一、作为研究视角的法律与电影
(一)法律与电影研究的现实基础
在表象上，法律是一个科学的世界，电影则是一个人文的世界;思维上，电影重形象、感性思维，而法律重抽象、逻辑思维;语言上，前者力求修辞，模糊性、艺术化强，而后者务求简洁，确定性、严谨性强;美学上，前者个性、奔放、洒脱、自由，而后者庄重、严肃、冷峻、沉闷。所以，“在通常的情况下，人们很少会把法律和电影联系在一起。法律似乎是社会生活里一切教条、刻板、无情以及理性思维的象征，而电影则代表了人们多姿多彩、浪漫感性的生活态度。”［1］然而，在内容与功能上，法律和电影又存在着不容忽视的重叠与耦合。相对于经济基础，法律和电影皆属于上层建筑范畴，作为一种制度观念、文化现象，法律和电影必然分享着一些共通的实质因素。从实质内容上讲，所有经典的电影作品都以揭示人性为最基本的任务，而现代法治型法律同样以人为逻辑起点，以人为本、张扬人性。现实生活中的人是法律与电影联结的媒介，人是法律与电影研究最基本的支点，对人的关注构成了法律与电影研究的内容基础。从功能上讲，法律以社会生活与文化为基础，反映着社会文化，以社会关系为调整对象，对人的行为发挥指引、预测、评价、强制作用，同时，法律还以其内在固有的价值观念熏陶人，教育人。电影来自于生活并高于生活，来自于生活意味着电影反映着生活及其文化，而高于生活则意味着电影对生活及文化有所敲打、有所清理、有所提升，这就决定了电影之于观众必然会起到思想示范、行为引导作用。法律和电影都能够从各自的角度对人的生活、思想与行为产生影响，成为法律与电影研究的现实基础之一。要言之，尽管“严肃者，法术，轻快者，艺术”［2］，但是“法律可以利用艺术，艺术也可以利用法律”［3］，法律与电影研究的现实可行性与必要性即在此中。
(二)法律与电影研究的学理背景
作为一种研究视角，法律与电影研究的学术渊源或背景在于当代方兴未艾的法律与文学研究。滥觞于上世纪70年代美国法学院的法律与文学流派尽管还未、或许也不太可能会获得主流的法律思潮地位，但作为一种交叉的思潮或视野，法律与文学的魅力以及由此产生的引力是相当大的:在法学研究领域，法律与文学研究在英美等西方国家已蔚然成风［4］，在中国也已引起了学者们的浓厚兴趣;在法学教育领域，法律与文学已经走进法学院的课堂［5］9，并可以预计会在法律课堂站稳脚跟。关于法律与文学的研究领域，一种经典的四分法认为，法律与文学可具体划分为:文学中的法律、作为文学的法律、通过文学的法律、有关文学的法律［5］18。其中，学界较为集中的关注点在于文学中的法律与作为文学的法律［6］，通俗地说，也就是文学中的法律与法律中的文学两支。不管是“文学中的法律”还是“法律中的文学”，此中的“文学”的范围并不局限于狭义理解的文学名著或文学作品，而是扩展到了更为广泛的视听艺术作品［7］，这些视听艺术作品包括了电影。尽管电影是继文学、戏剧、绘画、音乐、舞蹈、雕塑后的第七艺术，但是电影又是融合各种艺术的综合艺术，其中就包含了不可或缺的文学因素，即电影中的文学［8］。正是因为广义的文学包括了电影作品，而电影又包含着文学因素，所以，法律与文学研究必然包括法律与电影研究，法律与电影研究也就成为法律与文学研究的一个崭新领域，同时也成为法律与人文、法律与大众文化交叉研究的前沿地带。
(三)法律与电影研究的领域与范围
遵循法律与文学研究的学术逻辑，法律与电影研究可以从以下两个主要方面展开:其一是电影中的法律，即关于法律的电影，就是研讨电影作品中的法律问题。此一类研究的对象集中于法律电影，所谓法律电影乃是一种类型电影，即运用法律素材、讲述法律故事、反映法律问题，法律电影中的素材或主题包括了法律案件与制度(诸如影响性诉讼、争议性法案等)、法律实践(诸如审判、辩护、公诉、执法等)、法律人(诸如法官、律师、狱警、检察官、陪审团等)、法律命题(诸如正义、人权、自由、复仇、同性恋、安乐死、情理与法理、道德与法、政治与法等)，它们既可能对法律制度与理念进行正面的张扬，也有可能对法律现实与困境进行激烈的批判。法律电影为法律的人文精神提供了独特而细腻的描述，法律电影是揭示法律价值、意义的必要媒介之一，研究法律电影中的法律现象有助于发掘法理与人情、法意与人心的深刻关联。其二是法律中的电影，即关于电影的法律，就是研讨法律对电影的规制、与电影相关的版权等问题。应该说此一类研究已经包括在传统法学研究之中，比如广电文艺管理法、知识产权法等都涉及电影业、电影市场的监管，电影的制作、引进、发行，以及电影作品的形式、内容等相关问题。鉴于我国文艺法制发展的滞后，法律规制电影的研究领域是可以大有作为的，比如我国电影业监管、电影审查制出现许多备受诟病的弊端，《电影促进法》、《电影法》等更为系统而规范的法律的出台备受期待;电影分级制度则完全处于悬而未决状态，而“电影分级制是解决我国电影业发展瓶颈最直接和核心的法律制度”［9］。此外，法律与电影研究甚至还可以从作为电影的法律着手，运用电影的表演、叙事手法来讲述法律舞台上的法律人或法律关系主体们的角色扮演问题;同时，还可以从作为法律的电影着手，根据法学理论与影视理论探讨电影对人的思想行为、社会关系所发挥的类法律的教化与调整功用。
二、作为教育手段的法律与电影
(一)作为法学的教学方法
1．法律与电影教学方法的意义
教学方法是教学改革的关键和切入点［10］。提高法学教育的成效，促进并实现法学教育的转型，法学教育方法可谓是一个重要突破口，法律与电影就是这样一个突破口。作为教育手段的法律与电影，其要义在于看电影、悟法律，就是结合法学课程之内容，播放题材关联的法律电影，让法律知识和原理与法律电影互为关照，实现以理服人与以情动人的有机结合。以笔者多年所讲授的法理学课程为例，法理学难教、更难学，这可能是法学专业师生共同的感受。在当代中国法学教育改革的大背景下，这亦为法学教育界所着重关注。我以为法理学难教，既有开课时段的原因、教材的原因，亦有教法的问题;而对学生来讲，法理学之所以难学，既有知识结构与理解能力上的原因，亦有学习方式的问题。突破法理学教与学之难，最关键的在于方式方法的问题。改革手段、创新方法不仅是最易突破的，也是最易生效的。将法律与电影引入法理学教学，不失为一种有益的尝试。将法律电影引入法理学教学并不仅因其新鲜、娱乐、好玩，更为重要的是它所发挥的值得重视的教学作用。首先，该方法有助于增进学生的理论把握，拓宽他们的思维视野。法律与电影教学方法易于诱发学生的学习兴趣，能够让他们在电影的生动氛围中开放理解力与想象力，更具象地把握法的知识与方法，增强他们对实践问题的理论分析能力，从而避免讲授式教学极可能出现的沉闷、乏味氛围以及知识理解、运用上的障碍或困惑。同时，由于法律电影所折射的法律现象、所追问的法律问题可能会远远超越书本理论知识的范围，这有助于培养学生更为独立、发散、批判的法律思维方式，从而避免基于老师、课本而形成的依附、单调、保守的思维陋习。其次，该方法有助于强化学生的现实认知，熏陶他们的人文品格。法学本科生绝大多数涉事较浅，社会经验不足，缺乏对生活与人际复杂性的认识，而充分反映世事人心的经典电影正可以拓展学生对社会现实的了解。同时，法律不仅是规则的体系还是意义的体系，法学不仅是社会科学还是一种人学［11］，法学教育也“不仅仅是职业教育，从最深层次的意义上讲，它同时也是一种人文教育”［12］。这便意味着法律人应当具备人文素养，法科学生是未来法律人，尤其需要培养人文精神。作为一种艺术形式，法律电影一般都展现着人文关怀，张扬着人的自由与人性的尊严，有助于熏陶学生的人文感知、人文品格，从而避免对法律的教条式、机械化的理解与运用。
2．法律与电影教学方法的运用
如何具体运用法律与电影教学方法呢?仍以法理学教学为例，作为法学本科专业的基础性必修课程之一，法理学的讲授课时一般占据总课时的大部分，这一硬性要求使得法律与电影教学法只能安排在实践课时里面。由于实践课时有限，加之同样需要运用的诸如主题辩论、案例讨论等其他实践教学形式的限制，这便要求教师结合课程各章节内容之重要性、难易度等因素选择性使用法律与电影教学法。该方法的具体运用:第一步:经典电影的遴选与剪辑。在教学预备阶段，教师应该根据“紧扣生活逻辑、聚焦法理主题、贴近大学生口味”等标准精心遴选经典法律电影，并可以在遴选确定了的基础上对影片进行适当剪辑，以确保特定课时内完成播放。第二步:影片播放前的教学组织与安排。如果是先观看后讲授的话，可以要求学生提前预习相关章节并提示学生注意与电影相关的知识重点，从而让学生带着理论去看电影;如果是先讲授后观看的话，可以在授课后、放映前提前设计需要学生关注、思考的问题，让学生带着问题去看电影。一般来讲，先讲授后观看的套路更为可取一点。第三步:观看影片。正式播放前提示学生注意记录电影叙事中的何时、何地、何人、何事、为何，播放完毕后布置观后感或发言稿作业，并可征集发言的同学名单，为下一步教学活动做准备。第四步:影片观摩后的教学研讨与总结。这一步至关重要，影片教学的意义集中展现于这一环节。在学生完成观感或发言稿的前提下，这一环节应该主要由学生围绕事先布置的议题进行讨论或辩论，让他们充分发挥运用法理分析具体问题的能力。讨论或辩论过程中，还可以允许部分学生围绕事先布置议题之外的问题进行探讨，给学生发散性思考以训练的机会。讨论或辩论的具体形式可以多样化:既可采取自由发言的形式，也可采取分小组讨论与小组代表总结发言相结合的形式，还可采取主题辩论的形式;既可允许结合事先拟好的影评自说自话的形式，也可允许反驳、质疑他人观点的发言形式。当然，教师应该在该环节中担当好主持人的角色，防止偏题、跑题或无谓之争吵，而且在讨论或辩论结束后，教师对学生发言点评，并对相关理论进一步概括或升华。整个教学活动中应该避免对法律电影的过度依赖。法律电影毕竟不是法律，电影作品的虚构性、表演的戏剧性都有可能导致或出现法律上的夸张或错误，从而有可能让学生对现实法治产生失望之感或在法律知识上误导学生。因此，在研讨电影之于法律的正面意义的同时，还应该对法律电影中的法律错误或夸张进行剖析。
(二)作为高校的选修课程
法律与电影，不仅可以作为一种教学方法，甚至还可以将其扩展为一门高校选修课程。这样的做法已经有先行实践的范例，例如，武汉大学、华东政法大学、中南财经政法大学、中国人民大学等高校为学生开设的“电影中的法律”、“经典法律影视赏析”、“法律与电影”、“影像中的司法”等课程，这些课程实践正在被越来越多的学校与教师们所效法。同时，这种做法还得到了法学教育界的理论呼应与支持，例如，有法学教育机构举办过专门的座谈会研讨“法律影像在教学中的运用”问题［13］，亦有法学教育界人士指出，法学教育模式应该将书写法学(以口传的意象以及书写的论述所传达的法律)与影视法学(以视觉的影像和影片的论述所传达的法律)巧妙地结合起来［14］。
【关键词】思想道德修养与法律基础 生态文明 生态道德 生态法律
【中图分类号】G【文献标识码】A
【文章编号】0450-9889（2013）11C-
0076-02
一、思想道德修养与法律基础课中开展生态文明教育的意义
（一）贯彻党的十精神关于大力
推进生态文明建设的要求
党的十从新的历史起点出发，作出“大力推进生态文明建设”的战略决策，并将生态文明建设与经济建设、政治建设、文化建设、社会建设相并列，形成建设中国特色社会主义五位一体的总布局。2013年，教育部社会科学司根据中央关于推动党的十精神进教材、进课堂、进学生头脑的工作部署，了关于《高校思想政治理论课贯彻党的十精神教学建议》的通知，该通知强调，高校思想政治理论课应结合每门课程的内容和特点，深入领会党的十精神，把十中的一些新的观点和内容融入到教学中来。
思想道德修养与法律基础课是普通本科院校开设的四门思想政治理论课的其中一门，主要是对大学生进行思想政治教育、道德教育和法律教育等。在此基础上，充实大学生生态文明教育的内容，加强对大学生进行生态文明教育，发挥高校在社会主义生态文明建设中的重要作用，是贯彻党的十八精神关于大力推进生态文明建设的要求。
（二）有利于提高大学生的综合素质。
当代大学生不仅要有广博的知识，健康的体魄，还要树立科学的世界观、人生观与价值观，提高道德素养。而生态文明是人类文明的新成果，它强调人与自然、人与人、人与社会和谐共生、良性循环、全面发展，与物质文明、精神文明和政治文明具有同样重要的地位。可以说，生态文明是人类文明的主要形式之一，是一种崭新的人类社会文明观，是一种具有普世价值的人类公德，代表着人类文明发展的新方向。因此，具有较高的生态伦理道德素养，是当代大学生思想道德素质中不可或缺的内容，是当代大学生综合素质的重要组成部分。作为高校德育主阵地之一的思想道德修养与法律基础课必须加强对学生进行生态文明教育。
