，营造强大的拆违氛围，做到家喻户晓。既要维护法律法规和政策的严肃性，又要注意保护群众的合法权益，关注他们的合理要求，遵循政策、依法操作、理性推进、和谐清违，争取当事人的理解和支持，做到“完成一处清理，教育一片群众”。
第二阶段：组织实施阶段（2012年4月1日至2012年11月30日）
区城管执法局和各街道办事处要根据摸底排查情况确定拆除计划，科学有序组织实施，按照先急后缓、先易后难、先主次干道两侧后社区居民楼院的步骤，条块结合，积极稳妥地组织对整治范围内的各类违法建筑进行集中清理拆除。拆除前要认真做好各项准备工作，制定应对各种突发事件的预案；拆除时各职能部门要全力参与配合，实施拆除；拆除后要做好绿化、美化、硬化、修缮等工作。要注意做好拆除前、中、后资料留存及前后对比工作，拆除一处，完善一处台账，以备检查考核。
违法建筑拆除经费从市城管执法局历年拨付的拆违结余经费中予以保障。在拆违过程中，先由区城管执法局、各街道办事处自行垫付拆除经费。审计部门要进行日常跟踪审计。年底由拆除工作领导小组组织清违、审计等相关部门对区城管执法局、各街道办事处的拆除工作进行认定、审计并核拨拆除经费。
第三阶段：总结验收阶段（2012年12月1日至12月31日）
区城管执法局和各街道办事处要巩固清违成果，违法建设拆除后，要实行目标管理，责任到人，杜绝新的违法建筑的发生。各部门要认真总结，吸取经验，将违法建筑清理拆除工作总结、整治情况、统计报表整理汇总后，报至区清违办。区拆违工作领导小组将组织各相关成员单位，对违法建筑拆除工作进行检查验收和评比考核，并将各相关责任部门的工作开展、推进和完成情况一并汇总后报区政府。
五、工作要求
（一）强化领导，协作配合。拆除违法建筑涉及多个职能部门，各责任单位要加强协作配合，按照职责和任务分工，积极稳妥地推进各项工作。各部门要高标准做好辖区违法建筑拆除工作电子档案的整理和保存，并按时限和要求提报相关方案总结、统计报表和影像资料。区拆违工作领导小组要定期召开会议，定期组织检查，调度各项任务进展，及时研究、解决整治行动中出现的问题。各级机关事业单位、街道办事处要带头拆除违法建筑，以推动全区拆除违法建筑工作的顺利开展。
违章建筑处罚实施细则全文针对个别群众违章建设屡禁不止、时有发生的现状，为有效遏制违法建设，改善城镇环境，切实保障人民群众的根本利益，将违章建设消除在萌芽状态，经镇政府研究决定，制定以下实施意见：
一、工作目标
通过建立和完善违法建设监控巡查制度、责任追究制度和考核奖惩制度等健全违法建设监控预防体系，坚决遏制违法建设的蔓延，杜绝新的违法建筑的产生，对顶风而上的违法建筑要依法严肃查处，以建立起依法、有序、科学的建房秩序和长效管理机制，切实规范土地管理，维护镇村规划的严肃性，促进土地、规划、城镇管理工作的顺利实施，确保全镇经济和社会持续稳定发展。
二、基本原则
1、属地管理，分级负责。整治违法建设涉及面广，工作量大，任务艰巨。各管区是防违、控违、拆违的主体责任，实行属地化管理。同时，为加强这项工作的领导，镇专门成立违法建设专项整治工作领导小组，由分管城建的领导任组长，具体由城管、国土、建委、派出所、各管区等部门和人员组成，负责协助各管区对防治违法建设的组织领导、指导协调、督查考核等工作。领导小组下设办公室，办公室设在镇城管中队。各村委也要成立相应组织，指定专人具体负责，并根据各自实际，制定防违治违工作实施细则，随时掌握本辖区范围内出现的各类土地违法和规划违法案件，及时劝阻和制止本辖区内出现的乱搭乱占现象。
2、各村支部书记是防违治违的第一责任人，村主任是防违治违的直接责任人。
三、工作要求
1、建立巡查制度。以各管区自行巡查为主，镇执法中心、建委、土地等部门也将会同各管区每周对辖区范围轮流进行巡查，巡查车辆以管区车为主，发现违章建设立即制止，并书面报镇执法中心，报送前管区书记、支部书记、村主任都要签字。
