论文关键词： 知识产权/利益平衡/信息分配 内容提要： 知识产权制度是一种分配权利与利益的平衡机制。在信息的生产、专有和使用之间达成平衡，是知识产权制度追求的一个重要目标。利益平衡因而成为知识产权制度的理论基础。它涉及到智力产品的创造、传播之间的平衡、智力产品的创造和使用之间的平衡以及知识产权人的个人利益和公共利益之间的平衡等。知识产权制度本是一种确认知识产权人对知识产品的专有垄断权的制度，但通过其一系列的制度设计，围绕知识产品所产生的各种利益关系得到了均衡，从而保障了这种制度宗旨的实现。 （一） “平衡”也可以理解成均衡。所谓均衡，用法律经济学的观点看，是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。 在知识产权理论上，平衡涉及到在信息的生产、专有与信息的接近之间达成平衡。知识产权可以看成是一定的信息，从信息产权的角度看，知识产权可以被看成是一定的信息财产、信息产权。在一个特定时期内，信息的容量总是有限的。在这个有限的信息量内，信息的专有和公有具有彼此消涨的关系。专有的成分太多，势必会给信息接近造成障碍，从而影响到公众对信息的获取以及信息的自由流动，最终将妨碍知识产权制度的目的的实现；公有的成分太多，则会形成知识产权的弱保护，可能导致对信息的生产的原动力严重不足，从而造成信息的稀缺，最终也不利于社会效用实现最大化。在这样一个简单的分析中，可以得出结论：知识产权制度应当在信息的生产、信息专有和信息的接近之间达成一个适当的平衡。平衡论特别是强调利益平衡的平衡论就是知识产权制度的理论基础。 知识产权是一种专有权，或称之为垄断权。这种垄断权的授予无论是从智力创造的劳动学说、还是从智力产品的人格属性或者激励主义层面上都具有充分的正当性。然而，知识产权的客体——知识产品（或称为智力产品）具有无形性、继承性的特点，从而使之也具有公共商品的属性。换言之，社会公众对其也有合法的需求。知识产权法的一个主要目标是实现创造性表达的最大化。该法律通过创造者对其劳动果实的权利和未来的创造者自由表达的权利之间探寻一个适当的平衡，并试图实现这样的目标。缺少知识产权的保护将会减少对于创造的激励；而创制垄断权的过度的保护会超过创造性表达的原材料。这样一来，立法者在进行知识产权立法时，必须考虑两个问题：第一，立法能够在多大的程度上激励创造者并在多大的程度上使公众获得利益；第二，在多大的程度上垄断权的授予会损害公众。这种垄断权的授予，在适当的条件下，赋予了公众一个利益，该利益超过了临时的垄断带来的弊端。例如，著作权法就提供了两种机制，通过这两种机制著作权所有人的权利可以获得保护，而不会损害公众接近信息。这些设计的第一个方面是，在具有著作权性的表达与不具有著作权性的思想与事实之间做了明显的区分。一方面，作品中的思想不具有著作权性，主张保护思想会因为阻碍了信息的传播而减缓社会效用。另一方面，思想的表达受著作权保护，通过这种保护，著作权法为作者的权利提供了基本的保障。第二个方面是确保公众需要利用信息和作者对于原创物的垄断之间的一个适当的平衡的手段。 知识产权制度中的知识产权人对智力产品的垄断和社会公众对其的合法需求构成了矛盾的两个方面。这种矛盾始终存在，知识产权制度从设计（立法）到实施都体现了这种矛盾的彼此消涨。为了实现知识产权制度的宗旨、功能，确立平衡原则具有关键的意义。否则，要么是知识产权权利的权利过大，损害了公众接近和利用智力产品的权利和利益，从而使知识产权制度的根本目的——通过对智力产品提供充分的保护，激励对社会有益的创造性智力产品的生产，同时有利于广泛传播这种知识产品，从而为社会的文明进步提供法律上的保障——无从实现。或者要么是损害知识产权权的利益，使智力产品生产的原动力不足，同样使知识产权制度的目的不能实现。 从国外几百年来知识产权立法的轨迹看，一方面，知识产权人的权利随着新技术的发展而在不断的扩张，另一方面则是公众信息自由的范围也在逐渐扩大。围绕着立法设计和实施，在背后作为一个根本的指导原则在起作用的实际上是利益平衡的原则。当然，我们并不否认在一般的法律中同样存在这种原则，甚至它被作为一种重要的法律解释方法论。 然而，在知识产权法律制度中，利益平衡之特色较之其他的部门法可能要强得多。这主要是由于以下几个原因所致的：（1）对于一种权利明确被法律赋予专有权，这在其他法律中不多见；并且，在知识产权法中，必须解决好这种专有 权的范围、限度——法律上体现为对知识产权的权利限制、时间性和地域性等，以及公众可以自由或有限地接近的领域和程度；（2）知识产权制度的根本目的决定了其立法设计必须围绕专有权的分配和公有领域的设定、专有权和公众权利的合理、公平配置展开；（3）随着社会的发展，知识产权专有权在不断的膨胀，而社会公众对智力产品的合理需求同样在不断扩大，两者始终处于矛盾的对立和统一之中，需要不断修改立法来加以完善；（4）在知识产权司法实践中，利益平衡原则被用于指导司法实践。 利益平衡论围绕知识产权的专有性与社会对智力产品的合法需求这对矛盾，探讨利益平衡原则在知识产权制度中的正当性和合理性，以及通过剖析知识产权中所涉及的各种权利的配置和利益的分配，试图提出一个以利益平衡原则为基础和核心的知识产权制度的理论框架和体系。应当说，这一思路和理论构建在知识产权法理论意义上是值得充分重视的。这里先从信息的生产、控制与信息自由、对信息的接近之间的关系初步阐述这种平衡论的思想，然后再提炼这种思想的一些实质性的原则。我们可以看出，利益平衡确实可以作为认知知识产权制度的一种方法论。 （二） 对个人所有权建立以“自由”为基础的权利将会创造有形物中的财产基础。然而，对财产权的以自由为基础的讨论，则可能会得出反对知识产权制度的结论，因为专利和著作权等知识产权垄断权妨碍了其他人以某种方式占有智力财产的自由，知识产权制度限制了思想的自由流动和个人自由。正是在这个意义上，有人主张知识产权存在道德上的障碍，它妨碍了个人自由，故应该被废除。这些权利限制了涉及到合法占有财产的不受时间和地点限制的行为的全部范围。与有形财产权仅仅排除其他人对于该物的控制相比，知识产权是排除了人类行为的全部领域。 从表面看，“自由”和知识产权似乎是不匹配的，因为有形客体中的财产对行为的限制只是及于特定的商品，而观念客体的财产限制涉及到没有空间和时间界限的全部范围的限制，涉及到除了被国家授予垄断权以外的人的所有合法占有的智力财产。也就是说，知识产权在限制自由方面与其他财产权的限制不同。有形客体中的财产权根本就不限制自由——它们只是限制行为。以拥有一个苹果为例。甲拥有一个苹果的实质是，在他希望时他可以随意地处置它，而这要求其他人在任何时候需要时却不能拥有它。但这不等于说，除非甲允许，否则其他任何人不能拥有一个苹果。但知识产权则不同，它不只是如对有形财产的所有权控制一样——排除他人对于该物质的控制，而是涉及到人类行为的很多领域，甚至涉及到个人的私人生活领域。 知识产权则确实限制自由。如前所述，有人正是从知识产权限制个人自由的角度认为知识产权由被授予特权的那些人限制了“涉及到合法占有财产的在时间和地点上不受限制的行为的全部”而主张知识产权存在道德上的障碍。这种被限制的自由从信息产权的角度讲，实际上是信息的接近和利用的自由，或者简称为信息自由。知识产权和信息自由是否为完全对立的关系呢？是否确实因为知识产权“是抑制自由的特权” 而应该否定这种制度呢？这里得借助于利益平衡论的观点解决这个疑团： 知识产权制度是一种典型的利益平衡机制。利益平衡机制的构建兼顾了知识产权人的专有权和社会公众的自由接近信息的利益，最终使得知识产权制度通过对信息接近的有限的抑制，扩张了信息的总量，为更大程度的信息自由提供了保障。从权利的自由度看，在知识产权领域中，社会在权利界定与分配上实行的是“专有区域”与“自由区域”的分野。所谓专有区域，是指知识产品创造者独占的领域，在专有领域中，他人使用知识产品一般既要征得权利人的同意也要向其付酬，在另外一些情况下（如法定许可、强制许可），虽然不需要征得许可，但是要向权利人付酬。所谓自由区域，是指对知识产品的使用，既不需要征得许可，也不需要向权利人付酬。著作权制度中的合理使用原则就是这方面比较典型的例子。专有区域的设立，可以为智力创造者从事智力产品生产提供足够的激励，在经济学上讲是有效益的。自由区域的设立则在不损害智力创造者的利益的前提下促进的信息的传播和利用也是有效益的。这种专有区域与自由区域的分配，实际上反映了知识产权人和知识产品的使用人利益的平衡问题。 作为信息选择的工具，知识产权通过专有权的保护，对信息的有价值的交换带来了便利，并且达到最大限度地利用和获得福利。另一方面，信息的使用者以不损害信息的交换价值的方式利用信息，这会相应地刺激信息的交换。在信息的生产、交换、流动过程中，从知识 产权的角度看，信息的最佳分配关注的是怎样构建一种信息生产和传播的制度，使其最大限度地分配相关的信息给那些最需要使用信息的人，而不是怎样地被公正地分配的问题。这样一来，知识产权制度必须考虑一下一个平衡问题——知识产权法有效地促进信息的选择和分配，而不会损害信息提供者扩散信息的积极性。 知识产权对信息和思想的自由流动的限制只是问题的一个方面，问题的另一方面是知识产权也确保了思想和信息总流量的增加、确保了思想和信息的公开、确保了信息的专有只是被限制在一定的范围和一定的时期内，从而促进了信息的有效选择和分配，协调了专有权利与公众对信息接近的权利的矛盾，最终实现了对知识产权人利益和社会公共利益的均衡保护。 从信息产权的角度看，增加智力公有物容量的最佳的办法是通过分配信息的和更广泛的知识产权增加对产生新信息的激励。思想和信息的有效的公开，自然是思想与信息自由流动和传播进而促进信息的分配的必要条件。在促进思想和信息的公开方面，特别是通过产权激励促进信息的公开方面，知识产权制度的作用是非常明显的。知识产权制度的一个重要目标就是促进思想的使用和传播。除了商业秘密保护制度比较特殊外，专利、商标制度对于权利的获得、保护都有公开的要求。特别是专利制度，技术公开是其非常重要的特点。专利法律赋予发明者以专利垄断权，排除他人对其发明的某种使用，以换取其发明向社会公开。这种直接激励公开的产权模式甚至被演绎为专利制度的一种重要理论——契约论。即国家以授予发明者专利权为代价，换取发明者将其发明向社会公开，国家和发明者之间就好像是在订立一个契约一样。当代的著作权制度虽然一般没有公开的要求，著作权人要实现其权利也必须公开其作品，否则著作权只是处在一个期待权利状态。由于人们学习知识离不开对他人思想成分的吸收，思想与信息向公众公开对满足公众的需要就是不可缺少的。当智力创造者把他们的思想公开时，专利和著作权将会增强而不是限制思想的自由流动，虽然它们仍然限制了思想的广泛使用和自由的传播。 再有是，知识产权制度对权利的授予不是绝对的；相应地，其对信息和思想的接近的限制只是相对的。这主要表现在知识产权制度设计中的权利限制。如那些反对知识产权制度的学者如果看一看权利限制的一面，他们就可能发现他们的主张与知识产权制度的本意不相适应。现行的知识产权制度确立的如合理使用、权利穷竭、侵权例外、强制许可等限制形式确保了在相当多的场合接近信息不受限制，特别是为个人使用、非赢利性目的和教育目的来使用专利或者著作权作品。如果限制自由对于知识产权有消极的后果，那么可以包括更多的对于所有权的限制。 （三） 知识产权理论上的利益平衡论，可以进一步概括为以下几个原则： 1.对创造者从事智力创造的激励与对智力创造物的传播的激励的平衡 人类通过智力上的努力，创造了作品、技术、产品，形成了智力上的财产和信息资源，这些财产与资源通过进入市场流转被社会公众所利用而促进了社会的繁荣与进步。这些智力财产在市场中的流通显示了其经济价值，在所有权被确认的范围内，它们被称为知识产权。从经济和市场的角度说，这些智力财产的实现取决于智力产品的创造成本、潜在使用的需要、市场结构，以及允许其所有人控制其使用的法律权利。其中后一点尤为重要，它既涉及到智力产品所有人即知识产权人权利的实现和对智力产品生产的激励，也涉及到对智力产品在市场中的流转的效用，用信息产权的语言来说即是信息扩散的效用和程度，也就是对智力创造物的传播。 因此，在完整的平衡意义上，仅仅对于信息、智力创造物的创造激励还是不够的，信息的传播、智力创造物的使用同样重要。一种知识产权的制度设计可能使智力创造的激励达到最大化，但如果没有对传播的相应的激励机制，这种知识产权制度的整体社会效用就难以称得上是最佳的。知识产权作为一种私人财产权，成本与利益共存表明它在观念上可以作为一种激励创造的东西。但这种权利的背后支持的是对智力产品扩散和接近的需要。在建立知识产权的规则时，社会必须建立这样一种平衡：知识产权人控制其智力产品的需要以及使用者使用的需要，如个人对智力产品的必要利用、进行后续发明、智力创作的需要等。 换言之，这种制度应当在创造和传播知识产权方面创造一种适当的平衡。一种不让革新成果不被广泛使用的制度可能比较少强调创造但确保新思想和创造性作品广泛传播的制度得益要少些。例如，许多专利因为没有找到商业市场而从来没有被商业 上的使用，此时商业化的刺激就与对创造的刺激同等重要。在这点上，该制度通过以下几方面为刺激创造与激励传播提供了重要保障：（1）准许以市场为基础的促进创造的刺激；（2）尽量使创造活动的成本最小化；（3）为实现经济与社会目标，及时规定发明与创造的公开与合理的公正使用制度；（4）通过与其他规则或经济制度相互衔接，像反垄断政策、影响知识产权价值的贸易与政策等。 虽然知识产权中的不同的制度的经济和社会目标不相同，它们却都试图在为开发新技术、信息产品和艺术创造中提供充分的激励，并且确保在智力产品的有效分配进入经济中达成平衡。从政策工具和市场运作机制的角度看，知识产权制度对于解决市场中开发和信息流转的失败，是一个极佳的手段，因为对智力创造的刺激是以市场为中心运作的。实际上，在当代的知识产权制度中，它被建构为既保护作者和发明者的努力，同时尽可能广泛地传播信息。 从我国的几部知识产权专门立法来看，对激励智力创造与激励智力创造物即智力产品的传播都被看重，可以认为比较好地实现了这种对创造与传播的平衡。以《专利法》为例。在我国第一部《专利法》即1984年《专利法》的起草过程中，对是否应当建立中国的专利制度曾存在激烈的争论，反对者的主要意见是，专利法通过专有权的授予会产生对技术的封锁和垄断，影响发明创造的推广应用。这种意见实际上把专利的专有与发明创造的传播对立起来。《专利法》实施的事实证明，这种担心是不必要的，《专利法》在起到鼓励发明创造作用的同时，也通过一系列制度构建使发明创造被广泛地推广应用。这些制度构建表现为专利的公开制度、许可和转让制度、权利限制制度、有限的保护期制度等。 再以《著作权法》为例。我国《著作权法》的一个重要特点是保护作者等著作权人的利益与保护邻接权人的利益并举，以达到既促进优秀作品的创作，又促进作品的广泛传播的目的。处理好著作权人和邻接权人的利益关系，始终是《著作权法》的一个重要内容。其原因是，作品创作和作品的传播是一种源和流的关系。没有“源”当然谈上“流”，作品的传播自然是建立在作品的创作的基础之上。但是，作品的传播对于实现作者和其他著作权人的利益也具有关键意义。没有有效的传播机制，作品的经济价值和社会价值将很难实现。如果再考虑到社会公众对作品的需要和利用，作品的传播的意义就更大。正是基于此，我国《著作权法》在确立以保护作者权益为核心的同时，注重协调著作权和邻接权之间的关系，特别是注意均衡他们之间的利益关系。 实践证明，这较好地实现了著作权法的立法宗旨。 应当说，在促进智力创造与传播上，商业秘密法律有其特殊性。尽管商业秘密法律最初的目的并不是促进智力创造的公开和传播，因为它以保密作为法律保护的前提条件；但是，在整个制度的层面上，商业秘密制度最终是促进了智力上的努力。所以，以商业秘密保护制度否认激励创造与传播的平衡这一特点是不可取的 2.创造者从事智力创造的激励与使用者对智力创造物的需求、使用之间的平衡 从“利益”的角度看，在智力产品中，智力创造者和其他对该智力创造物享有权利的知识产权人以及社会公众都有合法的利益。创造者的合法利益的根基是基于其智力创造的事实行为，而社会公众的合法利益的根基则在于智力产品的社会性、继承性、人类自身发展对知识共有物的合法的需求。只要有一个不断增长的思想的公有，它能够被每个人不受限制地使用，那么每个人至少与在荒野中第一个占有资源的人一样，有机会去占有思想。在那些通过私有化从公有中移除的那些思想与社会主要依靠的那些思想之间，有一个平衡。这有点类似于罗尔斯的关于不同时代之间对待公正的问题的观点。罗尔斯认为，不同时代之间一个固定比例的留存准许每一个时代有同样的收获并在未来做同样的投资。 这可很好地印证知识产权。像在一个思想的银行投资一样，思想的公有增加了。在一个特定的智力创造物中，存在着智力创造者或者其他知识产权人的利益与潜在使用者的利益需求。使用者的使用可能是作为“公有”的思想的一部分，也可能是作为“专有”的部分。专有的部分之所以也能够被作为使用的对象，是因为知识产权的制度设计中已经限制了这部分专有的权利，以便利公众的接近。这种制度设计的基本思路则是创造者对智力产品的专有和社会公众对其合法的、正当的需求的平衡。实际上，试图阻止个人性地使用他人的发明或者创作物可能会严重地威 胁到他的个人主权。作者创作和发明者进行发明的意义和尊严也要求他人来使用创作物或发明以促进智力产品的公开和流转。但问题是，知识产品的创造者和知识产品的使用和消费者的立场和出发点是不同的：知识产品的生产者追求垄断利润的最大化，可能会忽视社会对科技和文化知识的合法的最大化的需求；知识产品的使用者和消费者则从知识产品的公共商品的特性出发，他们会追求怎样使个人利益最大化，而不大关注是否会损害知识产品生产者的利益。