二、思想道德修养与法律基础课中潜在的生态文明教育资源
在思想道德修养与法律基础课中，主要内容包括理想信念教育、爱国主义教育、人生观世界观教育、社会公德教育、就业观婚恋观教育、法律教育等，生态文明教育虽然没有开设专门的章节，但在很多内容中都有所渗透。例如，在爱国主义教育章节中，教材提到，爱国主义首要的基本要求是热爱自己祖国的大好河山，我们要建设美丽的家园，实现山清水秀，就要坚持科学发展观，注意保护好生态环境。在第三章第三节人生环境的内容中，也谈到人与人，人与自然和谐发展的观点，论述了人和自然的依存关系，要求人们善待自然，保护我们的生存环境，这些都是生态文明教育的核心内容。特别是第五章“社会公共生活中的道德与法律”，指出了社会公德涵盖了“人与人、人与社会、人与自然的关系”，在人与自然的关系层面上，社会公德主要体现为热爱自然，保护环境等。在第五章的“公共生活中的法律规范”这一内容中，还以很大的篇幅介绍了《中华人民共和国环境保护法》，让学生认识到自觉保护环境，形成良好的环保意识，不仅是当今全世界的公共道德要求，也是国家法律的要求，这样可以使学生更科学理性地看待生态文明建设。可见，在思想道德修养与法律基础课现有的教材内容中，潜在着不少生态文明教育的资源，在教学的过程中，应积极开发利用这些教育资源，对学生进行系统的生态文明教育。
三、思想道德修养与法律基础课中开展生态文明教育的举措
如上所述，在思想道德修养与法律基础课中开展生态文明教育是贯彻党的十精神关于大力推进生态文明建设的要求，也是高校思想政治理论课适应时代的必然要求，对于大学生的全面发展有着重要的作用。而且在思想道德修养与法律基础课现有的教材内容中，也潜在着许多生态文明教育的资源。针对如何根据本课程的学科特点，开发和利用潜在的生态文明教育资源，提高思想道德修养与法律基础课中生态文明教育的实效性，笔者建议在思想道德修养与法律基础课教学过程中加强对学生进行生态道德教、生态法律法规教育，还要开展灵活多样的生态文明实践教学活动，以提高生态文明教育的效率。
（一）加强对学生进行生态道德教育
要加强对大学生进行生态文明教育，关键是要加强对学生进行生态道德教育。生态道德是一种全新的人类道德，它是人类在开发和利用自然的过程中所必须遵守的道德准则和行为规范，反映的是人与自然和谐共生的关系。生态道德观对大学生的生态文明观的形成起着至关重要的作用。在理论教学过程中，要帮助学生理顺道德、社会主义道德、生态道德这三者之间的关系，要教育学生学会用发展的观点看问题，树立整体主义的价值取向。反对个人主义价值倾向。这种生态价值观与生态伦理，其实是与社会主义的道德原则相一致的，是集体主义、国际主义原则的拓展。只有在理论上让学生对生态道德有一个充分的认识，才能树立生态道德观。
（二）加强对学生进行生态法律法规教育
生态文明教育不仅要对大学生进行生态道德教育，帮助大学生自觉遵守保护环境、尊重生命、善待自然、合理消费等生态道德规范，而且还要对学生进行生态法律教育。法律与道德从某种意义来说，都是一种行为规范，是调节人与人，人与社会，人与自然之间关系的行为准则。道德强调的是“应该与不应该”，而法律则是带有强制性的行为规范，规定着法律主体之间的权利义务关系，具有普遍的约束力。在思想道德修养与法律基础课现有的教材内容中，有很多法律的知识，但涉及到环境法律法规的知识却比较少，只有在第五章第三节中讲到“公共领域中的法律规范”时，才比较详细地介绍了《中华人民共和国环境保护法》，在第七、八章的法律教育中，也很少有系统的环境法律法规教育内容。所以，在教学过程中，教师应根据本课程的特点，挖掘现有的环境法律法规资源，进行适当补充，对学生进行环境法律法规教育。我国自上个世纪八十年代以来，就开始重视对资源环境领域进行立法活动，并逐步形成了比较系统的环境法律法规体系。在教学过程中，可适当增加这些环境法律法规教育的内容，让学生对生态法律有一个系统的认识，这对培养大学生的生态法律素质，提高大学生的生态保护意识有着积极的作用。
（三）坚持理论与实践教学相结合，以多种形式开展生态文明教育
理论教学的主要目的是让学生获得生态文明的一些知识，包括生态道德观、生态法律法规等，通过理论教学，可以让学生构建一个比较系统的、科学的生态文明认知。生态文明教育和思想政治理论教育一样，都要经过知、情、意、行等几个环节，所以，除了理论课教学之外，还应加强对学生进行生态文明的实践教学。实践教学有助于大学生对生态文明建设有一个更全面的认识，有助于大学生生态文明行为的养成。在思想道德修养与法律基础课的总课时中，有四分之一的实践课时，在教学过程中，可以采取课内实践和课外实践等多种形式来开展生态文明教育活动。
1.课内实践教学活动。在课内实践活动中，可以设计一些贴近学生生活的环境问题，让学生进行讨论，如连续的严寒天气，有些同学开始疑惑“地球是变冷了还是变暖了”，就这个问题，可以让学生搜集资料，通过数据对比，展开讨论。还可以就发生在学生身边的事情展开讨论，比如近两年来，广西多地发生地陷灾害，这些地陷灾害到底是“天灾”还是“人祸”呢？通过设计这些贴近现实生活的环境问题，让学生展开讨论或辩论，引发学生对环境问题的新思考，让他们在日常生活中更加关注环境问题，培养环境保护的意识。
2.课外实践教学活动。在课外实践教学中应注意，活动前要拟好主题，精心准备，明确活动的目的，有针对性地开展课外生态文明实践教学活动；另外课外实践教学活动的形式可以灵活多样。还可以借助党团活动或第二课堂活动，开展一些生态文明主题活动，如每年的4月22日“地球日”，可以以“地球日”为主题，开展一系列的活动，还有“地球一小时”活动等，让学生参与到这些全球性的环保活动中，增强学生的环保意识。有条件的情况下，还可以带领学生进行暑期环保调研活动，让学生在实践中成长。
除了在思想道德修养与法律基础课的理论与实践教学中加强对学生进行生态文明教育，学校还应加强生态校园建设，营造良好的生态文明氛围，只有把课堂教学、课外实践和校园生态环境建设等结合起来，才能提高生态文明教育的实效性。
【参考文献】
[1]于海荣.对高校思想政治教育中开展生态文明教育的思考[J].职业与教育，2010（10）
[2]莫敏秋.高校德育应加强对大学生的生态文明教育[J].肇庆学院学报，2003（6）
[3]刘江毅.付文杰.生态文明教育是高校德育的重要内容[J].教育与职业，2005（11）
[4]王 康.高校思想政治理论课加强生态文明教育的思考[J].思想理论教育导刊，2008（6）
中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-007-02
作为法律发展的重要方式，法律继承的研究尚未得到学界应有的重视。目前，对法律继承性质的探讨主要集中在必然性、必要性和可能性三个方面，对于不可避免性却鲜有论及，学界在探讨上述“三性”时，往往将决定法律继承不可避免性的因素也纳入其中，从而造成对法律继承不可避免性认识的模糊。本文试对法律继承的不可避免性与必然性、必要性、可能性进行概念上的辨正，以期加深对法律继承不可避免性的认识，从而强调在法律发展的道路上应充分注重本国历史传统，构建切合中国社会的法律制度，减少法律规避等法治建设的障碍。
一、法律继承的不可避免性与必然性辨正
要从法律继承必然性中剥离出不可避免性，就必须对必然性和不可避免性加以区分：其一，必然性要求一个严格的前提条件，不可避免性则是无条件的。必然性，事实上是指在某种条件成就之时而不可避免；其二，必然性可因行为而阻断，不可避免性则是无可阻断的。因为必然性要求一个严格的前提条件，那么对这个条件的改变就会导致必然性的阻断。按照马克思主义的辩证观点，即是必然性和偶然性可以在一定条件下互相转化。这样，就可以将法律继承的不可避免性从必然性中剥离。
目前对法律继承必然性的讨论，主要集中在以下四点：其一，社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；其二，法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性；其三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性；其四，法的发展历史事实验证了法的继承性。①
仔细分析可以看出，第一，社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性，实则是在论述法律继承的不可避免性。因为社会生活的条件是一种历史延续，是无从改变的事实，不需要任何前提条件就能实现法律继承的必然；第二，法律的相对独立性决定了法律在演进和发展过程中的延续性和继承性，同样是在论述法律继承的不可避免性。法律具有能动性和相对独立性，是由其作为意识形态的性质决定的，无从改变，故而也不需任何条件就能实现法律继承的必然；第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性还是在论述法律继承的不可避免性，同样是一个事实，不需任何条件即决定结果的必然。就其作为法律继承不可避免的原因来说，这一项与第一项重复了。因为，法律作为人类文明的成果，虽然具有共同性，但是否必然得到继承？假设人类可以无靠既往历史的积累而重塑一个崭新的社会生活方式，那么历史上产生的文明成果就会因没有必要而可能得不到继承。所以法律继承之所以必要，根本原因仍在于人类生活条件的历史延续性；至于第四，法的发展历史事实验证了法的继承性，实则是指法律继承的可能性。必然性是无从验证的，一个既有结果的发生根本无法探讨其属必然或是偶然；而一个结果一经发生，便足以证明其可能性。
二、法律继承的不可避免性与必要性辨正
不可避免性和必要性的区分在于，前者指某种事实之下无需任何条件地成就某种结果；后者指成就一个结果所须特定条件的不可或缺。对法律继承必要性的系统论述，目前只见于石茂生和吴礼宁《论法律继承》一文，文中指出法律继承乃是“历史使命”，强调“法律继承对于实现法律现代化所具有的功能、对建设法治国家在法律资源上所能起到的可资借鉴与选择的作用”。②归纳起来，主要有以下三点：
第一，法律继承是法律现代化的要求。法律现代化是一个动态的过程，它本身是一种不断的进步，其目标就是使法律与社会实际相适应，更好地服务于社会。法律继承通过对传统法律的扬弃，使更能适应社会需要的法律被接受，从而推动法律的进步；第二，法律移植有其不可克服的缺陷，需要通过继承来弥补。中国的法律发展自始就过于重视移植，而法律移植有着明显的弊端：（1）法律所赖以存在的文化具有不可移植性；（2）法律移植过程中的失真；（3）西方法律自身有不足。这些弊端使得中国法律未能很好地与本土资源融合；第三，传统文化的顽固和传统习惯的影响。中国绝大多数法律传统在经历了一百余年现代制度的构建之后仍旧活着，它们默默地存在着，并且在社会变迁中起着决定的和主导的作用。在习惯势力仍很大的中国，应当充分重视习惯对法律的作用，也即习惯对法律继承提出的要求。
对以上三点加以分析可以看出，第一，法律继承是法律现代化的要求，实则是指，法律继承可以满足法律现代化的需要。法律现代化指向法律与社会现实的切合，而法律继承能在很大程度上满足这种个指向。要说法律继承是法律发展的必要，则还需要一个前提，即没有其他的发展方式可以满足法律与社会现实切合的指向。而事实上，法律继承和法律创制同样可能具有这种功能。故法律继承可以满足法律现代化的需要，只是一种被法律现代化选择为一种方式的可能。此处实际是论法律继承的可能性；第二，法律移植有其不可克服的缺陷，需要通过继承来弥补。同上，这是指法律继承可以克服法律移植的缺陷，只是一种可能。如果成为必要，仍然需要一个前提条件，即没有其他方式可以克服这种缺陷。事实很显然，法律创制也是可能的。故此处所论仍是法律继承的可能性。第三，传统文化的顽固和传统习惯的影响，这一不争的事实无条件地导致法律继承的必然，实指法律继承的不可避免性。仔细分析仍可看出，传统文化的顽固和传统习惯的影响，其实是社会表象，基础仍在于社会生活条件的历史延续和社会意识形态的相对独立。这两个事实决定了文化和习惯不可能无靠历史而得以重塑。
三、法律继承的不可避免性与可能性辨正
前文论及，必要性是指实现某种结果而对特定条件的依赖，这个条件须具有排他性。一旦这个条件不具有排他性，则沦为被结果实现所选择的可能性。目前对法律继承可能性的系统论述，仍然仅见于石茂生和吴礼宁《论法律继承》一文，归结起来有有以下三点：
