【摘 要】1985年《中华人民共和国继承法》的颁布与实施，使我国的继承法律制度有了较系统、完整的体系。但《继承法》制定于计划经济年代，社会经济发展水平不高，公民继承的遗产大多局限于生活资料，现阶段私有经济在我国国民经济中所占比重越来越大，私有经济规模之大，使《继承法》已不能完全适应当前的需要，完善我国的继承法律制度是目前的当务之急。 【论文关键词】遗嘱继承 制度完善 遗嘱继承又称为指定继承，是指依照被继承人生前所立合法有效遗嘱的指定取得被继承人遗产的一种财产继承制度。由于现有的《继承法》立法过于原则化、简单化，已经不能很好的解决公民在遗产继承中产生的矛盾与纠纷。《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷，对于完善我国的继承法律制度，笔者谈谈如下看法。 一、遗嘱形式的立法缺陷及完善 我国《继承法》规定遗嘱有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱五种形式。但《继承法》对于几种遗嘱形式的规定过于简单，缺乏可操作性。 （一）录音遗嘱的立法缺陷与完善 录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱有其自身的缺陷。比如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在： 1.见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现。见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。因此，录音遗嘱见证在司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现。 2.录音遗嘱内容的真伪难以辨别。录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱引起诉讼争论，影响遗嘱的执行。 鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱的条文作如下修正完善： 1.录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。 2.录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。 3.录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。 4.录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。 （二）口头遗嘱的立法缺陷与完善 我国《继承法》第十七条第五款规定“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”笔者认为口头遗嘱只有在危急情况下才可以设立是比较合适的。但是这就涉及另外一个问题，危急情况解除以后，是不是马上就要立其它形式的遗嘱，或者以多长时间后他应当以其它形式重立遗嘱。但在我国继承法上暂无此规定。鉴于此，笔者认为口头遗嘱的条文应作如下修正完善： 遗嘱人在危急情况下，可以订立口头遗嘱。设立口头遗嘱时应当有两个以上无利害关系的见证人在场见证。见证人应当及时将其见证的遗嘱内容作成书面形式，注明遗嘱设立的时间、签名并在危急情况解除后迅速交付继承人、受遗赠人或其他利害关系人。危急情况解除后，遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的，所立口头遗嘱自危急情况解除之日起三个月后失效。 二、保留必要遗产份额的立法缺陷及完善 我国《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”称之为“必留份”。《高法意见》第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏 劳动能力，有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。鉴于此，对于此方面的继承制度我认为应作如下修改完善： 1.《继承法》修正时可以借鉴特别行政区民法典“特留份”的法律制度，并根据我国大陆社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。 2.规定遗嘱人设立遗嘱时，必须为特留份继承人预留出法律规定的份额，并不得为特留份设定负担。遗嘱违反法律规定对特留份所作的遗嘱处分无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴台湾、澳门民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。《台湾民法典》第一千二百二十五条规定：“应得特留份之人，如因被继承人所为之遗赠，致其应得之数不足者，得按其不足之数由遗赠财产扣减之。受遗赠人有数时，应按其所得遗赠债额比例扣减。”《澳门民法典》第二千零五条规定：“生前慷慨行为或死因慷慨行为对特留份继承人之特留份造成损害时，称为损害特留份之慷慨行为。”第二千零六条规定：“应特留份继承人或其继受人之声请，可从损害特留份之慷慨行为中扣减为填补特留份所必需之部分。” 三、关于遗嘱执行人的立法缺陷及完善 关于遗嘱的执行，在我国《继承法》中没有规定，应当予以明确，而遗嘱的执行是实现遗嘱的必要程序。《继承法》对遗嘱执行人只是略有提及，这种过于原则化的条款，司法实践中根本无法操作，形同虚设。鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修改完善：遗嘱执行人的资格；遗嘱执行人的产生方式；遗嘱执行人的责任
《中华人民共和国继承法》（以下称《继承法》），是1985年4月10日第六届全国人民代表大会第三次会议通过，自同年10月1日起施行的我国第一部民事单行法。《继承法》的颁布与实施，使我国的继承法律制度有了较系统、完整的法律，对保护公民财产继承权，增进家庭成员之间的团结互助，推进社会经济发展，稳定社会秩序起了积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》制定于计划经济年代，社会经济发展水平不高，公民继承的遗产大多局限于生活资料，现阶段私有经济在我国国民经济中所占比重越来越大，私有经济规模之大，《继承法》立法之初是无法预见的。《继承法》亟待修正完善为民法理论界所认同，“在未来的我国民法典的编纂中，一定要保存继承权的概念，保留继承编（针对中国社会科学院谢怀拭教授——废止继承权，取消继承编）”。笔者曾有拙文《法定继承法律制度修正完善之我见》对法定继承法律制度的修正完善做过粗浅的探讨，现结合司法实践对《继承法》遗嘱继承法律制度谈几点体会。“遗嘱继承，是指继承开始后，按照被继承人所立的有效遗嘱，继承被继承人遗产的继承制度”。《继承法》第三章规定了遗嘱继承的基本制度，包括遗嘱的设立、形式、变更、撤消和执行等问题。如上所述，由于《继承法》立法之初的局限性及民事立法事实上存在的“宜粗不宜细”的指导思想，导致《继承法》立法过于原则化。因此，《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷。一、录音遗嘱的立法缺陷及修正。录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱作为以视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式，同样有视听资料证据的缺陷。璧如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》第十七条第四款规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”由此可见，《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在：（一）见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现。见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。“在场见证”是指见证人在遗嘱人录制遗嘱后，直接将见证内容录入磁带中，还是附书面见证证明，或是其他形式法条没有规定，最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见（以下称高法意见）也没有规定。因此，录音遗嘱见证在 司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现。（二）录音遗嘱内容的真伪难以甄别。录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱的内容难以听清或难以辨别，而引起讼争影响遗嘱的执行。鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱条文作如下修正完善。 1、录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。2、录音遗嘱应由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容，包括其财产由谁继承或将其财产遗赠给何单位或个人。遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚，如系记名登记财产应讲清楚财产的登记机关，以便继承人或受遗赠人办理变更登记手续。3、录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。4、录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。5、录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。二、保留必要的遗产份额的立法缺陷及修正《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”，“高法意见”第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱 生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权的，不能有效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，处理遗产时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才能参照遗嘱确定的分配原则处理。上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务而推向社会，其积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。主要体现在：(一)保留必要的遗产份额（以下称“必遗份”），“必遗份”所占遗产份额《继承法》没有界定，赋予法官自由裁量权过大，司法实践中难以做到执法的统一。这是其一。其二，在给予缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时，其他继承人的合法权益如何保护，《继承法》立法上没有规定，不能说不是个缺陷。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失劳动能力又没有生活来源，那么很显然，《继承法》的上述规定对其他继承人是不公正的。（二）在全部遗产中，“必遗份”应当占有多少份额没有界定，《继承法》赋予遗嘱人生前对其私有财产处分的权利，“更能体现法律充分保护和尊重遗嘱人对自己私有财产的处分权利，更有利于保护私有财产所有权”。但从另一个角度看，“必遗份”份额的这种无序状态，一方面使遗嘱人对“必遗份”留出多少才符合法律的必要的遗产份额将无法适从。另一方面，遗嘱人对“必遗份”留出的多寡也往往使继承人之间产生纠纷，不利于家庭成员的和睦、团结。鉴于此，笔者认为对于“必遗份”的相关条文应作如下修正完善：1、借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。“ 特留份”是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。《意大利民法典》第五百三十六条规定：“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是：配偶婚生子女、私生子女以及直 系尊亲属”，第五百三十七条规定：“如果父亲或母亲只留一个子女，或婚生或私生，则该子女可以获得遗产的半数，本法第五百四十二 条规定的情况除外。在留有数名子女的情况下，他们可以获得遗产的三分之二，并且按照相同的份额平均分配给全体婚生子女和私生子女。” 大陆法系的德国、法国和日本等国均有类似的规定。以“特留份”的形式对遗嘱自由加以限制，已成大多数国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制，但由于上面已述的原因，遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该应由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务，从而增加社会的负担。因此，《继承法》修正时可借鉴外国民法典“特留份”的法律制度，并根据我国社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。2、《继承法》“必遗份”的规定修正为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额。”将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人，主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调（笔者曾在《法定继承法律制度修正完善之我见》一文中建议：“继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的，得继承。”）。另外，第一顺序继承人已经有上述“特留份”给予保护，因此也没有必要在给予“特留份”。3、规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。如《日本民法典》第一千零三十条规定：“赠与，以于继承开始前一年间所进行者为限，以前条规定算入其价额。但是，当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与，虽系一年前所进行者，亦同。”《瑞士民法典》第四百七十五条规定“死者生前所作的赠与作为扣除的部分，应算在遗产份额之内。” 大陆法系国家民法典均大致作了上述规定。三、遗嘱执行人的立法缺陷及修正。《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”由此可见，《继承法》对遗嘱执行人只是略有提级，这种过于原则化的条款，司法实践中无法操作，形同虚设。我们还注意到“高发意见”也没有对遗嘱执行人制度作出 司法解释。遗嘱执行人制度再外国民事立法中无一例外，都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。 我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人制度的作用主要体现在：1）遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现，有利于遗嘱人的意志得以公正的体现。2）遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益。3）遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免纷争，有利于促进当事人家庭的和睦团结。鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修正完善：遗嘱执行人制度至少应包括遗嘱执行人资格、产生方式、职责等内容，下面分述如下：1、遗嘱执行人的资格。遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《法国民法典》第一千零二十八条规定：“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人。”第一千零三十条规定：“未成年人，即使经其监护人或财产管理人的许可，亦不得为遗嘱执行人。” 另外德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾民法典也都作了类似的规定。为此，笔者认为，我国《继承法》修正时对遗嘱执行人的资格应作如下界定：1）遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力。遗嘱执行人具有完全民事行为能力这是遗嘱执行人资格的必要条件，遗嘱执行人还应当具有一定的社会生活经验，能独立的管理并按遗嘱执行遗产分配。2）遗嘱执行人如系法人，法人必须出具授权委托书，指定1至2人参与遗嘱的执行。遗嘱生效后，如遗嘱指定的法人被撤消、解散、宣告破产、分立或合并等法人终止情形，则法人的遗嘱执行人资格应被取消。2、遗嘱执行人的产生方式。遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人，或指定继承人以外的其他人（包括法人）为遗嘱执行人，遗嘱没有指定遗嘱执行人的，一般以法定继承人为遗嘱执行人。这是我国司法实践中遇到的遗嘱案件的通常做法。遗嘱执行人的产生方式显然过于单一。综观外国民事立法，遗嘱执行人的产生方式大致有三种，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此，有必要借鉴外国民事立法，以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。