2、建立信息上报制度。各村庄也要明确1-2名巡查员，负责本村庄内违法建设情况的巡查和信息上报工作，巡查记录每半月向镇(城管中队)报送一次防违工作情况，巡查记录由镇统一印制，未发现违法建设的，实行零报告。并且村庄要建立巡查台帐，做好相关台帐资料的记录工作。尤其在节假日期间，要落实专人进行值班巡查，确保第一时间发现和制止违法建筑。
各村庄在20xx年4月15日前将本村违建防治信息员、巡查人员名单及通讯方式上报镇执法中心。
四、处置措施
1、对于在巡查过程中发现的或接到群众举报经现场确认正在施工的违法建筑要按照即政办发[20xx]14号文件精神实施即查即拆，管区、村庄随时发现随时制止、随时拆除;若需镇违法建设专项整治工作领导小组协助的应及时提出，并及时依法采取相应强制措施制止违法行为。
2、对存量违法建筑采取由镇执法中心牵头，按程序对违法建筑施工人下达《接受调查处理通知书》，并准备齐相关证据材料移交法院处置。
3、对年内发生的违章建筑年终考核实行一票否决，取消集体一切荣誉称号，若村庄能自行拆除违章建设的年终考核可酌情扣分，并报镇建委备案;若通过镇执法中心等有关部门协助村庄拆除，村庄、管区干部积极参与的年终考核给与村庄折半扣分;若村庄工作不力，态度消极，年内未拆除的，年终双倍扣分，并取消年度绩效奖金。
4、对于往年遗留的违章建设，村庄自报经镇建委确认若能自行拆除的，年内根据拆除面积大小视情给予奖1--5分。
5、对村干部知情默认或私自答复造成违章建设影响恶劣的，移交镇纪委按有关规定依规依纪处理。
6、凡是各村今后村民需新上各类大棚，必须由各户向村庄递交申请，村庄研究向管区书记汇报，由管区与镇建委充分论证并经领导研究同意，村庄召开村民代表会通过后方可建设。建设过程村庄要安排专人自始至终对照申请提交的建设内容进行监督。对未按申请建设的，由村庄负责予以拆除。
违章建筑是什么违章建筑是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规，运用各种材料生产出来的具有各种使用价值的建筑物、构筑物，是人可以在其中进行生活或生产活动的、固定于土地之上的房屋或其他场所，如住宅、办公楼、厂房、库房等。
建筑物，是指运用各种材料生产出来的具有各种使用价值的建筑物、构筑物，是人可以在其中进行生活或生产活动的、固定于土地之上的房屋或其他场所，如住宅、办公楼、厂房、库房等。
违章建筑，是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建筑工程规划许可证的规定建设的，或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物。
国家没有统一的定义，各地方政府则有明确的规定。一般是指未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证核定的相关内容建设的建筑。违章建筑主要包括：⑴未申请或申请未获得批准，并未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑物;⑵擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑物;⑶擅自改变了使用性质建成的建筑物;⑷临时建筑建设后超过有效期未拆除成为永久性建筑的建筑物;⑷通过伪造相关材料向主管部门骗取许可证而建成的建筑物。
关键词：违法建筑；类型化；状态违法行为；构建
基金项目：江苏高校哲学社会科学研究项目：“建设新江苏背景下城市管理行政执法理念重构”（编号：2015SJD589）
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2016年9月27日
一、研究背景