第一，人类社会的历史延续性及继承性。法律是社会生活的反映，只要那些延续下来的生活条件在现实社会中具有普遍意义，反映生活条件的既有规则，就会 被继承下来，并被纳入新的法律体系之中。任何法律的产生都离不开一定的文化背景和人文基础，文化和人文背景的传承，决定了法律继承；第二，传统法律自身的独特价值。法律传统中存在大量具有自身独特价值而为别种制度所没有的制度。如我国的典权制度，虽然在解放后随着民国民法典的废除而被废除，但在民间仍然存在并流行，解决了生活中的许多实际问题，如能对其进一步改造，可以发挥更大的功能；第三，法律继承比移植来得更为便利。继承下来的法律与百姓的心理习惯、生活习惯更能适应，更容易被接受，适用起来也更有效，可以避免由于大量适用舶来品而给群众带来的诸多不便，并可减少由此引起的混乱和法律规避。③
分析以上三点可看出，第一，人类社会的历史延续性及继承性，是多数学者用来论述法律继承必然性的因素。前文已经讨论指出，这项实则是论法律继承的不可避免性；第二，传统法律自身的独特价值，是其可能被法律发展所选择为一种方式的条件，这一特定条件使得法律继承具有可能性；第三，法律继承比移植来得更为便利，与第二项相同，也是法律继承可能被法律发展所选择为一种方式的条件，只是出于经济的考量使得法律继承被选择的可能性大有增加，仍是法律继承的可能性。
四、结论
通过前文对法律继承的不可避免性与必然性、必要性、可能性的辨正，可以得出如下结论：
（一）法律继承的必然性，实则多指法律继承的不可避免性
必然性指事物发展、变化中的不可避免和一定不移的趋势，跟“偶然性”相对。如前所述，根据马克思主义辩证的观点，在一定条件下，必然性和偶然性可以相互转化。但是不可避免性，则是无可改变的归宿。一件事物不可避免，可以用必然来指称，反之则不然。通论的四个必然性，实为两个不可避免性和一个可能性。
（二）法律继承无所谓必要性
根据前文对法律继承必要性的分析，可以看出，法律继承并无必要性可言，但这个看似荒诞的结论确是事实。因为，必要性是指实现某种结果而对特定条件的依赖，这个条件须具有排他性。法律发展的三种方式，本身就是相互弥补缺陷和不足的，任何一种发展方式在目标实现上都不具有排他性，即便出于经济考量而认为法律继承比法律移植、法律创制更具有优势，也并非意指其为必要，所以法律继承的必要性根本无从立论。
（三）法律继承具有可能性
法律继承之所以成为法律发展的主要方式，既有历史事实加以证明，自然具有可能性。更重要的是，相对于法律移植和法律发展来说，法律继承表现出明显的优势：（1）法律移植所具有的缺陷，可以依赖法律创制和法律继承加以弥补，而法律继承的技术难度大大低于法律创制，使得法律继承被选择的可能性增加；（2）在具有悠久历史传承的社会中，具有丰富的法治资源可供继承，如中国传统法律中仍有很多值得借鉴之处；（3）在具有传统生活方式的社会，规则被作为传统生活的组成部分得到传承，在没有国家法律认可的情况下，民间规则同样存在并具有相当的生命力，法律继承更容易被接受从而得到普遍的遵从。
（四）法律继承的不可避免性都是基于社会发展的客观规律
（1）社会生活条件的历史延续。社会发展是生产力和生产方式缓慢变革的过程，人类社会在长期的发展过程中形成的行为规则也是一个缓慢的历史延续，每一个社会的规则不可能完全重新创制，也不可能强行一套崭新的规则，于是法律继承无可避免；（2）社会意识形态的相对独立。意识形态是文化结构中的主体部分，属于思想的上层建筑，它同政治结构一起构成了社会上层建筑的整体。意识形态根源于社会存在，但它一经产生，便具有相对的独立性，表现方式之一便是其发展具有历史继承性。这种继承性造成了意识形态发展的独特的历史，形成各具特色的民族传统。法律作为意识形态的组成部分，决定法律继承不可避免。
既然社会发展的规律已经决定了法律继承的不可避免性，加之法律继承又有如此明显的优势，那么在推动法律发展的道路上，充分继承和吸收合理的传统资源，较之盲目移植和创制之后再进行有力却无效的普法运动，将是尤为明智的选择。
注释：
①张文显主编．法理学．高等教育出版社、北京大学出版社2007年版．第207-208页．
② 石茂生，吴礼宁．论法律继承．郑州大学学报（哲学社会科学版）．2007（2）．
参考文献：
模拟法庭脱胎于英国早期的律师学院(Innsofcourt)的一种授课方式。律师学院对英国法律职业共同体的形成与发展以及对英国法治的成长起到了巨大的助推作用，其前身为13世纪后期被称作“法律学徒”（Apprentices）的行会组织。由于法官与律师具有较高的社会地位及丰实的收入，许多贵族子弟学习法律已然成为时尚。他们寄宿在伦敦中央法庭所在地威斯敏斯特区附近的客栈或酒馆，聘请开业律师讲课或提供辅导，逐渐自发组成一所所具有自治团体性质的、行会式的简易法律学院。到了14世纪，此类学院已达到十多个[1]。律师学院的授课方式主要有：从律师提名的讲诵师授课、旁听律师辩论和法官审案、举办模拟庭审。模拟法庭通常由学院监督或讲诵师担任法官，学员分别扮演原被告，通过这种方式让学员亲自参与到模拟法庭的审理过程中，在实践训练中掌握辩论技巧和法律知识。法律是“训练所得而非教授所获”。事实上，他们既实践法律又学习法律[2]。至19世纪70年代“判例教学法”兴起之前，美国大学法学院承继的是英国律师学院学徒式教育的传统。20世纪20年代，“判例教学法”受到美国的现实主义法律运动诘责，美国法学院对法学教学方法和课程设置进行了大胆的改革，用“实习课程”“专题课程”“模拟法庭”等代替了“判例教学”，提高了法学院学生发现法律事实，找到案件解决方法的能力[3]。我国所称的模拟法庭即从美国的法学院课程mootcourt或mockcourt翻译而来。模拟法庭之所以广受法律教育的青睐，主要是因为其实践。实践是主观见之于客观的活动。
法学是行动的科学，法律教育是传授法律知识、培养法律实践能力的过程。法律实务工作是诸多实践能力的综合，具体包括逻辑思维能力、语言表达能力、沟通能力、诉讼能力及写作能力等。逻辑思维能力是指能识别法律问题的性质，灵活运用相关法理进行法律分析和推理，以解决法律问题的能力。语言表达能力是指通过语言或者文字准确完整地向他人或社会传递观点与诉求以及表达法律意见的能力。沟通能力是指选择恰当的沟通手段与当事人商讨诉讼策略，为当事人提供咨询和建议，说服他人采纳自己的主张与理由的能力。诉讼能力是指谙熟诉讼程序的各项规则，善于运用诉讼策略与技巧，化解诉讼困境的能力。写作能力是指根据诉讼需要撰写相应的法律文书，并能正确运用法理与法律进行说理阐释的能力。这些能力既在实践活动中得以体现，又需通过实践活动进行培养。模拟法庭是模仿法庭审理，由学生参与行动的全过程。这是一个从案例选择到形成判决等一系列的实践活动过程，包括案例文献搜索甄选、文书写作、庭审活动、调解活动、总结归档活动等。模拟法庭教学通过系统的实践活动，如分析案件事实、提炼争议焦点，制定诉讼策略、制作法律文书、运用辩论技巧等，帮助学生建构法律思维范式，演练法庭辩论技巧，培养学生的综合实践能力。在模拟法庭中，角色扮演是一项重要的实践活动。学生们扮演着法官、原告、被告、第三人、证人、书记员等角色，学生在各自的角色中实践着相应的“角色”活动，体验到自己角色对能力的需求及完成“角色”任务工作的不足，又能从其它角色完成情况汲取经验及教训，以完善自己的实务能力。模拟法庭由于其仿真了法庭审理的各个环节，体现真实案件审理的每项活动，是培养学生综合法律实务能力的一种不可替代的方法。申言之，模拟法庭这一教学形式自诞生起就是一种帮助学生熟悉法律实务、培养法律实践能力的行之有效的教学方式。
二、模拟法庭方法之于法律文书写作教学的必要性
“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”法学价值在于为实践服务，其发展有赖于实践的推动。法学教育是以传授法律知识、训练法律思维、培养合格法律专业人才为内容的教育活动[4]。美国法律教育中实践教学贯穿始终，特别重视文书写作技巧的训练。德国将法学教育视为职业教育，尤其强调教学中的实践能力的培养。2002年德国颁布《法律教育改革法》，将司法、行政、法律咨询方面的法律实战经验纳入基础课程的大纲。日本的法律教育经历了一个从侧重理论传授到引入法律实务技巧为核心的过程。为提升文书写作课程的地位，分别开设状、判决书、意见书等单类文书写作课程[5]。高职法律事务专业主要为基层司法机构和中小企业、法律服务机构培养具备法律知识及实践技能、具备良好的职业素质的法律辅助人才，其课程体系包括理论课与实践课两部分。除了法理学、法律史学等属于纯理论的课程外，其它课程理论与实践属性兼而有之。理论课教学主要是向学生传授基本法律知识及理论，使学生了解和熟悉法律体系和法律规定的基本框架，而法律实务技能和职业道德培养则须通过实践课教学来完成。从法事事务专业定位看，人才培养更侧重于学生的操作能力。法律文书写作课程是高职院校法律事务专业的一门必修课，它涉及相关的实体法、程序法、写作学等学科知识，更强调法律知识的综合运用及学生的逻辑推理能力、分析判断能力、文书写作能力以及语言表达能力等综合能力的培养。因此，《法律文书写作》是一门典型的实践性导向课程，课程的设置为学生在专业知识的学习与司法实践之间架设起了一座桥梁。无论是从事企业法务工作抑或是基层法律辅助工作，法律文书制作都是必须具备的一项核心能力。模拟法庭教学法对法律文书写作的必要性体现在以下几个方面。
（一）针对性需要
传统法律文书教学大致分为两个步骤，即讲和练。老师讲授基本写作知识与写作要求后，课后给定案例让学生仿写。由于学生没有针对处理现实案件的紧张感与压迫感，往往只注重格式的正确性，照葫芦画瓢，而对案件实体中理由部分只是轻描淡写，大大减弱了法律文书的实务功能。
（二）综合性需要
如前所说，法律文书写作涉及诸多能力要求，需要一种教学方法将这些能力统括起来进行训练。模拟法庭的综合实践功能满足了法律文书写作要求，它将分析判断、运用、写作等能力培养有机地结合起来，是法律文书写作教学可以选择的一种比较理想的教学方式。
（三）有效性需要
法律文书写作虽然应用性较强，但内容较为枯燥，学生缺乏兴趣，学习比较被动，教学效果不能令人满意。模拟法庭由于存在角色分工，如在原被告之间、公诉人与被告之间存在对抗性、辩论性，再加之学生好胜心理，学生在准备这些文书时会主动思考，倾注更多的注意力，因此会大大提高学生的学习效果。
（四）实务性需要
法律文书大系包括若干子系统，若从诉讼性质角度分，可分为民事诉讼类法律文书、行政诉讼类法律文书及刑事诉讼类法律文书。任何一种诉讼都会涉及到众多的文书写作活动，模拟法庭可以按照实务的需要对学生诉讼文书写作进行系统的训练，学生走出校门很快就会进入角色，承担起法律事务性的初步工作。
三、法律文书写作中的模拟法庭教学环节设计
模拟法庭，是指在教师的引导下，由学生进行角色扮演（诉讼中原告、被告、律师、法官、检察官等）。由于模拟法庭的任务目标的差异，其社会效果和实践模式也不同。按照任务目标的不同，模拟法庭可分为表演型、体验型以及教学型等三类。表演型模拟法庭通常由学校相关组织（通常是团委或学生会）在特定的时刻（如宪法日、消费者权益保护日等）所开展的活动，其任务在于进行法制宣传、庆祝法制性的节日，宣讲法律法规，提高学生的法律意识等。这种模拟法庭有给定的剧本及台词，学生只需按照剧本中的角色进行表演即可。体验型模拟法庭，其任务在于熟悉程序法的具体规则。这类模拟法庭，由于其是在单一的程序法中进行，侧重点是了解和熟悉程序知识。前述两类模拟法庭讲究的是形式仪式及体验，参与者并没有真正的“动脑动手”，对培养学生的实践能力作用非常有限，一般在低年级中课程实训环节采用。教学型模拟法庭，是指将模拟法庭作为一种教学方法，依托课程而实现其特定教学目标的教学模式,是将知识传授为主转变为以实践能力培养为主的互动式教学,目的在于全面提升法律专业学生的实践技能。由于其任务目标在于提高学生的法律实践能力，因此尤其适合那些要求学生“动脑动手”实践性导向的课程。法律文书写作属于典型的“动脑动手”的实践性课程，因此，教学型模拟法庭对法律文书写作课程教学不失为一种较佳的实践教学模式。但要真正发挥出教学型模拟法庭的教学效果，必须要注重教学环节的精心设计。根据本人的教学经验，法律文书写作中的模拟法庭教学环节应由下列环节组成。
（一）课程开设
法律文书写作不是体现“写”的形式与技巧，更是众多部门法的知识与理论的综合运用。对高职院校法律事务专业学生而言，由于学是相对较少且理论课程容量较大，一、二年级基本上开设的是理论课程，因此，法律文书写作课程宜在高年级（学校一般是在三年级的第一学期）开设，开设时间通常在制定教学大纲时就须确定。由于模拟法庭中涉及众多法律文书，故模拟法庭教学一般宜在主要文书的写作理论讲授及初步训练后集中进行。根据三大诉讼对文书写作的类型与要求不同，模拟法庭教学一般进行三到四次。