1）遗嘱委托指定遗嘱执行人。遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为 。遗嘱是遗嘱人的单方民事法律行为，遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人，他人是否接受，需要法律制度规范，否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态，从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此，外国民事立法设立了催告程序。按照该催告程序，在催告期内，遗嘱执行人的态度会带来两中不同的法律后果。如《德国民法典》第二千二百零二条：“遗嘱执行人之任务，自被指定人同意担任职务时开始。同意或拒绝担任遗嘱执行人职务，应以意思表示向遗产法院为之。同意或拒绝之表示，仅得于继承开始后为之。此项 意思表示如附有条件或期限者，不生效力。遗产法院依利害关系人中一人的申请，得规定表示同意或拒绝担任职务 的期间。规定期间经过后，除已于期间内表示同意担任职务外，应认为拒绝担任。” 这实际上是遗嘱执行人如不明示同意，即视为拒绝接受，这是一种情形。另一种情形与此相反，遗嘱执行人如不明示拒绝，即视为接受。日本、瑞士民法典有此规定，不在赘述。为确保遗嘱执行人履行职责，笔者认为，我国修正《继承法》时，以借鉴《德国民法典》的立法体例为宜。理由如下，其一，遗嘱执行人受托执行遗嘱，基本上是无偿的，在其非明示同意的情况下，很难想象遗嘱执行人会能履行好职务。其二 ，遗嘱委托指定遗嘱执行人，在其明示同意的情况下，与遗嘱直接指定遗嘱执行人没有什么两样，也充分体现了遗嘱人的意志，对遗嘱的执行是有益的。2）受理法院指定遗嘱执行人。在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下，受理法院可以在法定继承人的范围内指定1至2人作为遗嘱执行人，被指定人不得拒绝接受。如果遗嘱继承人均无行为能力，受理法院则应在指定遗嘱人所在单位，或遗嘱人最后居所地、主要遗产所在地基层组织为遗嘱执行人，以便于遗嘱的执行。遗嘱执行人的产生以遗嘱人直接指定或委托指定为主，在没有遗嘱人直接指定或委托指定遗嘱执行人，或遗嘱人直接指定、委托指定遗嘱执行人不能履行职务的情况下，受理法院指定遗 嘱执行人才得以适用。3、遗嘱执行人的职责。遗嘱执行人的职责即遗嘱执行人在执行遗产时应尽的义务。主要由以下几个方面构成。1）遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人设立的遗嘱处分遗产，确保遗嘱人的意愿得以执行。2）遗嘱执行人为执行遗产时可以占有遗产，但遗嘱执行人有妥善保管遗产的义务。3）遗嘱执行人应在遗嘱开始执行时，尽速将遗产得以执行，有放弃继承者，将其放弃继承遗产份额登记造册，以便转入法定继承。注释：1、梁慧星《民法典制定的三条思路》，中国民商法律网站（http：//www.civillaw.com.cn）2、《法定继承法律制度修正完善之我见》P304-308，山东省律师协会《律师业务理论与实践》（99）。3、魏振瀛主编《民法》P608，北京大学、高等教育出版社2000年9月第一版。4、《中国大百科全书》（物理学），中国大百科全书出版社，光盘（1.1版）。5、江平主编《民法学》P815，中国政法大学出版社2000年1月第一版。 6、魏振瀛主编《民法》P613，北京大学、高等教育出版社2000年9月第一版。7、费安玲、丁玫译《意大利民法典》P154，中国政法大学出版社1997年6月第一版。8、王书江、殷建平主编《日本民刑法规》P143，中国档案出版社1998年5月第一版。9、龙斯荣、刘玉琴、李全益主编《继承法手册》P368，吉林大学出版社1985年11月第一版。10、费安玲、丁玫译《意大利民法典》197-200，中国政法大学出版社1997年6月第一版。11、龙斯荣、刘玉琴、李全益主编《继承法手册》P241，吉林大学出版社1985年11月第一版。12、杜景林、卢椹译《德国民法典》，中国政法大学出版社，1999年8月第一版。
中国政法大学法律硕士学院 北京
[摘要]本论文将介绍北京某法院的一起实际案例，然后对该案件进行分析，论述遗嘱继承、法定继承和遗赠之间的主要不同，进而揭示法官存在的错误。最终得出遗嘱继承中不同顺序继承人之间在继承时并不排斥，并且为了维护社会公正法官只能适用法律，不能创造法律的结论。
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关键词 ]继承顺序；法定继承；遗嘱继承；遗赠
一、问题的提出
近期北京某法院审理了这样一个案件，在此我将该案件进行了一定程度的简化，案件情况大体如下：A某（女）与B某（男）系夫妻关系，A某生前留有遗嘱一份，内容如下：A某将A某名下的房屋无偿赠与A某的妹妹C某。在A某过世半年之后，B某（A某老公）将C某（A某妹妹）告上法庭，要求法院确认A某留下的遗嘱无效，房屋应当由B某继承。通俗的讲就是妻子死后将自己的房产留给了自己的亲妹妹，姐夫不同意，认为妻子的财产应由自己继承。
庭审时，在原被告准备按照立案案由遗嘱继承纠纷进行开庭答辩、质证时，案件主审法官指出本案应当属于遗赠纠纷，原被告双方应当改变案由，应就遗赠纠纷进行答辩、质证。法官所持依据是：继承开始后，在存有第一顺序的继承人情况下，遗嘱人将个人财产处分给第二顺位继承人不属于遗嘱，应系遗赠。在这里，我们先不讨论本案究竟是遗嘱继承纠纷还是遗赠纠纷，我想先分析下在该两种不同案由下法庭的庭审走向。
本案若是按照遗嘱继承纠纷处理，本案将适用两年的普通诉讼时效。此时正常的处理方法是先将A某遗嘱中涉及夫妻共同财产或者家庭共同财产部分剔除出去，即保证A某遗嘱中所处分的财产系其所有的个人合法财产，也就是处分的财产无瑕疵。然后就应当由本案原告B某举证证明自己的诉讼请求，即为什么认为A某的遗嘱无效。此时，B某可以从多个角度证明该遗嘱无效或者部分无效，如没有必留份、遗嘱不真实、遗嘱形式不合法等等。这种情况下，举证责任在B某，不利后果也应由B某承担。但是，本案若是按照遗赠纠纷处理，本案将直接适用《继承法》第二十五条第二款的规定，即受遗赠人C某应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。而本案中C某未做出接受遗赠的表示，法官认为，C某的做法应视为放弃遗赠。据此，B某起诉时距A某死亡已过半年之久，C某将不再享有受遗赠权，B某直接胜诉。通过上述分析可以看出，两种不同的案由，不仅处理方式不同导致的结果也大大不同。现实中，本案主神法官就是按照上述遗赠纠纷处理的本案，法官直接适用了两个月的特殊时效，C某不享有受遗赠权，A某的遗产按照法定继承处理。按照法定继承的规定，B某为第一顺序继承人，C某为第二顺序继承人，有第一顺序继承人配偶存在时，第二顺序继承人妹妹不得继承。所以，C某将完全不能继承A某的遗产。法官的做法看似将本案大大的简单化了，也好似处理了纠纷提高了审判效率。但是，法官的认定真的是正确的吗？法案真的得到解决了吗？下面笔者将对此作出一步步的分析。
二、遗赠和遗嘱继承的区别
因为本案最大的争议是本案的案件性质，即本案是遗嘱继承纠纷还是遗赠纠纷。为了更好的分析研究上述案件，回答笔者提出的问题，我们首先应当弄清楚遗嘱继承和遗赠的区别。
（1）法定继承与遗嘱继承（包括遗赠）的区别
在探讨遗嘱继承与遗赠的区别之前，我们应当解决另一个问题那就是法定继承与二者的区别。通俗地讲，根据被继承人（遗嘱人）生前是否留有合法有效的遗嘱，我们将继承分为法定继承和遗嘱继承（包括遗赠）两大类。一般来讲，无遗嘱的继承就是法定继承，并且法定继承的相关规定都是由继承法直接规定的，不能任意适用。在法定继承中继承法直接规定法定继承的顺序、法定继承人的范围等。当被继承人（遗嘱人）所留遗嘱无效或者生前未留遗嘱时，此时将按法定继承处理。而遗嘱继承和遗赠则是有遗嘱的继承，该种继承更大程度的尊重遗嘱人的个人意愿。遗嘱自由是遗嘱继承的基本原则，这也是我国私法自治原则在继承法中的直接规定。当然遗嘱自由也不可能是没有限制的自由，法律会通过一些制度对其进行制约，即所谓的遗嘱相对自由主义。在国际上大陆法系和英美法系对此做出规定，但稍有不同。大陆法系国家因受传统的家庭主义影响对遗嘱自由限制的更为严格，如特留份制度。英美法系国家则个人主义盛行，他们更注重对个人自由的尊重，所以对遗嘱自由的限制就小一些，但是家庭成员的扶养是不能不考虑的。
（2）遗嘱继承和遗赠的区别
弄清了法定继承与遗嘱继承和遗赠的区别之后，我们再来分析遗嘱继承和遗赠的区别。通过《继承法》第三章中第十六条第二款和第三款的规定我们可以看出，遗嘱继承和遗赠最大的区别在于遗嘱人将个人财产处分给不同的人。若是遗嘱人的个人财产被处分给法定继承人以外的特定的人、集体或者国家就是遗赠。反之，遗嘱的人个人财产若是被处分给法定继承人中的特定一人或者多人的是法定继承。在这里，“法定继承人”的概念很重要，该处的“法定继承人”和该法第二章中第十条规定的“继承人”相一致。同时，该条又将法定继承人分为不同的继承顺序，即与被继承人关系最为亲密的第一顺序继承人和与被继承人关系较为亲密的第二顺序继承人。本案中B某是第一顺序继承人，C某是第二顺序继承人。
通过上述分析可以看出本案就是遗嘱继承纠纷，法官的认定是有错误的。首先，本案A某生前留有遗嘱且合法有效，所以本案不能适用法定继承。其次A某将自己的个人财产处分给自己的亲妹妹，而兄弟姐妹属于第二顺序的法定继承人，所以A某生前留的是遗嘱不是遗赠。
三、不同顺序的法定继承人在继承时并不必然排斥
分析完遗嘱继承和遗赠的区别，我们再就本案法官的定案依据进行探讨，即不同顺序的继承人之间在继承时必然相互排斥吗？
（1），法定继承时，第一顺序继承人优先并且排除第二顺序继承人继承。
1951年《最高人民法院关于继承权问题给政法委的复函》中将法定继承人分为三个顺序，分别为：配偶、子女、无劳动能力或其他生活条件的父母；有生活条件的父母；兄弟姐妹。随后在1954年最高人民法院又提出了类似的说法，只是修改了极个别的措辞，将“生活条件”修改为“维持生活”和“能够生活”。现行的1985年出台的《继承法》第十条将配偶（存在受法律保护的夫妻关系的）、子女（婚生的和非婚生的）、父母（包括养父母）规定为第一顺序法定继承人；同时对公、婆进了主要赡养义务的丧偶儿媳，对岳父、岳母进了主要赡养义务的丧偶女婿也规定为第一顺序继承人。将兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等规定为第二顺序法定继承人。此时，我国将祖父母、外祖父母列入了第二顺序继承人，并且将兄弟姐妹从第三顺序继承人变更为第二顺序继承人，同时取消了第三顺序继承人。
从上述我国关于法定继承人顺序的规定可以看出，我们国家是以血缘关系和姻亲关系为基础来划分法定继承人的继承顺序的，继承时血脉近的优先，血脉远的靠后。同时，从整个发展历程来看，法定继承人的范围有扩大的趋势，这主要是为了减少无主财产的产生（我国实行计划生育，使得法定继承人个数减少，继承人范围就显得有些狭窄），也是与国际社会相接轨的需要（国际社会法定继承人范围更广且顺序较多），同时也与当今社会私有财产增加、私权越来越神圣相适应。当然，法律在扩大法定继承人范围的时候，并没有侵害血缘关系近的亲属的利益。继承法第十三条对此做出了规定，即法定继承开始后，有第一顺序继承人的，第二顺序继承人不得参与继承，只能由第一顺序继承人继承。从该条规定可以看出，在法定继承时，顺序优先的的继承人（第一顺序继承人）排斥顺序在后的继承人（第二顺序）的继承权。紧接着该法对继承人分得的遗产份额进行了规定，即处于相同顺序的继承人之间一般应均等。从这里可以看出，同一顺序的继承人之间是不排斥的。通过这种安排，既能保证被继承人的遗产能够有人继承，又能保证被继承人的遗产能够保留在血缘最近的家人手里。但在这里我们必须认识到，该种结论是发生在法定继承这个大前提之下的。
（2），遗嘱继承时，不同顺序的继承人之间并不相互排斥。
关于遗嘱继承，《继承法》第十六条第二款对此作出了明确规定，即公民只能将财产处分给特定范围内的人。即遗嘱的继承人只能是法定继承人范围之内人并且人数不限，同时法定继承人都有成为遗嘱继承人的可能性。法定继承人想要转换为遗嘱继承人只需要遗嘱人生前留有遗嘱将其指定为遗嘱继承人这一事实即可。这里只强调法定继承人这一范围，并不注重这一范围之内的人与遗嘱人之间的远近亲疏，这同时也是法律尊重遗嘱人个人自由的体现。遗嘱人有充分的自由处分自己的个人财产，在法定继承人范围内可以任意指定一个、两个或者三个等等作为继承人，同时可以任意设定各个遗嘱继承人的继承份额。在遗嘱继承中，只要遗嘱人不违反法律的限制性规定，遗嘱人就可以随心所欲的在法定继承人之间处分个人财产，此时法律充分尊重遗嘱人的意思自治原则。
通过上述分析我们可以看出，只有在法定继承的时候，不同顺序的继承人之间才会相互排斥，即顺序在先的法定继承人优先继承并且排斥后位的法定继承人，并且完全来源于法律的规定。而在遗嘱继承时，继承人的继承权并不完全来源于法律的强制性规定，更重要的是来源于遗嘱人的选择。此时是遗嘱继承排斥法定继承，而不是第一顺序继承人排斥第二顺序继承人进行遗嘱继承。
四、本案法官存在严重的定性错误
通过上述分析，我们不难得出本案法官存在定性错误。本案中法官将A某的遗嘱认定为遗赠的主要依据是，第一顺序继承人存在时，遗嘱人将遗产处分给第二顺序的继承人不是遗嘱是遗赠。该种观点是错误的，理由如下：
（1），第一顺序继承人和第二顺序继承人都是法定继承人，遗嘱人将遗产处分给第二顺序继承人完全可行。具体来讲，遗嘱人可以将财产只处分给第一顺序继承人（一人 数人），也可以只处分给第二顺序继承人（一人或数人），也可以同时处分给第一顺序继承人和第二顺序继承人（一人或数人）。
（2），按照法官的逻辑，法官存在一个这样的推定，当第一顺序继承人存在时，第二顺序继承人将不再是法定继承人，这完全是荒谬的，没有依据的。法官可以进行心证，并且要以法律和事实为基础进行心证。而此处法官的推定完全是自己对法律的误读，并且该种误读完全没有法律依据，事实上还与立法目的相违背。
（3），即便如法官所说，A某留的不是遗嘱，但也不可能是遗赠。因为C某是个人，不可能成为国家或者集体，也不可能是法定继承人以外的人。遗赠制度的存在使得遗嘱人可以将自己的财产处分给任何人或者集体，这是对个人自由的充分尊重，这也恰恰是遗赠制度存在的意义。
（4），在第一顺序继承人存在时，法官认为第二顺序继承人不可能成为遗嘱继承人。但按照遗赠的规定，第二顺序继承人也不可能成为遗赠的对象。这将使得在这种情况下，第二顺序继承人永远不可能享有继承权。具体讲，此时，第二顺序继承人不是遗嘱的对象，也不是遗赠的对象。而且该种情况的前提是存在第一顺序继承人，那么除非第一顺序继承人被剥夺或者放弃继承权，否则第二顺序继承人将永远不可能获得遗嘱人的遗产，第二顺序继承人实质上被剥夺了继承权。很明显，这是违背法律的立法目的的。从法理上来讲，任何一个人都有得到遗嘱人遗产的可能性，更何况是第二顺序的法定继承人呢？
五、结论
（1），法官的认定是错误的。
从上面的分析中我们可以看出，本案系遗嘱继承纠纷，而非法官所认定的遗赠纠纷。在遗嘱继承中，第二顺序继承人完全可以成为遗嘱继承人，甚至超越第一顺序继承人成为唯一的遗嘱继承人。只有在法定继承时，第一顺序继承人才有可能排斥第二顺序继承人继承的继承权。遗嘱继承排斥法定继承，而不是在遗嘱继承时，第一顺序继承人排斥第二顺序法定继承人。只有在法定继承时才有区分继承人顺序的必要和意义。
（2），法官只能适用法律，而不能创造法律。
本案中，法官对遗嘱继承和遗赠的理解明显超越了继承法的原文意思和立法目的。本案法官不是在适用法律，而是变相的通过错误的法律解释创造了法律。我国是典型的成文法国家，法官审案、进行自由心证等都要以法律为前提。不管本案法官是真的认为A某所留遗嘱系遗赠，还是想通过这种途径最终适用遗嘱继承，本案法官都不是在适用法律。本案就是遗嘱继承纠纷，法官不能凭自己主观认定应当是遗赠纠纷或者是认定本案应当适用法定继承。即便本案法官真的认为或者社会大众认为在妻子过世后，妻子名下房产应当由丈夫继承，不能由妻子妹妹继承，但作为中立的、信仰法律的法官，我们都只能以法律规定为准。司法是维护社会公正的最后一层防护，而作为司法体制中极为重要的一员，法官必须依法裁判。
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（一）共同遗嘱的概念分析
共同遗嘱，又称合立遗嘱，是指由两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。共同遗嘱有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱之分。所谓形式上的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指即内容各自独立的数份遗嘱记载于同一份遗嘱中。这种单纯的共同遗嘱其在实质上为数份独立遗嘱，只不过形式在同一份遗书上，其产生各自的法律效果互不影响。而实质意义的共同遗嘱指的是两个或两个以上的遗嘱人将其内容共同或相关的意思表示形成一个整体的遗嘱意思表示，从而定格于同一遗书上。这时遗嘱人之间的遗嘱表示不是完全独立的，而是相互间牵连和制约的。严格意义上的共同遗嘱应限于实质意义上的共同遗嘱，而本文的讨论也以严格意义上的共同遗嘱为准。
共同遗嘱在形式可以分两种：一种是相互遗嘱，两个遗嘱人相互以对方为自己遗产的继承人或受遗赠人；另一种是相关遗嘱即相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱。
共同遗嘱在内容上通常有三种表现：一是，相互指定对方为自己的遗产继承人；二是，共同指定第三人为遗产的继承人；三是，相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人。
共同遗嘱在性质上如何去认定它？它是否是遗嘱呢？学界有三种观点：
一是“双方法律行为说”，认为共同遗嘱是双方法律行为，共同遗嘱的订立和撤销都必须有双方的合意方可。
二是，“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说认为可以把共同遗嘱分割成两个附条件或附义务的遗嘱，这样就可以和一般遗嘱理论衔接[1].