从知识产权作为一种信息和非竞争性商品的角度看，为允许最大限度地接近信息，知识产权法在实现最佳社会效用目标中存在一个信息分配的问题。这样也提出了在激励信息的创造与信息的接近之间建立一个理想的平衡的问题。该问题的实质是对智力创造的激励与公众对智力创造的使用与需求的平衡。 3.知识产权中私人利益与公共利益的平衡。 知识产权中的私人利益是不言而喻的。知识产权中的私人利益表现为通过被赋予专有权，知识产权人可以凭着对智力创造的独占而获得精神和经济上的利益。现代各国的知识产权法无不对知识产权人的专有权作出尽量周全的规定。知识产权制度的重要目的，也在于保护知识所有者的知识产权。并且，近些年来，这种专有权有不断扩张的趋势。以我国新修改的几部知识产权专门法律——《专利法》、《著作权法》和《商标法》为例，一个重要的特点是强化了对权利的保护。这种强化有利于更好地实现知识产权人的私人利益。不过，在自我利益市场知识产权私人利益的可能的膨胀已引起了一些学者的担忧。例如，《知识产权哲学》一书的作者 Peter Drahos 在该书第六章《财产、机会与自我利益》中即认为在市场中自我利益行为者的行为在知识产权膨胀中的危险：“在抽象物中的财产权给那些所有人在市场中的战略性的机会。这些行为是给他们一个警钟。即要认真考虑适合他们的这些权利的行使和重新设计。结果是集体利益和个人利益分开了。”他认为在自我利益的竞争性市场上，知识产权人会进行有限制的竞争，因为他会自然地开发限制模仿的战略。 知识产权人的利益只是知识产权利益平衡机制的一端——知识产权这种私权中还存在着公共利益。知识产权中私人利益的过度膨胀可能会损害公共利益，使知识产权制度的公共目标无从实现。从利益平衡论的角度看，知识产权制度也试图在激励功能和知识产权法的分配之间，在公共和私人利益之间确立一个精妙的平衡。科尼斯（Cornish）指出，知识产权保护具有商业价值的思想和信息的适用。目前有越来越多的政治与法律的活动主张强化对思想保护类型。但没有国家对思想的创造授予长期的财产权。这种特权的政治和经济上的含义是值得注意的。关键的是通过这种保护获得的平衡适合于国家经济的需要。对不同的标的法律给予的保护不同。不同的标的运行的规则也不同，这是因为它们需要在公共利益与私人利益之间达成不同的平衡，即社会的整体利益是经济和文化的发展，个人利益则是确保对于其智力上的努力或者是资本投资或者劳动能够有一个公平的价值。 行为人过多地占有信息自然会导致不平衡，相应地应受到公共利益的约束。 从利益平衡论的角度看，知识产权中的公共利益也是值得充分重视的。这样一来，就牵涉到知识产权中的私人利益和公共利益的平衡问题。关于这一问题，我们可以首先从关于财产的利益学说这样一个更大的范围加以理解。这里以西方最著名的庞德的社会利益说为例略加阐述。 庞德是上个世纪社会法学派的代表任务、美国法学家。在他的观念中，利益是“人们个别地或者通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望或期待；因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人们关心进行调整和对人们的行为加以安排所必须考虑到的东西。” 他提出，二十世纪不再争论法的本质、权利、制度的出发点等问题，而是转移到人们的利益、要求，并重视调和各种关系。此时人们更多地关注实在的利益分配。但是，这种实在的利益分配离不开法律的社会控制手段。他认为法律是实现社会控制的主要手段，“根本上必须在合作本能和利己本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于我们有可能建立和保持这种均衡，而在一个发达的社会中法就是社会控制的最有效的工具”。 庞德的社会法学理论，“以承认个人生活的社会利益为基点”。 有学者认为，庞德的真正的学术上的贡献是找到了社会利益的平衡点。 笔者深为赞同。确实，从私人利益与公共利益平衡的角度看待知识产权的正当性，具有很强的说服力。 知识产权中的公共利益与“公共领域”有相契合的地方。知识产权中的公共领域涉及到资源共享的问 题。在当代，人们注意到，存在着知识产权保护受经济利益驱动不断地升级和信息资源共享的呼声日高并存的两种趋势。在调和这两重利益方面，维护创造者的权利与知识产权法中的公共利益的平衡作为知识产权法的一个重要的政策起了重要作用。知识产权立法虽然立足于保护知识所有人的知识产权，但同时又注重构成这种产权的知识的充分公开和利用。特别是在我国这样的社会主义国家，在重视个人的经济权益和人身权益时，也要充分重视社会公共利益。个人利益与社会利益相结合，才能实现繁荣和发展我国科学、文化事业的目的。 进一步说，知识产权法尽管在总体上属于“私法”性质，但都有公共利益目标，只是在不同的知识产权专门法律中有所不同而已。如在著作权法中表现为，增进知识的学习、促进文化和科学的进步，以及方便接近信息和信息的流动。在专利法中表现为，信息的交流和接近技术与信息，最终促进科学技术进步。没有对公共利益的保障，知识产权的立法宗旨将无从实现。因此，在知识产权中，主要的公共利益也是应该受到鼓励的。建立在对公共利益的维护上的对创造者和传播者的保护将是实现知识产权中私人利益与公共利益平衡的主要机制。 从以上的讨论，我们可以认为利益平衡论是解读知识产权制度的一种有说服力的理论模式。正如有学者所说，大多数法律制度采用功利主义的态度，认为知识产权追求发明和创造之间的平衡。知识产权是更平等主义的——知识产权具有有限的保护期并且能够被任何人所获得，它可以被看成是一种酬报，[12] 一种授权的手段。知识产权通常是被称为有天份的财产——它倾向于达成某种平衡。 （四） 知识产权法是一种激励知识创造，促进科技、经济发展和文化进步的重要法律制度。社会的发展需要丰富多样的知识产品。赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权是激励知识产品生产的重要法律机制。然而，知识产权法这种产权制度的运行是有代价的，这表现为专有权的授予限制了知识和信息的自由流动。为此，需要在知识专有权和知识共享权之间进行利益平衡，以最大限度地增进社会的整体福利。在几百年的知识产权立法设计和司法实践中，人们逐渐发现，利益平衡原则作为一项根本的指导原则起着实质性的作用。从国外知识产权立法与司法实践来看，知识产权法中利益平衡原则通过司法实践得到了发展，回过头来又明确地用于指导司法实践和立法的修改与完善。国内外学者对知识产权法中利益平衡原则与机制越来越达成共识。在知识产权法的整个历史发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。知识产权在历史上总的趋势是不断扩张，这种扩张的背后也是利益平衡机制在起作用。在当代的知识产权立法和知识产权国际公约中，利益平衡依然是知识产权法的重心。正是基于此，笔者视利益平衡为知识产权制度之理论基础。 注释： 参看罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，上海三联书店1991年版，第22页。 二十世纪六十年代，国外学者提出了利益衡量论的法律解释方法。 实现这种动态的平衡，这恐怕是当代各国知识产权法被频繁修改的一个重要原因。 在著作权领域的合理使用制度中，对“家庭录制”的限制就是一个例子。 一般性参看笔者文：《我国著作权法对作品权益分配的均衡思想探析》，《知识产权》1996年第4期。 J. Rawls， Theory of Justice，204-93 （1971）。 W. R. Cornish， Intellectual Property： Patents， Copyright， Trade Marks and Allied Rights， London： Sweet Maxwell， 1996，Third Edition， 4-6. 引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第290-91页。 引自罗·庞德：《法律的任务》，童世忠译、杨昌裕校，商务印书馆1984年版。 引自庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译、邓正来校，华夏出版社1989年版，第144页。 参看易继明、李辉风：《财产权及其哲学基础》，《政法论坛》2000年第3期。 [12] 知识 产权之所以被视为应当被限制的、有才干的暴发户，是因为有相当一部分知识产权只是在相当多的财政投资后才能产生。有学者指出，如果历史表明许多专利和的持有人至少具有中产阶级背景，这是不足为奇的。人们不能称这段历史为纯粹的无产阶级斗争。
摘 要：知识产权法可以被看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。知识产权法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。知识产权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡，是知识产权法律制度的基石。这种利益平衡机制在知识产权法上具有充分的理论依据。 论文关键词：知识产权法 利益平衡 专有性 公共利益 在知识产权法中，存在着知识产权人对知识产品的专有权利与社会公众对知识产品的合法需求之间的矛盾，需要对具有公共商品和私人商品双重属性的知识产品的使用、分配和利益分享做出合理的安排，以实现知识产权法的公平正义价值目标。正是在此意义上，笔者提出利益平衡论可以作为建立知识产权法的理论基础。 （一） “在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点……对各种利益作出取舍和协调，是法的创制的关键。”1作为协调知识产权人的利益与知识产品中其他利益主体的利益关系的知识产权法更不例外。从“利益”的角度考察，可以将知识产权法看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。知识产权法的利益平衡机制，是国家平衡知识产权人的专有利益或者说垄断利益与社会公众接近知识和信息的公众利益以及在此基础之上的更广泛的促进科技、文化和经济发展的社会公共利益的制度安排。毋庸指出，人类社会的创造性活动在很早即已存在。进入阶级社会以来，智力创造者和使用者之间的矛盾和冲突一直存在。随着商品经济和科学技术的发展，这种矛盾和冲突表现愈来愈激烈，在客观上提出了以有效的方式加以协调的需要，于是知识产权法在几百年前诞生了。这种制度，一开始就是作为协调和平衡知识创造者和使用者之间的利益关系，作为平衡知识创造者的专有利益或者说垄断利益与公共利益的制度安排而出现的。 知识产权法是一种激励知识创造，促进科技、经济发展和文化进步的重要法律制度。社会的发展需要丰富多样的知识产品。赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权是激励知识产品生产的重要法律机制。无论是从知识产权的劳动理论还是经济学理论2等视角看，知识产权这种私权的授予和保护具有充分的正当性。然而，知识产权法这种产权制度的运行是有代价的，这表现为专有权的授予限制了知识和信息的自由流动。为此，需要在知识专有权和知识共享权之间进行利益平衡，以最大限度地增进社会的整体福利。在几百年的知识产权立法设计和司法实践中，人们逐渐发现，利益平衡原则作为一项根本的指导原则起着实质性的作用。国外有关著作权、专利、商标和商业秘密的案件，无不表明知识产权法中利益平衡原则通3过司法实践得到了发展，回过头来又明确地用于指导司法实践和立法的修改与完善。国内外有关学术观点则表明，国内外学者对知识产权法中利益平衡原则与机制越来越达成共识。在知识产权法的整个历史发4展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。知识产权在历史上总的趋势是不断扩张，这种扩张的背后即是利益平衡机制在起作用。在当代的知识产权立法和知识产权国际公约中，利益平衡依然是知识产权法上永恒的主题。如《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS 协议）明文规定应当促进权利与义务之间的平衡。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT） 序言部分则将“保持作者的权利（表演者、唱片制作者的权利）与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”作为公约的重要目的。这可以说是国际上对知识产权法利益平衡原则达成共识的标志。 （二） 在知识产权法的利益平衡的总体框架中，知识产权人利益与公共利益的平衡，构成了利益平衡的核心内容，也是本文主张以利益平衡建立知识产权法理论基础的主线。法律是利益关系的调节器，知识产权法也不例外。由于在知识产权法中存在着不同的利益主体，知识产权法需要在这些利益主体的利益之间进行协调，特别是在知识产权人和社会公众的利益之间进行协调与平衡。这是因为，在知识产权法调整的利益关系中，知识产权人的利益和社会公众的利益及在此基础之上的更广泛的社会公共利益是这种利益关系的核心，而基于知识产权的法定专有性，知识产权人的专有利益与社会公众接近知识产权人的知识产品的利益是冲突和矛盾的——知识产权直接表现为对他人在法律有特别规定情况之外未经许可使用行为的禁止。知识产权法的根本目的是促进国家经济、科技和文化的发展与社会的进步。为了实现这一目的，知识产权法不可能只对知识产权人的利益和社会公众的利益及在此基础之上的更广泛的公共利益这两种冲突的利益之一加以保护，而必须本着既有利于刺激知识产品的创造又有利于知识产品被公众接近、利用、传播的原则做出具体的制度安排。为此，就必须在知识产权人的利益和公共利益之间实现平衡。 知识产权法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。知识产权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡，是知识产权法律制度的基石。知识产权是一种具有很强公共利益性质的私权也表明，需要在知识产权法中的个人利益特别是知识产权人的利益和社会整体利益之间维持一种平衡和协调的关系。知识产权法通过平衡知识产权人和社会公众的利益关系，最大限度地促进了知识产权法公平、正义社会目标的实现。同时，利益平衡也是知识产权法的价值目标。知识产权法本着这一原则，充分考虑知识产权人与社会公众的合理权益，协调两者间的关系，是实现既鼓励知识创造又促进公众对知识产品接近的关键。知识产权法也只有在对利益平衡目标的不断追求中，才能实现对社会资源最合理的配置。 由于在知识产权法中，激励知识创造与确保公众对知识产品的合法需求是知识产权法中的一个主要矛盾，通过透析知识产权的私权属性、公共利益以及知识产权的立法目标研究知识产权法中知识产权人的利益与公共利益之间的平衡问题变得很重要。这种平衡反映了知识产权法是一种激励知识创造特别是智力创造的机制和协调、平衡利益关系的调节机制。从这种平衡中，可以对知识产权法的整个制度框架做出完整的认识，特别是知识产权法的目的、价值构造与制度设计原则。 利益平衡在实质上反映了法律上的权利和义务的公正和适当的分配。通过分析知识产权法利益平衡原理以及知识产权专门法律中著作权人的利益、专利权人的利益、商标权人的利益、商业秘密权人的利益与相应的公共利益的平衡问题，可以发现知识产权法中的 利益平衡，主要体现为知识产权立法设计上对知识产权人的权利和利益与社会公众的权利和利益，在兼顾公平与效率的情况下做出公正的、适度的、合理的划分。这种划分是确立知识产权专有领域和 知识产权公有领域的适当、合理的界限。 进一步说，从知识产权法的整个制度看，利益平衡要求授予的知识产权不仅仅应当“充分而有效”，而且应当“适度与合理”。解决知识产权保护的充分与有效，是发挥知识产权法激励机制的前提。知识产权法作为一种规范知识产品归属、市场流转、利用的法律制度，其直接目的是充分保护知识产权人的合法权益。 “知识产权”概念本身也体现了对知识产权这种法定垄断权的依法确认和保护。但是，这只是知识产权的利益天平的一面。另一面即是知识产权保护的“适度和合理”的问题。根据法理学原理，权利作为利益的法律化，是法律设定的在一定范围内的自由。这表明任何权利都是有边界的。这种边界是权利人与其他任何人利益的分界线或者说平衡点。在知识产权法中，同样存在这一平衡点。具体体现在知识产权法的规范要求上则是对知识产权的适当而合理的保护。知识产权保护的适度和合理要求对知识产权的保护既不能过度，也不能保护严重不足，而是应当维持一种适当的保护水准。从知识产权本身的权利配置看，适度和合理要求知识产权人的权利设置既保障了激励知识创造的需要，又使得知识产权的授予不至于成为社会公众接近知识和信息的障碍。私权保护是知识产权利益平衡的前提，“适度和合理”保护的要求则使知识产权的私权保护受到利益平衡原则的制约，即知识产权人的私权保护不能超越知识产权法需要保障的利益平衡目标。 不仅如此，从经济学分析的角度看，这种权利设置与作为知识产权法的替代机制的其他制度相比，知识产权法在总的社会效用上、在增进社会的总的福利上，应当是具有最佳效果的。也就是说，知识产权法在激励对知识创造的利益与知识产权垄断权对社会公众利用知识和信息限制的社会成本之间相比，其取得的社会净利益仍然大于允许知识产品被自由使用的“社会所有权”环境下的对知识产品使用的利益。虽然要精确地“计算”现行的知识产权法界定的专有权范围是否代表了在激励和接近之间的理想的平衡是很困难的，这却并不意味着不存在这样一种平衡。 （三） 从平衡的性质上看，它既表现为一种过程也表现为一种状态。