论文关键词 非法证据排除 排除程序 救济机制
新刑诉法的修改从立法层面上首次确立了非法证据排除规则，明确规定了非法证据排除的内容，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》也相应进行了修改，并设置了具体的非法证据排除的操作程序，通过遏制侦查机关的非法取证行为保障刑事诉讼当事人尤其是犯罪嫌疑人的权利，是人权保障的重要制度。
一、审查批捕阶段非法证据排除程序的启动
（一）审查批捕阶段依当事人诉权启动的相应机制
审查批捕阶段当事人及其辩护人、诉讼人提出的排除非法证据的申请，侦查监督部门可设置下列相应机制：
1.申请排除非法证据权利告知制度。为了保障当事人的诉权，应当建立相应的权利告知制度，在受理审查批捕之初就明确告知当事人及其辩护人、诉讼人享有申请排除非法证据的权利，并告知其在提出申请时应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索和材料。
2.申请材料审查机制。 刑事诉讼规则第六十八条第二款规定“当事人及其辩护人、诉讼人报案、控告、举报侦查人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等材料或者线索的，人民检察院应当受理并进行审查，对于根据现有材料无法证明证据收集合法性的，应当报经检察长批准，及时进行调查核实。”
（二）审查批捕阶段依检察机关职权启动的相应机制
1.审查甄别非法证据机制。侦查监督部门办案人员在审查批捕犯罪嫌疑人的同时负有侦查监督职能，有义务审查侦查取证活动是否存在违法行为，且做出批准逮捕决定依据的证据必须具有合法性，因此甄别证据的合法性是审查证据的重点之一。
2.讨论与报告请示相结合机制。审查批捕阶段经办人如果发现公安机关移送的案件证据有非法取证的嫌疑，可将该情况提请侦查监督全体人员进行内部讨论，科长决定后再向主管检察长汇报，由主管检察长决定是否启动非法证据排除程序开展必要的调查核实工作。
3.检察院内部信息对接机制。与案件管理中心、监所检察、控告申诉检察等部门建立非法证据排除信息对接机制，畅通内部信息交流和共享渠道。
4.与侦查机关、看守所等有关部门建立资料保存和查询机制。通过与侦查部门和羁押场所管理部门协商，明确规定对犯罪嫌疑人讯问的同步录音录像、犯罪嫌疑人在押期间的身体检查、羁押场所的相关登记记载和视频资料、看守所干警和驻所检察人员与在押人员的谈话记录等材料应予留存，并建立相应档案，规定相应存档期限，以备办案查询。
二、审查批捕阶段非法证据的调查核实
（一）非法证据的调查核实程序
根据刑事诉讼规则的有关规定，在审查批捕阶段，检察人员如果有理由怀疑某一证据是非法证据的，应当立即向部门领导及主管检察长汇报，最终应经检察长批准才能开展调查核实工作。鉴于审查逮捕阶段一般办案期限只有七天，提请检察长批准决定调查核实非法证据的期限不应太长，宜在经办人发现非法证据的当天即提请审批，以便尽早开展调查核实工作。
（二）非法证据的调查核实方式
1.向相关知情人员了解有关证据的形成过程。通过讯问犯罪嫌疑人，询问办案人员、在场证人、负责同步录音录像的工作人员和犯罪嫌疑人同监人员，听取辩护律师意见等方式，了解犯罪嫌疑人的到案过程和供述的形成过程，调查有关证据的取证过程，以核实是否存在非法取证行为。
2.向相关部门调取有关的记录材料。如向侦查机关调取讯问笔录、讯问录音录像、实施侦查措施的内卷资料等，向看守所调取犯罪嫌疑人的入所体检记录、羁押期间的就诊记录、提讯记录，看守所管教人员和驻所检察人员与在押人员的谈话记录、日志、监控视频等资料。
3.根据证据情况进行相关的检查、鉴定工作。如根据犯罪嫌疑人的伤病进行伤情、病情检查或者鉴定，以确定刑讯逼供等非法取证行为的手段、强度和危害后果，针对刑讯逼供或暴力威胁取证行为所留下的伤痕和痕迹，及时进行现场调查并照相或摄影，对相关书证上的笔迹进行鉴定等。
三、审查批捕阶段非法证据的排除程序
（一）经调查核实属合法证据的，应当作出不予排除决定
经调查核实不属于非法证据的，对该证据不需予以排除，检察人员可在案件审查报告中说明有关情况，并答复侦查机关和申请人，做好释法说理工作。
（二）经调查核实属于非法证据的，应当依法予以排除
1.法定非法证据的范围。修改后的刑诉法将非法证据的范围划定为“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言，以及不符合法定程序收集的、可能严重影响司法公正的、不能补正或者作出合理解释的物证、书证”。刑事诉讼规则对相应概念进行了解释，具体规定：刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害；补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。
可见，我国法律将非法证据的范围限制在非法言词证据和非法实物证据两种类型，而对于非法言词证据和非法实物证据所衍生出来的证据（即“毒树之果”）没有规定。
2.不同类型非法证据的排除。（1）对非法言词证据应绝对排除。对于非法言词证据，即采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。且不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查以及提起公诉的依据。（2）对非法实物证据可裁量排除。对于非法实物证据，即不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据才予以排除。因此，检察人员经调查核实确认物证、书证等实物证据的获取存在非法取证情形时，必须先要求侦查机关补正或作出合理解释。对侦查机关的补正或者解释，人民检察院应当予以审查。审查标准可以依据2012年11月5日最高法通过的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中关于各类刑事证据的审查认定标准和补正解释标准。经侦查机关补正或者做出合理解释的，可以作为批准或者决定逮捕的依据。否则，应予以排除。（3）对“毒树之果”证据暂不排除。对于“毒树之果”之类证据的排除问题，我国法律尚无明确规定，理论上对这类证据该不该排除也存在争议，建议在审查逮捕阶段暂不予以排除，可以将该类证据的情况在审查报告中说明，并将相关证据随案移送。
3.排除非法证据的具体程序。按照《人民检察院刑事诉讼规则》第七十一条的规定，办案人员对排除非法证据的处理意见必须报请检察长决定，且经调查核实依法排除非法证据的应当在调查报告中予以说明，被排除的非法证据应当随案移送。对于确有以非法方法收集证据情形，尚未构成犯罪的，应当依法向侦查机关发送《纠正违法通知书》，提出纠正意见；如果认为非法取证行为构成犯罪需要追究刑事责任的，应当依法将线索移送反渎职侵权等有关部门立案侦查。
（三）经调查核实有争议的证据，应予存疑处理
经调查核实，既不能确定非法取证又无法排除合理怀疑的证据。审查逮捕环节应予存疑，不以该证据作为批准或者决定逮捕的依据，而根据其他证据决定是否逮捕。如果该证据是影响批捕的关键证据，经调查后仍然存疑，案件经办人可将情况向科室负责人汇报，提请科室讨论，并提请主管检察长审核，必要时提交检察长甚至检委会讨论决定。
四、审查批捕阶段非法证据排除的救济程序
（一）侦查机关不服排除非法证据决定的救济
检察机关在作出非法证据排除决定后，应当将处理结果告知侦查机关，侦查机关如果对上述决定不服的，可以按照对不批捕决定不服的程序处理，即可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。
知情权是刑事被害人的一项重要权利，但在司法实践中被忽视，这种现象应该予以纠正。就审前程序而言，被害人应当在此过程中知悉鉴定意见、知悉不批捕的理由等，司法机关应该告知。如何将鉴定意见告知制度加以细化，使之落到实处，在告知不批捕理由时应当把握什么要素，这是本文研究的重点。
关键词:
刑事被害人;司法告知
一、引言
司法机关的告知对于刑事被害人来说非常重要，被害人在司法实践中的权利也长期以来为人们所忽视。被害人无从及时知晓诉讼的进展，无法影响案件的审查和判断，除了在侦查阶段提供证言，几乎被司法机关所遗忘。这种现象理应加以改变。在刑事审前阶段，侦查、检察机关长期存在不告知被害人鉴定意见、不告知逮捕理由等现象，侵害了被害人的知情权。被害人的知情权，是指对于侦查机关、检察机关、审判机关、刑罚执行机关决定的重大事项，被害人有获得通知的权利。知情权对被害人来说是一项非常重要的权利。在当今国际法上，知情权已经被视为一项基本人权;在国内法上，许多国家或地区试图或者已经将其上升为一项宪法性权利。被害人的知情权是其他一切诉讼参与权的基础，只有把一系列重大情况让被害人知晓，被害人才可能在诉讼中发挥作用，也才有可能行使其他诉讼权利。相反，如果司法机关单方面作出一切决定，被害人对程序的进展却无从知晓，那么其权利就根本难以维护，诉讼的公开性、民主性亦荡然无存。因此，有必要规范司法机关的告知义务，细化其告知规则并落到实处，从而保护刑事被害人在审前程序中的知情权利。
二、告知刑事被害人鉴定意见制度的法律内涵
鉴定意见作为一种法定的证据类型，已经在司法实践中被广泛地使用。告知被害人和犯罪嫌疑人用作证据的鉴定意见是侦查机关的法定义务。用作证据的鉴定意见指的是经过专门机构进行鉴定后形成的对专门性问题的鉴定意见，经侦查机关审查核实后，要作为证据使用的鉴定意见。告知被害人鉴定意见的制度集中体现在我国《刑事诉讼法》第146条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第253条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第243条至246条，还有《办理死刑案件证据规定》第23条，这一制度的重点有四个。
(一)被害人有对用作证据的鉴定意见知晓的权利。