三是，“共同法律行为说”，认为共同遗嘱是遗嘱人共同的法律行为，需要有遗嘱人共同的意思表示方可成立。
应该说共同遗嘱的性质比较符合“共同法律行为说”。“双方法律行为说”抓住了共同遗嘱中包含多方意思表示的特点，但是无法突显共同遗嘱中的遗嘱人是基于同一遗嘱目的而成立的。而且双方法律行为是不同主体基于各自不同的目的和利益形成相对应的意思表示，况且主张双方法律行为显然和一般遗嘱的单方法律行为性质完全相反，难以形成统一的遗嘱理论。
对于“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说试图整和共同遗嘱理论和一般遗嘱理论应该说方法上有所创新，但是该说强调了分割了共同遗嘱的意思表示元素，没有主要到各元素间的相互制约和牵连关系，而共同性整体性是共同遗嘱的本质所在。
而“共同法律行为说”是比较合理的，其拥有了其他两个学说的长处。其强调了共同遗嘱人之间遗嘱意思表示的目的一致性和内在整体性，又看到了共同遗嘱中有遗嘱的一般特性，为遵循了遗嘱自由原则打好铺垫，有“可合可分”的优点。
（二）共同遗嘱的立法例比较分析
1、承认主义式，明确共同遗嘱的合法性、有效性。
这些国家主要有联邦德国、民主德国、奥地利、南朝鲜等；英美国家的判例法也是承认共同遗嘱的效力的。
德国民法典关于共同遗嘱的主要规定有：
（1）共同遗嘱仅得由夫妻双方为之。
（2）由于共同遗嘱以夫妻关系的存在为基础，所以当婚姻无效或被解除时，除非可以推定即使有这种情况出现被继承人仍会有这种处分，共同遗嘱无效[.
（3）在共同遗嘱中，夫妻双方处分往往相互关联，因而具有依存性。如果按遗嘱内容可以认为，如果没有他方的处分，此方也不会为自己的处分，则一方的处分无效或撤回，他方的处分也无效。
（4）夫妻一方死亡时，他方的撤回权消灭，但生存方在拒绝他方对自己的赠与时，可以撤销自己的处分。
南朝鲜民法没有规定禁止共同遗嘱，但是在习惯上，夫妻之间或父母之间可以订立共同遗嘱。
英美判例，承认共同遗嘱。但是在英国所讲的相互遗嘱即是我们所述的共同遗嘱。
2、禁止主义式，即完全禁止共同遗嘱的订立，否认共同遗嘱的效力。
这些国家有法国、日本、瑞士、匈牙利等，我国台湾的民法实际上也是不承认共同遗嘱的效力的。
（1）法国民法典第968条规定：“二人或二人以上不得以同一证书订立遗嘱，不问为第三人的利益，或为相互的遗产处分。”
（2）本民法典第975条规定：“二人以上者不得以同一证书立遗嘱。”
（3）瑞士民法典虽然没有明文规定禁止共同遗嘱，但是在解释上不承认共同遗嘱有效。
（4）匈牙利民法典第644条规定：“两个或两个以上的人在同一文件上以任何方式立下的遗嘱，均无效。
3、比较分析
通过对大陆法系和英美法系各国立法例的比较分析我们可以发现以下特点：
（1）承认或禁止共同遗嘱并无大陆法系和英美法系依法律传统之区分，在每一法系皆有承认或禁止的立法或判例。
（2）在承认主义中，承认的程度是有所不同的，有的是完全承认共同遗嘱，有的从主体上对共同遗嘱进行限制承认，有的从遗嘱的内容上进行限制承认。
（3）在禁止主义的立法当中，大多数国家仅仅是从共同遗嘱的形式上加以禁止，而没有从实质意义上禁止，即仅强调禁止于同一文书，换句话说，现实生活中仍然可以规避法律，通谋订立互为条件的或者说是附条件或附义务的遗嘱。
（4）法律的价值趋向也导致立法上的差异，在对待共同遗嘱的问题上，法国、日本等国更偏重于遗嘱的理论，即更倾向于维护一般遗嘱的理论；而英美等国则更偏重于实践的需要，主张实用主义。这便引发立法理念上两种价值观的冲突，理论与实践的搏奕。
（5）各国立法背景的不同，以及各国法律传统、历史文化传统、社会习惯和民众意识也是导致各国立法不同的原因。
二、对共同遗嘱的争论及评析
我国的继承法并没有明文规定共同遗嘱，学界对共同遗嘱的态度主要有三种，其内容和理由分别如下：
（一）否定说，即主张我国不应承认共同遗嘱的效力。
1、其理由总结如下：
（1）共同遗嘱与一般遗嘱的理论相矛盾，遗嘱是单方法律行为，而共同遗嘱是双方法律行为或是多方法律行为，它能否直接引用遗嘱规则，或者其特殊之处可能会造成遗嘱理论的混乱。
（2）共同遗嘱与遗嘱自由原则和当事人意思自治原则相违背。因为遗嘱是遗嘱人单方面的民事法律行为，遗嘱人单方的意思表示即可独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销，而共同遗嘱，却是一种双方的民事法律行为，任何一方不得随意予以变更、撤销。 “盖遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之，共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要。”
（3）共同遗嘱不是与个人遗嘱并列的一种遗嘱类型，而是一种遗嘱的形式。而遗嘱的形式不是任意性的规定，而是具有强行法的性质，即不符合法律规定的形式就不能发生效力。共同遗嘱，应当属于形式不合法的无效的遗嘱。
（4）共同遗嘱在执行过程容易发生争议。比如最突出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。发生这种情况，必将涉及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护，关系十分复杂，给处理造成困难。
（5）从我国的现实国情出发，也没有设立共同遗嘱的必要性（不需要以共同遗嘱来维护夫妻共有财产不致分割和保障配偶的继承权），况且对于共同遗嘱人的遗嘱内容又都需以其死亡时的情形确认遗嘱无效或有效，又何必设立共同遗嘱。
2、对“否定说”的批判：如前文所述共同遗嘱是共同法律行为，遗嘱人作出该法律行为是基于一致的目的和利益的，是当事人意思自治的表现，当事人自愿将自己的遗嘱行为受到相互的制约而从中获取该制约的对价利益。法律要做的是认可当事人的这种需要而不是强行禁止。争议是理所当然的，要不然要法律来做什么，夸张一点如果法律仅仅是为了排除争议无视现实需要的话那还不如禁止所有一切可能发生争议的行为，那显然是很荒谬的。共同遗嘱是否是属于遗嘱的形式呢，显然其只是遗嘱的特殊样态。就如民法理论中侵权行为之债和一般之债的关系罢了。
（二）肯定说，即主张承认共同遗嘱的效力。
1、该说的理由如下：
（1）虽然我国继承法没有明文规定共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性，从我国国情出发应承认共同遗嘱的法律效力。第一，共同遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致；第二，共同遗嘱适应我国家庭共同财产的性质。第三，共同遗嘱有利于保护幼小子女和配偶的利益，避免继承人之间为争夺遗产而引起的家庭纠纷。
（2）遗嘱行为是一种私法上的行为。遗嘱人设立遗嘱的目的，是表明自己死亡后对遗产处分的意愿。对遗嘱效力的确认应当贯彻私法自治的原则，只要是真实的意思表示就应当认为有效，而不应过分关注其行为的方式。
2、对“肯定说”的评价：应当说肯定说从共同遗嘱的现实生活的物质基础上实证分析共同遗嘱存在的客观必要性，从意思自治的角度上分析了共同遗嘱存在的合理性和法律上的可行性，这些方面无疑是积极的。但是其仅仅肯定而不主张进行必要的限制其实是对共同遗嘱的另一角度的否定。无限肯定即是无限否定。
（三）有限制的肯定说。该说主张应该承认共同遗嘱的法律效力但是认为应对共同遗嘱做必要的限制。
1、该说的理由主要有：
（1）当事人意思自治的私法原则虽为古老的民法原则，但在当今越来越注重人权及私权保护的时代，法律更应当对公民处分个人权利持宽容的态度，给以充分的维护和尊重。共同遗嘱人通过订立共同遗嘱的方式对自己死亡后各自或共同遗产的处分作出共同意思表示，并不违背意思自治原则。合同行为是一种双方或多方行为，仍然是当事人意思自治的结果，意思自治原则是一项基本的民法原则，但不能把它仅局限在单方的民事法律行为中。
（2）遗嘱是否有效取决于遗嘱的形式要件 和实质要件是否具备，但主要还是看遗嘱的实质要件，即遗嘱人在设立遗嘱时是否具有遗嘱能力，是否是遗嘱人 的真实意思，是否只处分被继承人的个人合法财产。无论是单个遗嘱还是共同遗嘱，其有效必须符合这三要件，即使处分共同遗产也应当是合意形成。
（3）因共同遗嘱是遗嘱人双方或多方的合意行为，实践中极易出现遗嘱人处分了被继承以外的人的遗产，或在遗产范围确定上产生较多波折，或因其他法律事实出现对遗嘱的内容、效力产生较大影响等。由于这些情况的存在，有关共同遗嘱能否成立，有何效力等实质性问题应由法律加以明确规定，至于形式有效性问题，则可根据不同遗嘱形式之成立要件。
2、“有限制的肯定说”的“限制”主要指两种限制：
（1）是从主体上有限制地承认共同遗嘱，即承认夫妻共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。其理由是：第一，夫妻共同财产是夫妻共同遗嘱存在的客观物质基础。夫妻的共同财产一般不分割，难以分清各自的财产范围。这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。
第二，夫妻共同遗嘱有利于保护配偶和年幼子女的继承权。例如夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。
第三，夫妻共同遗嘱符合我国的民族传统，也利于简化设立遗嘱的手续。
（2）是从内容上进行限制，即“共同遗嘱部分有效说”。认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。
3、对“有限制的肯定说”的评价：该学说不但注意到了共同遗嘱存在的乡土基础和法律传统基础，而且同时考虑到共同遗嘱在执行过程中可能出现的问题从而提出从主体上或内容上进行限制的必要性，是比较科学的学说。但是该学科同样是存在缺陷的，其对共同遗嘱的可能出现问题的预测和解决缺乏全面性。
三 共同遗嘱的合理界定
（一）共同遗嘱的合理界定
共同遗嘱在中国存在有其合理性，我们应当肯定其的法律效力。无论从现实生活角度和法律思维角度都有共同遗嘱存在的合理性，理由如前文所述我就不在此赘述，但我想谈两点想法。
1、实用主义的角度：在当今中国特别是广大农村是共同遗嘱存在的乡土基础，法律不是象牙塔里的东西，它必须为社会服务，理论要服务于实践而不能空谈实践。
2、理论主义的角度：共同遗嘱是一般遗嘱的变态，其具备一般遗嘱的特征，其并无从根本上否认遗嘱理论体系，相反其对完善和进一步研究遗嘱理论体系是很有帮助的。我们不能因为其复杂，就抛弃它，更不能主观认为仅一般遗嘱就可以解决所有遗嘱继承问题，共同遗嘱有其自身的不可替代的优势。好比我们不能因为学会1+ 1=2就抛弃学习更复杂的加法，虽然1+1似乎可以解决所有的加法，但是同时它牺牲的是巨大的效率。
对共同遗嘱的内涵和外延应当有一定的限制：
1、在主体上应该限制于法定夫妻之间订立。理由如下：
（1）夫妻法定共同财产制是共同遗嘱的基础。
（2）非夫妻，但有相互法定继承权的，比如父母和子女之间，按一般生老病死规律，很容易分清先死后死而且子女和父母的经济状况没有象夫妻联系那么紧密，因此共同遗嘱没有实际意义。
（3）非夫妻，无相互法定继承权，但有共同财产，因为他们之间没有交换的利益驱动或者说遗嘱针对是纯利益的付出而不求回报，共同遗嘱对他们没有实际意义。
（4）非夫妻，无相互法定继承权，没有共同财产，他们之间既无血缘的利益也无财产上的紧密联系，共同遗嘱对他们也无实际意义。
2、在时间上应当限定于夫妻在法定婚姻关系存续期间订立即其必须以夫妻关系的存在为基础，被撤销或无效的婚姻关系将直接导致共同遗嘱的无效。
3、在内容上共同遗嘱在一方先死的情况下，根据遗嘱自由和当事人自治原则，必须遵循生存方不得变更或撤销先死方的遗嘱和死亡方亦不得限制生存方变更或撤销遗嘱的理念，因此生存方可以行使撤回权，仅得在拒绝受领共同遗嘱之利益的情况下方可实施，共同遗嘱全部的效力可能因生存方的撤回而无法全部实现。
（二）共同遗嘱的效力分析
遗嘱是死因行为，而共同遗嘱由于其在主体上是复数的，这就意味着在多数情况下，遗嘱人存在着先死后死的时间差，这又直接导致共同遗嘱在生效时间上的复杂性。
共同遗嘱的生效时间依据共同遗嘱的不同内容大致有以下几点：
1、对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱的生效时间，自任何一方死亡时即时生效，死亡方的意思表示生效，生存方的意思表示失效。