（二）规则制定
模拟法庭作为培养学生实践能力的一个教学方式，在教学环节中需要制定科学的考评规则。一般而言，要从学生参与的态度、文书的准备、文书语言的表达、法律文书制作质量、庭审后的对文书点评及文书修改与完善、提交等几个方面进行考评，形成考评分值。考评规则是教师给学生打分的依据，也是对学生的约束，有助于克服模拟法庭“少数人做，大多数的看”的弊端，让所有的学生都能积极地参与其中。
（三）案例甄选
为避免文书写作的形式化及模拟法庭的表演性，案例素材通常是老师自己或律师亲自处理的真实案例。在选择案例时，不宜选择事实过于简单、证据过分充足的案例，而应选择那些争议相对较大的案例。如此可强化法庭的对抗性，为学生提供充分的思辨的空间，激发起处于对立面的各方当事人的辩论欲望。对于程序中的法律文书，如状、答辩状、公诉书等法律文书，要求学生亲自制作。这可以避免“模仿性写作”的“无的放矢”的不足，增强文书写作的针对性及感受性，进而提高文书写作的有效性。当然也不宜选择曾经是热点且已定案的案例，因为这些案件已随着法院的判决而失却的悬念，先入为主固化了学生的思维，激发不了学生的思辨欲望，加之网络中有相应的文书可复制，会大大减弱文书写作效果。
（四）角色分配
由于各个诉讼参与人在诉讼中的权利义务不同及职责不同，不同角色的学生撰写的文书类型也不同，有的相对简单，有的较复杂。为使更多的学生获得尽可能多的写作锻炼机会，通常做法是将学生分成不同组，如法官组、原告组、被告组、证人组等。通过在不同性质案件的模拟法庭角色变换，让不同组的学生有机会写作不同类型的文书，从而提高学生文书整体的写作能力。
（五）文书制作
制作法律文书是理论转化为法律实践过程中的重要一环。在模拟法庭中，不同的阶段对应着相应的文书要求。诉讼前需要准备的文书包括通知书、传票、状、答辩状、词，诉讼后文书包括判决书、调解书、送达公告及相关的执行文书等。这些法律文书是诉讼的载体，是当事人行使权利和履行义务的工具，是诉讼参与人处理法律实务的产物，是法律运行的结果。在文书制作过程中，学生不断学会和掌握处理法律实务的技术和操作本领，培养和提高了运用法律的实践能力。在诉讼文书准备过程中，针对不同的诉讼类型，任课教师应严格要求诉讼文书的规范形式，对诉讼文书的内容、语言表述、逻辑性、结构性安排都要进行细致的指导。
（六）法庭模拟
在庭审进行过程中，不同角色的学生会宣读其之前准备的文书，表达其主张，阐明其理由。对方当事人会对其主张及理由从事实、法律、逻辑性等方面进行抗辩。因此，庭审过程是对文书准备质量的一次检验，也是文书进一步完善的过程。庭审后，应要求学生针对庭审中暴露出来的文书中的漏洞及不足问题进行反思、修改。
（七）及时点评
如果我们要确定当代中国法律实践中最具总括性、涵盖性的时代主题，那么法律发展问题无疑最有资格称作这种主题。法律发展问题因当代中国的两个基本现实而突显其意义的重要性和解决的迫切性：一方面，10年“”几乎摧毁了建国之初建立起来的本来就很不坚实的法制基础，另一方面，以经济市场化和政治民主化为方向的社会改革又急需与之配套的完善的法律体系。在这种时代背景下，法律发展问题当然也就成了正在不断加强自身理论建设的中国法学所深为关注并大量研究的实践主题。本文无意于分析当代中国法学在法律发展问题上的各种具体的研究成果，而只打算探讨当代中国法律发展研究的理论框架和基本思路。
本文借用美国科学哲学家托马斯•库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式，一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、方法及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念，也有人称为“形而上学的假定”；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则；最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果，即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻影响，一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架，另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式，本文分别称之为现代化范式和本土化范式。（这两种范式如何命名并不重要，重要的是确实存在这样两种范式。）
现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。
在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。从思想渊源上看，这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。
二、法律的定义：一元论—多元论
现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。
现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律国家制定或认可的规则。
这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。
本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。
本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。(苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71页。)
从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。
在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第8-10页。)
三、法律的功能：积极论——消极论
在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。
在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：《法官•法律•社会》，《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。
三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。
本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。
在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第6页。)
四、法律发展的历史观：现代化-平面化
法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。
现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。)
现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出，人的发展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系”阶段，自然经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“自由个性”阶段，产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为，从第一种形态向第二种形态的过渡转变，就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。(参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中，传统法律文化与现代法制的相互排拒性，是显而易见的。这是因为，古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的，它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征，它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥：《中国法制现代化面临的四大矛盾》，《探索与争鸣》1995年第3期，第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良：《论法律文化的要素与结构》，《社会学研究》1989年第2期，第105页。)
在这种传统—现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权利，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。(公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。(蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，(梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代桑??上执??即从?法文?向私法文?的嬗变?程?周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。(邱本等：《从身分到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。(谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。(张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。
现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。
后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。(参见苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。)因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存，而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的能发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。
五、法律发展的途径：建构论-进化论
在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义－激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。
伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。
现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。
本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。(梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。)
六、法律的知识论：普适性知识-地方性知识
如果从广义的知识-人们对事物的认识-来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。
现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《中国法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。
七、法律发展的主体：政府推进论—民众主导论
在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。
