关键词：环境犯罪；因果关系；严格责任危险犯
正文：
随着经济的发展，我国环境污染也日益严重，环境问题已成为社会普遍关注的热点，民事和行政的法律手段已不足以对其进行有效地防治和解决，许多国家开始越来越多地采用刑事手段来惩治危害环境的行为，以弥补其他法律手段的不足。当前，我国的环境犯罪现象十分突出，如何运用刑法的手段来保护环境，杜绝环境污染，进而使生态免遭破坏，是摆在我们面前的一个紧迫任务。我国1997年3月颁布的《刑法》在第六章第六节规定了“破坏环境资源保护罪”，标志着我国依法治理、保护环境的工作已进入到一个新的发展阶段，但也还存在很多不足有待进一步完善。
一、我国有关环境犯罪规定的现状
（一）我国刑法对环境犯罪规定的进步性
结合我国1997年3月颁布的《刑法》，归纳我国刑法有关惩治环境犯罪的相关规定，总结其进步性主要体现在如下3个方面。
1．设专节惩治环境犯罪。我国现行刑法采“法典式”的立法模式，在原刑法典、单行刑法和附属刑法的基础上，对有关环境犯罪的内容加以整合、补充和修改，在“妨害社会管理秩序罪”一章中设立“破坏环境资源保护罪”专节，既体现了惩治环境犯罪规定的系统性和科学性，又增强了惩治环境犯罪的可操作性，对惩治环境犯罪也更有针对性。
2．规定了一系列环境犯罪的具体罪名，扩大了环境刑事立法保护的范围。按我国《环境保护法》第2条的规定，“环境”是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体。依环境的自然属性和犯罪手段特征的不同，我国刑法按主客观相统一的原则，严格遵循传统犯罪构成理论将环境犯罪分为两大类：一是污染环境的犯罪和破坏自然资源保护的犯罪。前者包括重大环境污染事故罪、非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪等3个具体罪名。后者包括非法捕捞水产品罪，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，非法狩猎罪，非法占用耕地罪，非法采矿罪，破坏性采矿罪，非法采伐、毁坏珍贵树木罪，盗伐、滥伐林木罪，非法收购盗伐、滥伐的林木罪等11个罪名。我国突出了作为国家基本法律的刑法在惩治环境犯罪中的作用，较为详细地规定了多种环境犯罪。
3．加大了环境犯罪刑罚力度。过去我国对环境犯罪的惩治，在罪与刑的关系上不相适应，处罚明显偏轻，主要原因是囿于传统的犯罪分类标准及对防止污染、保护自然资源的特殊价值和维持生态平衡、保护环境的重要性认识不足。例如，1979年刑法仅有的128条盗伐、滥伐林木罪最高处3年有期徒刑；129条非法捕捞水产品罪和130条非法狩猎罪最高处2年有期徒刑。而1997年刑法借鉴国外刑法规定了较为适中的刑罚，将这三种罪分别提高到7年和3年有期徒刑，其他罪则最高刑可处10年以上有期徒刑。
（二）我国刑法对环境犯罪规定的不足
我国环境犯罪规定的不足主要在于宏观方面。如没有借鉴为西方发达国家实践所证明的有效保护环境、打击环境犯罪的一些先进做法：在犯罪构成理论中实行“因果关系推定原则、严格责任原则和危险犯”。
1．部分自然因素没有纳入刑法保护范围。例如刑法遗漏了对草原资源及自然风景名胜的保护，没有规定水和海洋污染犯罪；还有破坏环境罪以外的其他犯罪行为也可能造成环境与生态利益的巨大破坏，但刑法在规定对这些行为处罚时，并没有升到保护环境的高度。
2．没有适用因果关系推定原则及严格责任原则。在确认环境犯罪的因果关系和责任制度的问题上，我国传统的因果关系理论面临一定的挑战。环境犯罪作为一类新型的犯罪，往往不但有巨大的社会危害性，更与普通犯罪有着很大不同，其中突出的一点在于因果关系认定上十分困难和复杂，常常涉及深奥的科技专业知识，运用一般技术手段、知识经验和传统刑法理论难以或不可能查明，原因事实与损害发生的因果关系，损害程度，损害内容和损害发生经过之间的关系往往不甚明了，以致证明主观过失极为困难。无罪过则无犯罪，也无刑事责任，是我国刑法遵循的一个重要原则。[1]按传统主客观相一致原则在这种情况下，从正面直接准确的认定“行为”是必然导致该“结果”发生的行为，即按严格意义上的必然结论将使许多环境犯罪游离于刑事法网之外，很难追究该罪的刑事责任。如果有条件的实行严格责任原则或因果关系推定原则，既可提高诉讼效率，减少诉讼成本；又可以使环境犯罪分子得到应有制裁，受害人得到及时救；而且又不失科学，避免了无休止拖延诉讼时间，提高了诉讼效益，并且使潜在犯罪人减少侥幸心理，从而更好地预防犯罪，保护环境。