伴随着城市化进程的加快，违法建筑作为一种社会现象引起了越来越多的关注。由于历史原因、利益驱动等因素，违法建筑成了居民改善居住条件和牟利的廉价选择，从而导致了违建现象层出不穷。违法建筑因其涉及政策性强、法律门类多和时间跨度长等特点，而成为行政执法部门的工作顽疾，执法效果和社会效应也不尽如人意。在核心为依法治国的十八届四中全会上，将“法治”推向了一个新的高度，被定性为实现“中国梦”的有力保障。如何搬开这块城市管理中的“绊脚石”，依法治国为违法建筑的治理指明了方向，即依法治理。
本文立足于我国国情，基于违法建筑概念的界定和苏州市姑苏区违法建筑的数据统计，对违法建筑进行类型化分析，结果表明在行政难作为的情形下对违法建筑进行一刀切的方式已难以适应依法治国的要求，由此提出类型化处理违法建筑的建议，以期对城市管理行政执法领域违法建筑处理标准的制定提供参考。
二、相关概念界定
（一）违法建筑的法律界定。违法建筑是在行政执法和司法适用中普遍使用的概念。然而，我国立法界至今未对违法建筑有官方的界定，以至执法实务中出现“违法建设”、“违章建筑”、“违法建筑”混用的情况。三者的区别在于：严格来讲，违法建筑的范围应广于违法建筑，它包含了一切违反法律、法规以及规章的建筑物，而违法建筑物一般是指违反规章的建筑物；违法建设是从行为过程描述其违法性，而违法建筑或者违法建筑则是从行为结果描述其违法性。对于行政机关执法来说，查处的应当是行为人的违法行为，即违法搭建；而执法的对象则是违法建筑。
理清违法建筑在法律上的认定标准，是界定违法建筑概念的必要条件，也有利于正确处理违法建筑。认定为违法建筑的构成要件是“实质和形式”，实质即“是否妨害公共利益”、“是否影响规划”。形式指是否取得相关许可。根据上述界定，笔者将违法建筑定义为：违反规范性法律文件的义务性或禁止性规定，而进行新建、扩建和改建所产生的，经有权行政主管部门依法认定其违法性和社会危害性的建筑物以及其他建造设施。
（二）类型化的概念。所谓类型化，实质是对概念进行分类，将具体现象和抽象法律概念进行连接，便于归纳和对比，从而认识内在的同一性和差异性。具体到违法建筑，通过类型化分析可以深入认识其属性和利于合法合理处理。简而言之，违法建筑类型化分析的目的：违法建筑是否需要立即拆除、是否能补办手续、是否予以暂缓拆除、征收时是否需要补偿，等等。
三、违法建筑“行政作为难”的原因
违法建筑一直是城市管理的难题，在全国范围内也未见有切实可行的办法。城市化要经历“规划、建设和管理”的过程，三分建设七分管理，可见管理的重要性。
（一）管理体制造成的窘境。对于一般建筑物来说，规划和管理并不同属一个主体，由于部门自身利益和部门之间衔接不紧密的原因，矛盾往往都下沉到管理环节。在规划部门验收合格后，若建筑物存在设计瑕疵，会对后续的管理带来很大的困扰。如，房屋设计时就留有搭建的空间，很可能导致后续的群发性违建、别墅群违建等，造成城管执法难以解决和处理的困境。
（二）拆除执行难。数以千计的违法建筑投诉量使城管执法部门疲于应对，暂且不说投诉的压力，单单大体量的违法建筑的拆除就是个难题：一是拆除的技术问题。一旦遇到高层建筑违法建筑，既要完成拆违又要确保高空作业人员的安全，对城管执法部门来说，是一项难以完成的任务；二是当事人的抗法。拆违中出现抗法最为常见，如果处置不当，不仅影响本次的拆违，更严重的是会波及到其他违建的拆除工作。
（三）法律变更带来的困惑。以苏州市姑苏区为例，从图1、图2中可以看出，违法建筑投诉的绝对数量和占比都较高，而违法建筑的处置不像违章停车，城管执法机关可以将车辆违章信息抄报至交警支队实施源头管理。违建的查处和拆除面临着复杂的矛盾和严谨的法律程序，遭遇暴力抗法、软暴力拒拆和败诉也是常有的事。2008年1月1日前，城管部门现场拆除的依据是参照《苏州市城市规划条例》第四十五条的规定，可以现场拆除再建部分。随着《中华人民共和国城乡规划法》和《苏州市城乡规划条例》的施行，“现场拆除违法建设”的权限不再被法律授权。这一权限的缺失极大地影响了执法的效率：一方面现场拆除不仅能立即消除违法行为，而且对将实施违法搭建的人们有警示作用；另一方面现场拆除法律依据的缺失，导致执法部门会面临因程序不合法而败诉的风险。（图1、图2）