(二)被害人有申请补充鉴定或者重新鉴定的权利。
(三)关于告知的内容，原《人民检察院刑事诉讼规则》曾规定告知的鉴定意见仅限于结论部分，鉴定过程等不予告知。现行《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》删除了上述规定，但没有进一步明确告知被害人鉴定意见的具体内容。
(四)关于侦查机关不履行告知义务的法律后果，侦查机关应当告知而未予告知，表明取得该项证据的程序属于违法，会导致鉴定意见被程序性排除，不能作为证据使用。告知被害人鉴定意见，体现了对被害人诉讼主体地位的尊重，是对被害人在侦查阶段知情权的重要保障，意义重大。然而上述告知制度同时也有亟待完善之处:一是侦查机关告知的时限没有规定;二是告知的方式也不明确;三是告知的内容仅限于结论部分，满足不了被害人更多的知情需求;四是救济制度也有待充实。
三、鉴定意见告知制度的意义与实践问题分析
一方面，鉴定意见告知制度保障了刑事被害人的知情权和异议权。如果用作证据的鉴定意见不告知被害人，无疑会影响被害人对鉴定意见的全面了解。比如身体受犯罪行为伤害的被害人，如果不知晓法医活体伤情鉴定的意见，就无法判断鉴定的伤情是否与实际伤情一致，鉴定意见是否客观无疑。被害人的异议权更为重要，实践中，被害人的死因或者犯罪嫌疑人的精神病鉴定经鉴定确证后，常常引发被害人及其家属的不满引起重新鉴定。在轰动全国的湖南黄某案中，因被害人家属对鉴定结论不满，且数次鉴定的意见存在着明显矛盾，先后启动过六七次的司法鉴定。在朱某华杀人案中，朱某华经鉴定以精神障碍为由为释放，被害人家属严重质疑，申请重新鉴定(但因承担不起巨额的重新鉴定费用，未果)。被害人的反馈意见，尤其是与鉴定意见相反的部分，可以促使侦查人员考量鉴定意见证据的真实性、可信程度以及关联性的大小，慎重求证鉴定意见的正当性，从而消除被害人及其近亲属，以及社会公众对案件处理过程公正性和处理结果正当性的质疑。
四、鉴定意见告知制度的细化规则
为了将刑事被害人的知情权落到实处，在侦查阶段有必要完善鉴定意见告知制度，进一步细化鉴定意见的告知规定，笔者拟提出六点建议。
(一)关于告知的责任主体和告知对象告知的责任人员应当是负责处理该案的鉴定意见证据材料的具体侦查办案人员。2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第253条区分两种情况设定告知对象是比较科学的。不过笔者认为，在被害人有诉讼行为能力的案件中，办案人员也可以告知其近亲属和诉讼人，但如果被害人明确表示反对的，则不应告知。
(二)关于告知的范围依据1998年《人民检察院刑事诉讼规则》第205条的规定，侦查机关只需告知被害人鉴定的结论部分，而对鉴定的过程、鉴定人的情况则付之阙如，鉴定的程序缺乏公开性与透明性，导致鉴定的公信力受到越来越多的质疑，因当事人及其家属对鉴定结论不满而引发的上诉、上访甚或公共事件不断增多。为了解决这个问题，2012年修订的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》删除了这项规定。笔者认为，不仅鉴定结论应予告知，告知范围还应当扩大到鉴定人的资格等基本情况、鉴定过程以及鉴定人对鉴定意见之论证过程、鉴定人之间的不同意见等。俄罗斯的《刑事诉讼法典》第198条第2项规定，被害人有权了解鉴定意见和关于制定司法鉴定的决定，以及申请鉴定人回避，笔者认为值得借鉴。目前我国的刑事司法鉴定绝大部分是在公安、检察机关内部进行的，即所谓的“自侦自鉴”，很容易导致鉴定权的滥用。扩大鉴定意见的告知范围不仅是当事人知情权的需要，也是提升司法鉴定公信力的有效途径。
(三)关于告知的方式为保障被害人知情权以及异议权(申请补充鉴定和重新鉴定的权利)的实现，同时为了督促侦查人员认真履行告知义务，告知的方式应当以书面形式为主，口头说明为辅。由侦查人员向被害人送达盖有侦查机关印章的《鉴定意见告知书》，并将告知过程制作专门笔录，由侦查人员和被害人或其法定人、近亲属、诉讼人签字确认。以法律文书的形式履行告知义务具有规范性的优点，能有效避免操作上的随意性。然而，通知书和鉴定意见书虽然形式规范，用语上却也呈现出过于专业，不易理解的特点。如此，告知的效果必然会大打折扣，尤其在被害人的法律素养普遍不高的情况下。因此，鉴定意见书应当使用被害人容易理解的语言，对鉴定事项给出合理的阐释，增强鉴定意见的说理性。除了“主动告知”以外，若被害人对鉴定意见内容有疑问或者对异议权等权利或鉴定费用承担等义务不明了时，侦查人员应当耐心解释，即“被动性告知”，不能拒绝回答或敷衍了事。被害人或其法定人、诉讼人请求查阅鉴定意见时，侦查人员应尽量为其查阅、摘抄、复制提供方便，不应限制查阅的时间和次数，同时还应做好查阅笔录，由侦查人员和查阅人签字。
(四)关于告知的期限鉴定结论的迟延通知可能影响被害人异议权的及时行使，实践中，鉴定意见作出一、两个月后才通知当事人的情况屡见不鲜，这样不利于保护当事人的合法权益。由于鉴定结论告知过晚，不少被害人质疑侦查人员办案的公正性而向检察院提出申诉，司法权威因此受损。刑事诉讼法中没有对告知鉴定意见的期限做出规定，考虑到各地侦办条件存在差异，笔者建议可以在司法解释中做出补充规定，侦查机关应当在收到鉴定意见后五个工作日内告知被害人和犯罪嫌疑人，以便督促侦查机关积极履行告知义务。
(五)不履行告知义务的法律后果侦查人员不在规定期限内向被害人告知鉴定意见的，被害人可以向侦查机关要求查阅鉴定意见，仍不履行告知义务的，被害人可以向侦查机关的负责人提出查阅申请，侦查机关负责人应当指令办案人员履行告知义务，并对办案人员给予纪律处分。侦查人员在规定期限内没有履行告知义务，被害人也未申请查阅鉴定意见的，侦查人员的不作为视为程序性违法行为，该鉴定意见被认定为不具有证据能力，不能作为移送案件、撤销案件、提起公诉的依据。
(六)申请补充鉴定或重新鉴定的程序为了使被害人的异议权落到实处，笔者拟提出以下程序规则。被害人在知悉鉴定意见后，认为需要补充鉴定或者重新鉴定的，应当在七日内向侦查机关提出申请。申请可以是书面形式，也可以是口头形式，口头提出的，办案人员应当制作成申请笔录，由办案人员和被害人签字确认。侦查人员收到申请后，认为申请理由合理，按照一般公众的认知水平和逻辑推理可形成对鉴定材料、鉴定人员、鉴定程序、鉴定方法、鉴定意见与案件事实的因果关系的合理怀疑时，应当在两日内将被害人的申请提交给侦查机关负责人审查审批，同时，应将已经提交情况口头告知被害人，或者将退回申请的理由向被害人做出书面说明。侦查人员在两日内未予答复或申请人对退回申请不服的，可以向侦查机关负责人申请复查(书面或口头均可)，侦查机关负责人应当在三日内给予书面答复。侦查机关负责人应当在接到补充鉴定或重新鉴定的申请后七日内做出批准与否的决定并书面答复申请人。申请未获批准，或者侦查机关在收到被害人申请后七日内未作出任何明确答复的，被害人有权向该机关的上一级机关申请复议，或者直接向同级人民法院申请司法审查。复议或审查机关应在七日内做出是否允许补充鉴定或重新鉴定的书面裁定。
五、告知刑事被害人不批捕的理由之重要意义
对于不批捕理由告知制度，刑事诉讼法第88条仅规定检察机关要告知公安机关不批准逮捕理由，而对是否要告知被害人未并无规定。司法实践中，经常遇到被害人因为不明白检察机关不批捕的具体理由而产生抗法心理，不停纠缠办案人员或者到控告申诉部门、侦查监督部门上访，给办案人员和相关业务部门增加了不必要的工作负担。笔者认为，检察机关向被害人告知不逮捕理由是很有必要的。
(一)有利于维护刑事被害人的知情权被害人的知情权在刑事立案阶段的要求之一就是能及时知悉对犯罪嫌疑人采取强制措施的实际情况。实践中有些案件不批捕并不是依据事实和法律作出的，而是人为因素干扰形成的结果。虽然检察机关作出不批捕决定后，公安机关有复议和复核的权利，但是两家机关互相配合行使司法职能，彼此间不可避免地存在职业共同利益，因此实践中由公安机关真正启动监督程序的并不多见。被害人行使申诉权启动监督程序，就将检察机关的执法办案置于其监督之下，这必然会增强检察人员办案的责任心和公正执法的意识。
(二)有利于增加司法的透明度和公正性司法实践中，有的案件确实是由于事实或证据等方面的原因，不符合批捕条件，检察机关不批捕有法有据，并不是偏袒犯罪嫌疑人，但是被害人并不知情，心生猜疑，认为犯罪嫌疑人与司法机关之间存在私下交易，觉得司法不公，产生不信任感。将不捕理由主动告知被害人，释法明理，告知被害人不批准逮捕只是强制措施的适用后果，并不是案件的最终处理结果，就能消除偏见与隔阂，并缓和被害人与犯罪嫌疑人之间的矛盾。
(三)有利于消除误会，减少缠讼缠访现象不批准逮捕案件被害人案件占据基层检察院涉检案件总数一定的比例。有统计数据显示，2014年广州某区检察院作出不批捕决定460件，其中不捕案件被害人案件就有15件。被害人为什么要缠讼缠访?经梳理分析，原因主要有:第一，受传统严打刑事政策的观念影响，部分被害人误认为不捕就是放纵犯罪，或者有“只要放人就不追究刑事责任”的误解。第二，作为遭受犯罪行为侵害的主体，被害人对实施了侵害行为的犯罪嫌疑人有使其受到法律惩罚的强烈的心理需求，因此他们对不批捕行为也表现出了较大的抵触情绪。同时，他们对处于非监禁状态下的犯罪嫌疑人下可能对自己不利心生恐俱，引发自我保护欲望，所有这些因素都推动被害人去申诉上访，只要结果不如人意，他们就会继续申诉上访。因此，将不批准逮捕理由及时告知被害人，能够避免或减少盲目的上访缠诉，从而有利于实现良好的办案社会效果和维护社会稳定。
六、告知不批捕理由时应当把握的要素
告知被害人不批捕理由时应当遵循依法告知、以理服人、化解矛盾的原则，以求达到听者信服的效果，在告知时需要把握好三个要素。第一，准确运用法律，清楚阐明法理，结合案件事实具体摆明犯罪嫌疑人不适合采用逮捕强制措施的原因。告知应有针对性，需强调放人不等于不追究刑事责任，并告知后续的诉讼进程。第二，对被害人或其近亲属提出的疑问给予耐心细致地解释，消除其对逮捕工作的误会，增强司法运作的透明度，缓和其与犯罪嫌疑人之间的冲突。讲解时不套用生硬难懂的专业术语，要使用通俗易懂的语言。最后，在方式上也要根据被害人的情绪、身体等状况灵活把握。如上门告知，或者告知被害人一定范围内的亲属或诉讼人，以增加被害人对检察工作的亲切感和信任感。