3．我国刑法没有规定环境犯罪的危险犯。仔细审视现行刑法典关于环境犯罪的具体条款，不难发现，我国现行刑法关于环境犯罪的刑事立法除少数罪名的规定属于行为犯外，将多数环境犯罪规定为结果犯而不是危险犯，即只有在造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果时才给予刑事处罚。显然，目前这种只惩罚结果犯而不惩罚危险犯的刑事立法，必将放纵许多可能对环境造成严重危害并且理应受到刑事制裁的危害环境的犯罪行为，从而大大降低了刑法在预防环境污染和保护生态环境方面的重要作用。因此仅靠在刑法中惩治结果犯，打击环境犯罪往往力不从心。为了保护社会公共利益，无须等危害环境的实害发生，法律就应把这种足以造成环境的污染和破坏的行为定为犯罪，规定环境犯罪的危险犯对犯罪预防就具有积极意义。
二、完善我国环境犯罪的设想
（一）完善刑法对环境的保护体系，增设环境犯罪新罪名
1．水环境污染罪
目前，我国刑法对污染水环境的犯罪是适用妨碍社会管理秩序罪中的破坏环境资源保护罪来处罚。而对于造成水体严重污染的结果犯，以及对危害水环境的行为犯和危险犯，都几乎找不到刑事制裁的依据。鉴于水污染已经对人们的社会经济生活和人身健康造成了严重的危害，笔者建议把水环境污染罪独立出来，以便更好地利用刑法的制裁措施来加强对水环境的保护。
2．污染海洋罪海洋污染有污染源多，污染源扩散范围大，污染持续性强，对水生动植物危害严重等特点。我国海洋污染已经达到了相当严重的程度，广东沿海、渤海湾等多次出现污染赤潮。我国刑法对污染海洋的犯罪同样是按重大环境污染事故罪处理，如我国《海洋环境保护法》第44条对此进行了相应的规定，但是由于海洋污染犯罪的特殊性，单列一罪是十分必要的。
3．破坏草原罪>我国草原植被遭破坏的严重程度在某些地区已经相当惊人，草原沙化、退化、碱化面积达到了可利用草原面积的1/3。正是由于这个原因，造成了我国北方的沙尘暴天气。现在国家大力号召保护草原，退耕还草。刑法单独增设破坏草原罪也是理所当然。
（二）我国对环境犯罪应当适用因果关系推定原则
研究和确立刑法因果关系的目的在于确定行为人对危害结果是否应承担刑事责任。概而言之，因果关系是犯罪客观方面的两个因素，即主体行为和危害结果之间相互联系、相互作用的方式。我国法律对因果关系认定没有明文规定，要使行为人对某一危害结果承担刑事责任，就必须确定该结果是由于行为人的行为造成的，亦即要确定行为人的行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系。结果只有与行为之间存在这种特定的连接方式，才是构成犯罪的因素，而危害结果与行为之间因果关系的具体情况，不仅直接表明主体行为对危害结果发生的原因力大小，且在一定程度上决定主体对危害结果的发生所应负责任的程度，因此，在犯罪构成整体结构中，具有十分重要地位。[2]对于普通刑事案件，运用传统因果关系理论就可以解决。但是在环境犯罪中，吸收因果关系推定原则的合理内核，将其适用于环境犯罪行为的因果关系确立中，是十分必要的。在刑事立法上采用因果关系推定原则，是各国的通行做法。公害较严重的日本就在其颁行的《关于危害人身健康的公害犯罪制裁法》第5条对因果关系推定原则做了规定。
在我国，关于因果关系推定原则的适用范围，学者们也是仁者见仁，智者见智。笔者以为，是否运用因果关系推定原则不是由环境侵害者的行为方式决定的，而是取决于危害行为和危害结果之间是否具有实质上的联系。因此，因果关系推定原则可以适用于污染环境的犯罪行为和部分其他破坏环境的犯罪行为。在这方面，司法实践往往先行于立法。例如，贵州省毕节地区中级人民法院适用因果关系推定原则追究了当地发生的农药环境污染案主要肇事者的刑事责任。