在从利益平衡角度审视和认知知识产权法时，也需要认识到平衡的这一性质。知识产权法作为一种过程的平衡表现的是一种动态平衡。由于理想的平衡是一个永无止境的过程，对这种状况的不断追求就是知识产权法不断完善的过程。由于知识产权人与公共利益的平衡都有一定的环境和条件，一旦这种环境和条件被改变，原有的平衡状况将被打破、原有的对知识产权的限制就会变得不适当，这就需要在新的环境和条件下重构利益平衡机制，如实行对知识产权限制的反限制来重新协调知识产权人和社会公众之间的利益关系。 本文研究的知识产权法之利益平衡本身也是一种状态，是一种静态的平衡。作为一种状态，它表现为知识产权法在对知识产品权益分配、权利义务关系总体上的和谐协调。就作为一种状态的平衡来说，知识产权人与社会公众的利益以及在此基础之上的更广泛的社会公共利益的平衡体现为一系列情势，并具体反映在知识产权法制度设计中。具体地说，作为状况的平衡主要体现为： 一是知识产权的有限专有与最终进入公有领域的平衡。这种平衡体现于知识产权保护期限或者说有效期的限制。知识产权专门法律规定知识产权具有有限的保护期，其目的在于避免知识产权私权永久性地被个人占有，使知识产品来源于社会而最终又回归于社会，使社会公众最终能够不受任何限制地自由获取知识和信息。正如David Nimmer在剖析著作权公共利益问题时所指出的一样：根据著作权法的传统的公共利益原理，代表公有领域的作品成为人类的 继承物的一部分，并且著作权只是在通向更大利益的道路中报偿作者的一个临时的站台。5可以说，知识产权的时间限制是实现知识产权个人利益和社会利益之间平衡的一种重要制度机制。美国国会报告即讨论过在确定著作权的适当的期限上的激励与接近之间的平衡机制。6 二是知识产权的权能均衡。权能均衡是指“各行为主体依法享有的权利之种类、数量处于一种相对的平衡状态。”7本文所称的知识产权是一个类称，它是由一系列专有权构成的一个权利系统。知识产权每一个权能的设立，都需要考虑当时的社会经济、文化、科技发展状况。并且，每增加一个知识产权的权能，需要在这一权能层次上实现相应的权利与义务的平衡、权利所有人的专有权与受权利人控制的社会公众的合法需求的平衡。知识产权的扩张，无不体现了这一情况。8知识产权的权能均衡，一般地说需要避免两种情况：一是社会发展出现了使用知识产品的新的方式，而这种方式严重地影响到知识产权人的利益，知识产权法却没有及时增加新的权能；二是盲目追求知识产权的扩张，使一定时期授予知识产权的权能太多，以致引起知识产权人与社会公众之间利益冲突。 三是知识产权的权利行使方式的平衡。这种平衡也是知识产权法涉及利益平衡的最广泛和关键的内容。该平衡体现在知识产权人方面就是，知识产权人在行使自己的专有权时，以不损害社会公众利益为前提。知识产权人在法律规定的范围内可以充分地行使自己的权利，社会公众也应当保障权利的正常行使。但是，权利的行使不能因此影响到公众对知识和信息的正常利用。如商标的保护范围在传统上通过通用化原则、描述性原则等受到限制，这将商标保护范围限制为商业性质的、市场交易领域。在不是这些领域的使用范围时，商标权人原则上不能干预。就著作权行使来说，著作权人行使著作权不能阻止他人为学术研究、教育等目的使用其著作权作品。就专利权的行使来说，专利权人也不得垄断技术排斥他人对技术的正常接近和使用。 （四） 需要指出的是，在从利益平衡角度“解读”知识产权法时，有可能会存在这样一种认识，即平衡总是与不平衡相伴，与不平衡构成一对矛盾；而且平衡只是一种暂时的和相对的平衡，不平衡才是知识产权利益关系状态的特征。应当看到，从平衡与不平衡这对矛盾来看，在以利益平衡作为知识产权法的基石时，并没有否认不平衡的现实性。主张平衡，正是因为存在不平衡（失衡）。在存在失衡状况时，才有必要实现平衡。尽管基于平衡是暂时的现象和状态而可能随时被打破，却不能因为这种“暂时”的平衡而否认平衡的价值——原有的平衡被打破后，会在新的环境下形成新的平衡。另外，平衡的相对性也表明平衡是有条件的。平衡的条件性对研究知识产权法的利益平衡有重要意义。正是因为利益平衡有条件限制，为了实现知识产权法的利益平衡目标， 就需要创建并维持平衡的一套知识产权法律制度，作为实现“利益—权利”协调机制的平衡条件。像知识产权制度中的权利归属制度、权利限制制度、权利有限保护期制度、权利许可和转让制度、权利救济制度等就是体现。没有这些制度保障，或者这些制度之一部分不太完善，知识产权法的有条件的利益平衡就难以实现。 知识产权法的发展也正是在利益平衡与不平衡的矛盾中发展的，而总体上是趋向于平衡的。特别是知识产权法与技术的发展、社会的进步有极大的关系。随着技术的发展和社会的 进步，作为知识产权法基石的利益平衡状态会产生相应的变化。这种变化的一个趋向就是原来的知识产权法的利益格局被打破，致使原有的平衡状态走向失衡状态。为了使知识产权法在新的环境下继续协调知识产权人和社会公众利益关系，以产生理想的社会效用，这就需要对保护知识产权的法律制度进行调整，重新规制知识产权人的权利义务。也只有这样才能使之继续成为鼓励知识创造和扩散、促进文化进步和经济发展的制度。这里所说的调整和重新规制，一般体现为知识产权立法的修改和完善。从这里也可以理解到，为何与其他的法律制度相比，知识产权法的修改比较频繁。 另外，对知识产权法的利益平衡机制与原理的探讨，一般是以知识产权的几部专门法律即著作权法、专利法、商标法和商业秘密法为例剖析的。随着社会的进步和经济、技术的发展，能够纳入知识产权客体的范围在不断扩大。像集成电路布图设计、计算机软件、生物技术发明等，迄今为止已经在知识产权法体系中占据“一席之地”。这样就提出了上述四部知识产权专门法以外的知识产权法，是否也同时适用本文分析的利益平衡原理，以及新出现的客体是否也适用知识产权法的一般利益平衡原理的问题。应当说，本文探讨的知识产权法的利益平衡原理，原则上是同样适合于其他知识产权法的，只是在不同的知识产权法中，权利人的利益与公共利益的表现各不相同。一般地说，属于其他创作性成果类别的，像计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种，其立法保护在利益平衡机制上更接近于专利法、著作权法——在智力创造者的权利和公众接近、利用这些智力成果的权利及在此基础上的更广泛的促进知识、信息、技术、思想的广泛传播和使用的公共利益之间的平衡；而属于其他标识性类别的，像厂商名称、货源标记、原产地名称之类，其立法保护在利益平衡机制上更接近于商标法——识别标志权人的权利与消费者利益、竞争厂商的利益及在此基础上的促进有效竞争、维护公平竞争秩序的公共利益的平衡。从这里不难理解为何像计算机软件保护法律、集成电路保护法律和植物品种保护法律规定了类似于专利法或著作权法的内容，特别是对专有权利的确保和对权利的适当限制，而像厂商名称、货源标记、原产地名称之类的保护法律则在注 重对这些名称或标记权利人保护的同时更注重防止名称或标记被混淆而导致消费者受损和竞争秩序的混乱，从而维护了在保护广大消费者和有效竞争基础之上更广泛的公共利益。 （五） 本文需要指出，知识产权法中利益平衡原则和机制总是针对特定的历史环境和条件的。这是由于利益平衡作为平衡的范畴，它也总是相对的而不是绝对的。在不同的国家不同的科技、经济和文化发展的环境中，一定时期知识产权法中利益平衡在价值取向上相对来说有所侧重。例如，发展中国家经济、技术和文化发展比较落后，与发达国家的知识产权法相比，在利益平衡的天平上可能更加倾向于公众接近和使用知识与信息的利益。在知识产权法上表现为对知识产权保护水平略低，而对专有权的限制较多。随着发展中国家经济、科技和文化的发展，这种利益的天平则有向权利人倾斜的趋势，当然这与在知识产权国际化影响下不断加强对知识产权的保护也有一定关系。 总的来说，尽管利益平衡在不同的知识产权法中表现不一，在不同国家不同发展阶段侧重点也有所不同，它作为建构知识产权法律制度框架的一个重要原则和机制是毋庸质疑的。正是在此义上，本文将其视为建立知识产权法的理论基础。 冯晓青
摘 要：知识产权法可以被看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。知识产权法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。知识产权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡，是知识产权法律制度的基石。这种利益平衡机制在知识产权法上具有充分的理论依据。 论文关键词：知识产权法 利益平衡 专有性 公共利益 在知识产权法中，存在着知识产权人对知识产品的专有权利与社会公众对知识产品的合法需求之间的矛盾，需要对具有公共商品和私人商品双重属性的知识产品的使用、分配和利益分享做出合理的安排，以实现知识产权法的公平正义价值目标。正是在此意义上，笔者提出利益平衡论可以作为建立知识产权法的理论基础。 （一） “在法的创制过程中，认识各种社会利益是法的创制活动的起点……对各种利益作出取舍和协调，是法的创制的关键。”1作为协调知识产权人的利益与知识产品中其他利益主体的利益关系的知识产权法更不例外。从“利益”的角度考察，可以将知识产权法看成是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。知识产权法的利益平衡机制，是国家平衡知识产权人的专有利益或者说垄断利益与社会公众接近知识和信息的公众利益以及在此基础之上的更广泛的促进科技、文化和经济发展的社会公共利益的制度安排。毋庸指出，人类社会的创造性活动在很早即已存在。进入阶级社会以来，智力创造者和使用者之间的矛盾和冲突一直存在。随着商品经济和科学技术的发展，这种矛盾和冲突表现愈来愈激烈，在客观上提出了以有效的方式加以协调的需要，于是知识产权法在几百年前诞生了。这种制度，一开始就是作为协调和平衡知识创造者和使用者之间的利益关系，作为平衡知识创造者的专有利益或者说垄断利益与公共利益的制度安排而出现的。 知识产权法是一种激励知识创造，促进科技、经济发展和文化进步的重要法律制度。社会的发展需要丰富多样的知识产品。赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权是激励知识产品生产的重要法律机制。无论是从知识产权的劳动理论还是经济学理论2等视角看，知识产权这种私权的授予和保护具有充分的正当性。然而，知识产权法这种产权制度的运行是有代价的，这表现为专有权的授予限制了知识和信息的自由流动。为此，需要在知识专有权和知识共享权之间进行利益平衡，以最大限度地增进社会的整体福利。在几百年的知识产权立法设计和司法实践中，人们逐渐发现，利益平衡原则作为一项根本的指导原则起着实质性的作用。国外有关著作权、专利、商标和商业秘密的案件，无不表明知识产权法中利益平衡原则通3过司法实践得到了发展，回过头来又明确地用于指导司法实践和立法的修改与完善。国内外有关学术观点则表明，国内外学者对知识产权法中利益平衡原则与机制越来越达成共识。在知识产权法的整个历史发4展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。知识产权在历史上总的趋势是不断扩张，这种扩张的背后即是利益平衡机制在起作用。在当代的知识产权立法和知识产权国际公约中，利益平衡依然是知识产权法上永恒的主题。如《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS 协议）明文规定应当促进权利与义务之间的平衡。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT） 序言部分则将“保持作者的权利（表演者、唱片制作者的权利）与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”作为公约的重要目的。这可以说是国际上对知识产权法利益平衡原则达成共识的标志。 （二） 在知识产权法的利益平衡的总体框架中，知识产权人利益与公共利益的平衡，构成了利益平衡的核心内容，也是本文主张以利益平衡建立知识产权法理论基础的主线。法律是利益关系的调节器，知识产权法也不例外。由于在知识产权法中存在着不同的利益主体，知识产权法需要在这些利益主体的利益之间进行协调，特别是在知识产权人和社会公众的利益之间进行协调与平衡。这是因为，在知识产权法调整的利益关系中，知识产权人的利益和社会公众的利益及在此基础之上的更广泛的社会公共利益是这种利益关系的核心，而基于知识产权的法定专有性，知识产权人的专有利益与社会公众接近知识产权人的知识产品的利益是冲突和矛盾的——知识产权直接表现为对他人在法律有特别规定情况之外未经许可使用行为的禁止。知识产权法的根本目的是促进国家经济、科技和文化的发展与社会的进步。为了实现这一目的，知识产权法不可能只对知识产权人的利益和社会公众的利益及在此基础之上的更广泛的公共利益这两种冲突的利益之一加以保护，而必须本着既有利于刺激知识产品的创造又有利于知识产品被公众接近、利用、传播的原则做出具体的制度安排。为此，就必须在知识产权人的利益和公共利益之间实现平衡。 知识产权法本身是作为平衡知识产权人的垄断利益与社会公共利益而做出的制度设计，旨在激励知识创造和对知识产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。知识产权人的私权利益与公共利益之间的利益平衡，是知识产权法律制度的基石。知识产权是一种具有很强公共利益性质的私权也表明，需要在知识产权法中的个人利益特别是知识产权人的利益和社会整体利益之间维持一种平衡和协调的关系。知识产权法通过平衡知识产权人和社会公众的利益关系，最大限度地促进了知识产权法公平、正义社会目标的实现。同时，利益平衡也是知识产权法的价值目标。知识产权法本着这一原则，充分考虑知识产权人与社会公众的合理权益，协调两者间的关系，是实现既鼓励知识创造又促进公众对知识产品接近的关键。知识产权法也只有在对利益平衡目标的不断追求中，才能实现对社会资源最合理的配置。 由于在知识产权法中，激励知识创造与确保公众对知识产品的合法需求是知识产权法中的一个主要矛盾，通过透析知识产权的私权属性、公共利益以及知识产权的立法目标研究知识产权法中知识产权人的利益与公共利益之间的平衡问题变得很重要。这种平衡反映了知识产权法是一种激励知识创造特别是智力创造的机制和协调、平衡利益关系的调节机制。从这种平衡中，可以对知识产权法的整个制度框架做出完整的认识，特别是知识产权法的目的、价值构造与制度设计原则。 利益平衡在实质上反映了法律上的权利和义务的公正和适当的分配。通过分析知识产权法利益平衡原理以及知识产权专门法律中著作权人的利益、专利权人的利益、商标权人的利益、商业秘密权人的利益与相应的公共利益的平衡问题，可以发现知识产权法中的 利益平衡，主要体现为知识产权立法设计上对知识产权人的权利和利益与社会公众的权利和利益，在兼顾公平与效率的情况下做出公正的、适度的、合理的划分。这种划分是确立知识产权专有领域和 知识产权公有领域的适当、合理的界限。 进一步说，从知识产权法的整个制度看，利益平衡要求授予的知识产权不仅仅应当“充分而有效”，而且应当“适度与合理”。解决知识产权保护的充分与有效，是发挥知识产权法激励机制的前提。知识产权法作为一种规范知识产品归属、市场流转、利用的法律制度，其直接目的是充分保护知识产权人的合法权益。 “知识产权”概念本身也体现了对知识产权这种法定垄断权的依法确认和保护。但是，这只是知识产权的利益天平的一面。另一面即是知识产权保护的“适度和合理”的问题。根据法理学原理，权利作为利益的法律化，是法律设定的在一定范围内的自由。这表明任何权利都是有边界的。这种边界是权利人与其他任何人利益的分界线或者说平衡点。在知识产权法中，同样存在这一平衡点。具体体现在知识产权法的规范要求上则是对知识产权的适当而合理的保护。知识产权保护的适度和合理要求对知识产权的保护既不能过度，也不能保护严重不足，而是应当维持一种适当的保护水准。从知识产权本身的权利配置看，适度和合理要求知识产权人的权利设置既保障了激励知识创造的需要，又使得知识产权的授予不至于成为社会公众接近知识和信息的障碍。私权保护是知识产权利益平衡的前提，“适度和合理”保护的要求则使知识产权的私权保护受到利益平衡原则的制约，即知识产权人的私权保护不能超越知识产权法需要保障的利益平衡目标。 不仅如此，从经济学分析的角度看，这种权利设置与作为知识产权法的替代机制的其他制度相比，知识产权法在总的社会效用上、在增进社会的总的福利上，应当是具有最佳效果的。也就是说，知识产权法在激励对知识创造的利益与知识产权垄断权对社会公众利用知识和信息限制的社会成本之间相比，其取得的社会净利益仍然大于允许知识产品被自由使用的“社会所有权”环境下的对知识产品使用的利益。虽然要精确地“计算”现行的知识产权法界定的专有权范围是否代表了在激励和接近之间的理想的平衡是很困难的，这却并不意味着不存在这样一种平衡。 （三） 从平衡的性质上看，它既表现为一种过程也表现为一种状态。在从利益平衡角度审视和认知知识产权法时，也需要认识到平衡的这一性质。知识产权法作为一种过程的平衡表现的是一种动态平衡。由于理想的平衡是一个永无止境的过程，对这种状况的不断追求就是知识产权法不断完善的过程。由于知识产权人与公共利益的平衡都有一定的环境和条件，一旦这种环境和条件被改变，原有的平衡状况将被打破、原有的对知识产权的限制就会变得不适当，这就需要在新的环境和条件下重构利益平衡机制，如实行对知识产权限制的反限制来重新协调知识产权人和社会公众之间的利益关系。 本文研究的知识产权法之利益平衡本身也是一种状态，是一种静态的平衡。