现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)根据现代化论者的分析，政府在法制现代四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。)
本土化论者对政府推进论指提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。
本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通??反复博弈?发?的合作中???因此?必定是一个?史的演??程。强调民众的主导作用?也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的?时又鄙视、轻视中?民众以?们的实??体现出来的创造力?不可高歌平等的?时又把中??包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。)从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。
八、法律发展的资源：外来资源论—本土资源论
任何新的法律制度都不可能是凭空产生出来的，而总是或多或少来自于已有的正式的或非正式的制度。这样，本国或他国已有的正式制度或非正式制度就构成了法律发展过程中可以利用的制度资源。在法律发展的资源问题上，现代化范式与本土化范式虽然都认为对本国的制度资源和外国的制度资源都应利用，但二者所强调的制度资源并不一样。现代化范式更为强调外来资源，即强调移植国外先进的法律制度。而本土化范式则更为强调本土资源，即强调利用本国正式的或非正式的制度。现代化论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，因而不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。 从法律普适论的立场出发，现代化论者主张借鉴或移植国外的法律制度，充分利用外来资源，解决本土资源不足的问题。“中国是一个无市场经济传统的国度，中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持，这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯法的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造，或来源于他国经验的摹仿，而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的，摹仿则是主要的，日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”(王涌：《社会法学与当代中国法的理念与实践》，《中外法学》1996年第1期，第15页。)走在现代化前列的西方国家创造了一整套现代法律制度，因此我们移植的对象主要是西方的法律制度。“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念（自由、平等、权利神圣）三大要素，它们是由西方民族率先确立的，是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以，后起的现代化国家和民，法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”(见郝铁川：《中国法制现代化与移植西方法律》，《法学》1993年第9期，第4页。)现代化论者还从多方面为进行法律移植或者说利用外来资源作了具体论证。首先，法律移植是发展市场经济的需要。这是一条在论证法律移植之必要性时被使用得最多、也被认为最有力的理由。市场经济具有同构性。尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系的过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。(参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第211、212页；另见刘少荣、操敬德：《市场经济法制建设与法律移植之思考》，《法商研究》1995年第2期，第14—16页。)“凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。”(王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载《中共中央法制讲座汇编》，法律出版社1998年版，第69—70页。)其次，法律移植是世界法律发展的普遍趋势。“自从人类进入资本主义时代以孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第122页。)其三，法律移植有助于加快法制现代化进程。对于法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其对于发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同需要的客观规律和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸纳，切莫把自己封闭起来，对发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明成果置之不理，一切从头做起，或者故意另起炉灶，那只能在发达国家的后面爬行，只能拉大与发达国家的差距，延缓本国法制现代化的进程，以至丧失法制现代化的机会。其四，法律移植是对外开放的需要。一个国家要对外开放，走向世界，就必然要使国内法与国际社会通行的法律和惯例接轨。(以上观点参见孙，中国人民大学出版社1994年版，第122页；张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第212页。)另外，法律移植有实验成本低、周期短、见效快的特点，有助于及时调整改革与发展所产生的新的社会关系，防止改革中出现法律滞后的现象，最大程度地参考国际惯例及各国普遍作法，避免国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。(参见吕志强等：《中国经济特区法律移植研究》，《法律科学》1994年第6期，第6页。)本土化论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。他们指出，外国的法治经验可以为我们提供启示和帮助，但这种启示和帮助是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性知识不可能是“放之四海而皆准”。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传达外国法治经验，却又都不可避免地有意无意扭曲其试图作真实描述的东西。他们还从法律多元角度指出，在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。这种民间规范和秩序是不可能仅仅以一套书本上的、外来的理念化的法条所能代替的。除非移植的法律能与这些本土规范相容，或提供某种功能上的替代品，否则，无论一个移植的法律在理论上是如何之好，都可能只是外生物而不能被接受。本土化论者认为，中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来。“现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法’或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。”何谓“本土资源”？在他们看来，一是中国的历史传统，即活生生的、流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度，如各种本土的习惯、惯例，这是更重要的本土资源。除了因为法律是地方性知识之外，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来的法律制度相比，从本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，更易于贯彻实施，因而有利于减少国家强制力，减少社会的交易成本，建立比较稳定的社会预期。
关键词：法理学；教学；功能；路径
中图分类号：G642文献标志码：A文章编号：1673-291X(2008)18-0209-02
在高校素质教育的模式下，作为法学核心课程中唯一的理论法学，《法理学》在培养法学理论基础和法学方法论上有着其他课程无法替代的作用，是学好其他法学专业课程的前提，也是进入法学知识殿堂的阶梯。而从实用角度讲，《法理学》还是考研综合课和司法考试综合课的必考科目。可见，法理学课程在我国法学教育中的地位及重要性已不需要详细论证。然而，由于我国长期以来法理学理论渊源的单一性和法律文化的缺失、法理学研究的问题及其方法本身具有形而上的特性以及法理学课程内容的博大精深等原因，客观上增加了其教、学的难度，因而真正论及法理学课程的功能及其实效并不乐观。在倡导并推行素质教育的形势下，有必要阐明在本科法学教育中法理学教学的重要功能。
一、培养法律理念
就法律的研究与学习而言，法律理念的培养比法律知识更为重要。法律理念是关于法的精神、思想或观念，其中包括对法律的信仰，是指导法律思维活动和法律知识运用的活的灵魂。法律理念首先是法的精神和灵魂。它是隐含在定型化、条文化的法律文本之中的，没有显现为具体条文的隐性的法，但它却有着比相对固定、确定的法律条文更为重要的作用。它对立法和法的实施都有指导意义，例如指导法官正确行使司法自由裁量权。可以说，一个法律条文的适用是否达到了预计的结果或实效，与具体操作者是否理解、掌握了该条文所体现的法律精神、理念并予以贯彻密切相关。法律条文传递的仅是字面含义，是表面现象，潜藏在法律条文后面的法理及法律的精神、理念才是支撑法律条文的灵魂。单纯依靠定型的、硬性化的法律条文很难应对千变万化的社会生活；而法理和法律精神作为法律条文的灵魂则是活的法律，具有相当的普适性，能够应付纷繁复杂的社会现实。事实上，把法律运用于具体案件的过程就是法律工作者将对法律条文与其背后的法律精神、理念的理解二者相结合具体实施、操作的过程。例如“任何人未经审判不得被认定为有罪”这一规则就体现出无罪推定、程序公正与实体公正同样重要、对被告人的人权保护等理念。
因此，要想学好、用好法律研究掌握法律条文固然重要，但不能仅限于法律条文本身，而是要探究条文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念还是法律的观念和信仰。法律观念是人们对法律的认识与态度；法律信仰是人们对法律的崇尚和信服并以之作为行为的最高准则，这是建设法治国家的关键性要素。法律信仰是在具备相当法律知识的基础上养成的以法律的观点和方法认识和解决问题的法律观念的前提下形成的，是法律学人和法律职业者首先必须具备的专业品质。只有崇尚和信奉法律，才能养成自觉守法和维护法律权威的习惯，才能忠诚法律，并在需要时挺身而出捍卫法律的尊严。没有法律信仰的品格就不能成为合格的法律人。
理念与知识、原理不同。法理学教学的主要功能之一就是在向学生传授法的知识、原理的同时，对其进行法律观念的熏陶，为培养其法律理念奠定基础。部门法学主要是传授具体的法律知识、原理与技能，法理学则是通过基本法律理论的传授向学生灌输法的正义与公平、自由与秩序等的价值、执法与司法的客观、公正的法律观念，培养学生的法律理念并最终促使他们生成法律信仰。值得一提的是，德国法学家拉伦兹的一句话也应该是一个司法理念，法官“除非有严重的法律不法之情形，其不得动辄基于法理念修改实证法。”
二、训练法律思维
关于法律思维，我国学者的研究起步较晚，目前应该说还没有一个通行的概念，但对于法律思维的存在而且应该是职业法律群体所特有的一种思维形式尚有共识。本文使用的概念是法律思维“系指生活于法律制度框架之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”