（三）我国对环境犯罪应该实行无过错责任原则
无过错责任又称严格责任，是19世纪后期开始出现的，由德国1884年的《工伤事故保险法》所创立，是随着近代民事法律理论与实践发展而确立的一项新的归责原则。其基本含义是，无论侵权行为人在主观上是出于故意、过失还是无过失，只要实施了一定行为，并造成了一定的危害后果，侵权行为人就应承担相应的法律责任。这一原则在追究法律责任的民事和行政制裁中，已被世界许多国家和地区所适用，我国《民法通则》也确立了民事责任中的无过错责任原则。但是由于各国国情不同，不少国家特别是大陆法系国家，在刑法上并不承认这一原则。
在对环境违法案件中规定无过错责任原则，以此来追究行为人责任，已经为许多国家所采用。例如，美国的《资源保护和再生法》、《废料法》，英国的《空气清洁法》、《水污染防治法》等都规定了环境犯罪的无过错责任原则。美国的《废料法》规定，只要行为人的行为导致任何废料倾入江河或港口，不论其主观上有无过错，均构成犯罪。法国实务上一般趋向于至少有起码程度的过失，但如法律有特别规定，则仍依客观责任处罚之。[3]我国目前的刑法制度还不承认无过错责任原则。有的学者甚至断言，无过错责任的环境犯罪在我国刑法中没有存在的余地[4]；有的学者还甚至归纳了多种考虑，认为在我国不宜规定无过错责任原则[5]。
目前我国的环境状况日益恶劣，环境犯罪层出不穷。大气污染使空气质量恶化，全国各地大小烟囱仍然在冒着黑烟。有关方面对这类“案件”，也往往是以行政处罚了事。笔者认为，基于环境问题的严峻现实，对我国环境犯罪实行无过错责任原则进行立法，现在应该是提上议程的时候了。我们可以借鉴美国的做法，明确无过错该责任的适用条件。对那些严重污染（既包括污染土地、水体和大气的行为，又包括非法排放、倾倒、处置危险废物、有毒废物及放射性废物的行为）或破坏环境，给公私财产造成重大损失，或造成人员重大伤亡的行为，由于其严重的社会危害性已超过行政制裁所能承载的范围，因此有适用严格责任的必要。实行无过错责任原则，既有利于案件的和审判，因为它无须证明行为人是否有主观过错；又可以及时对案件进行处理，避免诉累。实行无过错责任原则对制止环境犯罪具有不可忽视的重要作用。
（四）我国环境犯罪应增加危险犯的规定
环境法中的危险犯是指行为人实施了违反国家法律、法规的危害环境的行为，足以造成环境的污染或者破坏，而使自然生态环境、他人健康或公私财产处于危险状态者。这种行为虽尚未造成实际的危害后果，但危险状态已造成，即构成环境犯罪既遂。环境犯罪危险犯的“危险”不是主观臆想或推测的，而是客观存在的；“危险”是针对人类环境而言的；（3）“危险”的程度是比较严重的。只有具备上述三个特征才能称之为环境犯罪的危险犯。危险犯的行为方式可以是作为，也可以是不作为。
我国目前刑事立法中尚无危险犯的规定，笔者认为这是立法上的一个重大缺陷，危险犯的设立是刑事立法当务之急。就环境犯罪的特点而言，一旦行为人着手实施其行为，就将对环境产生现实的及潜在的危险。如果在立法中不规定危险犯，结果必将造成环境的严重破坏，生态系统平衡不能恢复或难以恢复。立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，可以防患于未然，把环境犯罪遏制在危险状态刚刚露头之际，使环境得到及时的保护；有利于充分发挥刑法的预测、指引作用；既可以弥补行为犯的不足，又可以防止结果犯的滞后。因此，笔者建议在立法上增加对环境犯罪危险犯的规定，充分发挥刑法惩治危险犯的先期屏障作用，有效地防止环境犯罪的发生。
在环境犯罪立法这个领域，我们所确立的制度并非十全十美，还需要进一步探讨和完善。立法中所确定的每一项原则，都是为了适应社会的客观需要而产生，并根据实践经验和客观情况的发展变化而不断改进，逐步趋于完善的，我们不能以一成不变的僵化观点来看待问题。刑法为环境保护保驾护航，必须在环境犯罪的立法上有所突破，这必将是大势所趋。
【注释】
[1]何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年6月版第322页。