作为一种状态，它表现为知识产权法在对知识产品权益分配、权利义务关系总体上的和谐协调。就作为一种状态的平衡来说，知识产权人与社会公众的利益以及在此基础之上的更广泛的社会公共利益的平衡体现为一系列情势，并具体反映在知识产权法制度设计中。具体地说，作为状况的平衡主要体现为： 一是知识产权的有限专有与最终进入公有领域的平衡。这种平衡体现于知识产权保护期限或者说有效期的限制。知识产权专门法律规定知识产权具有有限的保护期，其目的在于避免知识产权私权永久性地被个人占有，使知识产品来源于社会而最终又回归于社会，使社会公众最终能够不受任何限制地自由获取知识和信息。正如David Nimmer在剖析著作权公共利益问题时所指出的一样：根据著作权法的传统的公共利益原理，代表公有领域的作品成为人类的 继承物的一部分，并且著作权只是在通向更大利益的道路中报偿作者的一个临时的站台。5可以说，知识产权的时间限制是实现知识产权个人利益和社会利益之间平衡的一种重要制度机制。美国国会报告即讨论过在确定著作权的适当的期限上的激励与接近之间的平衡机制。6 二是知识产权的权能均衡。权能均衡是指“各行为主体依法享有的权利之种类、数量处于一种相对的平衡状态。”7本文所称的知识产权是一个类称，它是由一系列专有权构成的一个权利系统。知识产权每一个权能的设立，都需要考虑当时的社会经济、文化、科技发展状况。并且，每增加一个知识产权的权能，需要在这一权能层次上实现相应的权利与义务的平衡、权利所有人的专有权与受权利人控制的社会公众的合法需求的平衡。知识产权的扩张，无不体现了这一情况。8知识产权的权能均衡，一般地说需要避免两种情况：一是社会发展出现了使用知识产品的新的方式，而这种方式严重地影响到知识产权人的利益，知识产权法却没有及时增加新的权能；二是盲目追求知识产权的扩张，使一定时期授予知识产权的权能太多，以致引起知识产权人与社会公众之间利益冲突。 三是知识产权的权利行使方式的平衡。这种平衡也是知识产权法涉及利益平衡的最广泛和关键的内容。该平衡体现在知识产权人方面就是，知识产权人在行使自己的专有权时，以不损害社会公众利益为前提。知识产权人在法律规定的范围内可以充分地行使自己的权利，社会公众也应当保障权利的正常行使。但是，权利的行使不能因此影响到公众对知识和信息的正常利用。如商标的保护范围在传统上通过通用化原则、描述性原则等受到限制，这将商标保护范围限制为商业性质的、市场交易领域。在不是这些领域的使用范围时，商标权人原则上不能干预。就著作权行使来说，著作权人行使著作权不能阻止他人为学术研究、教育等目的使用其著作权作品。就专利权的行使来说，专利权人也不得垄断技术排斥他人对技术的正常接近和使用。 （四） 需要指出的是，在从利益平衡角度“解读”知识产权法时，有可能会存在这样一种认识，即平衡总是与不平衡相伴，与不平衡构成一对矛盾；而且平衡只是一种暂时的和相对的平衡，不平衡才是知识产权利益关系状态的特征。应当看到，从平衡与不平衡这对矛盾来看，在以利益平衡作为知识产权法的基石时，并没有否认不平衡的现实性。主张平衡，正是因为存在不平衡（失衡）。在存在失衡状况时，才有必要实现平衡。尽管基于平衡是暂时的现象和状态而可能随时被打破，却不能因为这种“暂时”的平衡而否认平衡的价值——原有的平衡被打破后，会在新的环境下形成新的平衡。另外，平衡的相对性也表明平衡是有条件的。平衡的条件性对研究知识产权法的利益平衡有重要意义。正是因为利益平衡有条件限制，为了实现知识产权法的利益平衡目标， 就需要创建并维持平衡的一套知识产权法律制度，作为实现“利益—权利”协调机制的平衡条件。像知识产权制度中的权利归属制度、权利限制制度、权利有限保护期制度、权利许可和转让制度、权利救济制度等就是体现。没有这些制度保障，或者这些制度之一部分不太完善，知识产权法的有条件的利益平衡就难以实现。 知识产权法的发展也正是在利益平衡与不平衡的矛盾中发展的，而总体上是趋向于平衡的。特别是知识产权法与技术的发展、社会的进步有极大的关系。随着技术的发展和社会的 进步，作为知识产权法基石的利益平衡状态会产生相应的变化。这种变化的一个趋向就是原来的知识产权法的利益格局被打破，致使原有的平衡状态走向失衡状态。为了使知识产权法在新的环境下继续协调知识产权人和社会公众利益关系，以产生理想的社会效用，这就需要对保护知识产权的法律制度进行调整，重新规制知识产权人的权利义务。也只有这样才能使之继续成为鼓励知识创造和扩散、促进文化进步和经济发展的制度。这里所说的调整和重新规制，一般体现为知识产权立法的修改和完善。从这里也可以理解到，为何与其他的法律制度相比，知识产权法的修改比较频繁。 另外，对知识产权法的利益平衡机制与原理的探讨，一般是以知识产权的几部专门法律即著作权法、专利法、商标法和商业秘密法为例剖析的。随着社会的进步和经济、技术的发展，能够纳入知识产权客体的范围在不断扩大。像集成电路布图设计、计算机软件、生物技术发明等，迄今为止已经在知识产权法体系中占据“一席之地”。这样就提出了上述四部知识产权专门法以外的知识产权法，是否也同时适用本文分析的利益平衡原理，以及新出现的客体是否也适用知识产权法的一般利益平衡原理的问题。应当说，本文探讨的知识产权法的利益平衡原理，原则上是同样适合于其他知识产权法的，只是在不同的知识产权法中，权利人的利益与公共利益的表现各不相同。一般地说，属于其他创作性成果类别的，像计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种，其立法保护在利益平衡机制上更接近于专利法、著作权法——在智力创造者的权利和公众接近、利用这些智力成果的权利及在此基础上的更广泛的促进知识、信息、技术、思想的广泛传播和使用的公共利益之间的平衡；而属于其他标识性类别的，像厂商名称、货源标记、原产地名称之类，其立法保护在利益平衡机制上更接近于商标法——识别标志权人的权利与消费者利益、竞争厂商的利益及在此基础上的促进有效竞争、维护公平竞争秩序的公共利益的平衡。从这里不难理解为何像计算机软件保护法律、集成电路保护法律和植物品种保护法律规定了类似于专利法或著作权法的内容，特别是对专有权利的确保和对权利的适当限制，而像厂商名称、货源标记、原产地名称之类的保护法律则在注 重对这些名称或标记权利人保护的同时更注重防止名称或标记被混淆而导致消费者受损和竞争秩序的混乱，从而维护了在保护广大消费者和有效竞争基础之上更广泛的公共利益。 （五） 本文需要指出，知识产权法中利益平衡原则和机制总是针对特定的历史环境和条件的。这是由于利益平衡作为平衡的范畴，它也总是相对的而不是绝对的。在不同的国家不同的科技、经济和文化发展的环境中，一定时期知识产权法中利益平衡在价值取向上相对来说有所侧重。例如，发展中国家经济、技术和文化发展比较落后，与发达国家的知识产权法相比，在利益平衡的天平上可能更加倾向于公众接近和使用知识与信息的利益。在知识产权法上表现为对知识产权保护水平略低，而对专有权的限制较多。随着发展中国家经济、科技和文化的发展，这种利益的天平则有向权利人倾斜的趋势，当然这与在知识产权国际化影响下不断加强对知识产权的保护也有一定关系。 总的来说，尽管利益平衡在不同的知识产权法中表现不一，在不同国家不同发展阶段侧重点也有所不同，它作为建构知识产权法律制度框架的一个重要原则和机制是毋庸质疑的。正是在此义上，本文将其视为建立知识产权法的理论基础。 冯晓青
摘要:财政赤字和公债规模失控是现代国家的政府共同面临的难题。与静态的预算平衡相比，对预算为什么不平衡的追问以及使之重新趋于平衡的法律对策更加值得关注。法律控制不同类型的财政赤字的目标，都指向预算平衡:其法律意蕴应当由传统的财政收支平衡转为总体经济平衡，德国经济宪法中有关总体经济平衡的规定可以为我国提供最具参考价值的借鉴。至于通过专门立法促进预算平衡的典型，当属美国联邦的赤字削减型预算平衡规则。尽管其因为试图改变和突破联邦权力的分立制衡原则而经司法审查认定为违宪，然而，对促进型经济法的理论研究而言，仍不失为极佳的制度范例。 关键词: 预算平衡;总体经济平衡;法律促进;促进型经济法 一、问题的提出 预算平衡或称财政稳健是各国财政宪法和法律中最重要的基本原则，然而，近一个世纪以来，关于预算平衡的合宪性和合法性的讨论却从未停息。一般认为，财政收支平衡的预算案看起来似乎更合理、更合法、更合乎道德，然而，现实却往往并非这么简单。仅以美国2010年的财政赤字和公债规模为例:“预算总额高达3.72万亿美元，其中，财政赤字在西方国家，预算赤字与财政赤字的概念基本一致，但是，我国目前仍存在大量预算外甚至体制外收支项目，预算收支的范围要比财政收支的范围小一些，使用财政赤字的概念更能描绘我国的财政状况。预计达到1.56万亿，约占国内生产总值(GDP)的10.6%和预算总额的41.9%”，“截至2010年6月1日，公债余额高达13万亿美元，占GDP的90%”。财政收入不足以支持财政支出需要而产生的财政赤字和由此累积的公债规模失控问题，已成为困扰现代国家政府的共同治理难题。美国向来以迅速解决经济与社会发展中的难题见长，也总是能作出最有效的制度性回应，其预算立法的纷繁复杂程度也不亚于其他法律领域，还制定了专门的赤字削减型的预算平衡规则。比起账面上的收支平衡，更值得关注的问题是:预算为什么不平衡?制度性成因何在?这么多规则为什么没有起作用，是规则本身不合理，还是规则的执行出了问题? 以全面统一的预算和对预算的有效监督为特征的现代预算制度建立于20世纪初，根源于法治财政和民主财政的要求，其初衷就是为了解决各国相继出现且日趋严重的财政赤字问题，以防范或化解财政风险甚至财政危机。然而，预算制度后来的实践并未如制度初创者所设想的那样:财政赤字随之逐渐削减或消除。美国自1776年建国起至今的联邦预算，有一半财年出现财政赤字，其成因可能是战争或经济衰退，有时也没有明显的理由。20世纪30年代的经济大萧条，使主张赤字财政政策的凯恩斯主义渐渐成为主流，政府干预经济的力度、广度和频度加大，也深刻地影响着美国的财政政策决策和财税立法。自1985财年至今，除了1998-2002财年出现财政盈余外，其余财年均出现财政赤字。平衡是预算的题中之义，“某种意义上，平衡预算可以视为对现代政府的财政权进行更全面的宪法约束的第一步。”如果预算不需要保持平衡、财政赤字可以随意编列，就没有编制和执行预算案的必要了。传统预算平衡理论强调财政赤字只能出现在战争爆发或经济衰退年份，为何财政赤字频现? 除了美国，大多数OECD国家自20世纪70年代中期起，也几乎每年都会出现财政赤字。其中，固然有各国政府加强对经济的干预、通过编制赤字预算案来促进经济稳定增长和充分就业的因素，也跟各国预算过程的民主化、法治化，甚至说政治化、选举化的趋势有关。“不足为奇的是，财政责任的分工导致这些国家存在着经常性的财政赤字。花钱总比征税来得容易，没有什么有效的手段能够让财政政策的双方进行统筹安排。” 大多数国家的政府渐渐意识到财政赤字如此频繁再现，一定是哪里出了问题，而且，现实中的预算平衡并不那么容易做到。于是，很多政府想方设法重新平衡预算，特别是设计了很多方法来掩饰或加工预算数字，以回避真正削减财政赤字的困难:诸如玫瑰色的骗局(rosy scenarios)、短期行为(one-shots)、利用多个预算捣鬼(interbudget manipulation)、泡沫与支出时机的选择(bubbles and timing)、避重就轻(ducking the decision)、利用政府间体制作祟(play the intergovernmental system)和星号魔术(magic asterisk)等，但并未真正解决问题。 ; 预算之所以需要平衡，财政赤字和公债规模失控之所以备受质疑，源于人们对其可能产生的法律问题的担心，及其可能破坏经济与社会稳定发展趋势的忧虑。“预算平衡的规范——无论作为价值判断或理想的典范，还是作为政治符号或预算原则——经常出现在有关美国联邦预算和财政政策的文献和公开争论中。” 预算本质上是极其重要的政治问题，关乎民主的实质，反映了政府在未来一年或更长时期内，打算做什么、正在做什么和做了些什么。预算的实质是配置稀有资源，意味着在潜在的财政支出目标之间进行选择，并得到可能取得的财政收入的支持。与静态的预算平衡相比，对预算为什么不平衡的追问以及使之重新趋于平衡的法律对策更加值得关注:“平衡预算的政治并不围绕着使预算得以平衡的日常决定而开展，它更多地涉及预算如何和为什么会不平衡，以及一旦预算不平衡的话，应如何使之重新获得平衡。”赤字控制与预算平衡是一个问题的两个方面。为了实现预算平衡的目标，必须基于财政赤字的类型细分对其进行差异有序的法律控制，这远比强求形式上的财政收支平衡来得重要。对于财政赤字的差异性法律控制包括提升预算法治水平、优化财税收支法律体系以及设计跨年度预算案等，本文的研究重点在于提炼法律促进预算平衡之基本原理。 二、控制财政赤字:预算平衡之法律促进 平衡的预算在实践中似乎越来越难实现，这可能与意识形态有关，也可能受到政治环境的影响，甚至存在财政支出过度扩张的某种政治上的偏差。“赤字是指在某一财政年度中开支超过收入的数额。”只要经济持续增长、人民的生活水平不断提高，公众对于未来的经济与社会发展抱持良好的信心，合理限度内的财政赤字其实是可以接受的，也不会产生太大的财政风险。而每当财政赤字趋于恶化，政治过程的参与者特别是国会议员、总统，均会竞相提出各种法律措施来削减财政赤字、使之恢复预算平衡，以表现其对于财政赤字的关注和负责的态度。然而，想要真正削减财政赤字，并不是像国会议员或总统所设想的那样，可以任意决定，而总是受制于预算编制或执行当时的客观经济社会情势。某种程度上，财政赤字的出现并不完全取决于财政政策决策者的主观意志。人们之所以认为财政赤字是不道德的，更多的是出于对“其可能引发的公债往往是转嫁给日后财政负担”的疑虑。“公债是不道德的”这一隐含的假设是财政赤字必须通过法律控制的最大理由，惟其如此，才能实现预算平衡。 政府主导型的预算模式，是各国预算法的主要制度模式，即政府在预算政策决策中事实上起着决定性作用。尽管，理论上说，由政府负责起草的预算案必须经过代议机关的批准才能生效，生效预算案由政府负责组织实施时必须受到代议机关及专门机构的监督。但是，预算安排本身的专业性，使得政府对于预算的编制和执行掌握着实质上的决定权。如果不强调预算法定原则、预算程序的法治性以及预算过程的透明度，就根本无法对预算的规则和运行进行实质性的改良，更无从实现预算平衡的财政稳健状态。代议机关对于预算事项的决定权包括对预算草案的审批权和生效预算案的监督权、以及将普遍适用的权义结构和程序规则制定为法律。预算的编制和执行能否符合现代预算制度的预期、起到监督政府的财政权运行的目的，不仅取决于预算案文本的精细化程度，而且决定于预算过程的合理化程度，这些都不仅需要预算法的法律文本予以实现，而且需要通过预算法治水平的提高来配合。当前，我国的预算过程存在着预算编制不尽合理、预算审批流于形式、预算执行不够严格、预算调整过于随意、决算数据并不完全反映客观事实等现实问题，而这些问题的存在，与现行《预算法》所确立的预算法律规则的疏失和财政收支结构的粗糙不无关系。提高预算编制的质量和执行的效率，必须有一部好的《预算法》——基于预算法治理路修订的《预算法》。 对于现代高风险社会而言，无论是预算平衡还是财政赤字，都不足以表明一国的财政是安全、低风险的，更加无法证明经济与社会是稳定发展的。“如果失业率高，为了刺激需求，编列预算赤字是切实可行的方法，这种理财方法有时称为功能理财——利用税收和赤字而使总需求保持在恰当的水平上，而不必担心预算本身的平衡。”传统的财政健全原则强调保持年度财政收支平衡，不得在预算案中编列财政赤字，因此，要求财政收入和财政支出在财政资金总量上大体相当，即基本平衡。财政健全的制度理念在任何时候都应当强调，只是，在不同的经济社会发展阶段，财政健全原则有着不尽相同的具体内涵。“考虑财政本身的平衡问题 没有意义，需要考虑的是财政赤字的编列对总体经济的影响。”这样的概括和认识将大大推进有关预算平衡原则的研究，尽管财政赤字的出现有着一定的积极意义和必要性，但是，其可能产生的财政风险也是相当大的。因此，尽管财政赤字不绝于预算案，但是，财政健全理念仍然应当强调、甚至更加值得重视，只有这样，才能清晰地界分国民财产权和国家财政权，从而防范和化解财政风险，进而避免财政危机甚至主权信用危机的发生。 在现代有宏观调控的市场经济中，各国政府经常制定和实施积极财政政策:通过扩大公共投资规模、创造更多的就业机会，并带动民间需求的增加、刺激经济恢复增长。在这样的客观合理性支持下，财政赤字的存在不仅有其一定的必然性，而且往往被认为是合理的。但如果财政赤字持续扩大、其与公债都累积到一定规模的话，则势必影响到一国财政的稳健程度。因此，无论社会经济发展情势如何，政府每年都必须进行艰难的财政政策决策，换句话说，即便财政收支平衡，也并不意味着所有潜在的财税法问题都得到了很好的解决。预算平衡只是一种简化了的判断标准，其实质上并不是为了解决、反而是为了逃避目前政府面临的很多制度上的困境、政治上的问题和经济与社会发展中的障碍。某种程度上，与其说预算平衡是一种标准，倒不如说这是一种价值——财税法领域一项很高的价值准则。从历史实践来看，财政赤字主要有三种类型:应付经济衰退、应对战争或灾难而安排的财政赤字以及由于减税、社会福利、公民权利性项目、增进就业和促进经济增长等财政收支结构长期不平衡而产生的财政赤字，这是根据直接促成财政赤字的事实原因划分的。如果说前两类是偶然发生的小概率事件，属于政府被动应对的，政府并没有任何政策上的意图的话，第三类则是结构性的、非周期性的、主动性的，是每个财政年度都会出现的，是政府主动实施积极财政政策而产生的必然结果，是政府有意为之的。 随着预算制度实践的推进，国会议员、政府官员甚至学者、公众都渐渐意识到，财政收支平衡并不意味着财政是安全的。