就此而论，法律思维包括三层含义：一是人们对法律的认识态度，即人们对法律现象的看法、评价，这是它形而中的一般功能；二是人们思考和认识社会的方式，即受法律意识和操作方法所影响的认识社会现象的特殊方式，这是它形而上的抽象功能；三是人们运用法律解决问题的具体方法，即对社会现象的法律解释、法律调整的具体措施，这是它刑而下的实用功能。法律思维也同其他思维一样是从社会实践中产生的人类特有的精神活动，同样可以通过专业训练获得并形成熟练的思维定式。法理学不仅训练学生关于法律的理论思维，即透过法律现象和概念的表象分析挖掘其背后所体现的法律思想、理念和精神，而且训练学生根据法律的实践思维，即掌握法律规范适用于具体案件的思维活动过程和规律性的特点，但侧重于总结它背后体现出的法理和精神理念，其目的仍然是为培养法律理论思维服务。
法律思维只依据事实和法律，在以实在法规定为大前提的情况下，通过推理寻找行为和结果之间的因果关系以及事实和法律之间的联系。法理学训练学生的法律理论思维不仅适用于学习理论法学以解析抽象、宏观的理论问题，它对于部门法学包括实体法和诉讼程序法同样适用，因为每一个具体的法律规范背后都包含着某种法的精神或理念，如果只看到法律条文的表面含义而看不到隐含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。
三、掌握法学方法论
简单地讲，方法是为达到一定目的而要选取的步骤、手段。理论上对于方法的系统研究就是“方法论”。所谓法学方法论，“是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。”也有学者认为，法学方法应该是仅指法律方法即法律运用的方法。法学方法论近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视，目前相对通行的观点是，法学方法论包括法学理论研究的方法和法律应用的方法，其中法学理论研究的方法又称法学方法，诸如阶级分析方法、价值分析方法、历史分析方法以及实证研究方法、比较研究方法、社会调查方法等，而法律解释、法律推理、法律思维、法律论证等又称法律方法或法律应用的方法。
上述法学方法并不是只对将来从事纯粹的法学理论工作有用，法学本科生掌握这些方法对他们在学校平时为完成学业的探究性学习、自主学习以及毕业论文的写作都有着工具性的意义。法律推理是一种重要的法律方法，它同普通推理一样分为演绎推理和归纳推理，前者是从一般到特殊，优点是由定义根本规律等出发一步步递推，逻辑严密结论可靠，且能体现事物的特性。缺点是缩小了范围，使根本规律的作用得不到充分的展现。归纳推理是从特殊到一般，优点是能体现众多事物的根本规律，且能体现事物的共性。缺点是容易犯不完全归纳的毛病。这两种推理方法在应用上并不矛盾，可以根据不同的问题结合使用而有所侧重或者选择单独适用。法律论证则是对法律推理的过程及其结论用语言形式表述出来，尤其要证明法律推理所得结论的正确性，这在一些法律文书中都能充分体现。
四、《法理学》功能的实现路径
法理学本科教学如何进行方式方法的改革完善，更好地实现培养法律理念、训练法律思维和掌握法学方法论的功能，关键在于能否探索出一条理性的路径。传统的课堂教学方式被称作“一言堂”，由教师按照演绎推理的逻辑思路系统讲解知识，循序渐进地推进教学，控制课堂教学进度，保证按照教学计划完成教学内容。但这种教学方式不利于创新，被认为是学生被动学习的罪魁祸首因而一直处于被批判的境地。而笔者认为，对于本科生的法理学教学，坚持这种传统的授课方式仍然是必要的，它可以使学生系统、全面地掌握法理学知识，建立扎实的法学理论基础，并且能够更好地了解、学习法学方法。至于这种教学方式的弊端，则应该采取措施积极进行改革和完善。只有在传统教学方式的基础上进行更新，使教学方式方法尽可能地多样化，法理学教学才能更好地实现其功效。为此，可以着重在以下方面进行改进：
第一，教师要研究教材和了解学生。完善的教材可以更好地为教、学服务。教师要对所选用的《法理学》统编教材进行分析、比较研究，按学时需要决定取舍，要了解学生的学习状态，对学生的学习难点作到心中有数，这样才能有的放矢地制定教学计划和授课方案。
第二，实现教学方式的多元化。在教学中做到促进四个结合，即学生主动学习与被动学习相结合、教师与学生“教”与“学”互动相结合、传统教学方法与现代化教学手段相结合、理论教学的特点和实践教学的长处互补相结合、法学前沿理论介绍和经典案例分析相结合。
关键词：法律思维，大众思维，法律教育
法律是一门理论与实践相关涉的学问，因此法律实践活动是在法律理论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的问题，而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题。，无疑是需要在长期的法律专业教育中培养成长，并形成一定的思维定式。这里涉及到三方面的问题，即法律思维的基本取向、法律思维的大众化意向和法律教育的定位。
一、法律思维的基本取向
法律虽然是人类社会自始以来就已存在的，但真正形成以法律专门人才运用其学识赋予历史积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式，却是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1] 由此在欧洲将分散的法律认知方法通过集中式的传授方式，给予法律人以共同取向的法律思维，使法律知识成为至少在职业共同体内具有类似基础的共同语言，成为法律职业人沟通、交往的基本途径。更为重要的是，运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3]
在明确法律思维的基本取向之前，有必要对何谓思维做一个说明。何为思维，对于古希腊哲学家而言，已是一个在努力探索的问题了，如柏拉图所思考的“善”与“正义”，亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分，无一不是思维的结果。直至黑格尔对思维的本质之考察，使人们明显关注思维的权能，黑格尔在《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析：①“首先就思维的通常主观意义来说，思维似乎是精神的许多活动或能力之一，与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事物的价值，亦即本质、内在实质、真理。”[4] 因此在黑格尔看来思维是主观的，有某一客观的物与之相对立；同时思维也是能动的，是某物在人的思维意识中的反映，可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言，黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。
无可否认，法律思维与哲学思维有着极大的区别，最重要的一点在于哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象，而法律思维既存在哲学思维的特点（如立法活动是面向整体、抽象的活动），又存在面向局部、具体的事物及其关系的活动（如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断）。因此，有学者总结了法律思维的要素，认为法学的思维就是判断；法律工作就是行使判断力；法学的注疏学是法学思维的第二个要素；通过形成新的规则，进一步发展法。[5] 这种归纳是正确的，如果再加上一个理解环节，形成理解-解释-判断-创设-理解这样一种循环的过程，法律思维才能达致真正的成熟。
法律思维的基本取向究竟是什么呢？这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来，法律思维具有如下的功能：①统一法律思维基本类型的功能。如前所述，法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看，每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联，即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看，法律人与之相关联的不仅是规范整体，而且包括具体的事实构成，于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物，人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一，从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断，[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离，从而保持一种距离感而产生权威，这在法律过程中是必需的，否则会形成大众内心的不尊重。
综上所述，法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授，形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础，最终实现法律的目的-人类社会中的正义、善和人的价值。
二、法律思维的大众化意向
依循上述法律思维发展的路径，毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向，并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中，是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢？在我国的现实中，实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是：例如司法统一考试虽然在2003年提高了门槛，只允许拥有本科学历者参加，但其中多数是非法律专业的人士，于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试，就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官；我国历来倡导与群众密切联系，在司法上提倡“马锡五审判方式”，于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应，考虑到我国民众历来法律意识淡薄，对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统，因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言，我国的法律思维的大众化意向太过明显，需要的是发展法律思维的专门化。
在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？换言之，如何保持法律既通达人情，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常？”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中，如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语，结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书；同时如果法律思维与大众思维完全融合，法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段，如概念法学所追求的“概念金字塔”，从其顶端屹立的一个最高概念出发，推导出抽象的和一般的概念，再推导出许多具体的有内容的概念，从而形成一个封闭的系统，阻隔一切社会现实需求而自我繁殖-虽保持了法律观念的高度专业化，却导致了自我封闭；利益法学在实践上使法律面向生活，排斥逻辑优先的概念法学，以生活价值居先-虽保持了法律体系的开放性，却抛弃了法律的专有逻辑，导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相，从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。