[2]乔世明著：《环境损害与法律责任》，中国经济出版社1999年4月版第289页。
[3]柯泽东著：《环境刑法之理论与实践》，载台大《法学论丛》第18卷第2期。
【内容提要】洗钱是一种国际性的犯罪，本文以刑法理论为指导，以修订后的《中华人民共和国刑法》为依据并参考有关的国际公约和国外立法，从洗钱犯罪的概念和性质入手，对洗钱罪的构成要件等问题进行了研究。其中，对洗钱罪与其“上游犯罪”的关系、故意的内容和形式、明知的内容和性质、行为人的违法性意识、行为方式、行为竟合都作了较为深入的探讨。【关 键 词】洗钱/犯罪/明知/行为【正 文】洗钱行为被作为一种犯罪，最初是由意大利于1978年3月21 日法令在刑法中增设的648—2条予以规定的，但这时还仅限于对武装抢劫罪、勒索罪和劫持人质罪的洗钱，并不包括贩毒犯罪。然而，毒品泛滥造成的灾难使国际社会越来越认识到与毒口犯罪及其后续犯罪——洗钱罪作斗争的重要性和紧迫性。1988年12月19日联合国大会在维也纳通过的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》将毒品犯罪及其洗钱行为规定为国际性犯罪，要求各缔约国依法惩处。从实际情况看，犯罪人不仅清洗毒品犯罪黑钱，而且还对其他犯罪的黑钱予以清洗，其危害性已不仅仅局限于经济金融领域，而且日益向社会政治领域渗透。鉴此，八届全国人大五次会议通过的新修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法典）规定了洗钱犯罪。兹予以论述。一、洗钱犯罪的概念和性质洗钱作为一种将违法所得资产加以隐瞒掩饰，通过中介机构使之变为合法财产的特殊犯罪形式〔1〕，在理解上有两种不同的含义， 一种将其局限于清洗行为，即掩盖犯罪所得黑钱的犯罪来源，将其换上合法的外衣，这是严格意义上的洗钱（Money Laundering）；另一种是把经过清洗的钱重新投入到合法或基本合法的经济活动之中，这被称为“再投资”。这两种犯罪既可以被认为是一个犯罪的构成要件，也可以根据不同的立法取向被视为两个不同的犯罪〔2〕。对此，新刑法典规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的为洗钱犯罪：（1）提供资金帐户的；（2）协助将财产转换为现金或者金融票据的；（3）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；（4）协助将资金汇往境外的；（5）以其他方法掩饰、 隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的。基此，我们认为，不论是将清洗过的钱进行投资还是将未经过清洗的黑钱直接进行投资，“再投资”从本质上说都是掩饰、隐瞒黑钱的犯罪性质和来源的。新刑法典规定的“使用其他方法掩饰犯罪所得及其收益的性质和来源”就已经涵盖了“再投资”，因此，没有必要区分所谓严格意义上的洗钱和“再投资”。那么，对刑法典中的洗钱罪如何表述呢？结合刑法规定，我们认为，所谓洗钱罪，就是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其收益，通过金融中介或采取直接投资等形式，将“黑钱”披上“合法”外衣，隐瞒其性质和来源，依法应受刑罚处罚的行为。从洗钱犯罪的国际立法来看，人们对洗钱犯罪性质的认定并不一致。有的着眼于其对社会经济和被害人财产的侵害，把它规定为侵犯财产罪；有的着眼于它对司法的妨害把它归结为妨害司法罪的一种；有的则着眼于它与为取得黑钱而实施的所谓的“上游犯罪”的密切关系，把它规定在“上游犯罪”的条文之后。把它作为侵犯财产罪的人从保护经济利益的角度出发，认为洗钱犯罪不但侵害了公平竞争、自由平等的市场经济规则，也严重侵犯了“上游犯罪”被害人的财产所有权；把它归为妨害司法活动罪的人认为，洗钱犯罪的目的是要掩盖、清除并最终改变犯罪所得的性质，是一种犯罪屏障，严重妨碍了司法活动；而主张洗钱犯罪与其“上游犯罪”规定在一起的人则主要考虑两种犯罪之间的因果关系，以避免处罚对一切犯罪的洗钱行为。