在预算编制时安排财政赤字，表面上看，有悖于财政稳健理念，却往往有来自受托于纳税人的政府的主张和代议机关的同意，形式上的合法性似乎并没有什么瑕疵。预算平衡究竟是预算编制时必须遵循的原则，还是预算执行时应当追求的目标?法律有必要、有可能控制财政赤字、促进预算平衡吗?诸如此类的制度诉求，都亟待财税法理论研究的回应。近年来，发达国家的财政赤字与其经济增长表现不佳密切相关，而我国的经济增长表现亮眼，却同样存在财政赤字——这是一种不同于周期性赤字的结构性赤字和管理性赤字。由于我国预算法治水平不高、政府仍需承担一定的经济建设任务、需要提供越来越多的民生性公共服务、来自结构性减税的财政减收压力以及财税法律制度体系的结构失当、经济发展周期性波动等因素，因此，与现行《预算法》确立的“收支平衡、不列赤字”原则形成鲜明对比的是，我国几乎每年的预决算案中都出现财政赤字。我国财政赤字的类型复杂多样，不妨概括为周期性赤字、结构性赤字和管理性赤字。三类财政赤字之间的界分有助于更好地理解不同财政赤字的制度性成因及构建差异性控制对策的必要。 法律控制不同类型的财政赤字的目标，都指向预算平衡。基于财政赤字的类型细分而建立的差异性法律控制机制，包括三个方面:首先，对于由于经济发展的周期性波动而发生的周期性赤字，应当确立财政赤字和公债规模的安全上限;其次，对于由于财税法律体系的结构失当而发生的结构性赤字，应当确立合理的财政收支法律体系和规范的财政转移支付模式;再次，对于由于预算编制和执行不合理而发生的管理性赤字，应当提高预算的透明度、预算监督的有效性和预算执行的合理性。无论哪一种类型的财政赤字，直接的弥补方法都是征税、货币的财政性发行和公债借偿。其中，征税可能给纳税人带来过重的税负，过量的货币发行可能引起通货膨胀，于是，公债借偿成为最主要的方法。传统的程序控制型预算平衡规则，在防止编列财政赤字或尽可能减小财政赤字规模等问题上是有效的，但是，其无法直接减少已经形成的财政赤字和公债规模。因此，专门以削减财政赤字和公债规模为目标的新型预算平衡规则应运而生:“为立法方案而提出的一些建议更多地定位于收入约束和对政府增长的约束;另外一些建议则更是完全指向平衡预算和削减赤字。限制开支增长的建议不但在技术手段方面而且在范围上都是不断变化的。”195避免财政赤字的产生或将其与公债规模控制在合理范围内，始终是促进各国财税法制度发展和经济法理论改进的重要线索。 美国预算法 律体系错综复杂，其中，自20世纪20年代以来，联邦预算平衡规则的演进遵循着“预算控制(controlled by budget)”与“控制预算(controlling budget)”两条线索，并形成程序控制型和赤字削减型两种。由《预算和会计法》(1921)、《国会预算改革法》(1974)和《国会预算和扣押控制法》(1974)、《政府绩效和结果法》(1993)、《综合预算程序改革法》(1999)、《预算责任和效率法》(2001)等构成的程序控制型规则，反映了联邦预算权由国会独享发展到国会和总统分享、实质上却由总统主导的分享结构，充分贯彻了“授权——限权”的二元思维;由《平衡预算与紧急赤字控制法》(1985)、《预算执行法》(1990)、《平衡预算法》(1997)和《赤字削减法》(2005)等构成的赤字削减型规则，虽然起到了一定的削减财政赤字和公债规模的效果，却因其试图改变和突破联邦权力的分权制衡原则而经司法审查认定为违宪。法律促进预算平衡的措施，既有立法的努力，也有司法的有限参与。美国联邦预算平衡规则极具特色，其理论假设的周全性、规则设计的创造性以及制度实施之有效性，别具一格。自美国建国后，预算平衡理念一直被认为是其财政宪法的当然组成部分，联邦预算也能够在很长一段时间里保持平衡，直到凯恩斯主义兴起，废除了实质意义上的财政宪法的内容，使成文宪法产生了确认预算平衡原则的必要。 三、预算平衡的法律意蕴:总体经济平衡 财政赤字的编制历经政府起草预算草案和代议机关审批通过的民主过程，具备形式上的合法性，然而，事实上，并没有什么真正的力量促使预算非平衡不可。如果说统一的财政收支安排是为了约束政府的财政权，从而表现出财政收支平衡的特征，这种说法是成立的，但是，如果说财政收支安排就是为了财政收支平衡，则是很难自圆其说的。尤其是，当预算案的常态并非收支平衡，反倒是财政赤字，理论研究就不能视而不见。理论研究需要设定一定的假设，但是，这种假设必须有客观的事实基础支撑。理论上，要实现收支平衡并不困难，或者以财政收入配合财政支出的设计来筹集，或者以财政支出配合财政收入的预测来安排。无论是筹集财政收入，还是安排财政支出，都建立在一定的前提和假设的基础上。至于财政收支“以谁为前提、用谁作配合”更合适，则有待实践的检验。长期以来，我国一直将量入为出原则作为安排财政收支项目的原则，但是，实践证明，如果必要的财政支出无法压缩到财政收入能力之内，仍然可能出现财政赤字。“以支定收”也并不是要满足所有的财政支出需要，关键是要合理确定政府的职责范围、即政府的事权范围，安排财政支出时应当综合考虑一定的时空背景下的宏观经济发展水平和人们的税负承担能力。无论是“量入为出”和“以支定收”，强调的都是如何有效组织收入、合理安排支出，以实现财政收支的平衡。 每一项法律制度背后都蕴藏着深刻的理论基础，预算平衡也有着其特有的法律意蕴。由国务院及财政主管部门负责编制、并经全国人大批准的预算案，无论其性质究竟属于法律、法律文件还是非法律行政行为，其法律效力都是毋庸置疑的。财政赤字与现行《预算法》确立的“收支平衡、不列赤字”的原则相抵触也是显而易见的。然而，由于《预算法》并未规定相应的法律责任，也缺乏一般性的违宪或违法审查机制，财政赤字的编列很难受到法律追究。我国是发展中国家，为了促进经济与社会稳定发展、并考虑到当前预算法治水平的实际，周期性赤字是不可避免的、结构性赤字也需要时间去克服、管理性赤字倒是可以考虑设立相应的法律责任。可见，如果想要真正理解何谓预算平衡，必须廓清其所蕴涵的“平衡”二字的意涵，将其置于经济、政治和社会中考虑。“预算平衡状况是财政政策决定中的一个战略性因素，而选择恰当的平衡概念是重要的。应该如何给它下定义，这取决于预算政策的目标以及其所适用的经济的性质。” 从政治视角来说，也许“预算平衡规则的象征意义大于实质意义”[11]，但是，财政赤字的存在却反映出某种程度上的失衡，可能是财政收支的失衡或经济发展的失衡。美国联邦预算平衡规则并没有达到立法者所预期的目标，如同参议员吉姆•萨瑟的评价，“我们仍然必须控制预算赤字，仍然需要加强预算法律的方法”，但是，“《平衡预算与紧急赤字控制法》既没有成功地削减又没有成功地遏制”，“是采取某些更有效的措施的时候了”179。不少国会议员、政府官员和学者也意识到，如果 不在宪法中增设平衡预算的修正案，政府制造财政赤字的行为几乎不可停歇。早在1979年初，就由30名参议员“试图通过要求决策者量入为出来改变政府的决策”202-203，此后不断改进的多个平衡预算修正草案，均铩羽而归。平衡预算修正草案的主要内容包括:“第一，预算平衡原则约束所有预算主体，不管是总统提出的预算草案，还是经国会同意的法定预算案，均不得出现支出超过收入的预算赤字;第二，预算案的执行结果，不得出现支出超过收入的决算赤字;第三，除非经过国会2/3以上的特别多数的同意，否则，不能作出编列预算赤字的决议。”[12]尽管《充分就业和平衡增长促进法》(1978)宣称“预算平衡是国会最感迫切的优先政策”，提出和不断更新平衡预算修正草案本身就是一种态度的宣示:表明国会有通过立法控制财政赤字和公债规模的决心。 预算平衡的法律意蕴的核心是“平衡”二字，传统上是指财政收支平衡，如台湾地区“预算法”(2008年修正)第23条“收支平衡原则”规定:“政府经常收支，应保持平衡，非因预算年度有异常情形，资本收入、公债与赊借收入及以前年度岁计剩余不得充经常支出之用。但经常收支如有剩余，得移充资本支出之财源。”其实，财政收支平衡也不是那么容易判断的，实践中，一个财政年度结束时，不出现财政盈余或财政赤字的绝对平衡是不可能的，因为财政年度的终结点仅仅是出于会计核算的需要而设立的，无论是财政收入还是财政支出都不可能刚好停止在某一个具体时点上。简言之，一个真正的财政收支平衡只可能在会计账本中存在而不会在现实中出现。然而，承前所述，财政赤字是客观存在的，相比强求形式上的预算平衡，将财政赤字和公债规模控制在合理限度内的规则，更为合理。“即使有最好的规则，也不管你怎么认真严格地去遵守，也不能解决预算平衡的基本问题”，因为，“可能每个人都想使预算平衡，但他们的方法各不相同”[13]。因此，俄罗斯《联邦预算法典》(1998)规定:“预算规定的支出额应当与预算收入额及弥补其赤字来源的收入额相符。在编制、批准和执行预算时，授权机关应当从预算赤字规模最小化原则出发。” “削减支出以削减税收似乎是解决预算赤字的妥当方法，但是，议会实际上有可替代的选择，立法者可以通过预算策略突破限制。”[14]笔者认为，预算平衡中的“平衡”，应当确立为总体经济平衡，其“具体实施通过立法来决定，重要的是制定预防和克服财政赤字的法律规范”[15]。总体经济平衡是对财政赤字、特别是周期性赤字的正当性最好的解释。原因在于，预算平衡的理念影响着政治、经济、社会、管理与行政的方方面面。“几乎每一项政府的政策决定都有预算的意涵，因为决策的过程不可避免地涉及到稀缺资源在可以选择的用途间的配置。”[16]德国促进总体经济平衡的财税法律体系包括预算平衡的周期循环、空间交换和时间交替实现。德国《基本法》第109条第2款规定的国家目标中包含了非常具体的经济宪法的规定，即要求财政预算必须根据总体经济平衡的需要来编制。该款的意义其实已经不限于预算法。国家已经超越了其在经济上中立的满足需求的职能，并且把经济政策调节意义上的预算作为手段。预算以数字反映着政府的经济政策(财政政策)，这意味着公共财政职能的转变[17]。德国《基本法》第110条规定了“预算必须收支平衡”，第104a至109条规制了联邦收支，第110至115条确立了联邦预算法的基本准则。具体来说，总体经济平衡包括经济稳定增长、稳定物价、充分就业和国际收支平衡等方面。 对一国而言，经济总体平衡是最重要的，如果过分强调财政收支的绝对平衡，反而可能成为阻碍经济与社会稳定发展的力量。“预算平衡，作为一项曾经在相当长的时间内占据统治地位的标准，已经远远超出了其经济学意义。‘平衡’所涉及的不止是收入与支出相平衡，而且是社会各阶级利益的平衡。”[18]总体经济平衡属于高出一筹的目标，这就超出了财税法的调整范畴，而属于经济法的规制领域。德国联邦法院也认可总体经济平衡是审查预算法的有效标准，其具体实施主要通过制定预防和克服财政赤字的法律规范来实现[15]109。在总体经济平衡的四大目标中，经济稳定增长和充分就业是最受各国政府关注的，如果说凯恩斯主义的兴起，标志着“预算平衡至上”时代的终结，也标志着通过调整财政支出来刺激经济恢复增长时代的开始，那么，自《就业法》(Employment Act of 1946)后，美国进一步将财政政策的重心转移到实现充分就业之上，而对财政赤字不再严加控制。美国与德国对预算平衡的法 律意蕴的认识都不约而同起了相似的变化，差别仅在于:擅长抽象逻辑思维的德国人明确提出了总体经济平衡的概念，并试图抽象提炼总体经济平衡的内涵;更为注重解决实际问题的美国人则着重于经济稳定增长和充分就业两个目标。 “除预算平衡所遇到的政治麻烦之外，还有经济问题，也就是说预算平衡不是财政政策中一个值得追求的目标”，“要达到预算平衡，或者由于财政政策的原因要把预算不平衡控制在某一水平上，需要对收入和支出的精确预估。”114、116传统的预算平衡原则，只是强调财政收支大抵平衡，但并没有说明达到这一平衡时，财政收支和财政支出各自应当达到怎样的水平，因此，这种平衡可能隐藏着财政支出规模过大等更为严重的不平衡问题。总体经济平衡是一个很难准确界定的概念，其意义在于其要求维持“经济过程中各种对立的利益之间的平衡状态”。为了实现总体经济平衡而构建的预算平衡规则，属于“促进型法”的范畴，是一种促进型经济法。总体经济平衡是政府和代议机关制定和执行预算平衡规则最大的内在动力。政府和代议机关之间就预算编制所展开的利益博弈，理应始终受到预算平衡原则所蕴涵的总体经济平衡意蕴的约束和限制，惟其如此，才能避免失控的财政赤字和公债规模演变成财政危机、经济危机甚至主权信用危机。“一个充分的预算理论将同时考虑经济状况和预算参与者对经济状况的看法”[19]，预算平衡规则就是以经济总体平衡作为其主客观参照系的。 四、预算平衡规则的属性:促进型经济法 凯恩斯主义兴起之前，预算平衡被认为是美国财政宪法的当然组成部分:“预算体系是平衡收支的一种方法，我们的宪法要求一个平衡的预算”[20]，其实质是“收入、支付必须同步控制”(pay as you go control)。20世纪20年代，现代预算制度建立后，尽管预算权仍然由国会独享，但是，总统及其行政团队已经成为预算编制与执行中最重要的角色。理论上说，要平衡预算很容易，实际上，预算平衡却很难做到。预算平衡很难实现的原因，是预算的本质——预估未来财政年度的财政收支。尽管美国国会一直致力于改进预算程序，试图通过不断改良预算程序来解决财政赤字问题，总统对财政赤字也非常敏感，然而，毕竟总统没有最终决定权，即使其提出减税或增税的法律草案，仍需得到参众两院一致同意才能生效。因此，尽管总统在财政政策决策时的反应很快，预算法治的基本要求却使得任何政策都必须得到参众两院的批准。总统提出的法律草案即使最终能够获得通过，过程通常都很艰辛，反映政党内部或不同政党之间的紧张关系。其实，削减财政赤字和公债规模也一直是总统和国会的共识:重塑美国的财政宪法。鉴于程序控制型规则设计得再完美，也很难防止财政赤字的发生及公债规模的扩大，为此，国会还创造性地制定了赤字削减型预算平衡规则。 早在1906年，国会就专门制定了《反赤字法》，“要求财政资金必须依法划拨，并要求政府官员严格遵守关于拨款的法律条款，以防止过度的支出”[21]，但效果并不明显。“拜耳—葛拉斯里修正案”(1979)要求:自1981年开始，联邦财政收支要保持平衡，不得编制财政赤字，但收效甚微。1985年，新的财政年度的财政赤字眼看将达到更高水平，这种低迷气氛促使国会不得不专门就财政赤字的削减问题进行讨论，并直接促成《平衡预算与紧急赤字控制法》(该法案由参议员格拉姆、拉德曼、霍林斯联袂提出，又称《格拉姆•拉德曼•霍林斯法(Gramm-Rudman-Hollings Act，GRH)》)[22]的通过。这一被后世普遍评价为不知道基于何种理由被通过的奇怪的法律事实上并没有改变预算权的分享结构，其所确立的财政赤字削减目标及其严格的时间限制，对总统和国会来说都有很大的压力。财政赤字问题之所以没有得到很好的解决，国会负有不可推卸的责任，其没有在预算平衡上做其应该做的事情。其实，尽管几乎每个人都希望预算是平衡的，但是，预算对很多人来说，确实并不是那么重要的事情。虽然理论上对财政赤字与公债规模失控可能引起财政危机、甚至经济危机的论证比比皆是，但是，国会议员不见得很乐意做平衡预算的努力。 GRH法规定，如果总统和国会之间出现了严重的问题(全面撤销资金授权)，双方将被迫进行合作，按照赤字削减目标削减赤字，直到完全消灭为止。GRH法直接规定了一系列赤字递减的年度目标，并为保证这些目标的实现创造了一套自动递减程序。1986至1991年期间，1720 亿美元的赤字每年要削减360亿美元，至1991年达到预算平衡。在任何预定年份，如果赤字超过总体目标，涉及多数预算项目的具有全面削减性质的扣留程序就会自动执行。之所以制定GRH法，是因为国会议员也开始担心无力控制财政赤字失控的局面。GRH法使国会议员和总统都必须承担平衡预算的责任。尽管GRH法看起来很严格，却注定难以实施，也无法根本解决财政赤字问题。在GRH法下，总统决定扣留国会已拨付资金方面的自主权大大削减。GRH法最受肯定之处在于其将国会的部分权力让渡给了总统。该法也掩盖了很多深层次问题，造成财政赤字的很多原因被认为是难以控制或在政治上是超越界限的，其所设计的削减财政赤字的程序被很多人认为是很愚笨的，其之所以会在国会通过，某种程度上说，完全是因为国会议员厌恶了预算制定过程。该法甚至被认为是国会近年通过的法案中最有争议且最使人不可理解的法案，其最大的启发是:没有任何公式可以取代财政政策决策的共识。GRH法的施行效果确实不佳，国会不得不通过新的赤字削减法——《预算执行法》(BEA)，寻求削减而不是消除财政赤字。 1986年7月，美国联邦最高法院在“布尔舍诉西奈尔”[23]一案的判决中指出，GRH法的关键规定“将财政赤字的自动删减权交由会计总署审计长来负责”违宪，该法违反了宪法上确立的分权制衡原则，削弱了其追求赤字削减的合法性基础。会计总署扣留已拨付资金的权力具有行政权的性质，尽管国会总署审计长必须同时向国会和总统负责，也违反权力分立原则。对于GRH法的违宪审查是赤字削减型预算平衡规则的共同问题。最能证明这一论点的莫过于《择项否决权法》也被认定为违宪而宣告无效。最高法院在“克林顿诉纽约城”(1997)一案中，宣告该法违反美国宪法第1条所规定的三权分立制衡原则，最终使该法案失效。该法试图规范总统和国会之间有关预算权的竞争，对预算过程中总统与国会之间的关系产生了深刻的影响，但是，并没有得到司法上的认同。尽管历任总统和历届国会都认同削减赤字的重要性，但是，在经济发展出现较大波动时，总统和国会还是毫不犹豫地选择了编列财政赤字。由于2008年至今的金融危机的影响，在布什和奥巴马两任总统的积极建议下，国会制定了《紧急经济稳定法》(2008)所规定的不良资产救助计划以及《美国复苏与再投资法》(2009)所规定的财政刺激计划，为恢复经济增长的动力，总统和国会依然选择了编列大规模财政赤字。