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渔业捕捞许可管理规定第一章 总则
第一条 为了保护、合理利用渔业资源，控制捕捞强度，维护渔业生产秩序，保障渔业生产者的合法权益，根据《中华人民共和国渔业法》(以下称《渔业法》)，制定本规定。
第二条 中华人民共和国的公民、法人和其他组织从事渔业捕捞活动，以及外国人在中华人民共和国管辖水域从事渔业捕捞活动，应当遵守本规定。中华人民共和国缔结的条约、协定另有规定的，按条约、协定执行。
第三条 国家对捕捞业实行船网工具控制指标管理，实行捕捞许可证制度和捕捞限额制度。
第四条 渔业捕捞许可证、船网工具控制指标等证书的审批和签发实行签发人制度。
第五条 农业部主管全国渔业捕捞许可管理工作。
农业部各海区渔政渔港监督管理局分别负责本海区的捕捞许可管理的组织和实施工作。县级以上地方人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政监督管理机构负责本行政区域内的捕捞许可管理的组织和实施工作。
第二章 捕捞渔船和作业场所的分类
第六条 海洋捕捞渔船按下列标准分类：
(一)海洋大型捕捞渔船：主机功率大于等于441千瓦(600马力)。
(二)海洋小型捕捞渔船：主机功率不满44.1千瓦(60马力)且船长不满12米。
(三)海洋中型捕捞渔船：海洋大型和小型捕捞渔船以外的海洋捕捞渔船。
内陆水域捕捞渔船的分类标准由各省、自治区、直辖市渔业行政主管部门制定。
第七条 海洋捕捞作业场所分为以下四类：
(一)A类渔区：黄海、渤海、东海和南海及北部湾等海域机动渔船底拖网禁渔区线向陆地一侧海域。
(二)B类渔区：我国与有关国家缔结的协定确定的共同管理渔区、南沙海域、黄岩岛海域及其他特定渔业资源渔场和水产种质资源保护区。
(三)C类渔区：渤海、黄海、东海、南海及其他我国管辖海域中除A类、B类渔区之外的海域。其中，黄渤海区为C1、东海区为C2、南海区为C3。
(四)D类渔区：公海。
第三章 船网工具指标管理
第八条 农业部报国务院批准后，向有关省、自治区、直辖市下达海洋捕捞业船网工具控制指标。地方各级渔业行政主管部门控制本行政区域内捕捞渔船的数量、功率，不得超过国家下达的船网工具控制指标，具体办法由省、自治区、直辖市人民政府规定，送农业部备案。
内陆水域捕捞业的船网工具控制指标和管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第九条 制造、更新改造、购置、进口海洋捕捞渔船，必须经本规定第十一条和第十二条规定的审批权主管机关批准，由主管机关在国家下达的船网工具控制指标内核定船网工具指标。
第十条 申请海洋捕捞渔船船网工具指标，应当提供下列资料：
(一)制造海洋捕捞渔船
1.渔业船网工具指标申请书;
2.企业法人营业执照或个人户籍证明复印件。
海洋捕捞渔船淘汰后申请制造渔船的，除提供第(一)项规定的资料外，还应当提供县级以上渔业行政主管部门出具的渔业船舶拆解、销毁或处理证明原件和原发证机关出具的渔业船舶证书(渔业船舶检验证书、渔业船舶登记证书或渔业船舶国籍证书、渔业捕捞许可证)注销证明原件。
因海损事故造成捕捞渔船灭失后申请制造海洋捕捞渔船的，除提供第(一)项规定的资料外，还应当提供船籍港登记机关出具的灭失证明和原发证机关出具的渔业船舶证书(渔业船舶检验证书、渔业船舶登记证书或渔业船舶国籍证书、渔业捕捞许可证)注销证明原件。
申请制造到他国管辖海域作业渔船的，除提供第(一)项规定的资料外，还应当提供与外方的合作协议或有关当局同意入渔的证明原件及复印件。
申请制造专业远洋渔船的，除提供第(一)项规定的资料外，还应当提供远洋渔业项目可行性研究报告。
(二)购置海洋捕捞渔船
1.渔业船网工具指标申请书;
2.企业法人营业执照或个人户籍证明复印件;
3.被购置渔船的渔业船舶检验证书和国籍(登记)证书原件和复印件;
4.被购置渔船的渔业捕捞许可证复印件。
申请购置专业远洋渔船的，除提供第(二)项规定的资料外，还应当提供远洋渔业项目可行性研究报告。
申请购置到他国管辖海域作业渔船的，除提供第(二)项规定的资料外，还应当提供与外方的合作协议或有关当局同意入渔的证明原件及复印件。
申请跨省购置国内捕捞渔船的，除提供第(二)项规定的资料外，还应当提供卖方所在省级渔业行政主管部门依据原渔业捕捞许可证贴附的渔船主机功率凭证出具的同意转移船网工具指标证明原件，以及原发证机关出具的渔业捕捞许可证注销证明原件。
(三)更新改造海洋捕捞渔船
1.渔业船网工具指标申请书;
2.企业法人营业执照或个人户籍证明复印件;
3.渔业船舶检验证书和国籍(登记)证书原件和复印件;
4.渔业捕捞许可证复印件。
申请更新改造专业远洋渔船的，除提供第(三)项规定的资料外，还应当提供远洋渔业项目可行性研究报告。
申请更新改造到他国管辖海域作业渔船的，除提供第(三)项规定的资料外，还应当提供与外方的合作协议或有关当局同意入渔的证明原件和复印件。
申请增加渔船主机功率，增加部分的船网工具指标，除提供第(三)项规定的资料外，还应当提供县级以上渔业行政主管部门出具的渔业船舶拆解、销毁或处理证明原件和原发证机关出具的渔业船舶证书(渔业船舶检验证书、渔业船舶登记证书或渔业船舶国籍证书、渔业捕捞许可证)注销证明原件。
(四)进口海洋捕捞渔船
1.渔业船网工具指标申请书;
2.企业法人营业执照或个人户籍证明复印件;
3.进口理由;
4.《旧渔业船舶进口技术评定书》原件和复印件。
申请进口专业远洋渔船的，除提供第(四)项规定的资料外，还应当提供远洋渔业项目可行性研究报告。
申请进口到他国管辖海域作业渔船的，除提供第(四)项规定的资料外，还应当提供与外方的合作协议或有关当局同意入渔的证明原件和复印件。
(五)购置并制造、购置并更新改造、进口并更新改造海洋捕捞渔船，申请人应当同时按照制造、更新改造和进口海洋捕捞渔船的要求提供有关材料。
(六)补发《渔业船网工具指标批准书》
1.渔业船网工具指标申请书;
2.企业法人营业执照或个人户籍证明复印件;
3.所在地县级以上主管机构提供的丢失证明。
第十一条 下列海洋捕捞渔船的船网工具指标，向省级人民政府渔业行政主管部门申请。省级人民政府渔业行政主管部门应当自申请受理之日起20日内完成初步审查，并将审查意见和申请人的全部申请材料报农业部审批：
(一)专业远洋渔船;
(二)海洋大型拖网、围网渔船;
(三)省、自治区、直辖市之间买卖渔船;
(四)因特殊需要，超过国家下达的省、自治区、直辖市船网工具指标的渔船;
(五)其他依法应由农业部审批的渔船。
农业部应当自收到省级人民政府渔业行政主管部门报送的材料之日起20日内作出是否批准船网工具指标的决定。
中央直属单位申请第一款规定的海洋捕捞渔船船网工具指标的，直接向农业部提出。农业部应当自申请受理之日起20日内作出是否批准船网工具指标的决定。
第十二条 除第十一条规定情况外，其他海洋捕捞渔船的船网工具指标，向省级人民政府渔业行政主管部门申请。省级人民政府渔业行政主管部门应当自申请受理之日起20日内作出是否批准船网工具指标的决定。
第十三条 制造、更新改造、进口海洋捕捞渔船的船网工具控制指标应在本省、自治区、直辖市范围内通过淘汰旧捕捞渔船解决，船数和功率应分别不超过淘汰渔船的船数和功率。
购置海洋捕捞渔船的船网工具控制指标，省、自治区、直辖市之间买卖渔船的，船网工具控制指标随船转移。购入方须填报《渔业船网工具指标申请书》，并同时附送卖出方省级渔业行政主管部门出具的同意转移船网工具控制指标的证明，按本办法第十一条、第十二条的规定报批。农业部根据审批同意的买卖渔船《渔业船网工具指标申请书》，核增买入省、自治区、直辖市的船网工具控制指标，核减卖出省、自治区、直辖市的船网工具控制指标，并定期通报。本省、自治区、直辖市内买卖海洋捕捞渔船的，船网工具控制指标由各省、自治区、直辖市自行调节。
国内现有捕捞渔船从事远洋作业期间，其船网工具控制指标予以保留。专业远洋渔船不计入省、自治区、直辖市的船网工具控制指标，由农业部统一管理，不得在我国管辖海域作业。
第十四条 申请人凭《渔业船网工具指标批准书》办理渔船制造、更新改造、购置或进口手续和申请渔船船名、办理船舶检验、登记、渔业捕捞许可证。《渔业船网工具指标批准书》的有效期不超过18个月。
第十五条 除国家另有规定外，有下列情况之一的指标申请，不予批准：
(一)渔船数量或功率超过船网工具控制指标;
(二)从国外或香港、澳门、台湾地区进口或以合作、合资等方式引进渔船在我国管辖水域作业;
(三)不符合产业发展政策和有关法律、法规、规章的规定。
第四章 渔业捕捞许可证管理
第十六条在中华人民共和国管辖水域和公海从事渔业捕捞活动，应当经主管机关批准并领取渔业捕捞许可证，根据规定的作业类型、场所、时限、渔具数量和捕捞限额作业。
渔业捕捞许可证必须随船携带(徒手作业的必须随身携带)，妥善保管，并接受渔业行政执法人员的检查。
第十七条 渔业捕捞许可证分为下列七类：
(一)海洋渔业捕捞许可证，适用于许可在我国管辖海域的捕捞作业。
(二)公海渔业捕捞许可证，适用于许可我国渔船在公海的捕捞作业。国际或区域渔业管理组织有特别规定的，须同时遵守有关规定。
(三)内陆渔业捕捞许可证，适用于许可在内陆水域的捕捞作业。
(四)专项(特许)渔业捕捞许可证，适用于许可在特定水域、特定时间或对特定品种的捕捞作业，包括在B类渔区的捕捞作业，与海洋渔业捕捞许可证或内陆渔业捕捞许可证同时使用。
(五)临时渔业捕捞许可证，适用于许可临时从事捕捞作业和非专业渔船从事捕捞作业。
(六)外国渔船捕捞许可证，适用于许可外国船舶、外国人在我国管辖水域的捕捞作业。
(七)捕捞辅助船许可证，适用于许可为渔业捕捞生产提供服务的渔业捕捞辅助船，从事捕捞辅助活动。