2、对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，仅在共同遗嘱人都死亡后整个共同遗嘱才发生效力。
3、对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，一方死亡仅致使遗嘱部分生效，双方都死亡时方全部生效。
4、对于撤销时的效力分析见下文。
5、从上分析我们可以看出共同遗嘱并没有违背《继承法》第二条：“继承从被继承人死亡开始。”共同遗嘱中一方死亡即发生相应继承，只是这种继承可能仅仅是过度阶段。
（三）共同遗嘱的几个突出问题
1、关于撤销权的行使和效力分析
撤销权的问题主要出现在共同遗嘱人一方先死的情况下，生存方如何行使撤回其遗嘱意思表示的权利，有以下几个方面：
（1）对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱，撤回权不存在任何问题。比如夫妻双方共同约定，若一方先死，那么则由生存方继承先亡方之遗产。在这种共同遗嘱中，一方死亡则其遗嘱发生效力而生存方的遗嘱失效，当然不存在撤销权的问题。
（2）对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，首先应当注意该种共同遗嘱和相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱的区别，应当讲此种共同遗嘱，先亡者的遗产并无流转至生存方这一过程，而是直接发生先死方的个人财产有第三人继承的法律效力。因此生存方随时可以就自己的财产变更或撤销其在共同遗嘱中的意思表示。
（3）对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，生存方仅得就共同遗嘱所指定的财产中自己个人的财产实行变更处分，而死亡方在共同遗嘱中的自有财产直接由第三人继承，而不能由生存方先继承。比如夫甲和妻乙（丙之继母）相互指定对方为自己的遗产继承人并约定后死者将遗产留给甲子丙，后甲先死留下遗产六万，乙改嫁他人，要撤回其遗嘱，那么其不能继承甲留下的六万，而由甲子直接继承。
（4）对于相互以对方的遗嘱内容为条件的共同遗嘱，在一方的遗嘱内容已经执行的情况下，另一方的撤回权将受到限制，根据公平原则，生存方必须支付等值的对价后方可行使变更或撤回权。有以下两种情况：
第一种：生存方拥有的个人财产大于死亡方的遗产，那么其必须提供相应等值的财产按原合同的比例进行遗嘱设定。对于超出的部分，其可以重新处分。
第二种：生存方拥有的个人财产小于死亡方的遗产，那么其不得行使撤回权。
比如，甲乙双方均系第二次结婚，丙系甲与其前妻所生之子，丁系乙与其前夫所生之女，为防止甲乙任何一方死后另一方不抚养先亡方之孩子，约定甲死则其遗产 2/3归丙1/3归丁，乙死则其遗产2/3归丁1/3归丙。那么后甲死留下6万元遗产，按其遗嘱比例分别由丙继承4万丁2万。后乙要变更其遗嘱，那么其必须在变更遗嘱中拿出6万中由丙继承2万元丁4万，其余财产方可以重新立遗嘱，否则其无权撤回遗嘱。
（5）共同遗嘱不得约定后亡者不得行使变更或撤销遗嘱，否则该条文无效。
2、对共同遗嘱中遗产范围的界定
共同遗产中，对共同遗嘱中遗产范围的界定，有学者主张：“原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，而不能分别确定”。该学者的主张是很有道理的，但是不全面的，应当根据不同内容的共同遗嘱确定遗产的范围，原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，但后亡的继承人在管理先亡者的遗产时应本着善良、诚信进行使用和收益甚至处分，否则相关第三人可以主张提前进行继承。因此在先亡者遗产流转至后亡者期间，后亡者如患恶疾急需用款，完全可以依其不完全所有权善意处分先亡者的遗产，任何人不得提出反对。
3、对共同遗嘱中特留份的问题
夫妻共同遗嘱不得违反特留份的规定，共同遗嘱须保留对各自共同遗嘱人有法定继承权的缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的继承份额。
（五）立法条文建议（参照各国条文）
第1条：共同遗嘱仅得由夫妻订立，如若该夫妻婚姻关系被撤销或无效时，共同遗嘱无效。
第2条：共同遗嘱不得约定遗嘱不得撤销，否则该条文无效。
第3条：共同遗嘱人可以撤回遗嘱，但是不得从撤回行为中获利，否则撤回无效。
第4条：共同遗嘱涉及第三人利益的，后亡遗嘱人依约定对先亡遗产进行使用、收益、处分时应尽善良义务，本着诚信原则，否则相关第三人可诉请人民法院提前进行继承。
第5条：共同遗嘱应对有法定继承权双方缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人留有必要的份额。
第6条：本部分未对共同遗嘱规定的，可参照一般遗嘱规则。
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关键词：夫妻共同遗嘱；必要性；立法建议
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）10-0156-02
引言
我国现行继承法从1985年开始实施以来，至今已有30余年。而且，随着经济的发展，现行继承法已经不能满足现实的需求，继承法的修改也被逐渐提上日程。夫妻共同遗嘱问题成为学者广泛关注的对象，我国对夫妻共同遗嘱的研究起步较晚，体系还不完善，实践应用中问题不断。本文从夫妻共同遗嘱的概念和特征入手，深入分析夫妻共同遗嘱制度设立的价值及其必要性，对夫妻共同遗嘱相关问题进行全面分析。最后，根据我国的法律传统和国情特点，对构建我国夫妻共同遗嘱提出相应的立法建议。
一、夫妻共同遗嘱的概念和法律特征
对共同遗嘱概念和特征的界定，是研究夫妻共同遗嘱的基础，也是区分夫妻共同遗嘱与一般遗嘱的关键所在。
（一）夫妻共同遗嘱的概念
共同遗嘱又称合立遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的同一份遗嘱。根据共同遗嘱订立的主体不同，将共同遗嘱做了广义和狭义上的区分。广义的共同遗嘱主体较多，亲属之间（兄弟姐妹、父母子女、夫妻）均可订立。而狭义的共同遗嘱将主体限定在夫妻之间，对其他主体订立的共同遗嘱不予认可。
随着“四二一”家庭结构的形成，家庭结构越来越小型化。而且，家庭成员之间财产共有的状态，不长期保持，缺少共同遗嘱订立的物质基础。因此，家庭成员之间订立共同遗嘱的现象并不普遍。相反，我国实行夫妻婚后共同财产制，这一制度为夫妻共同遗嘱的订立提供了物质保障。夫妻共同遗嘱在实践应用和制度设计上都更具有优越性。综上所述，本文将从狭义方面，论述夫妻共同遗嘱制度的相关问题。
（二）夫妻共同遗嘱的法律特征
夫妻共同遗嘱与一般遗嘱相对应，在主体、客体、生效时间等方面都与一般遗嘱不同。同时，夫妻共同遗嘱是一种特殊的遗嘱形式，其成立及生效的要件必须符合遗嘱的一般规定。夫妻共同遗嘱具有以下几方面法律特征。
第一，主体的复杂性。夫妻共同遗嘱是指，夫妻二人在意思表示一致的基础上，对共同财产做出的死因处分。共同遗嘱人具有合法夫妻关系，同时必须是具有遗嘱能力的配偶双方亲自为之。
第二，遗嘱内容的关联性。夫妻共同遗嘱必须载于同一文书中，且遗嘱内容相互关联。因此。即使数份内容独立的遗嘱记载于同一文书中，也不属于实质意义上的夫妻共同遗嘱。夫妻共同遗嘱在内容上必须相互牵连，在成立、生效与变更上也要具有关联性和制约性。
第三，变更与撤回的非自由性。夫妻共同遗嘱的成立、变更与撤回要受到共同遗嘱人意思表示的约束。有学者认为这一特性违背了遗嘱自由原则，因而主张不承认共同遗嘱的效力。我们应该从共同遗嘱的本质入手，着眼于当前的社会发展状况，全面看待共同遗嘱问题。自由是一种不受阻碍的状态，但自由不是放任或者任性。当前我国关于遗嘱自由的规定过于宽泛，应该予以必要的限制。共同遗嘱在对遗嘱自由进行必要限制的同时，充分尊重了立遗嘱人的遗嘱意愿，使夫妻共同财产得以处分，配偶权益得以保障。
第四，生效时间的特殊性。一般遗嘱在立遗嘱人去世时遗嘱发生效力，共同遗嘱则比较特殊，根据夫妻共同遗嘱的类型不同，生效时间也有所不同。首先，相互的共同遗嘱类型，这种共同遗嘱的类型在遗嘱人一方去世后，涉及去世一方共同遗嘱发生效力。其次，相关的共同遗嘱类型，只有当共同遗嘱人全部去世后遗嘱才发生效力，当一方去世后，共同遗嘱的变更与撤回受到限制。再次，为第三人设立的遗嘱类型。第一部分为夫妻之间相互继承，在夫妻一方去世后，生存配偶继承其遗产；第二部分为后去世一方去世后，第三人作为后去世一方的继承人，继承其全部遗产。
二、设立夫妻共同遗嘱制度的必要性
构建夫妻共同遗嘱制度，必须了解夫妻共同遗嘱的物质基础，知晓民众传统的继承习惯，分析夫妻共同遗嘱的社会基础。
（一）夫妻共同遗嘱的物质基础
夫妻共同财产是共同遗嘱订立的物质基础，夫妻共同财产制是其成立的制度保障。虽然《婚姻法》第19条也规定了夫妻约定财产制，但实践中并不常见。我国法律对夫妻共同财产做出了详细规定，配偶双方对夫妻共同财产有平等的处分权。共同财产的范围适用《婚姻法》第17条的规定。
（二）我国传统的继承习惯
中华民族自古以来就是礼仪之邦，“孝文化”是我国的传统文化，民众习惯于父母都去世后，才对父母的遗产进行分割。因此，夫妻之间订立共同遗嘱有利于这种优秀传统文化的传承，这既是对老年人的尊重，也是对优秀传统文化的认可。
（三）夫妻共同遗嘱的社会基础
夫妻共同遗嘱是贯彻“养老育幼”原则的体现。人口老龄化已成为世界性难题，家庭的功能之一就是“养老育幼”。国家统计局调查显示：我国2013年年末总人口达到136 072万，其中65岁及以上人口13 161万，占总人口比重的9.7%，老年抚养比为13.1%。而且，随着时代的发展，居民离婚率不断上升，再婚家庭的数量越来越多。2013年我国离婚登记350.01万对，再婚登记307.89万对。再婚家庭的家庭结构复杂，容易产生纠纷。夫妻共同遗嘱制度可以为丧偶老年人和未成年子女提供稳定的生活环境，使他们的经济需求得以保障，不至于发生因遗产分割而降低生活水平的现象。
三、夫妻共同遗嘱制度的现状分析及立法建议
通过对我国夫妻共同遗嘱制度的立法现状进行分析，可以充分了解我国夫妻共同遗嘱制度存在的问题。根据具体的问题提出相应的解决对策，构建出适合我国国情和法律传统的夫妻共同遗嘱制度。
（一）夫妻共同遗嘱的现状分析
1.立法现状。我国2000年《遗嘱公证细则》第15条规定：“两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证机关应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更与撤回及生效的条件”。现行继承法虽未对该制度做出规定，但2012年《中华人民共和国继承法修正草案建议稿》明确规定了夫妻共同遗嘱制度。由此表明，夫妻共同遗嘱制度进入继承法的立法已成为必然趋势。
2.实务分析。我们从一起典型的夫妻共同遗嘱案例入手，深入探讨夫妻共同遗嘱的相关问题。2004年3月2日，牟某与其丈夫卢某订立了一份夫妻共同遗嘱，并进行了公证。共同遗嘱内容如下：第一，夫妇一方去世后，由健在的配偶继承其遗留的房产份额；第二，双方均去世后，一号沿街楼由其子继承，二号沿街楼由两个女儿共同继承；第三，夫妇俩均在世时，可共同变更、撤销遗嘱；夫妇俩一人在世时，可以自行变更、撤销本遗嘱；第四，本遗嘱第一项在夫妇一方死亡后生效，第二项在夫妇俩均死亡后生效。2007年，卢某因病去世。2009年3月23日，牟某向公证部门公证撤销了前述遗嘱。后来，牟某与其子女就房产继承发生了纠纷，牟某认为遗嘱第一项已经生效，其应根据共同遗嘱的约定取得了房产所有权，要求依法确认涉案房产由其继承、归其所有。
上述案件是一起典型的夫妻共同遗嘱纠纷案件，本案争议焦点主要集中在两个方面：第一，夫妻共同遗嘱的生效时间；第二，夫妻共同遗嘱约定的变更与撤回的条件是否有效。
本案经过两审法院审理，最终由日照市中级人民法院做出终审判决：确认该夫妻共同遗嘱有效，认为当事人在夫妻共同遗嘱中对变更与撤销的约定合法。因此，该共同遗嘱在丈夫去世时，涉及丈夫一方的共同遗嘱生效，应由妻子牟某继承其丈夫遗留的房产份额。司法实践中这样的案件很多，但由于无法律规定，实践中常常引发纠纷。因此，需要立法进行规制。