在此所谓的法律思维大众化意向，并非意指法律语言、思维等与日常生活的彻底融合，而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。毫无疑问，在人类发展史中，人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语言这种中介物，能对事物进行抽象式的思维（如抽象地提取各种类型概念）；同时思维方式呈现多元化的发展，这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。德国哲学家哈贝马斯曾说过：“这种交往实践的职能就在于，在一种生活世界的背景下，争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基础的意见一致。”[12] 按笔者理解，这里有两层涵义：一是人的交往立基于生活世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的，法律既统治着人们的行为规范，又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类，那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说，在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁，使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之间保持一定的“主体间性”，又要使大众在一定程度上理解法律思维，这绝非易事。在此实际上转向了一个更为重要的问题，即我们应培养哪些类型的法律人才，是否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人，以其所具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量的问题。
三、法律教育的定位
现代社会要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专门知识，同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此，高等教育才能适应社会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践中，既要教授学生以深厚的专业知识，又要使学生学会实际应用的技能。具体到法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13]
我国法律专业的真正繁荣时间并不长，相较于西方国家在法律理论上的研究差距甚大，这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话：“人们对问题进行有效的批判讨论，只要是无意识地，就要依赖于两件事：所有以达到或接近真理为共同目标的各方都能接受，以及相当数量的共同的背景知识。”[14] 因此法律教育的立足点在于透过法律条文存在的表象，深入考量隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的，反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出，需要从其缘起的条件、发展的历程以及根植的法律原则等方面，通过严密的法律论证确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释，不仅可使学生易于理解、接受，而且可使学生学会探索法律知识最为重要的方法，形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知识的前提下首先要实施的工作，也是培育法学专家的必由之路。
其次，在熟练掌握法律理论知识的基础上，法律教育必需与实践相结合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动，都是以人作为理性的动物为前提的。诚如康德所认识到的，理性包含了任何现实的经验，但现实的经验却不能构成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。之于法律更是一种预设的体系，需要通过实践证实或证伪，从而以理性人的意志之反思，重新认识法律的预设。因此在法律教育中，实践是必不可少的环节，同时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动主要是以法律思维为基础的，是一门专门、专业的职业活动，其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求，法律职业人员必不可少地要与经济学、社会学等相邻学科知识的交叉，形成一种建基于广泛的社会知识背景下的法律职业群。
最后，法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人，但他们通过一定的途径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能，形成诸如企业法律顾问、社区法律顾问等，让他们以贴近大众思维的方式，既解决企业、民众对某些法律问题的疑惑，又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职业人员，在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的结构，使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。
综上所述，我国目前的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思维的法律职业人，包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检察官与律师。当然鉴于社会的现实需要，这些专业法律人不仅应具备法律思维，而且还应涉及自然科学和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的法律中间人，让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁，彻底改变法律人的大众思维倾向。
参考文献：
[1] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第141—152页。
[2] 波普尔认为知识通过批判和创造而增长，主要是基于科学意识的形成，由非暴力的理性批判取代对错误的消除。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识-一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第90页。在法律领域中，运用共同思维对法律论证的批判，促进了法律知识的创造性增长。
[3] 法律家共同体形成的标志首先在于：“法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、学习和进步。” 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第273页。
[4] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第68、74页。
[5] 参见[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。
[6] “任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至即整个法律秩序。”R. Stammler， Theorie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 转引自[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。
[7] “先见”是加达默尔的说法，“前理解”是约瑟夫·埃塞尔的说法。“先见”是一种具体人评价事物时所必备的理解平台，其先前的生活阅历、知识等构成了理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。因此加达默尔认为只有形成“先见”与法律本文的视域融合，才会出现真正的理解，才会开始本文的意义世界。参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。同时参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。
[8] 如有学者总结了法律家的思维方式：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序思考；注重缜密的的逻辑，谨慎对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”等。参见前引[3]孙笑侠书，第280页以下。
[9] “法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。”前引[7]王晓、董必秀文。
[10] [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
[11] 参见[德]阿图尔·考夫曼《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页以下。
[12] [德]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）-行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，第34页。
[13] 季卫东教授认为，现代式法律教育和相应研究包括两个方面：首先是实用的精致的法律解释学积累。其次，空灵的、创新的法学理论的探究。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第215页。
关键词：法律思维，大众思维，法律教育
法律是一门理论与实践相关涉的学问，因此法律实践活动是在法律理论指导下的由法律思维所指涉的活动。这不仅是一个形而上的思维观念的问题，而且是一个指向具体对象或关系的法律适用的问题。，无疑是需要在长期的法律专业教育中培养成长，并形成一定的思维定式。这里涉及到三方面的问题，即法律思维的基本取向、法律思维的大众化意向和法律教育的定位。
一、法律思维的基本取向
法律虽然是人类社会自始以来就已存在的，但真正形成以法律专门人才运用其学识赋予历史积累下来的大量法律规范以结构和逻辑性的培养模式，却是始于11世纪末的波伦亚法学院。[1] 由此在欧洲将分散的法律认知方法通过集中式的传授方式，给予法律人以共同取向的法律思维，使法律知识成为至少在职业共同体内具有类似基础的共同语言，成为法律职业人沟通、交往的基本途径。更为重要的是，运用共同法律思维交往的结果是促使法律知识增长的重要手段。[2] 因此，建立在共同法律思维基础上的法律职业群体的形成就势在必行了。[3]
在明确法律思维的基本取向之前，有必要对何谓思维做一个说明。何为思维，对于古希腊哲学家而言，已是一个在努力探索的问题了，如柏拉图所思考的“善”与“正义”，亚里士多德对“形式”与“质料”所做的区分，无一不是思维的结果。直至黑格尔对思维的本质之考察，使人们明显关注思维的权能，黑格尔在《小逻辑》中对思维做了深邃的剖析：①“首先就思维的通常主观意义来说，思维似乎是精神的许多活动或能力之一，与感觉、直观、想象、欲望、意志等并列杂陈。”②“我们既认思维和对象的关系是主动的，是对于某物的反思，因此思维活动的产物、普遍概念，就包含有事物的价值，亦即本质、内在实质、真理。”[4] 因此在黑格尔看来思维是主观的，有某一客观的物与之相对立；同时思维也是能动的，是某物在人的思维意识中的反映，可以通过反思来把握事物的本质。从这个意义而言，黑格尔所揭示的思维本性正是笔者在此考量思维的依据所在。