第十八条 县级以上渔业行政主管部门按规定的权限审批发放渔业捕捞许可证，应当明确核定许可的作业类型、场所、时限、渔具数量及规格、捕捞品种等。已实行捕捞限额管理的品种或水域要明确核定捕捞限额的数量。
作业类型分为刺网、围网、拖网、张网、钓具、耙刺、陷阱、笼壶和杂渔具(含地拉网、敷网、抄网、掩罩及其他杂渔具)共9种。渔业捕捞许可证核定的作业类型最多不得超过其中的二种，并应明确每种作业类型中的具体作业方式。拖网、张网不得与其他作业类型兼作，其他作业类型不得改为拖网、张网作业。
非渔业生产单位的专业旅游观光船舶除垂钓之外，不得使用其他捕捞作业方式。
捕捞辅助船不得直接从事捕捞作业，其携带的渔具应捆绑、覆盖。
海洋捕捞作业场所要明确核定渔区的类别和范围，其中B类渔区要明确核定渔区、渔场或保护区的具体名称。公海要明确海域的名称。内陆水域作业场所要明确具体的水域名称。
第十九条 下列作业渔船的渔业捕捞许可证，向省级人民政府渔业行政主管部门申请。省级人民政府渔业行政主管部门应当自申请受理之日起20日内完成审核，并报农业部审批：
(一)到公海作业的;
(二)到我国与有关国家缔结的协定确定的共同管理渔区、南沙海域、黄岩岛海域作业的;
(三)到特定渔业资源渔场、水产种质资源保护区作业的;
(四)因养殖或者其他特殊需要，捕捞农业部颁布的有重要经济价值的苗种或者禁捕的怀卵亲体的;
(五)因教学、科研等特殊需要，在农业部颁布的禁渔区、禁渔期从事捕捞作业的。
农业部应当自收到省级人民政府渔业行政主管部门报送的材料之日起15日内作出是否发放捕捞许可证的决定。
中央直属单位申请第一款规定的渔业捕捞许可证的，直接向农业部提出。农业部应当自申请受理之日起20日内作出是否发放捕捞许可证的决定。
第二十条 作业场所核定在B类、C类渔区的渔船，不得跨海区界限作业。作业场所核定在A类渔区或内陆水域的渔船，不得跨省、自治区、直辖市管辖水域界限作业。因传统作业习惯或资源调查及其他特殊情况，需要跨界捕捞作业的，由申请人所在地县级以上渔业行政主管部门出具证明，报作业水域所在地审批机关批准。
在相邻交界水域作业的渔业捕捞许可证，由交界水域有关的县级以上地方人民政府渔业行政主管部门协商发放，或由其共同的上级渔业行政主管部门审批发放。
第二十一条 除本规定第十九条和第二十条规定的情况外，其他作业的渔业捕捞许可证由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门审批发放，其中海洋大型拖网、围网渔船作业的捕捞许可证，由省级人民政府渔业行政主管部门审批发放。
前款规定的捕捞许可证审批发放的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定，送农业部备案。
第二十二条 作业场所的核定权限如下：
(一)农业部：A类、B类、C类、D类渔区和内陆水域。
(二)农业部各海区渔政渔港监督管理局：本海区范围内的C类渔区，农业部授权的B类渔区。
(三)省级渔业行政主管部门：在海洋为本省、自治区、直辖市范围内的A类渔区，农业部授权的C类渔区。在内陆水域为本省、自治区、直辖市行政管辖水域。特殊情况需要地(市)级、县级渔业行政主管部门核定作业场所的，由省级渔业行政主管部门规定并授权。
第二十三条 从事钓具、灯光围网作业渔船的子船与其主船(母船)使用同一本渔业捕捞许可证。
第二十四条 申请渔业捕捞许可证，应当提供下列资料：
(一)渔业捕捞许可证申请书;
(二)企业法人营业执照或个人户籍证明复印件;
(三)渔业船舶检验证书原件和复印件;
(四)渔业船舶登记(国籍)证书原件和复印件;
(五)渔具和捕捞方法符合国家规定标准的说明资料;
申请海洋渔业捕捞许可证，除提供第一款规定的资料外，还需提供：
(一)首次申请和除作业方式变更外重新申请的，提供渔业船网工具指标批准书原件;
(二)重新申请和换发捕捞许可证的，提供原渔业捕捞许可证原件和复印件;
(三)海洋大型、中型渔船再次申请渔业捕捞许可证的，提供渔捞日志。
申请公海渔业捕捞许可证，除提供第一款规定的资料外，还需提供：
(一)农业部远洋渔业项目批准文件;
(二)除专业远洋渔船外，提供海洋渔业捕捞许可证;
(三)首次申请的，提供渔业船网工具指标批准书。
申请专项(特许)渔业捕捞许可证，除提供第一款规定的资料外，还需提供：
(一)海洋渔业捕捞许可证或内陆渔业捕捞许可证原件和复印件;
(二)承担教学、科研等项目单位申请的，提供项目计划、调查区域及上船科研人员名单;
(三)租用渔船进行科研、资源调查活动的，提供租用使用协议。
跨省或跨海区作业，依照规定应当申请临时捕捞许可证的，除提供第一款规定的资料外，还需提供申请人所在地县级以上渔业行政主管部门出具的证明原件和复印件。
第二十五条 发放海洋渔业捕捞许可证时，应当同时贴附与渔船主机总功率相等的渔船主机功率凭证。
第二十六条 海洋大型、中型渔船应填写《渔捞日志》，并在渔业捕捞许可证年审或再次申请渔业捕捞许可证时，提交渔业捕捞许可证年审或发证机关。
第二十七条 在渔业捕捞许可证有效期内发生下列情况的，须持《渔业船舶所有权证书》和《渔业船舶国籍(登记)证书》向原发证机关申请换发渔业捕捞许可证：
(一)船名变更;
(二)船籍港变更;
(三)渔船所有权共有人之间变更;
(四)渔业捕捞许可证使用期满。
第二十八条 在渔业捕捞许可证有效期内发生下列情况的，须按规定重新申请渔业捕捞许可证：
(一)渔船作业方式变更;
(二)渔船主机、主尺度、总吨位变更;
(三)因渔船买卖发生渔船所有人变更。
海洋捕捞渔船买卖，以及主机功率和主尺度变更的，须事先按本规定第十条规定重新申请船网工具指标。
发证机关批准换发和重新发放渔业捕捞许可证的，应当收回原渔业捕捞许可证，并办理渔业捕捞许可证注销手续。
第二十九条 在渔业捕捞许可证有效期内发生以下情况的，须向渔业捕捞许可证原发证机关申请补发渔业捕捞许可证：
(一)渔业捕捞许可证损毁无法使用;
(二)渔业捕捞许可证丢失。
渔业捕捞许可证丢失的，持证人须在一个月内向原发证机关报告遗失的时间、地点和原因，由发证机关在有关媒体公告原渔业捕捞许可证作废后，方可补发新证。媒体公告费由持证人承担。
第三十条 发生下列情况的，持证人应将渔业捕捞许可证交回发证机关，并办理渔业捕捞许可证注销手续：
(一)渔船报废或损毁不再继续从事许可的捕捞作业;
(二)自行终止许可的捕捞作业。
第三十一条 渔业捕捞许可证和渔船主机功率凭证不得涂改、伪造、变造、买卖、出租或以其他形式转让。
第三十二条 海洋渔业捕捞许可证和内陆渔业捕捞许可证的使用期限为5年。其他种类渔业捕捞许可证的使用期限根据实际需要确定，但最高不超过3年。
第三十三条 使用期一年以上的渔业捕捞许可证实行年度审验(以下称年审)制度，每年审验一次。
公海渔业捕捞许可证的年审期为二年。
渔业捕捞许可证的年审工作由发证机关负责，也可由发证机关委托申请人户籍或企业所在地的县级以上渔业行政主管部门负责。
第三十四条 同时符合下列条件的，为年审合格，由审验人签字，注明日期，加盖公章：
(一)具有有效的《渔业船舶检验证书》和《渔业船舶登记(国籍)证书》，持证人和渔船主尺度、主机功率、吨位未发生变更;
(二)渔船作业类型、场所、时限、渔具数量与许可内容一致;
(三)按规定填报《渔捞日志》，未超出捕捞限额指标(对实行捕捞限额管理的渔船);
(四)违规案件已经结案;
(五)按规定缴纳渔业资源增殖保护费;
(六)其他条件符合有关规定。
年审不合格的，年审机关可责令持证人限期改正后，再审验一次。再次审验合格的，其渔业捕捞许可证有效。
第三十五条 逾期未年审或年审不合格的、证书载明的渔船主机功率与实际功率不符的、应贴附而未贴附功率凭证或功率凭证贴附不足或贴附无效功率凭证的、以欺骗或其他方法非法取得的，以及涂改、伪造、变造、买卖、出租或以其他形式转让的渔业捕捞许可证，为无效渔业捕捞许可证。
涂改、伪造、变造、买卖、出租或以其他形式转让的渔船主机功率凭证为无效渔船主机功率凭证。
使用无效的渔业捕捞许可证，或未携带渔业捕捞许可证从事渔业捕捞活动的为无证捕捞。
第三十六条 渔业捕捞许可证的申请人应是渔船所有人，申请人在其申请获得批准后成为持证人。持证人对其申请从事的渔业捕捞活动负责，并承担相应的法律责任。
第五章 签发人制度
第三十七条《渔业船网工具指标申请书》、《渔业船网工具指标批准书》、《渔业捕捞许可证申请书》和《渔业捕捞许可证》的审核、审批和签发实行签发人制度，签发人签字并加盖公章后方为有效。
签发人负责对前款文件和证书的内容进行审核，并对其真实性及合法性负责。
第三十八条 签发人实行农业部和省级渔业行政主管部门两级审批制度。县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应推荐一至两人为签发人，并按本条第二款的规定，逐级审核上报有审批权的机关审批并公布。
农业部负责审批农业部各海区渔政渔港监督管理局和省级渔业行政主管部门的签发人。省级渔业行政主管部门负责审批本省、自治区、直辖市县级以上地方人民政府渔业行政主管部门的签发人。
第三十九条 签发人越权、违规签发，或擅自更改《渔业船网工具指标申请书》、《渔业船网工具指标批准书》、《渔业捕捞许可证申请书》、《渔业捕捞许可证》，或有其他玩忽职守、徇私舞弊等行为的，视情节对有关签发人给予警告、通报批评、暂停或取消签发人资格等处分;签发人及其所在单位应依法承担相应责任。
越权、违规签发或擅自更改的证书由其上级机关收回。
第六章 附则
第四十条 本规定有关专门用语的定义如下：
渔业捕捞活动：捕捞或准备捕捞水生生物资源的行为，以及为这种行为提供支持和服务的各种活动。娱乐性游钓或在尚未养殖、管理的滩涂手工采集水产品的除外。
渔船：《中华人民共和国渔港水域交通安全管理条例》规定的渔业船舶。
船长：渔业船舶登记(国籍)证书中的船舶登记长度。
捕捞渔船：从事捕捞活动的生产船。
捕捞辅助船：渔获物运销船、冷藏加工船、渔用物资和燃料补给船等为渔业捕捞生产提供服务的渔业船舶。
非专业渔船：从事捕捞活动的教学、科研、资源调查船，特殊用途渔船，专业旅游观光船等船舶。