（二）夫妻共同遗嘱的立法建议
现行继承法规定的遗嘱继承规则，不利于夫妻对共同财产的处分，也不利于遗嘱继承制度的完善。我们应该从国情出发，结合民众传统的继承习惯，借鉴其他国家和地区科学合理、规范完善的夫妻共同遗嘱制度，建立我国夫妻共同遗嘱制度。做到既能保护配偶双方对共同财产的所有权、处分权，又能保护丧偶老年人和失去父亲或母亲的未成年人的生活。同时通过设立为第三人设立的共同遗嘱类型，还能保证继承人的合法继承权。
综合以上分析，可以从以下几方面构建夫妻共同遗嘱规则：第一，将自书遗嘱和公证遗嘱作为法定夫妻共同遗嘱形式。将遗嘱形式限定在书面文件上，有利于意思表示的辨别，保证遗嘱的真实性。第二，夫妻共同遗嘱中可以约定变更、撤回与解除的条件，条件成就时当事人可以变更、撤回与解除该共同遗嘱。共同遗嘱的撤回适用《合同法》关于合同解除的规定。第三，婚姻解除或无效时，夫妻共同遗嘱无效。
根据私法自治原则，法无禁止即自由。而且在司法实践中，夫妻合立遗嘱的现象十分普遍。因此，我国《继承法》应该与时俱进，对共同遗嘱问题进行法律规制。德国在共同遗嘱的规定上较其他国家更加完善，我们在进行夫妻共同遗嘱研究和立法时，可以借鉴德国法律的规定。本文对夫妻共同遗嘱进行了较为粗浅的探讨，以祈有益于夫妻共同遗嘱制度的完善。
参考文献：
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通过数百年的发展，事实上意思自治理论已发展成为民法的一种普遍的原则。不但在传统的合同法中有体现，在其他法律部门中也都有体现。本文将对意思自治原则在遗嘱继承中的体现作一个简要的介绍。
一 意思自治原则在遗嘱继承中的体现-遗嘱自由原则
按照继承法理论，所谓的遗嘱继承是法定继承的对称，它是指继承人按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱进行继承的一种继承制度。遗嘱继承制度中的遗嘱自由原则就集中体现了意思自治原则的要求。「2遗嘱自由是被继承人所具有的生前通过遗嘱的方式处分自己财产所有权的自由。遗嘱继承原则最早产生于古罗马的十二铜表法，“过去根据十二铜表法，遗嘱人可以通过遗赠处置全部财产，因为法律规定，‘个人无论怎样处置其财产，法律都可认可’”「3。现为世界大多数国家继承立法所认可，如法国民法典第967条就规定：“任何人均得或以指定的继承人的名义，或以遗赠的名义，或以其他适用于自己意志的名义，以遗嘱处分其财产。”「4我国的继承法第十六条规定，公民可以依据本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以制定遗嘱执行人。
遗嘱自由的具体内容包括：遗嘱人可以通过订立遗嘱变更继承人的继承顺序和应继份额，甚至可以取消法定继承人的继承权；可以将财产赠与法定继承人以外的其他公民或赠给国家、集体组织、用于社会公共福利事业等。之所以把遗嘱自由看作是意思自治原则的体现，就是因为建构在遗嘱自由基础之上的遗嘱继承制度与法定继承相比，更能直接体现财产继承人的意志。遗嘱自由原则与意思自治原则一样体现了对公民个人财产权的保护和尊重，这无疑对社会利益、公共利益及被继承人本人的利益的保护具有相同的作用。
另外，在遗嘱继承和法定继承这两种不同的独立的继承方式的相互联系中，我们也可以看到遗嘱自由原则与意思自治原则的相同点。因为在实践中，是适用遗嘱继承还是适用法定继承，要依据被继承人是否立有遗嘱来确定。如果被继承人立有遗嘱，适用遗嘱继承；若没有立下遗嘱，适用法定遗嘱。这表明：在继承法的运作过程中，遗嘱继承要先于法定继承，当事人的意志要先于法律的规定。这也从一个侧面说明了遗嘱继承和法定继承在实践中的具体运作情况也体现了意思自治原则的要求。
二 继承法对意思自治原则的限制
上面对意思自治原则在继承制度中的体现和重要作用作了阐述，但是，当今世界各国的继承制度对该原则的态度还是不完全相同的。这突出的表现在对遗嘱自由原则的不同态度和主张上：
（一） 相对遗嘱自由制。即遗嘱人只有在保留法定继承人的一继份或者扣除特留份的条件下，才能自由处分其余财产。显然，这对遗嘱自由作了较大的限制。如大陆法系国家的法国、德国、日本等国家。之所以要对当事人的意志进行一些限制，主要是因为害怕绝对的意志自由可能会带来对他人合法权利的侵犯；
（二） 绝对遗嘱自由制。它偏重于强调遗嘱人的自由意志，使其享有自由处分自己财产的绝对权利。如英美法系国家的英国、美国等等。
我国所持的是相对遗嘱自由制，因为根据我国的继承法第27条的规定，遗嘱自由是受到一些特殊情况的限制的。这些特殊情况包括：1、遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的；2、遗嘱继承人丧失继承权；3、遗嘱继承人，受遗赠人先于遗嘱人死亡上；4、遗嘱无效部分所涉及的遗产；5、遗嘱未处分的遗产。一些西方国家的继承法也有相类似的规定，如法国民法典规定，遗嘱人不得剥夺依照法定继承可以得到的那些亲属的继承权。
对遗嘱自由的限制，体现的是“有权利必有义务，有义务必有权利，无无权利的义务，也无无义务的权利”这一基本理念的要求。因为，没有义务的权利会导致权利的滥用，没有权利的义务会导致人们履行义务积极性的降低，二者都不利于人们权利的保护。其实，意思自治原则本身也包含了法律对所谓绝对权利的限制。 「5
综上，作为民法的一项重要的法律原则，意思自治原则在继承法或遗嘱继承中就体现为遗嘱自由原则，此外，遗嘱继承先于法定继承的适用原则也从一个侧面体现了意思自治原则。我们在过程中还应注意，世界各国对意思自治原则在继承法中的作用和意义在认识上是有程度、角度和性质上的不同的，这应引起我们的注意。
注释：
「1参见《大百科全书》（法学），中国大百科全书出版社，1984年版，第94、464和642页。
「2同时也表明了国家法律对当事人自主处分自己合法财产的尊重。参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1994年版。
「3（罗马）查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆，1989年版，第113页。
「4法国《拿破仑法典》，商务印书馆，1979年版，第130页。
「5关于这一观点可参阅徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年版。
其他
内容提要: 遗嘱执行人制度是近 现代 继承法的重要内容，我国现行继承法没有建立完整的遗嘱执行人制度，系立法缺陷，应予弥补。遗嘱执行人制度应当包括的内容有：遗嘱执行人的资格、指定及其就职与拒绝，遗嘱执行人的权利、义务、责任与监督，无遗嘱执行人的处理等。
我国目前正在紧锣密鼓地制定民法典，而《继承法》也正在进行修改，以便被进一步完善后纳入民法典之中。遗嘱执行人制度是继承法上的重要内容，但我国1985年《继承法》并没有建立完整的遗嘱执行人制度。笔者借鉴国外立法经验，结合我国实际，综合近几年学术界关于遗嘱执行制度的理论成果，试拟我国遗嘱执行人制度的立法建议稿，并对立法理由予以分析说明，以供我国立法机关 参考 。
一、我国民法典中应当设立遗嘱执行人制度
遗嘱执行，是指遗嘱生效以后，为实现遗嘱内容所进行的一系列必要的行为。遗嘱执行人则是指为了遗嘱执行而指定或选任的人。 为何在我国今后的民法典中应当规定遗嘱执行人制度？笔者认为，其必要性可从以下几个方面予以说明：
（一）遗嘱执行人制度是近现代继承法的重要内容。在罗马法上，遗嘱原则上由继承遗嘱人人格的继承人执行；在例外的情形下，依死后委任的方法委托继承人以外的人执行，但当时并无遗嘱执行人制度。在欧洲中世纪遗嘱执行为人只是作为遗嘱人的中介人或受托人。遗嘱执行人是近现代民法上规定的制度；是近现代继承法中的重要制度，各国立法大都专章专节规定了遗嘱执行人制度。大陆法系国家对此都在民法典中作了规定，如《德国民法典》第2197-2228条、《瑞士民法典》第517-518条、《法国民法典》第1025-1034条、《日本民法典》第1006-1021条。 我国澳门地区民法典第2147-2161条 和 台湾 地区“民法典”第1209-1218条也规定了遗嘱执行人制度。英国法关于遗嘱执行人制度的制定法是《1925年遗产管理法》(the administration of estates act 1925)、《1981年高等法院法》(the supremecourt act 1981)、《1925年司法法》(the judicature act 1925)等，另外加上一些判例确定的原则。我国大陆今天制定民法典，不能不考虑设置这一制度。
（二）设置遗嘱执行人制度是遗嘱本身基本属性的要求。按照继承法的基本原理，遗嘱于遗嘱人死亡后才能发生效力。因此，遗嘱人自己不可能执行自己的遗嘱，而须由他人来执行。而且，由他人执行的“遗嘱”，是否是遗嘱人的真实意思，须首先依一定程序予以确定。所以，各国继承法大都规定：继承开始后，必须经过遗嘱检认和开启程序，以确定遗嘱的真实性；经过检认的遗嘱，只能由特定的人才能执行。遗嘱执行人的重要意义在于：借助于遗嘱执行人，可以使遗嘱人的意志得到真实的体现，使遗嘱内容得以实现；借助于遗嘱执行人，可以使遗嘱继承人和受遗赠人的合法权利得到有利的维护；借助于遗嘱执行人，还可以使那些因某种原因而无法亲自接受遗产的权利人的利益获得保护。显然，我国民法典也应当确立具有这些功能的遗嘱执行人规则。
（三）我国现行继承法没有建立完整的遗嘱执行人制度，系立法缺陷，应予弥补。我国1985年制定的《继承法》没有建立遗嘱执行制度，但在第十六条又规定公民“可以指定遗嘱执行人”。在实践中，这一规定留下了诸多疑问，诸如遗嘱执行人应符合什么条件，应按照何种程序确定，没有遗嘱执行人又如何处理，遗嘱执行人有哪些权利、义务与责任等。这些问题既影响了继承法的贯彻执行，也不利于人民法院正确处理纠纷。故而，民法典中应当设置遗嘱执行人制度，弥补现有立法缺陷。
二、我国民法典中遗嘱执行人之制度设计
笔者主张在继承法中设“遗嘱”一章，并以“遗嘱的执行”作为其中的一节。遗嘱执行制度主要包括以下内容：（1）遗嘱的检认、开启；（2）遗嘱执行人的资格、指定及其就职与拒绝；（3）遗嘱执行人的权利、义务、责任、监督；（4）无遗嘱执行人的处理；（5）遗嘱执行的费用等。显然，“遗嘱执行人”是遗嘱执行制度的核心内容，笔者为其设计的条文为：
第一条 （遗嘱执行人的指定）
遗嘱人可以在遗嘱中指定一名或数名遗嘱执行人，也可以以遗嘱委托他人指定遗嘱执行人。
受委托指定遗嘱执行人的人，应于遗嘱开启后五日内进行指定，并通知已知的继承人、受遗赠人和其他利害关系人。
受委托指定遗嘱执行人的人，可以辞去委托，但应于遗嘱开启后五日内通知已知的利害关系人。
第二条 （遗嘱执行人的就职与拒绝）
遗嘱执行人承诺就职后，应立即执行其任务。
继承人及其他利害关系人，可以催告遗嘱执行人在合理期间内作出是否承诺就职的意思表示。遗嘱执行人未作表示的，视为拒绝。但法定继承人被指定为遗嘱执行人的，不得拒绝。
第三条 （无遗嘱执行人的处理）
遗嘱人未指定遗嘱执行人，也未委托他人指定，或被指定人不能就职时，可由继承人、受遗赠人及其他利害关系人协商解决遗嘱执行事宜。
继承人、受遗赠人及其他利害关系人不能达成一致意见时，可以向人民法院申请指定遗嘱执行人。
第四条 （遗嘱执行人的资格）
无民事行为能力人、限制民事行为能力人不得为遗嘱执行人。
第五条 （遗嘱执行人制作遗产清单的义务）
遗嘱执行人就职后应迅速制作遗产清单，并交付于已知的利害关系人。
遗嘱执行人制作遗产清单应当有公证员或两个以上的见证人在场，并在清单上签名证明。
遗嘱执行人制作遗产清单时可以通知已知的利害关系人到场。
遗嘱执行人在制作遗产清单时，有明显的遗漏或者故意隐瞒财产的，因赔偿继承人、受遗赠人及其他利害关系人因此而遭受的损失。
第六条 （遗嘱执行人的其他权利和义务）
除遗嘱中另有特别规定外，遗嘱执行人还有下列权利和义务：
（一）管理遗产；
（二）诉讼；
（三）清偿遗产债务；
（四）按照遗嘱的指示向遗嘱继承人分配遗产；
（五）排除各种执行遗嘱的妨碍；
第七条 （遗嘱执行人的责任）
遗嘱执行人因故意或重大过失给继承人、受遗赠人或其他利害关系人造成损失的，应承担赔偿责任。但遗嘱执行人系有偿执行遗嘱的，应对自己的一切过失所造成的损失承担赔偿责任。