而在我们看来，洗钱犯罪不但直接扰乱经济秩序，妨害司法机关对犯罪的侦破，而且还间接侵犯“上游犯罪”被害人的财产所有权。同时，在一定意义上，它又是“上游犯罪”的后续，严重侵害着社会管理秩序。因此，单纯地以其中的某一方面论及该罪的性质明显不妥。而如何认定其犯罪性质并进而依此对之予以分类，要根据各国同这种犯罪作斗争的实际情况并考虑该罪侵犯的主要客体而定。洗钱犯罪的经济侵害性决定了它在当代中国所侵害的主要客体应当是社会主义市场经济秩序。从实际情况来看，这种犯罪又往往通过金融中介使大量的不合法的黑钱进入经济领域直至政治领域，故它侵害的直接客体主要的应是金融管理秩序。易言之，洗钱犯罪侵犯的客体是复杂的，不但包括 金融管理秩序，同时包括司法活动，但主要的还是金融管理秩序。至于财产所有权并非洗钱犯罪所直接侵害，而是其“上游犯罪”直接侵害的，它对于洗钱罪具有客体上的间接性，不能成为其直接客体，而社会秩序是一切犯罪都要侵害的，具有广泛的适用性，不宜列为洗钱罪侵犯的具体客体。鉴此，我们认为，新刑法典对洗钱犯罪的认定及其排列位置是适当的。二、洗钱犯罪的主客观方面要件（一）主体要件新刑法典将洗钱罪的主体要件明确规定为自然人和单位，前者指具有刑事责任能力的自然人，后者指新刑法典第30条规定的“公司、企业、事业单位、机关、团体。”从新刑法典对洗钱罪的立法本意而言，其主体是相对于实施了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等“上游犯罪”的主体而言的，从立法技术而言，洗钱犯罪的主体也不应是“上游犯罪”的实行犯或其共犯，即它只能是“上游犯罪”行为以外的与之没有共犯关系的自然人或者单位。因为从逻辑上来讲，犯罪分子实施犯罪获得资产以后，自然要对之进行清洗，使之成为合法的，这种“不可罚的事后行为”从本质上讲，具有“阻却责任”的性质，自然不能独立成罪。新刑法典第17条第2款规定：已满14周岁不满16周岁的人， 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。这一规定并未包括洗钱罪，故已满14周岁不满16周岁的人不能成为本罪主体。从逻辑上说，所有的单位均可成为本罪主体，并且，法律也并未限定为特殊主体。然而，从实际情况看，一般是银行、保险等金融中介机构。当然，非金融中介机构亦可独立成为本罪的实行犯，如把本单位的帐号提供给毒品犯罪、具有黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的行为人，为其提供洗钱便利的。（二）主观要件对洗钱罪的主观要件，一般认为以故意为必要，行为人实施洗钱行为时主观上是故意的，即明确认识到自己行为的“洗钱”性质，预见到自己行为可能会引起掩盖、隐瞒黑钱的性质和来源这一结果的发生而为之。对此，新刑法典规定“明知”的对象为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪的违法所得及其产生的收益。鉴此，有如下几点需要研究。1.构成洗钱罪的故意是仅限于直接故意还是亦包括间接故意？直接故意是指行为人明知其所清洗的是犯罪所得及其产生的收益而希望将“黑钱”清洗干净，具有明显的使黑钱合法化的目的；间接故意是指行为人明知其洗钱行为而为之，并对由此引起的黑钱被洗净结果的发生充耳不闻，视而不见，听之任之，致使发生了这一结果。从逻辑上说，洗钱罪是可以由间接故意构成的，有的国家甚至还不排除过失洗钱构成犯罪的可能。如瑞士刑法典第305—2条要求行为人实际知道黑钱的来源是非法的，“实际知道”也包括行为人“应当推定出”财产的非法来源。我国也有人认为，洗钱犯罪的明知是指知道或者应当知道〔3 〕。按我们的理解，应当知道显然指没有知道的情况，这无疑最多是无认识过失。我们认为，按新刑法典规定，洗钱罪在主观上不能由过失构成，只能由故意构成，且行为人是“为隐瞒、掩饰其来源和性质”而实施洗钱行为的，即行为人主观上具有“掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质”的目的，条文中用了“为……行为”这一范式也正表明该行为是有目的的行为。