远洋渔船：在公海或他国管辖海域作业的渔船。专业远洋渔船，指专门用于在公海或他国管辖海域作业的渔船;非专业远洋渔船，指具有国内有效的渔业捕捞许可证，转产到公海或他国管辖海域作业的渔船。
船网工具控制指标：渔船的数量及其主机功率数值、网具或其他渔具的数量的最高限额。
制造渔船：新建造，包括旧船淘汰后再建造渔船。
更新改造渔船：通过更新主机或对船体和结构进行改造改变渔船主机功率、作业方式、主尺度或总吨位。
购置渔船：从国内买入渔船。
进口渔船：从国外和港、澳、台地区买入渔船，包括以各种方式引进渔船。
第四十一条 《渔业捕捞许可证》、渔船主机功率凭证和《渔业船网工具指标批准书》由农业部规定样式并统一印制。
《渔业船网工具指标申请书》、《渔业捕捞许可证申请书》、《渔捞日志》由省级渔业行政主管部门根据规定的格式印制。《渔捞日志》中填写的品种名称，分海区由农业部各海区渔政渔港监督管理局商本海区所辖省、自治区、直辖市渔业行政主管部门统一规定。
第四十二条 省、自治区、直辖市渔业行政主管部门可根据本规定制定具体实施办法。
第四十三条 香港、澳门特别行政区持有广东省户籍的流动渔船的捕捞许可管理办法由农业部另行规定。
第四十四条 我国渔船到他国管辖水域作业，须经农业部批准。非专业远洋渔船须将海洋渔业捕捞许可证交回原发证机关暂存，回国后可继续使用。
【摘要】我国现行刑事诉讼法和相关司法解释所规定三种速捕程序(即检察院批准逮捕程序、检察院决定速捕程序和法院决定速捕三种)均是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查速捕程序，这种审壹逮捕程序不符合现代刑事诉讼结构模式与人权的保护要求，应进行改革和完善，特别是司法实践中使用较多的批准逮捕程序。批准逮捕程序司法审查制度的构建应是我国逮捕程序改革的基本方向，在刑事诉讼法新一轮的修改中确立批准逮捕程序司法审查制度是大势所趋。现阶段我们应确立批准逮捕程序司法审查制度。在批准逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪壕疑人抗辩双方的模拟三角结构。
一、现阶段我国逮捕程序现状
审查批准逮捕程序。是指规范公安机关提请人民检察院审查批准逮捕活动的法定程序。对于我国的审查批准逮捕程序，我国刑事诉讼法和相关司法解释所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序。具体而言，公安机关侦查的案件，需要逮捕的，由公安机关提请人民检察院审查批准。检察机关经审查后在法定期限内分别作出批准逮捕、不批准逮捕和补充侦查的决定。公安机，于于人民检察院不批准逮捕的决定认为有错误时可以要求检察机关复议，如果意见不被接受，可向上一级检察机关提请复核。
二、我国现行逮捕程序设计存在问题分析
我国现行的审查批准逮捕程序在立法上及司法实践中存在不少问题。具体而言主要有：
(一)我国刑事诉讼法和相关司法解释对审查批准逮捕程序所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序，这既无法保证逮捕的正确适用，也与不符合刑事诉讼科学性、民主性。
(二)现行程序中，嫌疑人在逮捕决定后缺乏权利救济途径。我国刑事诉讼法中规定的审查逮捕程序中缺乏犯罪嫌疑人权利救济途径，这是不利于尊重和保障犯罪嫌疑人人权。
(三)没有规定严格的逮捕期限。要准确地计算出被捕后可予羁押的最长期限却并非易事，因为该法定期限中存在许多诸如“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新计算期限”之类的“例外情形”。
(四)现行程序中赋予逮捕决定人员追诉职能，使逮捕决定人员中立性存在问题。在逮捕程序中，赋予了审查人员对于公安机关未提请逮捕的犯罪嫌疑人，认为应当逮捕是可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。该种积极主动追诉的职责使原本在审查逮捕中模拟三角结构发生了倾斜，使检察机关在逮捕中的中立性发生了偏差，不再是一个居中裁判者而变成一个积极追诉者的角色。
(五)现行程序中对于逮捕作用的认识存在偏差。尽管我国批捕程序在一定程度上贯彻着公、检机关“互相配合、互相制约”的原则，但在。侦检一体化”观念的支配下，实践中该原则往往被异化成“重配合轻制约”的关系，由此导致的直接后果是司法实践中、以捕代侦”、错捕滥押、超期羁押等违法现象屡禁不止，严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
三、逮捕程序司法审查制度确立的重要性
逮捕程序主要具备两项功能，一是防止滥用逮捕权，二是保障羁押的合理性。确立正当的现代批准逮捕程序，并正确地理解和执行。是发挥逮捕在刑事诉讼中的作用，防止错捕、滥捕的重要保证。
(一)批准逮捕程序司法审查制度构建是与国际接轨和履行国际法义务的需要。通过对批准逮捕程序的司法化改造，改变现行的书面审查程序，建立直接听取侦查人员逮捕理由、犯罪嫌疑人陈述、申辩、主张等抗辩式的逮捕程序也是与其他国家的逮捕制度相呼应的。
(二)批准逮捕程序司法审查制度构建，是保障人权的需要批准逮捕程序司法审查制度构建，赋予犯罪嫌疑人对羁押的合法性及正当性提出质疑和辩护的权利，是国际刑事诉讼规则的要求。允许犯罪嫌疑人参与审查逮捕过程，是他们诉讼参与权与知情权的重要内容，也是其当事人资格的体现。
(三)批准逮捕程序司法审查制度构建，是完善刑事诉讼结构的需要。刑事诉讼结构是指控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及法律关系的组合。现代刑事诉讼以控审分离、控辩对抗为其基本构造。这种构造不仅在审判阶段应具备，在逮捕程序中也应体现。就逮捕而言，意味着对犯罪嫌疑人的人身自由进行强制性处分，从本质上看，是具有裁断性质的事项，因此应当由司法官在审查侦查机关的逮捕请求时作出，应当在逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟三角结构。
(四)批准逮捕程序司法审查制度构建是保证犯罪嫌疑人获得公正、有效的司法救济的需要。逮捕是直接涉及公民基本人权的强制性措施的适用，势必给犯罪嫌疑人带来非常不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。通过对逮捕程序的修正，赋予犯罪嫌疑人充分的救济权利如申请重新审查、复议、复核甚至要求法院进行司法审查等救济途径，可以减少错误羁押的发生。
四、改革和完善我国的批准逮捕程序
改革和完善我国的批准逮捕程序，其根本方向是确立批准逮捕司法审查程序，强化逮捕程序的公开、公正性。即设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，建立以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，同时赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益。
(一)批准逮捕程序司法审查制度构建基本原则。确立批准逮捕程序司法审查制度，首先应在批准逮捕程序司法审查制度中确立一些现代批准逮捕程序的基本原则。
1，审查逮捕主体的中立性原则。在检察机关侦查阶段尤其是审查逮捕过程中，检察机关的行为应具有中立性，至少应具有一定程度上的中立性。2，逮捕过程的公开原则。批准逮捕过程应当采用一种透明的、公开的过程，应当是一种吸收犯罪嫌疑人及其辩护人、侦查机关共同参加的司法审查程序。3，抗辩原则。抗辩原则要求在批准逮捕程序中，实行听审制度。4，消极审查原则。审查逮捕程序中，主办检察官应当放弃积极追诉的功能，仅仅只是等待提请，消极性审查，不应主动出击，配合侦查机关。5，嫌疑人教济途径的保摩原则。审查逮捕程序中，应当着力于保障犯罪嫌疑人对批准逮捕的救济性权利。在检察机关作出逮捕批准决定后，犯罪嫌疑人认为该决定有错误或者不符合法律的规定时，应当有要求重新审查、复议的权利，或请求法院进行司法审查的权利。
(二)批准逮捕程序司法审查制度具体构想。笔者认为保持批准逮捕批准决定权原状，但对逮捕适用的具体程序作较大的完善，主要是，公安机关认为根据现有证据材料。认为符合逮捕犯罪嫌疑人条件且有必要，应在最短时间内将犯罪嫌疑人带到专职检察官处，由专职检察官公开开庭听取侦查部门的意见、听取犯罪嫌疑人的陈述。必要时可以听取所委托的律师的意见，然后依法做出是否批准逮捕的决定。如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查。
这样在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种司法审查制度，虽然与话方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟建立了以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。具体是：
【关键词】审前羁押;逮捕;羁押替代措施
审前羁押既是一种通过在一定期限内剥夺被追诉人人身自由以保障诉讼顺利进行的诉讼保障制度,[1]更是一种保障公民人身自由免受国家权力不当和恣意侵犯的人权保障制度。基于审前羁押在刑事诉讼制度中的重要地位,科学地构建审前羁押制度是我国实现刑事程序法治的一项重大课题。此次修改后的《刑事诉讼法》对审前羁押制度进行了较大幅度的调整和完善,以保证审前羁押适用的审慎性并扩大羁押替代措施的适用。鉴于此,本文将首先对我国现行审前羁押制度予以检讨和反思,并对本次《刑事诉讼法》关于审前羁押制度的修改加以评论;在此基础上,本着现代审前羁押制度的通行原则,对我国审前羁押制度的完善进路提出具体设想,以期对审前羁押制度的科学构建有所裨益。
一、我国审前羁押制度现状之反思
(一)逮捕与羁押之辨析