两个或两个以上的遗嘱执行人，应对全部遗嘱执行事务共同承担责任，但遗嘱执行人按照遗嘱人的指示各自独立执行其职务的除外。
第八条 （遗嘱执行人的监督）
继承人、受遗赠人及其他利害关系人有权对遗嘱执行进行监督，并有权请求人民法院撤换怠于履行职务的遗嘱执行人。
第九条 （遗嘱执行人的报告义务）
遗嘱执行完毕，遗嘱执行人应按照利害关系人的请求报告遗嘱执行的情况。
遗嘱执行人由人民法院指定的，遗嘱执行人应当及时向人民法院提交书面报告。
三、对遗嘱执行人制度设计构思的解释与论证
（一）遗嘱执行人的确定方法
如前所述，遗嘱人自己不能执行遗嘱，而须由他人来执行。但并不是任何人都可以执行遗嘱，遗嘱执行人须按照特定规则确定。一般而言，遗嘱执行人由遗嘱人在遗嘱中指定，同时，遗嘱由遗嘱人在遗嘱中指定的人执行也最为适宜。因为遗嘱人自己最了解谁能执行其遗嘱，所以由遗嘱人在遗嘱中指定的人执行遗嘱，最能够充分尊重遗嘱人的遗愿。所以，我国现行《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”我国台湾地区“民法典”则在第1209条规定：“遗嘱人得以遗嘱指定遗嘱执行人或委托他人指定之。受前项委托者，应即指定遗嘱执行人，并通知继承人。”德国民法典第2197－2199条、日本民法典第1006条、法国民法典1025条以及瑞士民法典第517条也有类似的规定。至于遗嘱人如果不在遗嘱中直接指定遗嘱执行人，而是在遗嘱中委托他人指定遗嘱执行人的问题，我国继承法未予规定，但依法理推论，也应当是可行的。因为遗嘱人既然有权指定遗嘱执行人，当然也就有权委托他人指定遗嘱执行人。无论是由遗嘱人自己指定，还是由遗嘱人委托他人指定遗嘱执行人，都必须以遗嘱的方式进行。遗嘱人指定遗嘱执行人或委托他人代为指定，既可与作为执行对象的遗嘱采用同一遗嘱进行，也可以另一遗嘱单独进行。需要注意的是，按照《德国民法典》的规定，“指定遗嘱执行人的意思表示，是需要受领的、要式的意思表示” 。
（二）无遗嘱执行人的处理
遗嘱不能因为缺乏遗嘱执行人而不被执行，因此， 法律 上规定遗嘱执行人缺乏时的处理办法就很有必要。遗嘱执行人欠缺，包括三种情况：一是遗嘱人未指定也未委托他人指定遗嘱执行人；二是被指定人不能担任遗嘱执行人，如拒绝就任、死亡或欠缺担任遗嘱执行人资格等；三是遗嘱执行人本身有侵吞遗产等行为，不适宜再担任遗嘱执行人。此时应该怎样解决？世界范围内主要有以下两种做法：（一）法定继承人成为当然的遗嘱执行人。古罗马即有此规定，当代也有一些国家，如韩国民法典第1095条明文规定无指定的遗嘱执行人时法定继承人为遗嘱执行人 ；（二）由其他组织或法院选任遗嘱执行人。我国台湾民法典第1211条规定，无遗嘱执行人时应首先由亲属会议选任遗嘱执行人，如果亲属会议不能选定，再由利害关系人申请法院选任；日本民法典第1010条规定，无遗嘱执行人或失去遗嘱执行人时，家庭法院因利害关系人请求，可以选任遗嘱执行人；类似地，德国民法典第2200条也规定由遗产法院选任遗嘱执行人。
笔者在第三条中为我国提出了特殊的解决办法，主要理由有：1．由利害关系人协商解决符合我国的法律原则和实践中的习惯。遗嘱执行人并非遗嘱执行之必设机关，因此由利害关系人协商解决并无不妥；而且，意思自治是民法基本原则，我国原继承法也确立了互谅互让、和睦团结、协商处理遗产的具体原则；加之，我国素有“家事不外扬”的传统，所以在欠缺遗嘱执行人时由利害关系人协商解决最好；2．不宜规定法定继承人或有关组织为当然的遗嘱执行人。很多学者主张在遗嘱执行人欠缺时法定继承人是当然的遗嘱执行人，没有法定继承人能执行遗嘱时，则遗嘱人生前所在单位或最后居住地的基层组织（以下简称“有关组织”）为当然遗嘱执行人。笔者不同意这种意见。尽管继承人、法人及其他组织可以被指定为遗嘱执行人，但他们是否实际成为遗嘱执行人，却不是理所当然的事，而应该取决于遗嘱人的指定及其自身的行为能力。法定继承人若基于遗嘱人的不信任或其他原因未被指定为遗嘱执行人，我们主张其不能成为遗嘱执行人。主要理由是为了避免法定继承人侵害其他利害关系人的合法权益。一些学者主张有关组织可以成为当然遗嘱执行人，其理由主要是“这些组织平常对遗嘱人最为关心，对其财产状况最为了解，执行起来也比较方便” 。现在看来，随着社会 经济 生活的 发展 变迁，这一理由在大多数情况下未必成立；况且这一做法与世界各国立法均不吻合，所以我们不赞成“有关组织”成为当然的遗嘱执行人。当然，若有关利害关系从达成一致意见共同委托“有关组织”作为遗嘱执行人，法律也不必干预其意思自治。在无遗嘱执行人的情况下，有关利害关系人不能协商解决遗嘱执行事宜时，法律应该赋予利害关系人以申请人民法院进行指定的权利，作为保护其权益的最终保障。
（三）遗嘱执行人的就职与拒绝
遗嘱人指定遗嘱执行人的行为，属于遗嘱人的单方法律行为。不管被指定的人承诺与否，都可按法律规定生效。不过，被指定的遗嘱执行人是否接受执行遗嘱的任务，同样是他们的自由。大陆法和普通法都认为遗嘱执行人在就职以前有权拒绝遗嘱的指定。只是在程序上略有差异。《德国民法典》第2202条、《瑞士民法典》第517条规定应在一定的期限内通知指定者，而日本民法则规定应通知继承人。英国法则规定遗嘱执行人若放弃权力必须做成书面声明，并在遗嘱认定登记机关入档之后生效。
但为避免遗嘱的执行陷于停顿，倘若遗嘱执行人不愿承担此任，则应当及时向继承人、受遗赠人及其他利害关系人表明态度。“此义务既非基于契约，亦非基于身份关系，乃为一种社会服务义务，即基于应协力于遗嘱执行的促进义务” 。然而，我国继承法对此并无明文规定。世界上有些国家的民法专门设有催告其是否承担遗嘱执行人之职责的规定，并根据在催告期内遗嘱执行人仍不作出确实回答的后果不同，可以划分为两种立法体例：一种是视为拒绝，德国为此种立法例；另一种是视为接受，瑞士、日本为此种立法例 ，英国法亦认为，只要被指定人没有按法定的程序作成拒绝，应视为承认。我国原继承法对此无明文规定，依笔者所见，制定民法典时应采取前一种体例。因为对在催告期内不表明态度的遗嘱执行人或受托人视为接受后，如果他仍不承担执行遗嘱的任务，也无济于事，法律还得为此另行指定遗嘱执行人。
（四）遗嘱执行人的资格问题
遗嘱执行人的资格，是指遗嘱执行人所具备的与执行遗嘱相对应的能力。遗嘱执行人的资格直接关系到遗嘱的顺利进行，因此，世界各国关于遗嘱执行人的资格大多设有明文的规定。例如，《法国民法典》第1028条规定：“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人”；第1030条规定：“未成年人，即使经其监护人或财产管理人的许可，亦不得为遗嘱执行人”。另外，大陆法系的德国、日本、意大利、瑞士以及我国 台湾 地区民法典也都作了类似的规定。可以说，“遗嘱执行人的资格未成年人不能成为遗嘱执行人，是大陆法国家的通例” 。但是,英国法则允许未成年人作为遗嘱执行人。根据《1981年高等法院法》第118条的规定，未成年人要等到成年后开始执行职务，之前由其父母或监护人代其行使权利。
从世界各国关于遗嘱执行人资格的规定来看，其内容主要有以下几个方面：1．遗嘱执行人不限于 自然 人，法人也可被指定为遗嘱执行人；2．外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人 ；《日本民法典》第1009条还特别规定破产者不得为遗嘱执行人；3．受遗赠人、遗嘱见证人、特留份权利人等，均可被指定为遗嘱执行人；4．在继承人能否为遗嘱执行人的问题上，有三种不同的立法体例：（1）继承人不能成为遗嘱执行人。《日本民法典》第1015条明文规定，遗嘱执行人视为继承人的人。从的角度看，人和被人是截然分开的；同时，由继承人担任遗嘱执行人，也无法保障其他利害关系的人的利益。（2）继承人可以为遗嘱执行人。苏联民法规定，遗嘱执行人通常由遗嘱人在法定继承人中指定，而对法定继承人以外的人被指定为遗嘱执行人时，则要求在遗嘱书上或附在遗嘱书后的声明书上签字表示同意。（3）区分共同继承人和单独继承人而定。德国和瑞士民法对此问题均未作明文规定，但解释上认为，德国民法主张共同继承人可以为遗嘱执行人，单独继承人不得为遗嘱执行人；瑞士民法则主张单独继承人或继承人全体均不得为遗嘱执行人，当继承人为数人时，应委托其中一人为遗嘱执行人。
我国现行继承法对遗嘱执行人的资格问题未作明确规定，构成立法漏洞，未来民法典应当予以补充。笔者认为，遗嘱执行人的资格涉及到两个方面的理论问题：一是遗嘱执行行为本身的 法律 性质，这个问题决定遗嘱执行人所需的行为能力；二是遗嘱执行人的法律地位，这个问题决定自然人中的继承人、法人及其他组织能否作为遗嘱执行人。当然，规范遗嘱执行人的资格还需考虑实践中的做法或习惯，这是由继承法的特殊性质所决定的。
1．遗嘱执行的性质。遗嘱执行是一种重大而复杂的民事法律行为，这已是不争的事实。既然如此，遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力也就成为当然的要求，无民事行为能力人、限制民事的为能力人不具有担当遗嘱执行人的资格。值得探讨的是，按照我国法律规定，以自己劳动收入为主要生活来源的16周岁以上的未成年人，也是完全民事行为能力人，这种人能否作为遗嘱执行人呢？对此问题，学者存在不同看法。 笔者认为,这类未成年人虽具有行为能力（包括遗嘱能力）,但不宜作遗嘱执行人。因为，遗嘱执行人不是对自己的财产作任何处分，而是根据法律要求，执行他人所立的遗嘱。因此要求遗嘱执行人应具有处理各项复杂事务的能力，才能保证遗嘱的正确执行。显然，这类未成年人并不是都具备上述条件的。至于日本民法典现定破产人不得担任遗嘱执行人，笔者认为这一规定很合理。因为破产人在 经济 上无资力，其管理财产的能力通常要受到限制。由破产人充任遗嘱执行人，还可能损害继承人、受遗赠人等利害关系人的利益。但是在我国，“破产人”在立法上尚无确切的界定，因此可暂时不予规定。
2．遗嘱执行人的法律地位。关于遗嘱执行人的法律地位，在立法和学说上有不同的观点，大体上可分为固有权说与权说两大派别。固有权说又包括机关说、限制物权说、任务说等几种主张。权说主要有被继承人的说、继承人的说和遗产的说等三种观点。其中，只有被继承人的说、继承人的说及任务说三种主张，已有立法先例，其余均是学者的理论观点。我国原继承法对此并无明文规定，从法理上讲，各种学说都有一定的理由，也都有其不足之处。比较起来，被继承人的说更符合实际，易为大众所接受。因为遗嘱执行人无非是执行遗嘱人的意思，实现遗嘱人生前的遗愿，是代表遗嘱人执行遗嘱的。因此，他应当成为遗嘱人的人。虽然，被人的死亡原则应当成为终止的法定事由，但是从理论上讲，基于法律的特别规定和当事人的特殊约定，这一原则也不是不可以有例外的。固然，遗嘱执行人也代表了继承人的利益，但他所代表的这种利益归根到底仍然是由遗嘱人的意志所决定的，是遗嘱人意志的派生物。因此不应当认为遗嘱执行人是继承人的人。有人认为遗嘱执行人是保护被继承人的债权人的利益的。因而，他应当是被继承人的债权人的人。此种说法更为牵强，更难以说服人。因为遗嘱执行人保护债仅人的利益是法律为促进民事流转所必需的，完全属于另一种性质问题，与遗嘱执行人的性质没有必然的联系。
以遗嘱执行人是被继承人的人为基础，我们认为继承人可以作为遗嘱执行人，因为日本等国民法典否认继承人作为遗嘱执行人的资格正是缘于继承人的说。更何况，我国民间由法定继承人执行遗嘱已形成通例，继承法或民法典没有必要否认这一习惯。而且，“法定继承人是被继承人近亲属，有义务执行被继承人的遗嘱” ，所以当法定继承人被指定为遗嘱执行人时，其不能拒绝就职。有学者以遗嘱执行与继承人有着切身的利害关系，很难保证遗嘱的公正执行为由，反对继承人担任遗嘱执行人。笔者认为这种观点并不可采，因为选择任何人作为遗嘱执行人，都存在损害利害关系人利益和不能公正执行遗嘱的可能性，但我们显然不能因此否认任何人担任遗嘱执行人的资格。遗嘱执行人作为被继承人的人，依法理既可以是自然人，也可以是法人或其他组织；而且实践中，在无遗嘱执行人的情况下，由被继承人生前所在单位或最后居住地的基层组织执行遗嘱也较为普遍。因此，笔者认为法人或其他组织也可以作为遗嘱执行人。
（五）遗嘱执行人的权利、义务与责任
一般认为，遗嘱执行人的职责有：制作遗产清单；管理遗产并为执行上必要行为；继承人妨碍的排除；为执行的必要可为独立的诉讼主体；管理遗产、履行职务，应以善良管理人的态度对待等。