对违法建筑的执法效力直接关乎城管部门的形象和执行力，甚至体现的是政府的执行力和公信力，炙烤着政府的执政思维。
（四）违法建筑处置缺乏标准。全国各地对违法建筑的处理方式各异，这与地区差异、执政理念、体制机制不无关系。由于地区差异而造成标准不一尚可理解，然而同城出现对不同类型、不同危害程度、不同建造时间的违法建筑采用同样的处理模式，或对同一类型的违法建筑予以不同的处罚，这就令人费解。笔者认为造成这种尴尬局面最关键的因素是缺乏统一的处置标准。
在违法建筑范畴内，有一类特殊的违法建筑叫“无证建筑”，虽不属规范概念，但却客观存在，是特殊时期和环境下的产物。无证建筑不全都违法，也有“合法的无证建筑”，即农村政策更迭时期建造的宅基地和相关规划类法规出台前后的建筑。对于“合法的无证建筑”，如果实行和违法无证建筑同等对待予以拆除，或在征收时划归违法建筑而不予补偿，这种不尊重历史的“一刀切”做法不但给建造人的利益带来巨大损失，而且缺乏法律依据。
四、违法建筑类型化分析
违法建筑根据不同的分类标准可以分为不同的种类。对违法建筑进行类型化分析，可以理清其违法的性质和程度，从而明确应查处的行政主体，适用的法律、法规以及处置的方式。
（一）根据是否具有土地使用权来划分。根据建筑人有无土地使用权的不同，可以将违法建筑区分为两类：（1）建筑人没有土地使用权限，侵占他人或公共土地进行建筑；（2）在建筑人拥有土地使用权的土地上建造的违法建筑物，属程序性违法建筑，即未经许可或未按许可内容而擅自建设的建筑。
（二）根据违法建筑具体违章情形的不同来划分。根据违法建筑具体违章情形的不同，可以将违法建筑区分为三类：（1）未取得规划许可建设的建筑；（2）未按规划许可的内容建设的建筑；（3）逾期未拆除的临时性建筑物。
（三）根据违法建筑违反法律法规类别的不同来划分。根据违法建筑违反法律法规类别的不同，可以将违法建筑区分为三类：（1）仅违反公法但未违反私法的违法建筑，即妨碍公共利益而不侵犯私权；（2）既违反公法又违反私法的违法建筑；（3）仅违反私法但未违反公法的违法建筑，仅是对他人私权利的侵犯（杨延超，2004）。
（四）根据能否消除对规划实施的影响来划分。可将违法建筑区分为“能”和“不能”消除对规划实施的影响，也就是能否补办手续。（1）只未取得审批手续但未违反城市规划的违法建筑，一般可以补办手续使其成为合法建筑；（2）违背了城乡规划和土地管理规定的违法建筑，则不能通过补办手续的方式转正。这种划分的意义在于对违法建筑进行处理时，分为程序性违法建筑和实质性违法建筑这两种情况分别进行处理。
（五）根据违法建筑存在的地域来划分。按上述标准可将违法建筑区分为城市违法建筑和乡村违法建筑。（1）所谓城市违法建筑是指建筑于城市规划区内的违法建筑；（2）所谓乡村违法建筑是指建筑于广大农村地区的违法建筑。作这种分类主要意义在于可以明确执法、管理工作的重点。但实际上随着我国城市化进程的加快，违法建筑正在大量地出现“城中村”，此类违法建筑的处理要综合当时的法律法规和政策，避免偏颇。
（六）根据违法建筑建造的时间来划分。按此标准可分为“新违法建筑”和“旧违法建筑”。以《城乡规划法》施行时间为界，之前建造好的违法建筑为“旧违法建筑”，之后的为“新违法建筑”。
这个分类的意义在于立足我国国情，综合兼顾历史政策的延续和法律法规的正式施行，对不同时间段出现的违法建筑给予不同的处置符合客观实际。作这种分类的法律意义重大，直接影响到征收、城市化进程等公益事业，应引起我们的关注。
五、违法建筑类型化处理模式构建
由于处理不同时间段形成的违法建筑所依据的法律法规不尽相同，根据“法不溯及既往”原则，加之政策、动机、用途等因素，在对违法建筑类型化分析基础上，必须区别对待、妥善处理。