“逮捕”与“羁押”是审前羁押制度中一组较易混淆的概念,需要予区分。从语义学角度分析,逮捕指的是抓捕行为,具有暂时性;羁押则是一种剥夺相对人人身自由的状态,具有一定时间的持续性。[2]从《公民权利和政治权利国际公约》的相关规定以及法治发达国家所确立的审前羁押制度来看,一方面,逮捕与羁押相互分离,羁押并非逮捕的必然后果。被逮捕者应当被迅速地带至司法官员面前,由司法官员来裁决是否需要对其予以一段时间的持续羁押,经司法官员裁决后,被逮捕者可能被继续羁押,也可能被释放。另一方面,逮捕与羁押又紧密联系,逮捕与羁押的分离仅仅意味着逮捕的行为不必然导致持续羁押的状态,而并不意味着逮捕与羁押是两种相互独立的强制措施,可以说,逮捕是羁押必要而不充分的条件,羁押是逮捕可能而非必然的后果。[3]与国际通行做法不同,我国刑事诉讼中的逮捕既意味着抓捕的行为,也意味着羁押的状态,逮捕并非羁押的前置程序,其本身产生的后果就是羁押。一旦逮捕决定作出,则既应实施抓捕之行为,亦应随之将犯罪嫌疑人予以一段时间的持续羁押。
(二)审前羁押适用的立法规范
根据1996年《刑事诉讼法》的有关规定,审前羁押的适用主要是从条件和程序两个方面予以规范的。在适用羁押的条件方面,只有对有证据证明有犯罪事实,可能判处有期徒刑以上刑罚,且采取取保候审、监视居住尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,才能决定逮捕。《人民检察院刑事诉讼规则》第86条又将“有证据证明有犯罪事实”进一步解释为:“(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。”
在适用羁押的程序方面,除少量由法院直接决定的以外,审前羁押的批准和决定权均由检察机关行使。尽管在立法条文上该权力被表述为“逮捕”决定权,但因其实际上具有羁押的效力,实为“羁押”决定权。该决定得依公安机关请求作出,亦可由检察机关直接作出。公安机关请求检察机关批准羁押的,通常已将犯罪嫌疑人拘留,但仍只需将相关的文书、案卷、证据移送检察机关审查,而无需将犯罪嫌疑人交由检察机关聆讯审查。检察机关通过书面审查,认为符合法定的逮捕条件,即可作出批准逮捕的决定。2010年,最高检察院、公安部联合《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》,对人民检察院仅通过书面审查决定是否逮捕的审查方式予以了修改,要求人民检察院办理审查逮捕案件,必要时应当讯问犯罪嫌疑人,并对应当讯问犯罪嫌疑人的案件范围作了规定。犯罪嫌疑人要求讯问的,一般也应当讯问。对被拘留的犯罪嫌疑人即使不予讯问,也应当送达听取其书面意见。无论经何种审查方式,逮捕决定均既可成为抓捕尚未被拘留的犯罪嫌疑人且将其予以羁押的依据,也可成为对已被拘留的犯罪嫌疑人继续将其羁押的依据。羁押期限由法律预先规定,但是如果案情复杂、案件重大复杂或者存在其他特殊原因从而期限届满不能侦查终结的,经检察机关批准可以再行延长侦查羁押的期限。被羁押人可以申请取保候审,超期羁押的,可以要求解除羁押。检察机关和公安机关发现审前羁押不当的,应当及时撤销或变更;发现超期羁押的,应当对犯罪嫌疑人予以释放或依法变更为其他强制措施。
(三)我国现行审前羁押制度之反思
虽然在立法意图上我国《刑事诉讼法》还是强调应审慎适用审前羁押,但在实践中审前羁押却已然成为对待犯罪嫌疑人的一种常态化处置方式,犯罪嫌疑人解除羁押的请求也很少受到重视。有论者考察后发现:1990年-2009年的20年间,比例高达94.84%被公诉的刑事犯罪被告人被检察机关批准逮捕。而2002年-2009年8年间,全国检察机关共批准、决定逮捕7024200人,全国法院审理刑事案件被告人判决生效6896571人,逮捕人数超过判决人数,二者之比为101.85%。[4]这当然有诉讼观念方面的原因,例如对羁押制度功能认识的偏差,尤其是对人权保障功能的忽视,也存在一些利益驱动的因素,但是更为主要的原因还是羁押制度的程序规制存在较大缺陷。概括而言,我国审前羁押制度在程序规制方面的主要不足在于司法审查制度的缺失和司法救济制度的虚无。
一方面,我国现行审前羁押制度没有区分“逮捕”与“羁押”,“逮捕”本身即意味着羁押,这使得存在于“逮捕”之后、“羁押”之前的防止羁押滥用的司法审查制度在我国无从确立。从国际通行的审前羁押制度来看,为防范对公民人身自由的不必要侵犯,法治发达国家均实行逮捕与羁押分离的制度,从而使得对公民人身自由的剥夺要经令状主义原则和司法审查原则的双重规制。正如日本学者田口守一所指出的,“逮捕前置主义的主要内容,是在逮捕时实施司法抑制,在羁押时也实施司法抑制,即保障双重检查。”[5]但在我国,逮捕本身就意味着羁押,公安机关在依检察机关的逮捕决定抓捕犯罪嫌疑人后就当然享有对其予以持续羁押的权力,而无需再将犯罪嫌疑人交由检察机关审查,这就使得犯罪嫌疑人丧失了可能重获自由或者被适用非羁押性强制措施的机会,也使检察机关丧失了通过讯问犯罪嫌疑人以发现羁押之不应当或不必要之情形的机会,从而必然导致羁押适用范围的扩大化。此外,逮捕与羁押不分以及司法审查制度的缺失还使得检察机关在作出逮捕决定的时候易于陷入两难境地:不批准逮捕,将可能导致有羁押必要的犯罪嫌疑人因未被羁押而实施妨害诉讼的行为;批准逮捕,因再无通过直接讯问犯罪嫌疑人以确定羁押必要性的机会,可能导致将并无羁押必要的犯罪嫌疑人予以持续羁押。
另一方面,尽管我国1996年《刑事诉讼法》原则上赋予了被羁押人申请取保候审的权利和要求解除超期羁押的权利,但是却没有为其规定实现权利的具体途径,如应当向谁提出申请、申请的效力如何、接受申请者应以何种方式审查该申请、审查后应作出何种处理以及该处理的效力如何等。这使得被羁押人的救济实际上处于无法可依的状态,也往往导致公安、司法机关对被羁押人的救济请求置之不理,从而迫使被羁押人的亲友等诉诸“上访”或向新闻媒体披露等途径来实现其目的,使得本应作为法律问题、可以通过司法途径解决的问题,由于司法救济的路径不畅,演变成社会问题甚至政治问题。[6]同时,1996年《刑事诉讼法》虽然规定了有关机关发现羁押不当的应当及时撤销或变更以及发现超期羁押的应当对犯罪嫌疑人予以释放或依法变更为其他强制措施,但同样没有规定具体的复查途径、程序与效力等内容。有论者甚至认为,“从严格意义上讲,我国1996年《刑事诉讼法》没有规定任何质疑羁押合法性的条款,也没有确认被羁押者对审前羁押享有司法救济的权利。即在我国根本就不存在审前羁押不合法的问题,只要作出拘留、逮捕决定,法律就推定之后漫长的羁押都是合法的”。[7]实践中,检察机关作为法律监督机关,出于清理超期羁押的需要,可能会对羁押案件予以复查,但此种复查多以“专项行动”等方式开展,而没有形成稳定的法律制度。况且,检察机关对于超期羁押的犯罪嫌疑人,除自侦案件或审查起诉阶段自己决定逮捕的以外,并没有直接决定将其予以释放的权力,而只是建议释放,效果难免会打折扣。
二、此次《刑事诉讼法》修订对审前羁押制度的修改
2012年《刑事诉讼法》修改的亮点之一就是对包括审前羁押制度在内的刑事强制措施进行了较大幅度的修改完善,以满足司法实践的切实需要,因应刑事司法的发展趋势。具体而言,对审前羁押制度的修改主要是从条件限制和程序规制两个方面进行的:
在羁押的适用条件方面,为解决司法实践中对于羁押要件理解和适用混乱的问题,修改后的《刑事诉讼法》将“社会危险性”细化规定为:可能实施新的犯罪;有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险;可能毁灭、伪造、隐匿证据,干扰证人作证或者串供;可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复;企图自杀或者逃跑。此外,还将特定重罪以及特定被追诉人列入了逮捕事由,即对有证据证明有犯罪事实,可能判处10年有期徒刑以上刑罚的,或者可能判处徒刑以上刑罚,曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人,应当予以逮捕。
在羁押的适用程序方面,针对我国当前审查逮捕程序存在的立法缺失以及实践混乱等问题,修改后的《刑事诉讼法》对检察机关审查批准逮捕的程序予以了明确和细化,规定检察机关审查批准逮捕可以讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人并听取律师的意见;如果出现对是否符合逮捕条件有疑问、犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述或者侦查活动可能有重大违法行为的情形,则应当讯问犯罪嫌疑人;如果辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。同时,为避免不必要羁押和超期羁押,检察机关在逮捕后还负有对羁押必要性进行审查的义务,对于不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。
【论文摘要】我国现行刑事诉讼法和相关司法解释所规定三种速捕程序(即检察院批准逮捕程序、检察院决定速捕程序和法院决定速捕三种)均是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查速捕程序，这种审壹逮捕程序不符合现代刑事诉讼结构模式与人权的保护要求，应进行改革和完善，特别是司法实践中使用较多的批准逮捕程序。批准逮捕程序司法审查制度的构建应是我国逮捕程序改革的基本方向，在刑事诉讼法新一轮的修改中确立批准逮捕程序司法审查制度是大势所趋。现阶段我们应确立批准逮捕程序司法审查制度。在批准逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪壕疑人抗辩双方的模拟三角结构。
一、现阶段我国逮捕程序现状