尽管赤字削减型规则并不那么成功，这表明财政赤字的削减是很难通过法律预先设定规则的，但是，其对促进型经济法的理论研究而言，仍不失为极佳的制度范例。 美国控制财政赤字的预算平衡规则的二分结构，统辖于预算平衡隐含的宪法性目标之下，尽管预算平衡的宪法修正案命途多舛、难以通过。国会创设的程序控制型规则和赤字削减型规则，对于财政赤字的限制或削减各有侧重。程序控制型规则藉由较为完备的预算程序控制财政支出，规定了赋予总统预算建议权、巩固国会的预算权以及限制总统的预算权的法律规则。程序导向型规则的具体条款反映了总统与国会在预算政治上的角力和平衡，创建了“总统提议”和“国会审议”这一值得称许的现代预算制度的基本法律框架。然而，预算权在国会与总统之间的分配规则设计得再完美，实践中仍不可避免地出现了财政赤字。而且，财政赤字和公债规模甚至在不断扩大，新型的赤字削减型预算平衡规则，正是在这种现实制度诉求下创设的，尽管赤字削减型规则的实践并不那么成功，效果也并不那么明显。可见，在开放经济条件下控制预算赤字是非常复杂而且困难的，这在很大程度上取决于良好的经济状况和宽松的政治氛围。国会与总统始终没有放弃平衡预算的努力，因此，在某种意义上说，预算平衡规则不断演进的过程，“可以被视为是一个寻求能够在对平衡概念没有清晰的定义的情况下，保持某种平衡而且在偏离之后又能回到平衡的制度的历史”25 经济法、社会法乃至“促进型法”，都是法律有效发展的成果，都是典型的分配法，其发展历程中，涉及三条重要的路径:分配关系的调整、经济社会政策的变化以及相应法律随之发生的变化。“促进型法”是分配社会财富的法，是反经济周期的法，其表现出一定的周期变易，对经济的周期波动，国家力图通过经济政策、经济法律等手段的运用，来实现反经济周期的目标，从而使那些为反经济周期而实施的各类经济政策及其周期变化的研究价值也随之增加[24]“促进型法”把大量的经济社会政策及其手段法律化，从而具有突出的经济性和社会性，因而能够把积极的鼓励促进与消极的限制禁止相 结合，从而具有突出的规制性，涉及对不同对象的发展选择和手段上的宽严取舍。经济法与社会法中能够直接促进经济与社会发展的、以法定的鼓励性与促进性为手段的规范类型的集合，可称为“促进型法”。“促进型法”属于发展法学的研究范畴，如果说经济法与社会法是部门法分支的话，促进型法则属于一种法律类型或称模块。“促进”或“进步”等类似概念已经在现代性法律中数度使用，并已相对成型。预算平衡规则的逻辑结构，涉及到对主体及其行为的规范、主体的权义结构安排以及责任承担等问题，都必须而且可以从“促进型法”理论中寻求支持。 预算平衡规则在性质上属于促进型经济法的范畴。作为一种发展中的法律规范类型，“促进型法”为法律促进预算平衡之基本原理的研究提供了理论上的支持。预算平衡规则是一种权益分配规则，其实质是国家财政权和国民财产权及其利益的均衡分配。法律对于控制财政赤字和公债规模、促进预算平衡的实现有着独到的制度优势。为了实现总体经济平衡，预算平衡规则应具有特定的逻辑结构和规范体系。预算平衡规则具备特定的规范结构和促进功能，将“促进”的理念和精神体现在“促进型法”的调整目标、基本原则、主体架构、权义安排和行为规则之中，从而使“促进型法”符合现代性法律的目标宗旨、基本原则和调整手段，成为自成体系的一类现代性法律规范[25]。这也许能够为《预算法》为什么只规定了三条法律责任提供一定的解释依据。换言之，《预算法》的实施机制并不主要依靠司法，其更多地依赖于政府和代议机关具有谦抑性特征的自我实现。由于法律责任的弱化，预算平衡规则这一实质意义上的促进型经济法的实现机制，必然不同于传统的“限禁型法”中以损害填平和惩罚性责任为中心的司法实现机制。 五、结论 我国现行《预算法》第3、27、28条规定了“收支平衡、不列赤字”原则，构成了我国的预算平衡规则。尽管其所使用的措辞很绝对，看上去似乎很严格，然而，实践中，我国绝大多数财年都出现了财政赤字。可见，强调预算编制时必须做到收支平衡，根本没有太大意义。相比之下，强调将财政赤字和公债规模控制在合理范围内，更具制度上的价值。国有资本投资比重较大、内外经济发展失衡、区域经济发展失衡、城乡二元经济结构等中国特色，决定了我国预算平衡规则设计必须立足于中国实际、考虑中国国情。我国预算平衡规则的改进，应当设置差异性的法律控制机制:重点控制因预算执行过程中的问题导致的管理性赤字，从改进财税法制度和改良财政收支结构着手削减结构性赤字，但允许在总体经济平衡目标约束下编列周期性赤字。概言之，我国预算平衡规则的核心条款可以表述如下:年度预算案编列的财政支出应当与财政收入及弥补预算赤字的公债收入相符。编制、审批、执行和调整年度预算案，必须遵循预算赤字规模最小化原则。在这一核心条款统辖下，我国《预算法》修订时必须重构法治预算理路中的权力、程序和责任，设计促进总体经济平衡的赤字削减方案，将实践中行之有效的控制财政赤字和公债规模的经验法律化。 th ed.， 2003:145. 侯一麟. 预算平衡规范的兴衰——探究美国联邦赤字背后的预算逻辑[G]// 张光，刁大明，译. 公共行政评论， 2008(2):1. 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Though held unconstitutional in a judicial review for it attempts to moderate and break through the check and balance of the federal power its legislative attention to reduce or eliminate fiscal deficits proves a failure to some extent， it is still be deemed a best institutional example for theoretical study of the“promotive economic law.” Key Words:balanced budget; overall economy balance; promoted by law; promotive economic la
一、引言 法院与社会之间总是存在一种内在的紧张关系，中外司法史上历来如此。冲突是指矛盾关系的表面化，因此用“冲突”来描述法院与社会的矛盾关系，似乎有些夸大其辞，但如果考虑冲突既包括显性冲突，也包括隐性冲突，那么，将法院与社会之间有些紧张的矛盾关系说成是隐性冲突也未尝不可。虽然法院作为上层建筑的一部分——当然也是社会的一部分——但是法院作为社会组织，担负着独立的职责和使命，其与社会的冲突是不可避免的。目前，中国的法院与社会之间也存在着各种复杂的矛盾和冲突，这与转型期中国社会特点是相符合的，没有什么值得奇怪。问题不在于冲突，而在于司法当局面临与社会的冲突时如何明确自己的方位，如何清醒认识自己与社会冲突的具体状况和所处的环境，在此前提下，才能确定改革的方向和措施，调整自己的心态与姿态,最终能与社会共生共进，避免冲突的显性化。 二、法院与社会冲突的机理 从辩证法的观点看，法院与社会的矛盾是永恒的：法院作为分配正义的场所，但正义正如博登海默所言“有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，因此难有一个为社会成员完全接受的正义标准；法院作为解决纠纷的场所，但当事人利益诉求各有不同，因此纠纷处理的正当性也不易被全体当事人所接受；法院作为法律的适用机构，而法律的抽象性和相当于社会的滞后性，使运用法律工具解决纠纷的法院难以总是准确、客观地把握法律的精神，甚至对于那些滞后于社会实际的法律规则的适用本身就是对“正当性”的背叛。因而可以说，法院永远难以完全适应社会！这便是法院与社会之间的永恒紧张关系，而正是这种紧张关系或矛盾关系使法院的改革产生了动力。法院应当努力适应社会，否则就会成为社会进步的异己力量，这正是改革的主要动因。法院改革的目标就是要不断提高司法能力使之适应社会需求。司法能力与司法需求之间永远会存在距离，从这个角度看，法院的改革是永恒的课题。冲突、改革、适应，新冲突、新改革、新适应，循环往复，以至无穷，这便是法院与社会冲突平衡的机理。 三、中国法院与社会冲突的表现 目前，法院与社会冲突的表现是多方面的，稍有司法经历者，都会有深切的体会。 回顾新中国建立以来法院的发展历史，可以发现一个基本的线索，就是法院与社会的冲突度与所谓司法独立理念的扩张度成正比。上世纪九十年代以前，法院作为国家专政机器之一部分的职能被充分运用，法院的地位既不突出，其与社会的冲突也未显现出来；随着法律的调节功能被强调，法院的职能也发生了明显的变化，所谓人民内部矛盾反映到司法领域的表现就是民事案件大量增加，法院通过行使审判职能调节纠纷，化解矛盾的功能历史地显现出来。特别是行政诉讼法、国家赔偿法等法律的颁行，刑法与刑事诉讼法的修改，突显了法院对行政的制约功能和对人权的保障功能。因此，法院作为一种相对独立的力量逐渐出现在人们的视野中。人们渐渐习惯了出现纠纷找法院，受到行政侵害找法院等寻求救济的方式。司法独立既是分配正义的理性要求，也是社会的客观需要。但法院在现行的宪政体制、不可抹去的社会历史传统与社会文化心理，以及法院自身承载的历史包袱之下，其功能的发挥又不得不受到限制。法院与社会的冲突就这样凸显出来。法院的独立思维与权力运作越是被强调，法院与社会的冲突就越是不可避免。因为从地方权力当局来看，独立的法院显然不适合其治理需要，当司法公正触及地方利益时，来自于地方的不当干预往往就凸显出来；从一般社会公众来看，依附于地方权力的法院也不适合其实现权利的需要，当个体利益的保护受到司法权以外的权力干预而使这种保护显得软弱无力时，百姓对法院的怨怒不可谓不激烈；从法院自身看，历史形成的司法人员较低素质和内部权力运作机制迟钝，也难以胜任独立司法之重任。 从微观看，法院与社会的冲突主要表现在四个方面：一是诉讼案件不断增多,从效率的角度看法院难以迅速解决；二是当事人的权利意识不断增强,对程序及实体公正的更高期待，对法院行使审判权提出了更高的要求；三是司法功能的有限性与社会需求的无限性的矛盾；四是少数司法人员的腐败和少数案件审判不公导致社会对司法的不信任。 四、三组不同的价值观 法院与社会冲突的原因是多方面的，既有法院内在的因素，也有外在的因素，既有宏观的，也有微观的，既有观念的，也有现实的……笔者不 打算予以全面剖析，只就观念冲突中三组基本价值观予以分析。 （一）司法独立与司法民主。司法独立是世界各国对法院的基本定位，也是法学界普遍认同的对法院地位表述。这一观念近年来逐渐为很多法官所接受，并作为解析当前司法弊端的立论基点。司法独立反映的是，基于司法的特性，法官必须在裁判案件时独立判断，而独立的判断有赖于法官的独立和法院的独立。然而，司法独立的基础是什么？难道仅仅是一种社会需要？为什么社会要赋予司法机关和法官而不是其他人以这样的权力？对这些问题必须予以回答，在现实的中国尤其如此。当然，对于为什么要司法独立，学者给予了太多的回答，从英国的柯克大法官到法国的孟德斯鸠，从美国的汉密尔顿到马歇尔大法官……但他们的回答对中国现实而言是远远不够的。独立的司法机构能否担负起分配正义的责任，现有的法官队伍是否具备了独立法官应当具备的职业能力和职业操守，这是社会所怀疑和担忧的问题。如果法院和法官没有这样的能力，社会就有理由拒绝赋予法院和法官以这样的地位而改由其他方式或容忍其他方式加入司法以获取正义。从西方司法历史上看，社会对法院的这种怀疑从来就没有停止过。中世纪的司法是西方司法史上最黑暗的一页，西方新兴的资产阶级在反对封建君主的司法专横的背景下，通过资产阶级革命，重塑了陪审制，因为人们不能容忍从专制的压迫下解放出来而重新被司法专横套上枷锁。司法民主就是在这种怀疑下进入司法权力运作的。审级制度、陪审制度、审判监督制度、律师制度等都是司法民主的形式。通过司法民主，就其目的讲是使司法决断具有更多的大众参与性，使一项司法决定作出的过程避免独断性。对现行的中国司法权力运行机制，显然存在着两种对立的评价：从法官角度看，更多的法官抱怨独立性不够，其他权力主体对司法权运行的干预太多，当事人对司法判断的渗透力量过强，各种监督制约的大量存在，严重阻碍了法官的独立判断。从权力机构的角度看，司法不公不廉现象的存在，使权力机构监督司法运作成为必须。而公众的看法往往跟着自己的利益转，他们有时会说司法独立性不够，有时会说司法权力缺乏监督制约。 我的观点是，我国目前尚不具备司法独立的环境。从法院内部看，法官的素质难以胜任独立的判断责任。从制度制约看，我国的宪政体制决定了司法独立缺乏宪法支撑。从社会发育程度看，我国传统的人治思想、乡土社会、民粹心理，使中国的市民社会远未形成，司法独立反而可能形成社会与法院更显性的冲突。 （二）绝对公正与相对公正。世界上不存在绝对的公正，只有相对的公正，这个观点是绝对的。每一次利益分配，从不同的角度看会有不同的公正观。但每个人对具体事物的认识，却往往有其对绝对公正的确信。因此，绝对公正存在于观念中，相对公正存在于现实中。这是公正的一种分类。另一种分类是，将实体公正作为绝对公正，将程序公正作为相对公正。人们认识到，绝对公正不可强求，因此不能作为制度规制的对象。而程序公正，即相对公正则是可以追求的，也是可以实现的，因此，只能将程序公正作为制度规制的对象。这既反映出人对其能力至上性这一绝对理性主义的怀疑与颠覆，使人回归到人，又反映出人对自身能力的无奈。在强调程序正义的人们看来，司法的功能是实现形式上的正义，即程序上的正义，司法活动不过是大家按照既定的程序规则参与其中寻找其所欲的一个规则游戏。程序公正的基本表征是，在事实认定上寻求法律真实,强调程序的独立价值,公正与效率追求上的效率优先性。程序公正的价值观最初由理论界推介，但已被越来越多的法官所接受，而且已经成为最高司法当局的实践。近些年来，最高法院颁布的民事、行政诉讼证据规则明显地贯穿了程序公正的理念。 不幸的是，程序公正的价值和功能在当下的司法运作中被放大了。最突出的是对所谓法律真实的完全认同。即认为法官不可能还原案件的事实，只能根据证据构建的事实裁判案件，因而案件不过是证据的游戏。然而，中国社会的现实是，基于传统文化心理，人们要求司法实现绝对的公正，或至少实现社会可接受的公正。即不仅要有程序上的正义，更要求实质上的正义。在认定案件事实上的诉求是追求客观真实,强调程序不过是实现实体正义的工具。特别是中国存在十亿农民，存在着广袤的偏远农村，那里生活的人们并不明白程序正义对于他们的意义，他们有了冤屈只不过是要象秋菊那样讨个“说法”，他们没有能力也没有意识去玩那种对于他们而言属于奢华的证据游戏。也许我们不该迁就他们，不该迁就落后的价值观。但落后不是他们的错，对于历史和传统，他们无从选择 ，就如同我们不能选择我们的父母一般。如果法院硬是要不分就里强加给他们一种难以承受的规则，他们的社会就与法院之间产生冲突。 （三）法律至上与法律非至上。西方学者研究认为，法律至上最初是与主权至上相对立的概念，但发展至今，法律已不是中世纪意义上的人类意志以外的那种外界权威了，作为人类理性，法律至上已经演化为法治社会的基本特征。法治的表征是形成一种法律秩序,即秩序的形成基于法律的约束和统摄。法律至上，这是法治社会的人们的信仰，是西方近现代法律制度的理论基础。在这里，法律不仅是行为规范,而且是评判是非的价值尺度。这种治理模式下,首先人们要信仰法律,认为在法律光辉的照耀下的生活相对于其他治理方式下的生活是最美好最公正最和谐的。其次，人们要自我约束。人之所以为人，就是人懂得约束自己，就象尤利西斯面对海妖时将自己绑在桅杆上一样约束自己。人们知道，要过这种法治生活，必须要容忍许多东西，包括法治必然带来的负面的东西，让渡一些权利，包括公法上的权利。正是信仰法律至上，当辛普森案的判决引发美国人大游行时，作为总统的克林顿会呼吁民众尊重法院的判决；正是信仰法律至上，当美国联邦最高法院就戈尔诉布什竞选总统案一锤定音时，戈尔会立即表示服从裁决，从而避免一场政治危机。这种服从裁决的背后，有当事人及当事人所处社会对法的无限深厚的信仰与崇尚的文化根基。 但法律可能无法解决很多争议，即使对属于法院解决范围的争议，由于法律的局限性，法官的认识能力的局限性等原因而不能得到完全公正的解决，甚至按法律解决会导致社会问题。因此，人们往往将目光投向道德、政策等法律以外的东西，用道德、政策衡量法律的正当性。这在当今中国是再正常不过了。左右司法判决的因素，法律、政策、道德观念甚至个人意志，林林总总，不一而足。 从法官群体看，绝大多数法官是希望法律至上成为公众信仰的，在实践中也很少有法官愿意违背法律进行裁判。主流意识形态也提出了依法办事的要求。但现实生活中，确实存在着稳定压倒一切，法律效果与社会效果的统一等看似与法律至上相冲突的价值观。那么，主流意识形态中，必然存在着法律的实施与社会治理目标发生冲突时，两种价值取向孰先孰后的问题。在我看来，至少法律至上的观念在主流意识形态中是没有地位的。因此，在司法裁判过程中，法律的因素虽然是主导因素，但政策与道德等因素的影响既是不容忽视的，也是不可或缺的。面对现实，我们如果仍机械地坚持法律至上，法院与社会的冲突就不可避免。 五、平衡——现实的选择 前已述及，从哲学的观点看，法院与社会的冲突具有绝对性，这正是法院改革之永恒动因。我之改革观不在一劳永逸地消灭冲突（因为那是不可为之为），而是平衡，一种渐进式地平衡。 法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。法院与社会的冲突消解，需要寻求某些妥协。但我不主张司法对社会的过分迁就和完全的妥协。司法具有引导社会的功能，可以而且应当通过司法活动，对社会主体的行为预期进行调整和矫正。