无可否认，法律思维与哲学思维有着极大的区别，最重要的一点在于哲学思维面向的是事物的整体的一种抽象，而法律思维既存在哲学思维的特点（如立法活动是面向整体、抽象的活动），又存在面向局部、具体的事物及其关系的活动（如法官对具体的人与人、物之关系所做的判断）。因此，有学者总结了法律思维的要素，认为法学的思维就是判断；法律工作就是行使判断力；法学的注疏学是法学思维的第二个要素；通过形成新的规则，进一步发展法。[5] 这种归纳是正确的，如果再加上一个理解环节，形成理解-解释-判断-创设-理解这样一种循环的过程，法律思维才能达致真正的成熟。
法律思维的基本取向究竟是什么呢？这应该从法律思维的功能着手来进行考量。总括起来，法律思维具有如下的功能：①统一法律思维基本类型的功能。如前所述，法律思维针对具体的个案或抽象的规范整体的认知活动。从抽象层面看，每个具体的法律人需要与整体规范的意义域发生关联，即从规范整体中理解、解释、判断法律的意义指向。[6] 从经常台层面看，法律人与之相关联的不仅是规范整体，而且包括具体的事实构成，于是必不可少地涉及到事物的“先见”或“前理解”。[7] 因而有必要再法律思维定式上取得一致。[8] ②提供法律人相互理解、论争直至创新的基础。人是社会性的动物，人类社会的关系依语言为中介来维系相互间的交往。统一的法律思维有赖于法律语言的统一，从而将所有的法律活动涵摄于法律思维。③形成真正的法律权威。由于法律判断在适用中属于一种独断的判断，[9] 因而相对统一的法律思维能保持与大众思维一定的距离，从而保持一种距离感而产生权威，这在法律过程中是必需的，否则会形成大众内心的不尊重。
综上所述，法律思维的局部取向立足于统一的法律知识传授，形成统一的思维取向以谋求法律认知活动的基础，最终实现法律的目的-人类社会中的正义、善和人的价值。
二、法律思维的大众化意向
依循上述法律思维发展的路径，毫无疑问将出现法律职业专门化的趋向，并由此形成法律思维与大众思维的对峙。这是在社会发展中由于分工产生的必然现象。但问题是在现实生活中，是否就一定存在法律人与大众之间的隔阂呢？在我国的现实中，实际的情况是法律思维过于大众化。此类现象比比皆是：例如司法统一考试虽然在2003年提高了门槛，只允许拥有本科学历者参加，但其中多数是非法律专业的人士，于是一位从未受过法律专业知识传授的人只要通过司法统一考试，就可以成为一名律师甚至理论上可以成为一名法官或检察官；我国历来倡导与群众密切联系，在司法上提倡“马锡五审判方式”，于是诸如“送法下乡”、“法官咨询”的活动在各地屡屡发生。与此相应，考虑到我国民众历来法律意识淡薄，对于维护自身的权利和遵纪守法的观念缺乏传统，因此国家虽已实施多年的普法运动但实际收效却甚微。总体而言，我国的法律思维的大众化意向太过明显，需要的是发展法律思维的专门化。
在此不得不留意波斯纳曾提出的一个问题，即“如何防止法律专门人员自己成了一个职业特权阶层，其目的与社会需要和公众判断都有重大不同？换言之，如何保持法律既通达人情，又不过分人情化、个人化、主观和反复无常？”[10] 这并非是一个多余的问题。在实现法律思维专门化的进程中，如果只一味地塑造法律的专业思维、专门术语，结果可能是一份普通的司法判决书对于大众而言也无异于天书；同时如果法律思维与大众思维完全融合，法律将成为任性的代名词。回顾法学理论发展的阶段，如概念法学所追求的“概念金字塔”，从其顶端屹立的一个最高概念出发，推导出抽象的和一般的概念，再推导出许多具体的有内容的概念，从而形成一个封闭的系统，阻隔一切社会现实需求而自我繁殖-虽保持了法律观念的高度专业化，却导致了自我封闭；利益法学在实践上使法律面向生活，排斥逻辑优先的概念法学，以生活价值居先-虽保持了法律体系的开放性，却抛弃了法律的专有逻辑，导致面对众多利益无从决定何者优先。[11] 这两种法律体系现已成为历史的一种面相，从中可见无论是过于自我封闭或过于大众化的法律体系都不利于法律的成长。
在此所谓的法律思维大众化意向，并非意指法律语言、思维等与日常生活的彻底融合，而是指法律语言、思维不能完全脱离现实而独立、封闭地成长。毫无疑问，在人类发展史中，人类已成为生活在社会中的动物。人的生存通过语言这种中介物，能对事物进行抽象式的思维（如抽象地提取各种类型概念）；同时思维方式呈现多元化的发展，这是人类民族性、地域性、历史性和个性的表现。德国哲学家哈贝马斯曾说过：“这种交往实践的职能就在于，在一种生活世界的背景下，争取获得、维持和更新主体内部所承认的具有可批判性的运用要求为基础的意见一致。”[12] 按笔者理解，这里有两层涵义：一是人的交往立基于生活世界背景。联系到法律领域即是法律最根本的是为人类生活服务的，法律既统治着人们的行为规范，又在人们的行为有冲突之际予以援手。二是人类的交往行动建立在可以相互交流各自意思的基础之上。统摄于法律即是既然法律服务于人类，那么就需要构建一个人们进行法律交流的平台。也就是说，在法律思维和大众思维之间建造一座桥梁，使法律思维不至于成为生活世界外的孤岛。既要使两者之间保持一定的“主体间性”，又要使大众在一定程度上理解法律思维，这绝非易事。在此实际上转向了一个更为重要的问题，即我们应培养哪些类型的法律人才，是否需要培养一类介于法律职业和大众生活之间的类法律人或法律中间人，以其所具备的法律思维与大众接触面而服务于大众生活世界。这是笔者下面将予以考量的问题。
三、法律教育的定位
现代社会要求高等教育能够按照各学科的分类为学生提供精深的专门知识，同时又要求各学科之间的交叉与沟通。惟其如此，高等教育才能适应社会日益精细的分工和日益频繁的交往、沟通的需求。因此在具体的教育教学实践中，既要教授学生以深厚的专业知识，又要使学生学会实际应用的技能。具体到法律职业教育同样存在上述两方面的基础性要求。[13]
我国法律专业的真正繁荣时间并不长，相较于西方国家在法律理论上的研究差距甚大，这是无可回避的事实。因而在我国尚处于探求法律知识和形成共同的法律知识背景的阶段。这正符合卡尔·波普尔的一句话：“人们对问题进行有效的批判讨论，只要是无意识地，就要依赖于两件事：所有以达到或接近真理为共同目标的各方都能接受，以及相当数量的共同的背景知识。”[14] 因此法律教育的立足点在于透过法律条文存在的表象，深入考量隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的，反映到课堂教学上就是对每一法律规则的提出，需要从其缘起的条件、发展的历程以及根植的法律原则等方面，通过严密的法律论证确定当前所选择的社会价值。对法律规则或条文的这种解释，不仅可使学生易于理解、接受，而且可使学生学会探索法律知识最为重要的方法，形成一套独特的法律思维模式和以共同法律知识为背景的先见。这是我国在相对缺乏法律背景知识的前提下首先要实施的工作，也是培育法学专家的必由之路。
其次，在熟练掌握法律理论知识的基础上，法律教育必需与实践相结合。人在社会中为增进知识的增长而从事积极的活动，都是以人作为理性的动物为前提的。诚如康德所认识到的，理性包含了任何现实的经验，但现实的经验却不能构成理性的全部，[15] 有一部分理性需要依赖于理性实践后的反思得出。之于法律更是一种预设的体系，需要通过实践证实或证伪，从而以理性人的意志之反思，重新认识法律的预设。因此在法律教育中，实践是必不可少的环节，同时这种实践应该是在理论指导下人的一种自主行为。笔者认为这种法律实践活动主要是以法律思维为基础的，是一门专门、专业的职业活动，其实践活动的主体是法官、检察官和律师。鉴于现代社会的需求，法律职业人员必不可少地要与经济学、社会学等相邻学科知识的交叉，形成一种建基于广泛的社会知识背景下的法律职业群。
最后，法律教育需要培养一类既具备法律思维又倾向于大众思维的法律中间人。这类人员非经受过严格专业训练的法律职业人，但他们通过一定的途径如法律培训班等掌握了一定法律知识技能，形成诸如企业法律顾问、社区法律顾问等，让他们以贴近大众思维的方式，既解决企业、民众对某些法律问题的疑惑，又可以承担在社会中传播法律知识的职责。这类人的数量可以远大于法律职业人员，在社会生活中形成大众、法律中间人和法律职业人这样一种金字塔式的结构，使法律活动顺畅地承上启下地运行于社会结构之中。
综上所述，我国目前的法律教育的重点在于训练一批具备专门法律思维的法律职业人，包括具有精深法律理论的学术人才和理性实践能力的法官、检察官与律师。当然鉴于社会的现实需要，这些专业法律人不仅应具备法律思维，而且还应涉及自然科学和其他社会科学领域。然后通过培养以大众思维为取向的法律中间人，让他们成为承载联系大众与法律职业群的桥梁，彻底改变法律人的大众思维倾向。
（作者单位：浙江理工大学法律系）
参考文献：
[1] 参见[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第141—152页。
[2] 波普尔认为知识通过批判和创造而增长，主要是基于科学意识的形成，由非暴力的理性批判取代对错误的消除。参见[英]卡尔·波普尔：《客观知识-一个进化论的研究》，舒炜光等译，上海译文出版社2001年版，第90页。在法律领域中，运用共同思维对法律论证的批判，促进了法律知识的创造性增长。
[3] 法律家共同体形成的标志首先在于：“法律职业或法律家的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础，并不间断地培训、学习和进步。” 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第273页。
[4] [德]黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第68、74页。
[5] 参见[德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第197页。
[6] “任何人如果适用了某个具体法律规范，等于说事实上适用了整部法律、甚至即整个法律秩序。”R. Stammler， Theorie der Rechtswissenschaft， Halle 1923， S.15. 转引自[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第298页。
[7] “先见”是加达默尔的说法，“前理解”是约瑟夫·埃塞尔的说法。“先见”是一种具体人评价事物时所必备的理解平台，其先前的生活阅历、知识等构成了理解倾向的基础因素，不可避免地带有个人的主观色彩。因此加达默尔认为只有形成“先见”与法律本文的视域融合，才会出现真正的理解，才会开始本文的意义世界。参见[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，第393页。同时参见王晓、董必秀：《判决理由：哲学解释学在法律解释中的最终落脚点》，《浙江学刊》2003年第5期。
[8] 如有学者总结了法律家的思维方式：运用术语进行观察、思考和判断；通过程序思考；注重缜密的的逻辑，谨慎对待情感因素；只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”等。参见前引[3]孙笑侠书，第280页以下。
[9] “法官必须确信自己诠解的权威性，否则在表达出来以后会难以服众。因此，法官最后只能做出独断的判断：与立法者不同，他们是为了探究法律本文对社会的适应性；与民众也不同，他们是为了探究法律适用变更的可能性。”前引[7]王晓、董必秀文。
[10] [美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第7页。
[11] 参见[德]阿图尔·考夫曼《法哲学的问题史》，载阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第162页以下。
[12] [德]哈贝马斯：《交往行动理论（第一卷）-行动的合理性和社会合理化》，洪佩郁、蔺菁译，重庆出版社1994年版，第34页。
[13] 季卫东教授认为，现代式法律教育和相应研究包括两个方面：首先是实用的精致的法律解释学积累。其次，空灵的、创新的法学理论的探究。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第215页。
[14] [英]卡尔·波普尔：《猜想与反驳-科学知识的增长》，傅季重等译，上海译文出版社2001年版，第340页。
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