审查批准逮捕程序。是指规范公安机关提请人民检察院审查批准逮捕活动的法定程序。对于我国的审查批准逮捕程序，我国刑事诉讼法和相关司法解释所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序。具体而言，公安机关侦查的案件，需要逮捕的，由公安机关提请人民检察院审查批准。检察机关经审查后在法定期限内分别作出批准逮捕、不批准逮捕和补充侦查的决定。公安机，-rex于于人民检察院不批准逮捕的决定认为有错误时可以要求检察机关复议，如果意见不被接受，可向上一级检察机关提请复核。
二、我国现行逮捕程序设计存在问题分析
我国现行的审查批准逮捕程序在立法上及司法实践中存在不少问题。具体而言主要有，
(一)我国刑事诉讼法和相关司法解释对审查批准逮捕程序所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序，这既无法保证逮捕的正确适用，也与不符合刑事诉讼科学性、民主性。
(二)现行程序中，嫌疑人在逮捕决定后缺乏权利救济途径。我国刑事诉讼法中规定的审查逮捕程序中缺乏犯罪嫌疑人权利救济途径，这是不利于尊重和保障犯罪嫌疑人人权。
(三)没有规定严格的逮捕期限。要准确地计算出被捕后可予羁押的最长期限却并非易事，因为该法定期限中存在许多诸如“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新计算期限”之类的“例外情形”。
(四)现行程序中赋予逮捕决定人员追诉职能，使逮捕决定人员中立性存在问题。在逮捕程序中，赋予了审查人员对于公安机关未提请逮捕的犯罪嫌疑人，认为应当逮捕是可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。该种积极主动追诉的职责使原本在审查逮捕中模拟三角结构发生了倾斜，使检察机关在逮捕中的中立性发生了偏差，不再是一个居中裁判者而变成一个积极追诉者的角色。
(五)现行程序中对于逮捕作用的认识存在偏差。尽管我国批捕程序在一定程度上贯彻着公、检机关“互相配合、互相制约”的原则，但在。侦检一体化”观念的支配下，实践中该原则往往被异化成“重配合轻制约”的关系，由此导致的直接后果是司法实践中、以捕代侦”、错捕滥押、超期羁押等违法现象屡禁不止，严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
三、逮捕程序司法审查制度确立的重要性
逮捕程序主要具备两项功能，一是防止滥用逮捕权，二是保障羁押的合理性。确立正当的现代批准逮捕程序，并正确地理解和执行。是发挥逮捕在刑事诉讼中的作用，防止错捕、滥捕的重要保证。
(一)批准逮捕程序司法审查制度构建是与国际接轨和履行国际法义务的需要。通过对批准逮捕程序的司法化改造，改变现行的书面审查程序，建立直接听取侦查人员逮捕理由、犯罪嫌疑人陈述、申辩、主张等抗辩式的逮捕程序也是与其他国家的逮捕制度相呼应的。
(二)批准逮捕程序司法审查制度构建，是保障人权的需要批准逮捕程序司法审查制度构建，赋予犯罪嫌疑人对羁押的合法性及正当性提出质疑和辩护的权利，是国际刑事诉讼规则的要求。允许犯罪嫌疑人参与审查逮捕过程，是他们诉讼参与权与知情权的重要内容，也是其当事人资格的体现。
(三)批准逮捕程序司法审查制度构建，是完善刑事诉讼结构的需要。刑事诉讼结构是指控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及法律关系的组合。现代刑事诉讼以控审分离、控辩对抗为其基本构造。这种构造不仅在审判阶段应具备，在逮捕程序中也应体现。就逮捕而言，意味着对犯罪嫌疑人的人身自由进行强制性处分，从本质上看，是具有裁断性质的事项，因此应当由司法官在审查侦查机关的逮捕请求时作出，应当在逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟三角结构。
(四)批准逮捕程序司法审查制度构建是保证犯罪嫌疑人获得公正、有效的司法救济的需要。逮捕是直接涉及公民基本人权的强制性措施的适用，势必给犯罪嫌疑人带来非常不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。通过对逮捕程序的修正，赋予犯罪嫌疑人充分的救济权利如申请重新审查、复议、复核甚至要求法院进行司法审查等救济途径，可以减少错误羁押的发生。
四、改革和完善我国的批准逮捕程序
改革和完善我国的批准逮捕程序，其根本方向是确立批准逮捕司法审查程序，强化逮捕程序的公开、公正性。即设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，建立以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，同时赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益。
(一)批准逮捕程序司法审查制度构建基本原则。确立批准逮捕程序司法审查制度，首先应在批准逮捕程序司法审查制度中确立一些现代批准逮捕程序的基本原则。
1，审查逮捕主体的中立性原则。在检察机关侦查阶段尤其是审查逮捕过程中，检察机关的行为应具有中立性，至少应具有一定程度上的中立性。2，逮捕过程的公开原则。批准逮捕过程应当采用一种透明的、公开的过程，应当是一种吸收犯罪嫌疑人及其辩护人、侦查机关共同参加的司法审查程序。3，抗辩原则。抗辩原则要求在批准逮捕程序中，实行听审制度。4，消极审查原则。审查逮捕程序中，主办检察官应当放弃积极追诉的功能，仅仅只是等待提请，消极性审查，不应主动出击，配合侦查机关。5，嫌疑人教济途径的保摩原则。审查逮捕程序中，应当着力于保障犯罪嫌疑人对批准逮捕的救济性权利。在检察机关作出逮捕批准决定后，犯罪嫌疑人认为该决定有错误或者不符合法律的规定时，应当有要求重新审查、复议的权利，或请求法院进行司法审查的权利。
(二)批准逮捕程序司法审查制度具体构想。笔者认为保持批准逮捕批准决定权原状，但对逮捕适用的具体程序作较大的完善，主要是，公安机关认为根据现有证据材料。认为符合逮捕犯罪嫌疑人条件且有必要，应在最短时间内将犯罪嫌疑人带到专职检察官处，由专职检察官公开开庭听取侦查部门的意见、听取犯罪嫌疑人的陈述。必要时可以听取所委托的律师的意见，然后依法做出是否批准逮捕的决定。如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查。
这样在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种司法审查制度，虽然与话方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟建立了以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。具体是，
赔偿义务机关：浙江省平湖市人民检察院。
复议机关：嘉兴市人民检察院。
「案情
1998年10月7日，浙江省平湖市人民检察院根据举报，将平湖市教委干部黄景嘉带到反贪局进行调查，同年10月9日以黄景嘉在担任平湖中学办公室主任，校办企业负责人期间，涉嫌贪污为由，作出乎检刑拘（1998）9号拘留决定书，将黄景嘉拘留；同年10月23日作出平检刑捕（98）8号逮捕决定书，将其逮捕。1999年4月29日签发平保书（1999）12号取保候审保证书，变更强制措施为取保候审，解除羁押。黄景嘉被平湖市人民检察院羁押共204天。1999年9月29日，平湖市人民检察院作出平检撤案（1999）第1号撤销案件决定书，以主要证人去向不明，使案件难以审结为由撤销了案件。
2000年5月22日，黄景嘉向平湖市人民检察院申请赔偿。2000年6月22日，平湖市人民检察院作出乎检确字（2000）第1号刑事确认书，决定对黄景嘉的赔偿请求依法不予确认。2000年6月26日，黄景嘉向嘉兴市人民检察院提出申诉。2000年8月25日，嘉兴市人民检察院作出浙嘉检确复决字（2000）第1号刑事确认申诉复查决定书，维持平湖市人民检察院平检确字（2000）第1号的不予确认决定。黄景嘉不服赔偿义务机关和复议机关的决定，于2000年9月15日向嘉兴市中级人民法院赔偿委员会提出赔偿申请，认为平检确字（2000）第1号刑事确认书违反了最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作暂行规定》第六条第一项的规定，是以程序回避实体，实质上是作出不予赔偿决定，浙嘉检确字（2000）第1号刑事确认申诉复查决定书同样是错误的，请求赔偿委员会作出决定，由平湖市人民检察院赔偿侵犯其人身自由赔偿金，精神损失费，并为其消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。
赔偿义务机关抗辩认为：（1）本案未经确认，不能进入赔偿程序，赔偿委员会应不予受理；（2）本案赔偿请求人黄景嘉有贪污犯罪事实，只是因主要证人于案发时“出走”，证据达不到确实、充分的起诉条件，而撤销案件，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第十五条（一）、（三）项规定，对没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留，对没有犯罪事实的人错误逮捕。最高人民检察院1997年颁布的《人民检察院刑事赔偿工作暂行规定》第六条第（一）项，已被最高人民检察院、浙江省人民检察院的新规定“对于有证据证明有犯罪事实或者基本犯罪事实清楚、证据确凿，但达不到证据确实、充分的起诉条件，而作出撤案、不起诉决定或判无罪的，则不应当赔偿”所取代。故也不能赔偿。
「审判
浙江省嘉兴市中级人民法院赔偿委员会审理认为：（1）最高人民检察院“97年11月18日下发施行的《人民检察院刑事赔偿工作暂行规定》第六条规定，应视为请求赔偿的被侵权事项已依法确认的，明确包括撤销案件决定书，故本案无须再经过确认。平湖市人民检察院对黄景嘉申请国家赔偿作出不予确认的决定，属应当进入赔偿程序而不进入赔偿程序。赔偿请求人认为赔偿义务机关违反赔偿程序，向本院申请作出赔偿，本院予以受理是正确的。赔偿义务机关违反程序作出的不予确认决定及复议机关作出维持赔偿义务机关不予确认决定的决定，应视为作出不予赔偿的决定。（2）既然该撤销的案件属于《人民检察院刑事赔偿工作暂行规定》中应视为请求赔偿的被侵权事项已依法确认，又不属于《国家赔偿法》第十七条规定国家不承担赔偿责任情形的，应当依法给予赔偿。赔偿义务机关提出最高人民检察院1997年颁发的《人民检察院刑事赔偿工作暂行规定》第六条已被新的规定取代，既没有最高人民检察院的正式司法解释规定，更无最高人民法院的司法解释依据。