（一）新旧违法建筑的划定和处理原则。本文以《城乡规划法》施行的时间为界区分新旧违法建筑，并进行分类处理，具体如图3。（图3）针对违法建筑类型化处理流程图作如下说明：
1、对新违法建筑一律按《城乡规划法》的规定从严处理。对《城乡规划法》施行后发生的违法建筑一律按法律规定从严处理，以体现法律威严。
2、对旧违法建筑按三段式理论进行处理。对旧违法建筑按三段式理论进行处理，即在《城乡规划法》实行前设定两个时间节点，一个是《城市规划法》施行时间，另一个是施行后的一段延续时间（长短因地制宜）。通过两个节点将时间分为三段。对第一时间段内的违法建筑一律准许补办手续，不补办的征收时也按合法建筑进行补偿，但扣除相关税费。对第二时间段内的违法建筑从宽处理：能补办准许补办，不能补办的征收时参照合法建筑适当补偿。在第三时间段内的一律从严，按不当得利返还和征收不予补偿的原则处理。
3、区分第一时间段内无证建筑与违法建筑的处理。无证建筑是指没有“两证”且无档案的建筑，其建造人通过申请得到主管部门同意后实施建造，由于建造人自身意识问题未办理“两证”。或由于当时的法律环境、政策因素、许可制度不完善等原因，主管部门未给予“两证”。其档案也因主管部门登记不全或遗失而无据可查。此类建筑在当时不存在违反审批程序、妨碍规划和公共利益，或规划调整后原先影响规划和公共利益的情况消失了，应视为合法建筑；而第一时间段内的违法建筑在当时存在违反程序或妨碍规划、公共利益，或两者皆有的情况，但因规划调整、法律法规的变更，原先的影响已消除且具备补办手续的条件，这类违法建筑应予以补办手续，在缴纳相关税费后转为合法建筑。
4、设定第二个时间节点的理由。鉴于当时我国的传播途径、科技水平和生活条件等因素限制，人们获取信息的渠道少、时间长，偏僻、落后的地区更甚；人的行为、思维方式有惯性作用。因此留出一段时间作为缓冲，符合客观实际和人性特点。
（二）违法建筑状态违法行为的处理。对于违法行为超过两年被发现的违法建筑的处理一直困扰着行政部门。在学界有状态延续一说，即违法建筑一旦建成，只要不拆除，其后果违法事实就一直存在，仍然适用行政处罚。笔者认为这里存在着一个误区，违法建筑其后果违法实质上属于“状态违法”，其特点是：违法行为终了，不法状态（即后果违法）单独继续。行政处罚是对违法行为的制裁，而不是对不法状态的处罚，也就是说超过两年被发现的违法行为不适用行政处罚。
对状态违法行为的处理，本文提出两种解决办法：一是依据《土地管理法》、《环境保护法》等法律法规，采取有效措施对因其造成的土壤污染进行治理；二是通过城区改造、征收等形式解决，根据调查、认定的结果决定对其处理和补偿的办法。
六、结语
本文基于对历史政策、地区差异、法律更迭实际的尊重，根据各种要素对违法建筑进行类型化分析。在此基础上，运用“法治方式”拟对不同类型的违法建筑采用不同的法律依据和适用条款进行处理，为违建处理标准的制定提供参考，符合依法治国的“法治思维”。融入“法治思维”和“法治方式”的违法建筑类型化处理模式，既能维护法律威严和群众利益，又可减少不当执法和暴力抗法现象的发生，有利于提高行政效率和社会效应，为违法建筑处理实务提供理论和实践指导。
主要参考文献：
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一、指导思想
以科学发展观为指导，以“拆除违法建筑、创造优良环境、建设美好家园”为主题，通过拆除违法建筑，带动城市建设和城市管理，进一步优化人居环境，改善城市面貌，提升城市形象，努力打造省北部区域性中心城市。
二、组织领导
市政府成立拆除违法建筑集中行动领导小组，负责对全市拆除违法建筑工作的协调、检查和督导。领导小组下设办公室（以下简称市拆违办），具体负责组织各有关部门的执法行动。
市拆违办下设宣传报导组、督查组、组、安全保障组和拆迁组。
三、拆除范围、重点及目标
（一）拆除范围及重点。