1．遗嘱执行人一般权利和义务
遗嘱执行人有何职责，各国立法均有不同，但自遗嘱执行人制度产生以来，英国法中权限有扩大的趋势，而大陆法中则有缩小的趋势。 关于遗嘱执行人的任务，史尚宽先生的观点颇为精当——“一般遗嘱执行人之任务，止于监督遗嘱人最终意思之执行，保障其实现，然其任务非仅为继承人之利益，并应顾及遗嘱受益人之利益，关系此等受益人之权利义务所必要之一切行为，执行人均有为之权利与义务” 。比如，在遗产分割以前遗嘱执行人有管理遗产的职责。遗产管理的目的是为了保存遗产，避免损失，为遗嘱执行准备条件。遗产管理包括事实上的管理和法律上的管理。事实上的管理行为是指对遗产进行占有、保管和维修等。法律上的管理行为包括订立租赁合同、收取租金、收取债权、清偿债务、为中断时效所必须的行为（如提起诉讼、申请仲裁等）、进行产权登记、商标续展注册、为维持专利权而交纳专利年费等。遗嘱执行人所管理的遗产，以遗嘱中所涉及到的有关财产为限；至于与遗嘱内容无关的财产，遗嘱执行人当然没有管理的必要。如果遗嘱内容涉及到的财产已在他人手中，那么占有该遗产的人应当将遗产移交给遗嘱执行人管理。遗嘱执行人管理遗产是为了执行上的方便，如果其他占有遗产的人不移交遗产，遗嘱执行人有权请求移交，直至诉请人民法院通过民事诉讼程序予以解决。遗嘱执行人的执行行为受法律保护，任何人不得非法干涉，特别是占有遗产的继承人应积极配合遗嘱执行人执行遗嘱，不得设置障碍，妨碍执行人的执行行为。否则，遗嘱执行人有权请求排除妨碍。
2．遗嘱执行人制作遗产清单的问题
制作遗产清单的目的是为了确定遗产状况，为遗嘱的执行提供基础。制作遗产清单是正确执行遗嘱，保护继承人、受遗赠人和遗产债权人及其他利害关系人合法权益的重要程序。日本民法典第1011条、法国民法典第1031条、德国民法典第2215条以及我国台湾地区民法典第1214条都规定了遗嘱执行人制作遗产清单的义务。虽然我国现行继承对此并无规定，但无论从理论认识和司法实践上看，还是从遗嘱执行人完成其任务的需要上看，制作遗产清单都应当是其首要的职责。有学者认为，“如果遗嘱人在遗嘱中对自己的有关财产，都有明确的处理意见，依照遗嘱的规定完全可以顺利执行的，则可以不必编制遗产清单” 。我们不同意这种意见。遗嘱执行不仅要向遗嘱指定的受遗赠人交付遗赠，向遗嘱继承人分配遗产，而且要考虑到遗产债务的清偿和遗产税的缴纳，因此，查清遗产的全部情况是绝对必要的。遗产清单的制作如此重要，因此笔者主张应当将公证员的公证或见证人的见证作为其基本要求。当然，由于我国地源广阔，一些地方与公证机关距离遥远，还有一些地方经济落后，遗产本身也不多，所以不能强制要求对遗产清单制作过程进行公证，见证人的见证可以取得同等之效果。另外，按我国继承法的规定，继承人或受遗赠人在其所得遗产范围内有清偿遗产债务的义务，而兼顾遗产债权人的利益也是继承法的立法精神之一，因此遗嘱执行人应该向他们交付遗产清单。实际上，遗产清单是继承人或受遗赠人放弃继承或遗赠的必要依据，也是遗产债权人保护自己合法权益的重要依据。为充分实现遗嘱人的意愿，切实保护各方关系人的利益，并尽量避免和妥善处理遗产纠纷，遗嘱执行人制作清单时还可以通知已知的利害关系人到场。
内容提要: 遗嘱执行人制度是近 现代 继承法的重要内容，我国现行继承法没有建立完整的遗嘱执行人制度，系立法缺陷，应予弥补。遗嘱执行人制度应当包括的内容有：遗嘱执行人的资格、指定及其就职与拒绝，遗嘱执行人的权利、义务、责任与监督，无遗嘱执行人的处理等。
我国目前正在紧锣密鼓地制定民法典，而《继承法》也正在进行修改，以便被进一步完善后纳入民法典之中。遗嘱执行人制度是继承法上的重要内容，但我国1985年《继承法》并没有建立完整的遗嘱执行人制度。笔者借鉴国外立法经验，结合我国实际，综合近几年学术界关于遗嘱执行制度的理论成果，试拟我国遗嘱执行人制度的立法建议稿，并对立法理由予以分析说明，以供我国立法机关 参考 。
一、我国民法典中应当设立遗嘱执行人制度
遗嘱执行，是指遗嘱生效以后，为实现遗嘱内容所进行的一系列必要的行为。遗嘱执行人则是指为了遗嘱执行而指定或选任的人。 为何在我国今后的民法典中应当规定遗嘱执行人制度？笔者认为，其必要性可从以下几个方面予以说明：
（一）遗嘱执行人制度是近现代继承法的重要内容。在罗马法上，遗嘱原则上由继承遗嘱人人格的继承人执行；在例外的情形下，依死后委任的方法委托继承人以外的人执行，但当时并无遗嘱执行人制度。在欧洲中世纪遗嘱执行为人只是作为遗嘱人的中介人或受托人。遗嘱执行人是近现代民法上规定的制度；是近现代继承法中的重要制度，各国立法大都专章专节规定了遗嘱执行人制度。大陆法系国家对此都在民法典中作了规定，如《德国民法典》第2197-2228条、《瑞士民法典》第517-518条、《法国民法典》第1025-1034条、《日本民法典》第1006-1021条。 我国澳门地区民法典第2147-2161条 和 台湾 地区“民法典”第1209-1218条也规定了遗嘱执行人制度。英国法关于遗嘱执行人制度的制定法是《1925年遗产管理法》(the administration of estates act 1925)、《1981年高等法院法》(the supremecourt act 1981)、《1925年司法法》(the judicature act 1925)等，另外加上一些判例确定的原则。我国大陆今天制定民法典，不能不考虑设置这一制度。
（二）设置遗嘱执行人制度是遗嘱本身基本属性的要求。按照继承法的基本原理，遗嘱于遗嘱人死亡后才能发生效力。因此，遗嘱人自己不可能执行自己的遗嘱，而须由他人来执行。而且，由他人执行的“遗嘱”，是否是遗嘱人的真实意思，须首先依一定程序予以确定。所以，各国继承法大都规定：继承开始后，必须经过遗嘱检认和开启程序，以确定遗嘱的真实性；经过检认的遗嘱，只能由特定的人才能执行。遗嘱执行人的重要意义在于：借助于遗嘱执行人，可以使遗嘱人的意志得到真实的体现，使遗嘱内容得以实现；借助于遗嘱执行人，可以使遗嘱继承人和受遗赠人的合法权利得到有利的维护；借助于遗嘱执行人，还可以使那些因某种原因而无法亲自接受遗产的权利人的利益获得保护。显然，我国民法典也应当确立具有这些功能的遗嘱执行人规则。
（三）我国现行继承法没有建立完整的遗嘱执行人制度，系立法缺陷，应予弥补。我国1985年制定的《继承法》没有建立遗嘱执行制度，但在第十六条又规定公民“可以指定遗嘱执行人”。在实践中，这一规定留下了诸多疑问，诸如遗嘱执行人应符合什么条件，应按照何种程序确定，没有遗嘱执行人又如何处理，遗嘱执行人有哪些权利、义务与责任等。这些问题既影响了继承法的贯彻执行，也不利于人民法院正确处理纠纷。故而，民法典中应当设置遗嘱执行人制度，弥补现有立法缺陷。
二、我国民法典中遗嘱执行人之制度设计
笔者主张在继承法中设“遗嘱”一章，并以“遗嘱的执行”作为其中的一节。遗嘱执行制度主要包括以下内容：（1）遗嘱的检认、开启；（2）遗嘱执行人的资格、指定及其就职与拒绝；（3）遗嘱执行人的权利、义务、责任、监督；（4）无遗嘱执行人的处理；（5）遗嘱执行的费用等。显然，“遗嘱执行人”是遗嘱执行制度的核心内容，笔者为其设计的条文为：
第一条 （遗嘱执行人的指定）
遗嘱人可以在遗嘱中指定一名或数名遗嘱执行人，也可以以遗嘱委托他人指定遗嘱执行人。
受委托指定遗嘱执行人的人，应于遗嘱开启后五日内进行指定，并通知已知的继承人、受遗赠人和其他利害关系人。
受委托指定遗嘱执行人的人，可以辞去委托，但应于遗嘱开启后五日内通知已知的利害关系人。
第二条 （遗嘱执行人的就职与拒绝）
遗嘱执行人承诺就职后，应立即执行其任务。
继承人及其他利害关系人，可以催告遗嘱执行人在合理期间内作出是否承诺就职的意思表示。遗嘱执行人未作表示的，视为拒绝。但法定继承人被指定为遗嘱执行人的，不得拒绝。
第三条 （无遗嘱执行人的处理）
遗嘱人未指定遗嘱执行人，也未委托他人指定，或被指定人不能就职时，可由继承人、受遗赠人及其他利害关系人协商解决遗嘱执行事宜。
继承人、受遗赠人及其他利害关系人不能达成一致意见时，可以向人民法院申请指定遗嘱执行人。
第四条 （遗嘱执行人的资格）
无民事行为能力人、限制民事行为能力人不得为遗嘱执行人。
第五条 （遗嘱执行人制作遗产清单的义务）
遗嘱执行人就职后应迅速制作遗产清单，并交付于已知的利害关系人。
遗嘱执行人制作遗产清单应当有公证员或两个以上的见证人在场，并在清单上签名证明。
遗嘱执行人制作遗产清单时可以通知已知的利害关系人到场。
遗嘱执行人在制作遗产清单时，有明显的遗漏或者故意隐瞒财产的，因赔偿继承人、受遗赠人及其他利害关系人因此而遭受的损失。
第六条 （遗嘱执行人的其他权利和义务）
除遗嘱中另有特别规定外，遗嘱执行人还有下列权利和义务：
（一）管理遗产；
（二）诉讼；
（三）清偿遗产债务；
（四）按照遗嘱的指示向遗嘱继承人分配遗产；
（五）排除各种执行遗嘱的妨碍；
第七条 （遗嘱执行人的责任）
遗嘱执行人因故意或重大过失给继承人、受遗赠人或其他利害关系人造成损失的，应承担赔偿责任。但遗嘱执行人系有偿执行遗嘱的，应对自己的一切过失所造成的损失承担赔偿责任。
两个或两个以上的遗嘱执行人，应对全部遗嘱执行事务共同承担责任，但遗嘱执行人按照遗嘱人的指示各自独立执行其职务的除外。
第八条 （遗嘱执行人的监督）
继承人、受遗赠人及其他利害关系人有权对遗嘱执行进行监督，并有权请求人民法院撤换怠于履行职务的遗嘱执行人。
第九条 （遗嘱执行人的报告义务）
遗嘱执行完毕，遗嘱执行人应按照利害关系人的请求报告遗嘱执行的情况。
遗嘱执行人由人民法院指定的，遗嘱执行人应当及时向人民法院提交书面报告。
三、对遗嘱执行人制度设计构思的解释与论证
（一）遗嘱执行人的确定方法
如前所述，遗嘱人自己不能执行遗嘱，而须由他人来执行。但并不是任何人都可以执行遗嘱，遗嘱执行人须按照特定规则确定。一般而言，遗嘱执行人由遗嘱人在遗嘱中指定，同时，遗嘱由遗嘱人在遗嘱中指定的人执行也最为适宜。因为遗嘱人自己最了解谁能执行其遗嘱，所以由遗嘱人在遗嘱中指定的人执行遗嘱，最能够充分尊重遗嘱人的遗愿。所以，我国现行《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”我国台湾地区“民法典”则在第1209条规定：“遗嘱人得以遗嘱指定遗嘱执行人或委托他人指定之。受前项委托者，应即指定遗嘱执行人，并通知继承人。”德国民法典第2197－2199条、日本民法典第1006条、法国民法典1025条以及瑞士民法典第517条也有类似的规定。至于遗嘱人如果不在遗嘱中直接指定遗嘱执行人，而是在遗嘱中委托他人指定遗嘱执行人的问题，我国继承法未予规定，但依法理推论，也应当是可行的。因为遗嘱人既然有权指定遗嘱执行人，当然也就有权委托他人指定遗嘱执行人。无论是由遗嘱人自己指定，还是由遗嘱人委托他人指定遗嘱执行人，都必须以遗嘱的方式进行。遗嘱人指定遗嘱执行人或委托他人代为指定，既可与作为执行对象的遗嘱采用同一遗嘱进行，也可以另一遗嘱单独进行。需要注意的是，按照《德国民法典》的规定，“指定遗嘱执行人的意思表示，是需要受领的、要式的意思表示” 。
（二）无遗嘱执行人的处理
遗嘱不能因为缺乏遗嘱执行人而不被执行，因此， 法律 上规定遗嘱执行人缺乏时的处理办法就很有必要。遗嘱执行人欠缺，包括三种情况：一是遗嘱人未指定也未委托他人指定遗嘱执行人；二是被指定人不能担任遗嘱执行人，如拒绝就任、死亡或欠缺担任遗嘱执行人资格等；三是遗嘱执行人本身有侵吞遗产等行为，不适宜再担任遗嘱执行人。此时应该怎样解决？世界范围内主要有以下两种做法：（一）法定继承人成为当然的遗嘱执行人。古罗马即有此规定，当代也有一些国家，如韩国民法典第1095条明文规定无指定的遗嘱执行人时法定继承人为遗嘱执行人 ；（二）由其他组织或法院选任遗嘱执行人。我国台湾民法典第1211条规定，无遗嘱执行人时应首先由亲属会议选任遗嘱执行人，如果亲属会议不能选定，再由利害关系人申请法院选任；日本民法典第1010条规定，无遗嘱执行人或失去遗嘱执行人时，家庭法院因利害关系人请求，可以选任遗嘱执行人；类似地，德国民法典第2200条也规定由遗产法院选任遗嘱执行人。