这样，法律规范就排除了间接故意构成本罪的可能性，而只能由直接故意构成。2.刑法典规定行为人要具有特定的“明知”，即“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”，对此，当如何认识？第一，明知要求不要求确知？刑法界一般认为明知并不仅仅是确知，如有学者认为，明知包括确知和感知〔4〕。在我们看来， 明知是行为人基于特定的客观现实而作出的对未来发生的事实的可能性而非必然性、含糊性而非明确性的认识，只表明行为人已经知道的现实性及将要知道的可能性。在心理学上，行为人只有在明知的基础上通过认识深化才能形成确知。认识的程度因此而实现了由模糊性向明确性和确定性的转变。看来，明知并非就是确知，新刑法典中规定的“明知”当然不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益，只要有这种认识的可能性足可成立本罪的“明知”。第二，“明知”要求不要求明知是哪种具体犯罪的犯罪所得？有人认为，不需要行为人知道资金来源于何种犯罪的看法不可取，行为人必须知道非法资金来源于何种犯罪，只是一般性知道资金的来源是非法的是不能定罪的〔5〕。对此， 我们认为， 为黑钱而实行的所谓“上游犯罪”是多种多样的，即使在刑法典列举的三类犯罪中，其具体的犯罪性质亦各不相同，而要使行为人明知其所经手的或者在某一银行帐户内存入的或者投资到某一商业活动中的资金来源是某项特定的犯罪所得是非常困难的，尤其是对于那些庞大的犯罪集团的洗钱犯罪网络来说，要弄清其具体资金的非法性质和来源更是难上加难！鉴此，我们认为，只要行为人具有认识其所经手的资产是犯罪所得这种可能性，或者有足够的理由认为可能是犯罪所得就足以成立“明知”。第三，“明知”是指“违法所得”还是仅指“犯罪所得”？对此，新刑法典规定的是“特定犯罪的违法所得及其收益”，这极易使人认为本罪的行为对象是“违法所得”。实际上，此处的“违法所得”就是犯罪所得，因为前置定语“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”的规定用的都是“犯罪”二字，犯罪所产生的只能是犯罪所得，此处用“违法所得”纯粹是出于立法技术上的考虑。第四，“明知”是否包括明知自己行为的违法性，即是否需要有违法性意识？对此，大致有违法性的意识不必要说、违法性意识必要说、自然犯不需要违法性意识但法定犯需要说、虽然不需要违法性的意识但需要其可能性说〔6〕。在我们看来， 洗钱犯罪是出于行政取缔目的而予以特别规定的一种犯罪，自属法定犯之范围。对于法定犯，应当采取违法性意识必要说，即行为人主观上要具有对自己行为的违法性的意识，应当推定行为人知道洗钱行为已被规定为犯罪。3.行为人在从事金融活动、现金交易中不知道是特定的犯罪所得及其收益，但事后知道了而未予报告、检举，致使发生了洗钱的结果，对此，此种行为是否构成本罪？这其中有一个所谓的“事后故意”的问题。所谓“事后故意”，是指行为人在实施足以发生一定结果的行为后才产生犯意并放任危害结果发生的一种犯罪心理。对事后故意，外国刑法界有人认为，它与通常的故意相同，结果发生的场合无疑成立故意罪〔7〕。我国有人认为，这种情况并非事后故意， 而应当是不作为犯罪，犯罪故意不可能具有溯及力，事后故意的概念应予废止〔8〕。 而在我们看来，这不但涉及一个“事后故意”的问题，而且还涉及一个不作为的问题，有的国家法律明确规定有关当事人有举报黑钱的义务，如果不举报，至少要负纪律责任。但是，我国新刑法典没有规定不举报的不作为构成犯罪，而且，仅就“事后故意”而言，其认识因素并非是对已经发生的现有事实的认识和对将要发生的未来事实的预见，其意志力也不可能溯及前行行为，故仅有“事后故意”的情况还不足以成立本罪。