未依法经住建、国土等主管部门批准建设的各类建筑均属违法建筑。严重影响城乡规划和居民生活的违法建筑，应当依法予以拆除。
1．在城市主次干道、主要出入口以及其它道路两侧建设的违法建筑；
2．占用城市广场、绿地、交通设施、防火通道、供电走廊、压占地下管线和在城市水源一级保护区范围内建设的违法建筑；
3．在建筑物楼顶、退层平台上建设和楼体外扩建的违法建筑；
4．居住区内擅自搭建、设置的严重影响居民生活的违法建筑；
5．城市重点工程、棚户区及危旧房改造和保障性住房建设范围内的违法建筑；
6．建设用地规划范围内抢建、搭建的违法建筑；
7．违法占用土地进行建设的违法建筑。
重点拆除影响城市景观、占用公共资源、群众反映强烈、影响居民生活及棚户区改造区域内的违法建筑。
（二）工作目标。
围绕建设省北部区域性中心城市的总体要求，以建立长效管理机制，遏制违法建设行为，实现城市建设的科学、和谐为目标，既坚决查处违法建设行为，也要妥善处理历史遗留问题，综合运用法律、经济、行政等手段，从根本上改善城市环境，全面提升城市建设管理水平。
四、基本原则
（一）分工负责的原则。市政府统一领导查处违法建设工作，各街道办事处和有关部门按职责分工，落实责任，拆除后移交相关部门实行统一管理。
（二）依法行政的原则。认真执行《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地法》、《城市市容和环境卫生管理条例》等法律法规的有关规定，依法拆除违法建筑。
（三）动员自拆的原则。加强教育引导，宣传政策，取得群众的支持和配合，最大限度地争取自拆。没有自拆能力、没有权属单位的由政府组织助拆。对在规定期限内拒绝拆除的，实行依法。
（四）阳光“拆违”的原则。广泛发动群众参与查处违法建筑工作，通过设立举报箱和举报电话，公布拆除范围、拆除时限、拆除进展情况等，接受群众的监督。
（五）拆治并举的原则。坚持以拆促治，违法建筑拆除后，迅速清运，平整场地，整修墙体，硬化绿化。对拆除违法建筑后的建筑物，根据外立面材质和整洁程度实施清洗、粉刷、装饰和整修，做到“即拆、即清、即整、即美”。
（六）维护稳定的原则。将拆除违法建筑与发展经济、保持社会稳定结合起来，维护好广大人民群众的根本利益和社会公共利益，既要保证整治工作目标的顺利实现，又要保护弱势群体利益，维护社会稳定。
（七）奖励与处罚相结合的原则。对拆除违法建筑尽职尽责、业绩突出的部门和个人给予奖励，对工作怠慢、甚至阻碍拆违工作的部门和单位要对主要负责人进行诫勉谈话。
（八）党员干部带头的原则。党员干部、人大代表、政协委员要发挥模范带头作用，服从拆违工作大局，在规定时限内积极主动地拆除违法建筑。
五、实施步骤和进度安排
全市拆除违法建筑集中行动分四个阶段进行：
第一阶段：宣传发动（8月15日—9月15日）。
1．市政府组织住建、国土、行政执法等相关部门到外地参观学习，制定拆违方案，成立组织机构。
2．召开全市拆除违法建筑集中行动动员大会，部署拆除违法建筑工作，下发拆除违法建筑的《通告》和《致市民的一封公开信》。
3．开展广泛的舆论宣传。广播、电视、信息港等新闻媒体要开展专题报道，街道和社区利用墙报、宣传栏等形式，深入宣传查处违法建设的重要意义，在全社会营造拆除违法建筑的舆论氛围。
4．培训相关部门和单位的工作人员。通过培训，使工作人员掌握政策，为拆除违法建筑做好准备。
第二阶段：调查摸底（9月16日——10月6日）。
1．按责任分工，以街道为单位，由市拆违办组织街道、社区和住建、国土、行政执法、消防等部门对违法建筑进行调查摸底，实行“一户一档”，登记造册，建立违法建筑数据库。同时掌握低保家庭、低收入住房困难家庭的情况。
2．市拆违办对违法建筑进行分类梳理，确定具体拆除办法。
3．相关部门进行核实、确认和取证。
第三阶段：实施拆除（10月7日—12月7日）。
1．下达通知，限期拆除。由住建、国土等部门对违法建筑进行认定，同时向违法建筑当事人发出限期自行拆除通知书。