完全或过分迁就于现实，会使法院丧失应有的品格，从而失去社会所希望的基本功能。那样的法院只是徒有其名，对社会只能成为一种纯粹负担。 但法院必须正视自身作为社会治理结构中的一个组成部分这一的宏观现实，从而明确应有的改革立场。由此不难得出纯粹中立或独立的司法在现行的治理模式下是不能成立也不能成功的结论。在司法独立这一问题上，我认为不应当也不可能完全移植国外的法院制度。同时，基于现实的背景，司法改革应当遵循渐进的原则，不可能毕其功于一役。 正是基于对法院与社会冲突的基本认识，我认为所谓法院的改革不能是法院自己关起门来革自己的命，这样的改革即使是有效果的，但其效果与平衡冲突的目的之间也是有很大距离的。法院的改革也就是司法现代化的过程，而“现代化是一个多层面的进程，它涉及到人类思想和行为的所有领域的变革”，应当立体推进，孤立的司法改革注定不会取得令人满意的效果。法院改革必须在执政党执政方式改革、司法制度改革、社会法治心理变革这样的宏大背景中展开，方能显现出意义，否则只能是隔靴搔痒，没有根本意义。 回到观念冲突，笔者认为法院与社会在观念上也应当进行协调、融合以达到平衡。 （一）坚决摒弃司法独立观念，回归独立审判与司法民主。司法独立有其特有的含义，即建立在三权分立基础上的法院和法官独立行使司法权。1982年国际律师协会第会议通过了《关于司法独立最低标准的规则》，对司法独立的标准进行了详细的描述，其基本标准是法官及其身份的独立，法官整体的独立和内部独立。可见，司法独立的前提是三权分立，这与我国的政体显然不相符合，在制度层面上缺少宪法支撑。因此，我国学界提出了修正的司法独立概念，即将司法独立等同于审判独立。我以为，这种修正既不必要，也容易引起语义上的混乱，不易为执政党及最高权力主体接受。但人民法院独立行使审判权则是宪法原则，不应受到动摇。社会不应当一方面期望法院能够不受干扰地独立行使权力，另一方面却在自己的利益受到挑战时希望法院能够接受自己的干扰从而失去独立性。显然，我这里所说的社会，包括了其他权力主体，并且重点是重要权力主体，因为唯有这些权力主体才能对法院的独立判断进行有效地干预。社会完全可以也应当对法院保持警惕，但应当通过司法民主的方式进行，通过合理界定司法民主的范围、司法监督的界线、程序等方式进行。尤其是执政党应当以宏观的视野看待法院独立行使审判权与司法民主的关系，这相当重要。法院不是哪个地方的执政当局实现地方治理的工具，而应当是更高层次治理结构中的重要一环。显然，最高权力主体已经注意到了这一问题，党的十六大提出了要进行司法改革，其中提到的改革的目的之一是使司法机关能够更好地独立行使司法权，并为这种权力运行提供制度保障。并且，中央成立了司法改革领导小组，改变了各司法机关在改革上自行其是的旧有做法。在司法监督方面，全国人大常委会前委员长李鹏提出的司法监督三原则，具有相当的合理性，并基本为权力机关和司法机关所接受。关键问题是如何落实，在当前，尤其要防止拥有权力的个人借口司法民主而实际却贩卖“私货”的情况不断发生。从另一方面说，法院应当主动适应司法民主的历史潮流，回应社会呼声，避免与社会的冲突演化为显性冲突和发生司法危机。 因此，在这一问题上，关键是合理界定司法民主的范围、方式与程序，使司法民主法定化，实质上是使独立审判落到实处并得到制度保障。 （二）正确认识程序公正观念，强调实体与程序公正并重，不可偏废。程序公正有其独立的价值，但我们不能从片面强调实体公正的一个极端走向片面强调程序公正的另一个极端。实体公正是我们永远应当追求的目标，从价值的终极性而言，我还是认为实体为本，程序为用。只是从人的能力非至上性看来，我们难以达到这一价值目标。我还突出地感受到，当事人诉讼不是要与我们玩一种诉讼游戏，一种所谓程序公正的诉讼游戏，而是要实现利益，寻求正义分配。在程序上，他们只求合理地平等地对待。在程序公正问题上，必须要正视中国的现实，特别是中国农民和农村的现实，考虑强调形式正义的社会成本。 在这一问题上，我始终对现今法律界的主流价值观抱有警惕和怀疑。我认为，中国在经济上确实取得了世人为之侧目的巨大的成就，但其社会生态结构和社会心理却没有实现现代化的跨越。费孝通先生在上世纪三四十年代所描述的乡土社会在现代化的高楼大厦下面依然存在。我们不能忽视也不能回避当事人诉讼能力不强这一现实。因此，在程序问题上，我们应当采取有限的当事人主义，法院不能回避自己应有的职责（比如尽可能广泛地、不失中立地告知义务）。 （三）辩证认识法律至上观念，既要考虑法律的形式，也要追求法律的目的；既要信仰法治的目标性，也要认识法治的渐进性。从社会的角度看，应当逐步确立法律在诸治理工具中的优先性，承认道德、政策只具有辅助性，在坚持不懈的法治实践中努力培养国民的法律信仰。让民众在实践中发现守法可以得到实实在在的利益，违法必然付出成本甚至受到惩罚。在将建立社会主义法治国家作为中国奋斗目标的今天，应当充分认识到排除法律优先性的法治政策实施所形成的制度惯性和行为惯性的消极影响。民意是影响法治实践的重要因素，但需知民意极具不稳定性，法律作为稳定的民意体现，其权威应当得到普遍的尊重，因此，社会最终还是应当确立法律的优先性。从法院的角度看，法官只服从法律并非错误，但这种观念也具有局限性。法律是保守的，法院从其特性看也是保守的。但法院过于保守，不仅不利于法院生存与发展，可能还会成为社会的异己力量，妨碍社会的进步。作为适用法律的机构，法院有责任发展法律使之与社会的发展同步，使保守的法律焕发新的生机与 活力。然而法院毕竟不是立法和行政机关，也不是道德和宗教法庭，它无法进行立法和制定政策，更无法形成道德法则。法院的现实做法应当是在法律的解释上保持开放的姿态，通过裁判来发展法律，这在西方法律发展史上也是普遍存在的事实。正如德沃金所认识的那样，法律不仅仅是具体规则，而且包括作为具体规则背景“根据”的原则、政策、政治道德准则，甚至一般性质的法律理论和政治道德姿态。在更为深刻的意义上，法律与道德或者政治存在着内在联系，法律有深刻的人文性质和政治道德性质。法院在裁判时不应当排斥法律规则以外的作为法律规则基础的影响因素。 因此，在这一问题上，作为社会，应当逐渐确立法律在治理工具中的优先性，但作为法院，在适用法律问题上也应当表现出灵活性和包容性。 注释： 在英国历史上，17世纪，英国王座法院著名大法官柯克为维护司法独立与公正，时常与国王发生冲突，后被詹姆斯一世解职。在美国历史上，20世纪30年代，美国联邦法院因秉持自由主义立场而与罗斯福总统的“新政”产生冲突，差点被“改组”。 E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第252页。 滕彪对“司法”的变迁的考证，为这一结论从一个独特的角度作了一个基本的注释。“司法”一词的含义在学界的日渐明晰，不仅使审判得以突出，使审判机关与社会公众的关系突出，也使审判机关与其他国家机关包括其他政法机关之间的关系得以突出。参见滕彪：“‘司法’的变迁”，载《中外法学》第14卷第6期。 参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年1月第1版，第90页以下，第271页。 严兴军：“保障司法公正的重大举措”，载《人民司法》2009年第2期。 塞缪尔.P.亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，生活.读书.新知三联书店，1989年7月第1版，第92页。 徐爱国：“政体与法治：一个思想史的检讨”，载《法学研究》2009年第2期。 张千帆：“论美国总统大选中的宪政问题”，载《中外法学》第13卷第4期。 对此，肖扬指出：“判决不是单纯的法律责任的判断，更重要的，它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策……对正义执着追求的‘理想主义’可能在一定程度上必须让位于解决纠纷的‘现实主义’”。参见肖扬：“中国司法：挑战与改革”，载《人民司法》2009年第1期。 本杰明.N.卡多佐语，转引自傅郁林：“论最高法院的职能”，载《中外法学》第十五卷第五期。 塞缪尔.P.亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，生活.读书.新知三联书店1989年7月第1版，第30页。 [12]陈瑞华：“现代司法独立的最低标准”，载《中国律师》1996年第3期。 [13]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年1月第1版，第83页。 [14]费孝通先生将中国社会概括为熟人社会、礼俗社会。目击当今社会之人际交往现象，这一概括并不过时。参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社。肖扬对此社会生态结构也予以认同。参见肖扬“中国法院：挑战与改革”，载《人民司法》2009年第1期。 [15]山民：“法律和法治精神真的水土不服吗？”，载《人民司法》2009年第1期。 [16]托克维尔正确认识到，法学家就其职业本性来讲，是趋于保守的：“对法律做过特别研究的人，从工作中养成了按部就班的习惯……自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情”。转引自赵晓力：“司法权威的来源”，载《法律适用》2009年第4期。 [17]刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社1998年5月第1版，第203页。
摘要:当今时代急剧变化的外部环境对企业的绩效管理水平提出了新的要求，传统的绩效管理方法已经不能满足企业的需要。平衡计分卡作为一种重要的战略绩效管理方法，一经提出就受到了广泛的关注和应用，但是平衡计分卡自身也存在动态复杂性不足等理论缺陷。在分析平衡计分卡和系统动力学两者关系的基础上，给出两者相结合的实施步骤，为战略绩效管理提供决策支持。 关键词:平衡计分卡;系统动力学;绩效管理;动态复杂性 Abstract:The rapidly changing external environment at current time has made new demands for enterprises′ performance management. The traditional methods of performance management can not meet the enterprises′ needs any more. As a strategic performance management methodology， once the Balanced Scorecard was proposed， immediately received widely attention and application. But Balanced Scorecard also has inadequacy of the dynamic complex in theory， and System Dynamics is good at solving such problems. Based on the relationship analysis of the Balanced Scorecard and System Dynamics， propose implementation steps. Though implementing in an enterprise， provide strategy performance management decision support for enterprise. Key words:balanced scorecard;system dynamics;performance management;dynamic complex 平衡计分卡作为一种重要的战略绩效管理工具，它引进了三个方面的非财务评价指标，弥补了传统绩效评价偏重财务指标的不足，并站在战略的角度，抓住企业成功的关键要素，成为企业制定战略、实施战略、进行绩效评价的有力工具。但是，平衡计分卡四个层面之间是简单的线性因果关系，而企业经营活动是一个动态复杂的过程，各策略目标之间具有非线性、因果反馈、时间延迟的特性，而这些特性正是平衡计分卡所缺少的。由于平衡计分卡没有考虑到企业的动态复杂性，一些企业在引进平衡计分卡后并没有达到预期的实施效果。因此平衡计分卡的动态性不足问题亟需改进以促进其实施效果。 平衡计分卡若要有效地将战略展开成各维度，甚至每个员工的目标与指标，关键在于必须理清这些指标间的因果关系。在实际操作中，平衡计分卡只提供了架构，却无建立因果关系的方法。其次，平衡计分卡也未考虑因果关系中的时间延迟，而这些缺陷正是系统动力学的长处所在。事实上，平衡计分卡的创始人Kaplan和Norton也早已认识到平衡计分卡这方面的不足，尤其在有因果反馈的动态复杂情况时，他们也建议采用系统动力学的方法来弥补这些不足。 由于系统动力学有助于理清复杂系统的因果关系，将它与平衡计分卡结合，可辅助平衡计分卡指标之间因果关系的建立，促进平衡计分卡的有效实施。本文首先分析了平衡计分卡的动态不足性和系统动力学的有点，在回顾系统动力学和平衡计分卡两者相结合的相关研究的基础上，分析了两者间的共性和互补性。在此基础上，给出系统动力学和平衡计分卡相结合的结构框架图和具体实施步骤，为平衡计分卡的更加有效的实施提供借鉴。 一、平衡计分卡和系统动力学相结合的研究 根据Lewy和Dumee对荷兰公司进行的调查，发现约70%实施平衡计分卡的组织都没有达到预期的目标。有关学者针对平衡计分卡因果关系、时间延迟和非线性等动态复杂性不足问题开始探讨其改进方法，其中以基于系统思考的系统动力学和平衡计分卡相结合的 研究居多。Ahn认为平衡计分卡只提供一个架构并没有给出策略目标间的因果关系的建立方法，而且策略目标的选取和各指标的目标值的得出也没有理论依据。就管理控制的角度而言，平衡计分卡只能算是诊断式控制系统，而非交互式控制系统。 Norrtklit认为存在于平衡计分卡各层面间的因果关系已经超越了单向因果关系，甚至是双向非线性的复杂关系，然而这种复杂因果关系却无法在平衡计分卡中表现出来。Wolstenholme以反馈回路的角度来定位平衡计分卡，将平衡计分卡放入目标与执行过程当中，形成完整的调节回路，形成一个不断反馈修正的循环。针对平衡计分卡注重静态绩效衡量，忽略了对策略执行结果的动态监测问题，提出利用系统动力学的反馈控制的优点来增强平衡计分卡的动态性。Schoenebron认为Kaplan和Norton所提出的平衡计分卡只是以部分因素之间的简单因果关系为基础，其常常因为动态复杂性而导致企业推行平衡计分卡的失败，应当运用系统动力学的因果反馈加以控制。 Atkinson认为，随着市场的变化和外部环境竞争加剧，战略和目标本身也在随着企业经营环境变化而不断变化，对于相对缺乏弹性的平衡计分卡需要改进。Malmi通过在芬兰的实证研究发现，多数使用平衡计分卡的企业对于四个层面以及单个层面的指标之间的因果关系并不明确。Akkermans和Oorschot回顾过去的相关文献，归纳出平衡计分卡在绩效评价方面的优点，并重点评述了由于其在因果关系、时间延迟及反馈机制方面的不足。他们认为这些不足常常造成决策者的错误判断和决策，并提出可以采用系统动力学来弥补其不足在此基础上提出一种平衡计分卡与系统动力学结合的两阶段建模步骤，即先进行定性的因果关系图形描述，然后进行定量仿真。通过对荷兰一家保险公司的应用研究，提出了直观看起来是相互矛盾的目标实际上是相互促进的。系统动力学模型的分析也证明:与事先的管理直觉相反，绩效可能必须先降低然后在将来才能产生更明显的改善。以上研究都论证了平衡计分卡与系统动力学相结合的必要性，认为两者的结合弥补了平衡计分卡本身的动态复杂性不足。 Sterman等人针对仿真设备公司因实施平衡计分卡式的绩效制度与TQM的改善活动所引发的副作用，以系统动力学方法进行诊断。结果发现由于平衡计分卡制度中因果关系的动态复杂，导致当个别绩效指标改善后，整体状况却变得糟糕。虽然该研究主要并非以系统动力学作为平衡计分卡设计后的评估，不过可由此显示系统动力学确实可用于平衡计分卡设计的改进。以Linard为首的研究团队集合了学术界与顾问界的人力，针对澳洲公部门的绩效管理发展了一套结合系统动力学与平衡计分卡的整体式方法。由于系统动力学模式中的变量与平衡计分卡中的指标一致，因此可降低导入后使用与维护的成本。该方法的进行过程乃是系统动力学与平衡计分卡同时并进。先将系统思考与平衡计分卡的概念介绍给设计团队，而后以共同参与的方式，由外部顾问提供方法与工具，协助设计团队发掘关键绩效指针，并建构系统动力学模式。此外，为了让关键绩效指针的选择以及指针间的因果关系辨认过程更为理性严谨，他们以阶层式聚类分析法作为辅助工具，最后通过系统动力学模式加以验证。 Todd与Palmer发展了一套方法，应用于纽西兰的某地区政府。该方法将设计过程分为三阶段，每一阶段都由顾问引领组织中负责设计的人员共同参与完成。第一阶段将组织现状与所处的相关环境与脉络以图像的方式表达出来;第二阶段则导入平衡计分卡与系统思考的概念，找出关键绩效指标以及关键成功回路;第三阶段建立系统动力学模式，以进一步设计并检验平衡计分卡设计的蓝图[11]。 以上研究都以实证的方式论证了平衡计分卡与系统动力学相结合的可行性和必要性，两者的结合弥补了平衡计分卡本身的不足，增加了平衡计分卡的动态性，并为相关行业实施平衡计分卡提供了更加富有意义的借鉴，但是均为深入分析两者的关系，具体给出两者相结合的理 论框架和具体步骤。 