平湖市人民检察院没有充分证据证明黄景嘉犯贪污罪事实，对其错误逮捕，侵犯公民的人身权利。赔偿请求人黄景嘉要求赔偿义务机关平湖市人民检察院对侵犯其人身自由作出赔偿，并对其消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，符合法律规定。平湖市人民检察院应当依法承担刑事侵权国家赔偿责任。但是，赔偿请求人要求赔偿精神损失费依法无据，不予支持。据此，依照《国家赔偿法》第十五条第（二）项、第十九条第二款、第二十六条、第三十条之规定，该院于2000年11月20日作出决定：
由平湖市人民检察院赔偿黄景嘉人民币6705元，自收到本决定之日起十五日内履行完毕。
「评析
该案是在赔偿义务机关对赔偿请求人的赔偿请求作出不予确认的决定，复议机关又维持该决定后，赔偿请求人向嘉兴市中级人民法院赔偿委员会申请赔偿的案件。此案涉及以下问题：
一、此案能否直接进入赔偿程序
根据最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作暂行规定》和最高人民法院有关批复精神，人民检察院因证据不充分作出的撤销案件决定书、不起诉决定书，均应视为请求赔偿的被侵权事项已依法确认，赔偿义务机关就应对赔偿请求人作出赔或不赔的决定。而赔偿义务机关却作出不予确认的决定，复议机关又维持该决定是错误的，属规避法律行为。嘉兴市中级人民法院赔偿委员会为维护赔偿请求人的合法权益，对赔偿义务机关违反规定作出的不予确认决定，视为作出不予赔偿的决定，依法受理是正确的。
二、此案是否错误刑事拘留、错误逮捕，能否给予国家赔偿
(一)“捕押合一”刑讯逼供现象严重
我国刑事诉讼中逮捕的执行机关是公安机关，但是逮捕后羁押的执行阶段并没有设置一个中立性的羁押场所。根据《看守所条例》第2条规定:“看守所是羁押依法被逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人、被告人的机关。”第5条规定:“看守所是县级以上的行政区域为单位设置，由本级公安机关管辖。”由此可见我国的刑事诉讼中逮捕的执行属于典型的“捕押合一”。在我国现行的体制中，公安机关的职能具有刑事侦查和行政管理的双重性，尽管看守所的管理主要是由公安机关内部的行政管理部门负责。但是，由于同属一个机关之下，因此即使侦查人员存在获取口供过程中存在刑讯逼供等违法行为，看守所的工作人员也不会作证证明有刑讯逼供的行为存在，这是导致司法实践中侦查人员敢于刑讯逼供，而刑讯逼供往往无法查证的重要原因。
(二)司法救济的缺失
联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定:“任何因遭受逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令与以释放。”该条款赋予了被逮捕者向中立的司法机构主动申请司法审查的权利。然而，我国的刑事诉法中却没有赋予被羁押人这一至关重要的司法救济权利，致使我国刑事诉讼中被羁押人司法救济权利的缺失。虽然我国《刑事诉讼法》第97条规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人对人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。”这一的规定条款看似赋予了被捕人充分的救济权利，但是事实并非如此。首先，在程序设置上被捕人在请求解除强制措施时，必须向强制措施的决定机关以及执行机关提出，而不能向中立的第三方司法机关提出。其次，请求解除强制措施的审查是一种行政审批化、书面化的审查模式，整个审查过程完全是单方面进行的，请求解除强制措施的犯罪嫌疑人及其律师根本就无法参与其中，更无法实质性地影响决定机关对是否解除强制措施决定的做出。由此可见，这种由决定的机关来决定是否解除强制措施的程序设置对被逮捕的犯罪嫌疑人来说极其不利，使本来就处于弱势地位的犯罪嫌疑人的境遇更为不堪。同时，由于逮捕后对犯罪嫌疑人司法救济的缺失，致使我国超期羁押现象比较严重。在实践中，作为公诉机关的检察院往往与负责侦查犯罪活动的公安机关同属于控方，站在同一战线上，为了配合公安机关调查取证、侦破案件的需要，检察机关对公安机关在逮捕后提出的延长羁押期限的请求在一般情况下都会予以批，而且刑事诉讼法对公安机关申请延长羁押期限的次数也没有一定次数的限制，这样就极易形成羁押期限的最大化现象。另外，在检察院自行立案侦查的职务犯罪案件中，检察机关本身既是侦查机关，又是审查批捕机关，由于职务犯罪案件的侦查对口供的依赖性比较大，更何况事关检察机关自身的切身利益，对羁押期间的确定和延长不可避免地服务于侦查破案的需要，逮捕后犯罪嫌疑人获得取保候审的机会更是少之又少。司法救济的途径不畅，致使犯罪嫌疑人的合法权益难以得到有效的保障。
二、我国逮捕制度在人权保障方面的完善
(一)实现羁押场所的独立性
西方法治国家在对羁押场所的设置上十分强调其独立性，一般将嫌疑人等待审判的羁押场所设置在与行使侦查权的警察机构之间不存在领导与被领导关系的专门司法行政机构的控制下，羁押场所处于一种中立、超然的地位，有助于保障犯罪嫌疑人在关押期间的合法权益不受侦查机构的任意侵害。目前，我国的羁押场所的设置却与各法治国家普遍使羁押场所处于中立、超然的地位的做法背道而驰，犯罪嫌疑人逮捕后被羁押在附属于公安机关的看守所中，为公安机关获取犯罪嫌疑人的口供提供了绝佳的机会，为了侦破案件公安机关必然会充分利用羁押优势，利用各种非正当手段，获取口供、收集有罪证据。正如日本学者所言:“犯罪嫌疑人终日在侦查机关控制之下，容易产生刑讯逼供、强迫犯罪嫌疑人作有罪供述以及审讯时间过长等弊端，不利于保障犯罪嫌疑人的人权，实现程序正义”。因此，笔者认为，要防止羁押权的滥用，遏制刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人的合法权益，就必须改变我国目前犯罪嫌疑人在逮捕后完全的处于侦查机关的控制的局面，借鉴西方法治国家的经验，构建捕押分离的机制，实现羁押场所的独立性。具体而言，首先，应当实行侦查权与羁押权的分离，将看守所从公安机关分离出来，由司法行政部门管理。犯罪嫌疑人被逮捕后应当尽快带到看守所，尽可能的缩短侦查机关控制犯罪嫌疑人的时间，防止刑讯逼供的发生。看守所对不符合羁押条件的犯罪嫌疑人变更羁押措施或者释放羁押期限届满的犯罪嫌疑人，侦查机关不得干涉。其次，赋予看守所对侦查人员讯问行为的合法性进行监督的权利，侦查机关讯问犯罪嫌疑人须在看守所进行，严禁将犯罪嫌疑人带出讯问室，对侦查人员讯问犯罪嫌疑人的整个过程应当进行同步的录音录像，以防止诱供、逼供等不法行为的发生。再次，在看守所建立定期对被羁押人进行身体体检制度，同时，对被羁押人的体检记录必须保存完好，以备法庭需要时予以提供。
(二)建立羁押司法复审机制
“无救济即无权利”这一法律谚语充分说明了有效的救济手段和途径对人权保障的重要性。为了切实的保障被羁押者的权利，西方法制国家普遍建立了羁押后的羁押司法复审机制。羁押司法复审机制要求，由司法机关对犯罪嫌疑被羁押后继续羁押的合法性、必要性和适当性的问题进行审查，并在羁押不具备合法性、必要性时，既时恢复被非法限制的人身自由。对已被逮捕羁押的嫌疑人而言，获得司法审查救济无疑是维护其合法权利和自由的一条最有效的途径。在我国，由于缺乏羁押司法复审机制，对被逮捕羁押后的犯罪嫌疑人的救济措施带有典型的行政色彩，不具有司法救济的特征，难以从根本上保障被羁押者的合法权益。因此建立羁押的司法复审机制是十分必要的。笔者认为，可以借鉴德国的经验，在我国分别建立被羁押人申请复审制度和司法机关主动复查制度。具体而言，首先，申请复审制度着重于羁押实质要件和必要性问题的复查，对缺乏逮捕实质要件的而羁押的行为予以一定的惩罚，并立即释放被非法羁押的犯罪嫌疑人，告知其申请国家赔偿的权利;对羁押中必要性条件发生变化的情况必须即时的变更强制措施。申请复审必须由被羁押人及其法定人、被羁押人委托的律师及其他辩护人或者近亲属提出。申诉权人提出羁押复审后，管辖法院应当指定一名专职的法官负责审理，参加羁押复审的法官今后不得再担任同一刑事案件的庭审法官或者同一刑事赔偿案件的法官，以避免法官先入为主，申诉权人对羁押复审不服的可以向上级法院申请复查。审查的方式，可采用言辞审查与书面审查相结合的方式。同时，法官可以对明显无任何根据而申请复查的申诉人处以适当的罚款，以防止申诉权的滥用。其次，司法机关主动复查制度应当侧重于解决超期羁押问题，以避免同申请复查制度的功能相重合。比如，对羁押是否超过法定期限，羁押期限的延长是否经过合法审批程序，批准延长羁押期限的决定是否符合法律规定等问题的审查。
(三)完善羁押替代措施
最切实的保障犯罪嫌疑人人权的方法就是使其摆脱被逮捕羁押的境地，而我国逮捕羁押的使用率明显过高，不仅耗费了巨大的诉讼成本而且十分不利于犯罪嫌疑人的人权保障，在相当程度上违背了羁押例外和原则无罪推定原则，因此不论出于诉讼成本的角度还是出于人权保障的角度，都有必要降低逮捕羁押的适用率。而合理完善的羁押替代措施是减少逮捕率的一剂良药，切实可行的羁押替代措施，不仅可以在审查批捕阶段有效的将本不必要逮捕的犯罪嫌疑人分流于羁押之外，使其免受羁押之苦，同时有利于提高侦查机关将逮捕之后缺失了逮捕必要性的犯罪嫌疑人变更为其他非羁押性强制措施的积极性。因此笔者建议，进一步改进和完善我国的取保候审制度。
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