2．督促自拆，实行助拆。在规定的期限内，动员当事人在规定期限内自行拆除，对自行拆除确有困难的，由市拆违办协调组织人力、物力帮助拆除。
3．联合行动，依法强拆。对违法建筑当事人在规定期限内未自行拆除或拒绝拆除的，由市拆违办组织住建、国土、行政执法、公安等有关职能部门集中行动，依法予以。
4．清理现场，及时清运。做到边拆除、边清运、边绿化。拆除后要组织人力、物力及时清理现场，运出建筑垃圾。
5．住建部门根据规划和设计要求，进行绿化、铺装和市政配套设施建设，处理好有关善后事宜，力争多建小广场、小绿地。
第四阶段：检查验收（12月8日—12月15日）。
1．市拆除违法建筑集中行动领导小组对拆除违法建筑工作进行检查、考核和验收，对贡献突出的单位和个人给予奖励。
2．违法建筑拆除后，相关部门要实行目标管理，杜绝新的违法建筑产生。
六、职责分工
拆除违法建筑工作涉及面广，工作量大，任务艰巨，各部门要按职责分工制定出本部门的详细方案。
组织部门要把拆除违法建筑工作列为考察干部的一项内容，作为年度考核的重要依据。
宣传部、广电中心、信息中心负责宣传报道，充分发挥舆论导向作用，在干部群众中营造人人关心拆违、支持拆违的浓厚舆论氛围。
检察院、法院、司法局、局、法制办做好拆除违法建筑工作的司法保障和群众来信来访工作，化解社会矛盾。
住建局牵头负责公用事业违法建筑的摸底、违法建筑的界定、拆除及拆后重建等相关工作。
国土局负责验证土地证件。
消防大队负责界定堵塞封闭消防通道情况。
行政执法局牵头组织违法建筑的拆除工作。对应拆除的违法建筑标明“拆除”字样，指定建筑垃圾的存放场所及清运路线。
公安局要制定紧急情况处置预案，防止发生和恶性抗法事件，维护现场秩序，保证拆除违法建筑工作的顺利进行。
住建局、民政局、人力资源和社会保障局负责落实特殊困难群体的住房、低保、就业等救助帮扶措施。
环保局负责界定违法建筑对环境的影响情况。
工商局要及时变更违法建筑内经营单位的营业执照，对无照执业的依法取缔。
监察局负责监督党员领导干部在拆除违法建筑工作中履行职责情况，对不作为、乱作为、的干部进行责任追究。
七、工作要求
（一）落实责任，严肃纪律。
坚持“谁主管谁负责”的原则，建立和完善拆除违法建筑督查机制，实行严格的问责制度，对不履行职责、不作为的单位负责人和直接责任人，监察部门要追究其责任。
（二）广泛宣传，把握导向。
要大力宣传违法建筑的危害，宣传拆除违法建筑工作是城市建设和城市发展的必然要求，充分发挥舆论导向作用，加大对相关法律法规的宣传力度，公开曝光违法建筑典型案例，形成强大的舆论攻势。
（三）政策保障，确保稳定。
各相关部门和单位要提前制定政策保障方案和稳定工作预案，强化对拆除违法建筑现场的管理和控制，认真落实好各项帮扶救助政策，确保不因拆除违法建筑工作而出现困难群众无房可住的问题，避免因拆除违法建筑引发。
棚户区内违法建筑自拆的，每平方米贴补100元—600元。
【关键词】违章建筑；处置；预防
违章建筑在实际的生活和工作中，并不是一无是处，从某个层面来说，这种建筑牺牲了大部分人的利益，满足了少数人的利益。对于这种行为，是国家所不提倡的。更重要的是，有些违章建筑在实际当中，只是一些很小的纠纷，根本没有必要涉及到法律层面，更多的是需要沟通和协调。因此在将来的工作中，我们需要将违章建筑的处置和预防工作更加的人性化，与居民有效的沟通，在处理方式上尽量不要产生冲突和矛盾。本文就违章建筑的处置和预防进行一定的探究。
一、违章建筑的处置
（一）拆除
对于现阶段的发展来说，牺牲多数人利益来满足少数人利益的违章建筑，如果在沟通和协调无效的情况下，相关部门的工作人员会依据国家的法律法规进行拆除，让违章建筑彻底消失在人们的视野当中。对于一些无视法律制裁，并且屡次劝告无效的人员，将会给予更加严厉的处罚。拆除违章建筑于人于己都有很大的好处。从客观的角度来说，将违章建筑进行拆除，便于城市的整体发展，让居民的生活和工作有序的进行；从主观方面来说，维护了大多数人的利益，并且没有损害到少数人的实质利益。