笔者在第三条中为我国提出了特殊的解决办法，主要理由有：1．由利害关系人协商解决符合我国的法律原则和实践中的习惯。遗嘱执行人并非遗嘱执行之必设机关，因此由利害关系人协商解决并无不妥；而且，意思自治是民法基本原则，我国原继承法也确立了互谅互让、和睦团结、协商处理遗产的具体原则；加之，我国素有“家事不外扬”的传统，所以在欠缺遗嘱执行人时由利害关系人协商解决最好；2．不宜规定法定继承人或有关组织为当然的遗嘱执行人。很多学者主张在遗嘱执行人欠缺时法定继承人是当然的遗嘱执行人，没有法定继承人能执行遗嘱时，则遗嘱人生前所在单位或最后居住地的基层组织（以下简称“有关组织”）为当然遗嘱执行人。笔者不同意这种意见。尽管继承人、法人及其他组织可以被指定为遗嘱执行人，但他们是否实际成为遗嘱执行人，却不是理所当然的事，而应该取决于遗嘱人的指定及其自身的行为能力。法定继承人若基于遗嘱人的不信任或其他原因未被指定为遗嘱执行人，我们主张其不能成为遗嘱执行人。主要理由是为了避免法定继承人侵害其他利害关系人的合法权益。一些学者主张有关组织可以成为当然遗嘱执行人，其理由主要是“这些组织平常对遗嘱人最为关心，对其财产状况最为了解，执行起来也比较方便” 。现在看来，随着社会 经济 生活的 发展 变迁，这一理由在大多数情况下未必成立；况且这一做法与世界各国立法均不吻合，所以我们不赞成“有关组织”成为当然的遗嘱执行人。当然，若有关利害关系从达成一致意见共同委托“有关组织”作为遗嘱执行人，法律也不必干预其意思自治。在无遗嘱执行人的情况下，有关利害关系人不能协商解决遗嘱执行事宜时，法律应该赋予利害关系人以申请人民法院进行指定的权利，作为保护其权益的最终保障。
（三）遗嘱执行人的就职与拒绝
遗嘱人指定遗嘱执行人的行为，属于遗嘱人的单方法律行为。不管被指定的人承诺与否，都可按法律规定生效。不过，被指定的遗嘱执行人是否接受执行遗嘱的任务，同样是他们的自由。大陆法和普通法都认为遗嘱执行人在就职以前有权拒绝遗嘱的指定。只是在程序上略有差异。《德国民法典》第2202条、《瑞士民法典》第517条规定应在一定的期限内通知指定者，而日本民法则规定应通知继承人。英国法则规定遗嘱执行人若放弃权力必须做成书面声明，并在遗嘱认定登记机关入档之后生效。
但为避免遗嘱的执行陷于停顿，倘若遗嘱执行人不愿承担此任，则应当及时向继承人、受遗赠人及其他利害关系人表明态度。“此义务既非基于契约，亦非基于身份关系，乃为一种社会服务义务，即基于应协力于遗嘱执行的促进义务” 。然而，我国继承法对此并无明文规定。世界上有些国家的民法专门设有催告其是否承担遗嘱执行人之职责的规定，并根据在催告期内遗嘱执行人仍不作出确实回答的后果不同，可以划分为两种立法体例：一种是视为拒绝，德国为此种立法例；另一种是视为接受，瑞士、日本为此种立法例 ，英国法亦认为，只要被指定人没有按法定的程序作成拒绝，应视为承认。我国原继承法对此无明文规定，依笔者所见，制定民法典时应采取前一种体例。因为对在催告期内不表明态度的遗嘱执行人或受托人视为接受后，如果他仍不承担执行遗嘱的任务，也无济于事，法律还得为此另行指定遗嘱执行人。
（四）遗嘱执行人的资格问题
遗嘱执行人的资格，是指遗嘱执行人所具备的与执行遗嘱相对应的能力。遗嘱执行人的资格直接关系到遗嘱的顺利进行，因此，世界各国关于遗嘱执行人的资格大多设有明文的规定。例如，《法国民法典》第1028条规定：“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人”；第1030条规定：“未成年人，即使经其监护人或财产管理人的许可，亦不得为遗嘱执行人”。另外，大陆法系的德国、日本、意大利、瑞士以及我国 台湾 地区民法典也都作了类似的规定。可以说，“遗嘱执行人的资格未成年人不能成为遗嘱执行人，是大陆法国家的通例” 。但是,英国法则允许未成年人作为遗嘱执行人。根据《1981年高等法院法》第118条的规定，未成年人要等到成年后开始执行职务，之前由其父母或监护人代其行使权利。
从世界各国关于遗嘱执行人资格的规定来看，其内容主要有以下几个方面：1．遗嘱执行人不限于 自然 人，法人也可被指定为遗嘱执行人；2．外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人 ；《日本民法典》第1009条还特别规定破产者不得为遗嘱执行人；3．受遗赠人、遗嘱见证人、特留份权利人等，均可被指定为遗嘱执行人；4．在继承人能否为遗嘱执行人的问题上，有三种不同的立法体例：（1）继承人不能成为遗嘱执行人。《日本民法典》第1015条明文规定，遗嘱执行人视为继承人的人。从的角度看，人和被人是截然分开的；同时，由继承人担任遗嘱执行人，也无法保障其他利害关系的人的利益。（2）继承人可以为遗嘱执行人。苏联民法规定，遗嘱执行人通常由遗嘱人在法定继承人中指定，而对法定继承人以外的人被指定为遗嘱执行人时，则要求在遗嘱书上或附在遗嘱书后的声明书上签字表示同意。（3）区分共同继承人和单独继承人而定。德国和瑞士民法对此问题均未作明文规定，但解释上认为，德国民法主张共同继承人可以为遗嘱执行人，单独继承人不得为遗嘱执行人；瑞士民法则主张单独继承人或继承人全体均不得为遗嘱执行人，当继承人为数人时，应委托其中一人为遗嘱执行人。
我国现行继承法对遗嘱执行人的资格问题未作明确规定，构成立法漏洞，未来民法典应当予以补充。笔者认为，遗嘱执行人的资格涉及到两个方面的理论问题：一是遗嘱执行行为本身的 法律 性质，这个问题决定遗嘱执行人所需的行为能力；二是遗嘱执行人的法律地位，这个问题决定自然人中的继承人、法人及其他组织能否作为遗嘱执行人。当然，规范遗嘱执行人的资格还需考虑实践中的做法或习惯，这是由继承法的特殊性质所决定的。
1．遗嘱执行的性质。遗嘱执行是一种重大而复杂的民事法律行为，这已是不争的事实。既然如此，遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力也就成为当然的要求，无民事行为能力人、限制民事的为能力人不具有担当遗嘱执行人的资格。值得探讨的是，按照我国法律规定，以自己劳动收入为主要生活来源的16周岁以上的未成年人，也是完全民事行为能力人，这种人能否作为遗嘱执行人呢？对此问题，学者存在不同看法。 笔者认为,这类未成年人虽具有行为能力（包括遗嘱能力）,但不宜作遗嘱执行人。因为，遗嘱执行人不是对自己的财产作任何处分，而是根据法律要求，执行他人所立的遗嘱。因此要求遗嘱执行人应具有处理各项复杂事务的能力，才能保证遗嘱的正确执行。显然，这类未成年人并不是都具备上述条件的。至于日本民法典现定破产人不得担任遗嘱执行人，笔者认为这一规定很合理。因为破产人在 经济 上无资力，其管理财产的能力通常要受到限制。由破产人充任遗嘱执行人，还可能损害继承人、受遗赠人等利害关系人的利益。但是在我国，“破产人”在立法上尚无确切的界定，因此可暂时不予规定。
2．遗嘱执行人的法律地位。关于遗嘱执行人的法律地位，在立法和学说上有不同的观点，大体上可分为固有权说与权说两大派别。固有权说又包括机关说、限制物权说、任务说等几种主张。权说主要有被继承人的说、继承人的说和遗产的说等三种观点。其中，只有被继承人的说、继承人的说及任务说三种主张，已有立法先例，其余均是学者的理论观点。我国原继承法对此并无明文规定，从法理上讲，各种学说都有一定的理由，也都有其不足之处。比较起来，被继承人的说更符合实际，易为大众所接受。因为遗嘱执行人无非是执行遗嘱人的意思，实现遗嘱人生前的遗愿，是代表遗嘱人执行遗嘱的。因此，他应当成为遗嘱人的人。虽然，被人的死亡原则应当成为终止的法定事由，但是从理论上讲，基于法律的特别规定和当事人的特殊约定，这一原则也不是不可以有例外的。固然，遗嘱执行人也代表了继承人的利益，但他所代表的这种利益归根到底仍然是由遗嘱人的意志所决定的，是遗嘱人意志的派生物。因此不应当认为遗嘱执行人是继承人的人。有人认为遗嘱执行人是保护被继承人的债权人的利益的。因而，他应当是被继承人的债权人的人。此种说法更为牵强，更难以说服人。因为遗嘱执行人保护债仅人的利益是法律为促进民事流转所必需的，完全属于另一种性质问题，与遗嘱执行人的性质没有必然的联系。
以遗嘱执行人是被继承人的人为基础，我们认为继承人可以作为遗嘱执行人，因为日本等国民法典否认继承人作为遗嘱执行人的资格正是缘于继承人的说。更何况，我国民间由法定继承人执行遗嘱已形成通例，继承法或民法典没有必要否认这一习惯。而且，“法定继承人是被继承人近亲属，有义务执行被继承人的遗嘱” ，所以当法定继承人被指定为遗嘱执行人时，其不能拒绝就职。有学者以遗嘱执行与继承人有着切身的利害关系，很难保证遗嘱的公正执行为由，反对继承人担任遗嘱执行人。笔者认为这种观点并不可采，因为选择任何人作为遗嘱执行人，都存在损害利害关系人利益和不能公正执行遗嘱的可能性，但我们显然不能因此否认任何人担任遗嘱执行人的资格。遗嘱执行人作为被继承人的人，依法理既可以是自然人，也可以是法人或其他组织；而且实践中，在无遗嘱执行人的情况下，由被继承人生前所在单位或最后居住地的基层组织执行遗嘱也较为普遍。因此，笔者认为法人或其他组织也可以作为遗嘱执行人。
（五）遗嘱执行人的权利、义务与责任
一般认为，遗嘱执行人的职责有：制作遗产清单；管理遗产并为执行上必要行为；继承人妨碍的排除；为执行的必要可为独立的诉讼主体；管理遗产、履行职务，应以善良管理人的态度对待等。
1．遗嘱执行人一般权利和义务
遗嘱执行人有何职责，各国立法均有不同，但自遗嘱执行人制度产生以来，英国法中权限有扩大的趋势，而大陆法中则有缩小的趋势。 关于遗嘱执行人的任务，史尚宽先生的观点颇为精当——“一般遗嘱执行人之任务，止于监督遗嘱人最终意思之执行，保障其实现，然其任务非仅为继承人之利益，并应顾及遗嘱受益人之利益，关系此等受益人之权利义务所必要之一切行为，执行人均有为之权利与义务” 。比如，在遗产分割以前遗嘱执行人有管理遗产的职责。遗产管理的目的是为了保存遗产，避免损失，为遗嘱执行准备条件。遗产管理包括事实上的管理和法律上的管理。事实上的管理行为是指对遗产进行占有、保管和维修等。法律上的管理行为包括订立租赁合同、收取租金、收取债权、清偿债务、为中断时效所必须的行为（如提讼、申请仲裁等）、进行产权登记、商标续展注册、为维持专利权而交纳专利年费等。遗嘱执行人所管理的遗产，以遗嘱中所涉及到的有关财产为限；至于与遗嘱内容无关的财产，遗嘱执行人当然没有管理的必要。如果遗嘱内容涉及到的财产已在他人手中，那么占有该遗产的人应当将遗产移交给遗嘱执行人管理。遗嘱执行人管理遗产是为了执行上的方便，如果其他占有遗产的人不移交遗产，遗嘱执行人有权请求移交，直至诉请人民法院通过民事诉讼程序予以解决。遗嘱执行人的执行行为受法律保护，任何人不得非法干涉，特别是占有遗产的继承人应积极配合遗嘱执行人执行遗嘱，不得设置障碍，妨碍执行人的执行行为。否则，遗嘱执行人有权请求排除妨碍。
2．遗嘱执行人制作遗产清单的问题
制作遗产清单的目的是为了确定遗产状况，为遗嘱的执行提供基础。制作遗产清单是正确执行遗嘱，保护继承人、受遗赠人和遗产债权人及其他利害关系人合法权益的重要程序。日本民法典第1011条、法国民法典第1031条、德国民法典第2215条以及我国台湾地区民法典第1214条都规定了遗嘱执行人制作遗产清单的义务。虽然我国现行继承对此并无规定，但无论从理论认识和司法实践上看，还是从遗嘱执行人完成其任务的需要上看，制作遗产清单都应当是其首要的职责。有学者认为，“如果遗嘱人在遗嘱中对自己的有关财产，都有明确的处理意见，依照遗嘱的规定完全可以顺利执行的，则可以不必编制遗产清单” 。我们不同意这种意见。遗嘱执行不仅要向遗嘱指定的受遗赠人交付遗赠，向遗嘱继承人分配遗产，而且要考虑到遗产债务的清偿和遗产税的缴纳，因此，查清遗产的全部情况是绝对必要的。遗产清单的制作如此重要，因此笔者主张应当将公证员的公证或见证人的见证作为其基本要求。当然，由于我国地源广阔，一些地方与公证机关距离遥远，还有一些地方经济落后，遗产本身也不多，所以不能强制要求对遗产清单制作过程进行公证，见证人的见证可以取得同等之效果。另外，按我国继承法的规定，继承人或受遗赠人在其所得遗产范围内有清偿遗产债务的义务，而兼顾遗产债权人的利益也是继承法的立法精神之一，因此遗嘱执行人应该向他们交付遗产清单。实际上，遗产清单是继承人或受遗赠人放弃继承或遗赠的必要依据，也是遗产债权人保护自己合法权益的重要依据。为充分实现遗嘱人的意愿，切实保护各方关系人的利益，并尽量避免和妥善处理遗产纠纷，遗嘱执行人制作清单时还可以通知已知的利害关系人到场。
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