二、平衡计分卡的理论缺陷分析 平衡计分卡在实施的过程中出现了一些困难和问题。首先，由于平衡计分卡无法对战略目标和绩效指标间的关系进行动态的模拟和分析;其次，平衡计分卡的单向因果关系无法衡量现实中存在因果反馈和非线性关系的复杂企业经营活动;第三，平衡计分卡在将战略目标转化为行动目标时，没有考虑到组织的动态复杂因果关系，最终导致组织中部门利益冲突;第四，对于战略的动态演化无法描述，忽略 时间延迟的问题同样会使战略的制定失去焦点。这些问题的出现根源于平衡计分卡在理论上的缺陷。 1.忽略时间延迟性。时间延迟的存在使得行动的结果只能以渐进的方式产生，如果未被察觉或充分了解，就容易造成企业改善结果的行动矫枉过正或者不及。事实上，决策者在实施策略时存在时间延迟的问题，当管理者改善平衡计分卡中领先指标时，需要同时考虑落后指标的时间延迟现象。然而平衡计分卡比较重视策略制定和绩效评价，对于因果关系中因与果之间的时间延迟问题，平衡计分卡没有合适的解决办法。 2.平衡计分卡的静态性。平衡计分卡的核心偏重于静态某一点的效果，缺乏实施动态变化情形的描述。平衡计分卡虽然引入了非财务的绩效驱动因素，强调以战略的眼光来评价组织的行为绩效，但是它只是对当今状况的静态性评价，并没有指出引入了这些非财务的绩效驱动因素后组织绩效将来的发展状况。因此，这种静态的评价只能给决策者一个现在状况的直观反映，不能够对未来的发展做出趋势性的预测。 3.单向因果关系。平衡计分卡不能有效地反映系统内部因果关系的完整性。平衡计分卡的单向因果关系无法衡量现实中存在因果反馈和非线性关系的复杂企业经营活动。平衡计分卡中单向因果关系反映的只是动态性复杂现象的其中一面，某个结果可能是由很多原因造成的，可能只包含了部分原因而将其真正原因或主要原因遗漏，容易造成对现象片面、短视的理解。 4.因果关系的非线性。平衡计分卡将战略目标展开至行动目标时，缺乏考虑组织的动态复杂因果关系，以简单的线性方式展开目标，最终会导致组织中各部门之间的利益冲突。非线性因果关系，指两个变量之间的函数关系不是直线关系，而是一条曲线关系。多数情况下系统内部因素之间多为非线性关系，对于处理此类问题平衡计分卡还缺乏合适的解决方法。 三、平衡计分卡和系统动力学之间的关系分析 平衡计分卡及策略地图表达的是线性因果关系，然而企业经营活动是一个动态复杂的过程，各策略目标之间具有非线性、因果反馈和时间延迟的特征，而这些特征正是平衡计分卡和策略地图所缺少的。平衡计分卡与系统动力学之间既有共性又有互补性，他们之间的结合才具有可能性和必要性。 (一)两者间的共性分析 在企业战略目标实现的过程中，平衡计分卡与系统动力学并不是完全独立的两个部分，两者的共性为动态平衡计分卡思想提供了必要的前提基础。 1.系统思考与系统分析。平衡计分卡强调四个维度，从财务与非财务指标方面全面衡量企业绩效，这正是系统思维的体现，而要求对企业战略与目标的层分结构正是系统分析的运用。系统动力学以系统为研究对象，重点关注系统的反馈动态性复杂分析，必然以系统思维统观全局，以系统分析为其建模的基本手段。二者的指导思想与分析手段的一致，是相互融合的基础。 2.策略地图与系统流图。策略地图是组织战略交流和战略实施的描述，它提供了一个描述战略的统一方法，可以更好地建立和管理战略目标和各项指标。策略地图是平衡计分卡构建与实施的中间环节，也是平衡计分卡维度与指标因果关系的集中体现。因此，如何建构策略地图十分关键。系统动力学模型图是系统动力学建模的基础，也是系统分析的基本成果。策略地图与系统流图都是因果关系的集中体现，因此可利用系统动力学的系统流图建模方法来实现策略地图的建构，并转换成系统动力学模型图，进一步进行仿真模拟。 (二)两者间的互补性分析 平衡计分卡的简单因果关系以及没有考虑到时间延迟等缺陷导致其实施效果不如预期，而系统动力学长于处理复杂系统。两者的结合可有效地弥补平衡计分卡所欠缺的动态复杂性不足，增强平衡计分卡实施的动态性。 1.简单因果与复杂因果反馈。平衡计分卡指标的因果关系链把各种因素结合起来描述了企业组织战略，描绘出取得战略成功的特定路径，并描述如何从指标的结合中衍生出价值创造。平衡计分卡将策略目标展开至执行目标时，缺乏考虑组织的动态复杂因果关系，以简单的线性方式展开目标，最终导致部门利益冲突。平衡计分卡四个策略层面之间的互动关系并不是单向的因果关系，而是双向的交互影响关系。系统动力学的因果反馈是指变量间的因果关系并非单向的而是双向的，变量本身既是因又是果。系统动力学擅长处理复杂因果反馈关系的问题，它将因果反馈关系分成正反馈和负反馈，进而能够定量地解释系统的行为。 2.静态性与动态性。平衡计分卡四个层面的目标和指标之间的因果关系称为静态机制。 平衡计分卡所强调的核心偏重于静态某一点的效果而较缺乏对企业实施策略与绩效评价的基于时间的动态变化情况的关注。系统动力学模型采用双向、动态且具有正负相关的因果反馈环，取代了平衡计分卡单向静态的因果关系。系统动力学的系统思考的哲学理念与方法为平衡计分卡提供了解决动态复杂性的思路。平衡计分卡中战略目标、指标与行动之间的因果关系所产生的动态性复杂常造成决策者关注短期而忽略长期，进而造成管理者制定不合理的策略和资源分配方案。通过利用系统动力学来理清企业所处的复杂系统，可以帮助企业找到驱动企业长期绩效增长的关键因素和领先指标，有助于决策者在制定决策时能够系统地考虑各因素做出科学合理的资源分配，促进企业的长期可持续发展。 四、平衡计分卡和系统动力学相结合的步骤 基于平衡计分卡和系统动力学两者之间的共性和互补性分析，在整理分析两者相结合的研究基础之上，给出两者相结合的步骤，为平衡计分卡的更加有效地实施提供借鉴。利用系统动力学方法来解决平衡计分卡因果关系中的反馈性、时间延迟和非线性关系等问题，帮助企业以策略地图及平衡计分卡搭配系统动力学方法建立一个简单易操作的动态战略绩效管理程序和方法，其具体实施步骤可以分为五个步骤具体如下: 1.确定组织的战略目标。系统详细地了解高新技术企业内外部环境，通过SWOT分析等战略分析方法分析讨论，确定组织存在的使命、价值观、愿景以及战略目标。(1)使命说明。企业存在的目的是什么?(2)澄清价值观。我们所重视的是什么?(3)定立愿景。我的想被怎么样看待?(4)确定战略目标。 2.制定各层面的目标并描绘策略地图。 依据策略方向规划并描述策略目标，依其财务、顾客、内部流程、学习与成长等四个层面的目标项目，以及它们之间的因果关系，描述创造价值的策略架构。财务绩效是一个落后指标，是组织成败的终极定义。针对目标顾客能获得成功，将是改善财务绩效的首要因素。内部流程的绩效，主要在为顾客创造其价值主张。学习与成长的目标中，无形资产是持续性价值创造的终极来源。 3.建立因果关系图。通过问卷调查理清各个层面衡量指标之间的因果关系，绘出指标之间的因果关系图。通过问卷调查收集专家以及企业管理人员对于各指标之间关系的描述，运用图示的方式找出主要指标和次要指标，在实际的应用中可以理清组织各层面指标间的相互关系。 4.建立系统动力学模型图并检验修正。依据因果关系图各个指标之间的因果关系，使用建模工具进一步定义出各个变量之间定量化的数量关系，建立系统动力学模型图。对系统动力学流图进行有效性检验，针对建立的模型向有关人员咨询，以检查其是否符合实际情况，不断地修正模型设计，以符合真实情况。 5.策略仿真与选择。首先，仿真分析包括对企业内外部环境的变化以及拟采用的策略进行动态仿真。一方面，可以将环境的变化对观测指标的影响趋势清晰地在时间轴上描述出来;另一方面，也可以针对环境的变化给出相应的策略，并仿真分析各个策略的实施效果进行比较，从而可以判断出策略执行结果的优劣可作为策略调整与政策规划的参考，为企业的绩效管理提供决策支持。其次，利用系统动力学的仿真模型，可以寻找系统中的领先指标。可以找出变量变化的先后顺序，进而得出那一些是领先指标，那一些是落后指标。系统动力学方法建模测试后，可进行策略目标行动规划的策略调整与政策设计，而在副作用因果关系分析时，可找出相关的绩效指标进行模拟与管理。 五、应用研究 H企业通过调查研究发现企业部门间各自为政，横向相互冲突等现象比较严重，企业的战略和绩效管理相脱节，绩效评价和绩效改进不能有机地结合。同时企业也需要更好的管理工具来分析资料以提供更快、更准确的信息来加强部门间的沟通与协调。如何快速理顺内部管理，把员工的绩效都聚焦于公司的战略上、实现绩效评价和改进相结合成为企业关注的焦点。 针对这一需求，H企业根据自身的行业和产品特点决定引入平衡计分卡战略绩效管理系统，准备在企业建立基于系统动力学的平衡计分卡模型。企业站在战略的高度制定了企业层战略地图与平衡计分卡，利用战略地图进行了上下沟通，并完善了公司的业务流程，把公司计分卡层层分解到各部门;为帮助职能部门转变职能，制定了职能部门的战略地图;实施了与平衡计分卡相连接的全面预算管理与年度计划;不仅解决了衡量战略的指标问题，而且确定了实现战略的投资计划与行动方案，并帮助企业进行了方案的实施 。 依据企业的战略地图建立企业平衡计分卡各个层面主要指标间的因果关系图。依据企业的因果关系图各个指标之间的因果关系，用Vensim软件进一步定义出各个变量之间定量化的数量关系，建立系统动力学模型图。通过在计算机上进行仿真分析，对企业的各种管理策略以及内外部的环境变化在时间轴上描述出来，为企业的策略选择提供了数量化的决策依据，有利于企业更加科学地利用平衡计分卡工具来进行企业的绩效管理。 d design of a ‘dynamic’ balanced scorecard in local government. Proceedings of European Operations Management Association 8th International Annual Conference， Bath， United Kingdom， June3-5.
任何班级都是由相应的班主任、班委与学生组成，并且班级管理的运作可以看作是流程的组合，是跨学科的、跨小组的、跨部门组合的，而且流程与流程之间是相关联的，也就具有了流程的系统性，任何流程都不是死循环，而是遵循一定管理循环运作的。这样，在对一个班级的内部运行效率与效果的衡量就是要看班主任与班委之间，班委与班委内部各个环节的平衡状况，因为分工导致各班委之间的职能本位主义以及学生之间的岗位本位主义和班主任重视度有关，如果各成员间不会从一个班的综合利益为出发点，那班级的管理会好吗？如果班委在班级管理中不能平衡自己在其中的作用，那班委之间的纷争、个人之间的别扭剪不断理还乱，那班级的管理将一片混乱。如果大家能遵循流程的本质，班主任掌控好流程的输入与输出，并且不时关注上下流程的状况，班委之间、学生之间多沟通与配合，学生与学生之间，学生与教师之间达到和谐与平衡，那班级的内部运行肯定差不了，那管理自然就好了。因此，只有使班委内部运行机制完善，使班委与学生之间，学生与教师，教师与学校之间平衡，才能增强学生的满意度，才能延续学生的忠诚度，也才能使班级管理与学校管理获得双丰收。
二、如何达成平衡
有人说：成绩的提高是班级管理永远的话题。笔者认为应该改为：平衡是班级管理永远的话题。无论是班级外部各种关系的平衡还是班级内部各种关系的平衡都雄辩地证明了这一点。因为在班级与竞争对手之间，相互中不只是竞争，其实平衡比竞争更重要。当我们发觉或意识到将产生不平衡时，我们就要做出对应的决策或战略的转变。如是成绩领先，还是道德领先，一切班级行为都将引发管理问题，管理上都是差异化策略的引用，是我们在寻求平衡过程中的决策。但班级管理的平衡不是跷跷板似的平面的平衡，而是立体平衡。而要达成这种立体平衡，我们就必须要求从学生与教师开始做好几点：
a.学生与学生的平衡；
b.学生与班委的平衡；
c.班委与班委的平衡；
d.班委与班主任的平衡；
关键词：加速度差容式力平衡传感器
加速度传感器是用来将加速度这一物理信号转变成便于测量的电信号的测试仪器。它是工业、国防等许多领域中进行冲击、振动测量常用的测试仪器。
1、加速度传感器原理概述
加速度传感器是用来将加速度这一物理信号转变成便于测量的电信号的测试仪器。差容式力平衡加速度传感器则把被测的加速度转换为电容器的电容量变化。实现这种功能的方法有变间隙，变面积，变介电常量三种，差容式力平衡加速度传感器利用变间隙，且用差动式的结构，它优点是结构简单，动态响应好，能实现无接触式测量，灵敏度好，分辨率强，能测量0.01um甚至更微小的位移，但是由于本身的电容量一般很小，仅几pF至几百pF，其容抗可高达几MΩ至几百MΩ，所以对绝缘电阻的要求较高，并且寄生电容（引线电容及仪器中各元器件与极板间电容等）不可忽视。近年来由于广泛应用集成电路，使电子线路紧靠传感器的极板，使寄生电容，非线性等缺点不断得到克服。
差容式力平衡加速度传感器的机械部分紧靠电路板，把加速度的变化转变为电容中间极的位移变化，后续电路通过对位移的检测，输出一个对应的电压值，由此即可以求得加速度值。为保证传感器的正常工作.，加在电容两个极板的偏置电压必须由过零比较器的输出方波电压来提供。
2、变间隙电容的基本工作原理
如式2－1所示是以空气为介质，两个平行金属板组成的平行板电容器，当不考虑边缘电场影响时，它的电容量可用下式表示：
由式（2－1）可知，平板电容器的电容量是、A、的函数，如果将上极板固定，下极板与被测运动物体相连，当被测运动物体作上、下位移（即变化）或左右位移（即A变化）时，将引起电容量的变化，通过测量电路将这种电容变化转换为电压、电流、频率等电信号输出根据输出信号的大小，即可测定物移的大小，若把这种变化应用到电容式差容式力平衡传感器中，当有加速度信号时，就会引起电容变化C，然后转换成电压信号输出，根据此电压信号即可计算出加速度的大小。
由式（2－2）可知，极板间电容C与极板间距离是成反比的双曲线关系。由于这种传感器特性的非线性，所以工作时，一般动极片不能在整个间隙，范围内变化，而是限制在一个较小的范围内，以使与C的关系近似于线性。
它说明单位输入位移能引起输出电容相对变化的大小，所以要提高灵敏度S应减少起始间隙,但这受电容器击穿电压的限制，而且增加装配加工的困难。
由式（2－5）可以看出，非线性将随相对位移增加面增加。因此，为了保证一定的线性，应限制极板的相对位移量，若增大起始间隙，又影响传感器的灵敏度，因此在实际应用中，为了提高灵敏度，减小非线性，大都采用差动式结构，在差动式电容传感器中，其中一个电容器C1的电容随位移增加时，另一个电容器C2的电容则减少，它们的特性方程分别为：
可见，电容式传感器做成差动式之后，非线性大大降低了，灵敏度提高一倍，与此同时，差动电容传感器还能减小静电引力测量带来的影响，并有效地改善由于温度等环境影响所造成的误差。
3、电容式差容式力平衡传感器器的工作原理与结构
3.1工作原理
如图1所示，差容式力平衡加速度传感器原理框图
电路中除了所必须的电容，电阻外，主要由正负电压调节器，四运放放大器LT1058，双运放op270放大器组成。
3.2差容式力平衡传感器机械结构原理
由于差动式电容，在变间隙应用中的灵敏度和线性度得到很大改善，所以得到广泛应用。如图2所示为一种差容式力平衡电容差容式力平衡传感器原理简图。主要由上、下磁钢，电磁铁，磁感应线圈，弹簧片，作电容中间极的质量块，覆铜的上下极板等部分组成。传感器上、下磁钢通过螺钉及弹簧相连，作为传感器的固定部分，上，下极板分别固定在上、下磁钢上。极板之间有一个用弹簧片支撑的质量块，并在此质量块上、下两侧面沉积有金属（铜）电极，形成电容的活动极板。这样，上顶板与质量块的上侧面形成电容C1，下底板与质量块下侧面形成电容C2，弹簧片一端与磁钢相连，另一端与电容中间极相连，以控制其在一个有效的范围内振动。由相应芯片输出的方波信号，经过零比较后输出方波，此方波经电容滤除其中的直流电压，形成对称的方波，该对称的方波加到电容的一个极板上，同时经一次反向后的对称波形加到另一个极板上。
当没有加速度信号时，中间极板处于上、下极板的中间位置C1＝C2，C＝0后续电路没有输出；当有加速度信号时，中间极板（质量块）将偏离中间位置，产生微小位移，传感器的固定部分也将有微小的位移，设加速度为正时，质量块与上顶板距离减小，与下底板距离增大，于是C1＞C2，因此会产生一个电容的变化量C，C由放大电路部分放大，同时，将放大电路的输出电流引入到反馈网络。由于OP270的脚1和16分别与线圈两端相连，当有电流流过线圈时，将产生感应磁场，就会有电磁力产生。因为上、下磁钢之间有弹簧，所以在电磁力的作用下将使磁钢回到没有加速度时的位置，即此时的电容变化完全有加速度的变化引起，同时由于线圈与活动极板通过中心轴线相连，所以在电磁力的作用下，使中间极向产生加速度时的位移的相反的方向运动，即相当于在C的放大电路中引入了负反馈，这样，使传感器的测量范围大大提高。因此，对于任何加速度值，只要检测到合成电容变化量C，便能使活动极板在两固定极板之间对应一个合适的位置，此时后续电路便输出一个与加速度成正比的电压，由此电压值就可以计算出加速度的大小。
4、力平衡传感器实际应用
哈尔滨北奥振动技术是专门从事振动信号测量的专业公司，它们应用这种差容式力平衡原理开发出的力平衡加速度传感器实现的主要性能指标如下：
测量范围：±2.0g，±0.125g，±0.055g
灵敏度：BA-02a:±2.5V/g、±40.0V/g
BA-02b1:±40.0V/g（差动输出）
BA-02b2:±90.0V/g（特定要求，高灵敏度）
频响范围：DC-50Hz（±1dB）
绝对精度：±3％FS
交叉干扰：小于0.3%
线性度：优于1%
噪声：小于10μV
动态范围：大于120dB
温漂：小于0.01%g/g
电源：±12V-±15V@30.0mA
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