（二）没收
现阶段的城市发展很快，基本上都会将城市具体划分为“区”进行管理，有些区域的管理较松弛，同时由于区域在地理位置上较为偏远，属于郊区一类，因此在违章建筑方面形成了一定的特点。在近几年的发展中，我国对违章建筑的打击程度逐渐增加，大型的违章建筑几乎消失无踪。部分人群将目光投向了小型的违章建筑，既能够满足私人的利益，同时又可以钻法律的空子。对于这种行为，国家是坚决抵制的。经过不断的探究以后，多数地区针对小型的违章建筑采取了没收的处置措施，如果仍然不听劝告，依然会进行彻底销毁。
（三）罚款并保留使用
违章建筑之所以冠以“违章”二字，在客观上主要表现为违背了国家建筑的一些标准和规范，有些地区实行了罚款并且保留使用到的处置办法，这样给予了人们一段时间的思考，同时保留了少数人的权利，也给多数人民一个交代。罚款并不是目的，而是为了告诫人们，违章建筑的危害性，希望能够让他们自觉的拆除，如果在客观上真的需要在某些地区建设一些东西，政府还是能够给予一定帮助的。因此，罚款并保留使用是现阶段比较奏效的一种措施。
（四）残值收购并拆除
违章建筑对于老百姓来说也是出了成本修建，出于人性化管理及和谐社会构建的需要，我们对违建也尽量保证老百姓的利益不受损失，所以可以进行残余收购，对修建房屋的成本给予一定的补贴，然后对违建进行全部拆除，这不仅保证了国家建筑的一些标准和规范不受侵犯，同时也对教育了老百姓维护城市形象以后不再乱搭乱建。如果残值收购不能形成共识，那么就一分钱不给全部拆除并作警示教育，这样还能震摄其它的违章建设。
二、违章建筑的预防
（一）加大宣传教育力度
很多人都知道违章建筑会受到处罚，会影响其他人的生活和工作，但现阶段的违章建筑屡禁不止，从根源上来说，多数的人根本就不知道那些建筑属于违章建筑，哪些地区不能进行建筑。主观的臆断是造成违章建筑泛滥的主要原因之一，在将来的工作中，必须加大宣传教育力度，普及违章建筑的相关知识和法律法规以及处罚措施，让人们对其有一个直观性的了解，无论是在概念方面还是在实际的生活和工作中。这样才能保证违章建筑在人们的心中，形成一道无法跨过的警戒线。
（二）政府和国家在建筑方面对群众的实际需要进行一定的调查
从客观方面来说，现阶段的城市建筑不断的增加，按道理说应该给予了居民很大的帮助，违章建筑应该有所降低。而居高不下的违章建筑数量仍然让人费解。经过一定的调查，我们发现现阶段的一些城市建筑根本就不是居民所需要的，很多地区的居民完全是在硬性的接受政府“塞给”他们的建筑，因此才有了违章建筑的出现。本文认为，在将来的工作中，必须在建筑某些工程之前，对周围的群众进行一定的调查，彻底了解群众的实际需求，让建筑的实用性达到一个较好的标准。这样才能对居民的生活和工作产生较大的积极影响，从根源上杜绝违章建筑的出现。另一方面，在出现违章建筑的地方，进行系统的分析，看看有没有可能发展成为有利的建筑，如果可以，政府和居民共同出资合作的方式也是可以考虑的。一切都应该从实际的需求出发，这样才能得到一个较好的结果，有效的预防违章建筑的出现。
总结
本文对违章建筑的处置和预防进行了一定的探究，从全国的整体情况来看，很多地区的违章建筑都在有效的减少，而且相关部门的工作人员所采用的方式方法也更加的人性化，与居民的沟通和协调也更加的顺利。有些违章建筑不仅得到了有效的处理，城市的发展也获得了较大的提升。在客观上将问题彻底解决，相信将来会有一个更大的建树。
参考文献
[1]李海军.违章建筑执行任务[J].人民司法，2007（07）.
[2]黄祝祯.侵害违章建筑的侵权责任[J].法制与社会，2008（21）.
[3]张琛.论房屋拆迁中对违章建筑的界定与处置[J].中国城市经济，2012（03）.
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