（三）客观要件根据新刑法典规定，行为人构成此罪在客观上须实施了特定的行为，具体包括：（1）提供资金帐户的， 即为黑钱提供银行帐户或将本单位的帐户提供给犯罪分子使用；（2 ）协助将财产转换为现金或者金融票据的，即将违法所得及其收益从实物或票据形式兑换成现金或者将现金通过股票、债券市场兑换为金融票据；（3 ）通过转帐或者其他结算方法协助资金转移的，即通过转帐支票、委托付款等金融结算业务掩饰、隐瞒犯罪所得的性质和来源；（4）协助将资金汇往境外的， 即提供各种便利条件将犯罪所得及其收益或者清洗过的钱汇往境外、国外的；（5）以其他方法掩饰、 隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的，即以上述4种方法以外的方法进行洗钱， 如将货币兑换以后走私出境，利用国际金融机构转移非法所得，利用进出口贸易转移赃款，利用服务行业，从事实业如开办酒店、开发房地产等将黑钱合法化等等。总之，只要以掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益为目的，在客观上实施了将黑钱予以合法化的行为就构成洗钱罪。对此，有几个问题需要探讨。1.本罪可否由不作为构成？积极的作为可以成立本罪，这是没有疑义的。但是，不作为可否构成本罪？刑法理论一般认为，不作为是违反刑法义务的行为，而刑法义务又以行为人负有某种特定义务为前提〔9〕，不存在作为义务， 就没有不作为犯罪存在的可能性，法定作为义务是构成不纯正不作为犯的核心要素〔10〕。这样，如果洗钱犯罪可以由不作为构成，须在法律上设定行为人特定的作为义务。对有关当事人、银行等金融中介机构的报告、检举义务，有的国家是有规定的，如美国、英国、意大利等国。美国在10年前就有了洗钱犯罪法，该法规定，超过1 万美元的现金交易必须报告当局；意大利规定，凡在2000万里拉以上的资金流转必须经有 权的金融机构中介，而且这些中介负有与有关当局合作的义务；法国规定超过5万法郎的业务数额，银行就有义务识别弄清客户的身份； 英国则规定，哪怕可疑的交易只有1英磅还要报告， 且这一报告是金融职员的一项义务〔11〕。按这些国家的法律规定，金融职员和有关当事人必须履行这一法定义务，否则就可能构成犯罪，有的国家则采取非刑罚处罚或职业纪律的惩治措施。就我国而言，新刑法典中尽管规定了洗钱罪，但并未规定有关人员的特定的检举、报告义务，而且也没有相应的金融法规予以配套。从理论上讲，行为人出于掩饰、隐瞒犯罪所得的非法性质和来源的目的，负有特定的报告义务而不报告，是有可能造成黑钱被洗净的目的的，可以成立不作为犯罪。但目前在我国，由于没有此类规定有关单位和人员的特定义务的法律法规，洗钱犯罪就不可能由不作为构成。2.“上游犯罪”的范围如何界定？“上游犯罪”是洗钱犯罪行为人明知的“对象性犯罪”，与洗钱罪有着密切的联系，故各国都从不同的角度对此作了界定。有的只规定惩处贩毒所得的洗钱行为，这是国际社会的最初反应形式；有的只惩处某些特定犯罪或超过一定危害性的犯罪的洗钱行为；有的则对所有犯罪的洗钱行为予以惩处。我国新刑法典将这一“对象性犯罪”界定为“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”。这就产生了一个问题：这些犯罪是否包括上述犯罪的全部？从刑法分则的有关规定看，走私犯罪和毒品犯罪是一个类罪名，分别指新刑法典分则第三章第二节和第六章第七节的犯罪种类，它们具体又可划分出十余种犯罪。对其范围如何界定？从逻辑上讲，应当指这些犯罪的全部。但是，有的犯罪在客观上就不能产生违法所得，更不会形成非法收益，有的犯罪甚至还要赔本。因此，对走私犯罪和毒品犯罪进行界定的当然结果是那些能够产生非法所得的走私犯罪和毒品犯罪。按我们的理解，毒品犯罪主要指走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，因为这些犯罪是其他毒品犯罪之源，而且，这些犯罪往往又产生巨大的非法利益。对于那些不能产生非法所得的犯罪当不在这一范围之列，如非法持有毒品罪、包庇毒品犯罪分子罪等等。对黑社会性质的组织犯罪，当然亦应限定在能产生非法所得的犯罪范围之内。那么，何谓黑社会性质的组织犯罪呢？有的外国学者从犯罪的组织性考虑，认为它是指旨在通过非法活动获得经济利益而组织起来的商业企业〔12〕。关键问题是这一概念没有包容黑社会性质。为此，我国有的学者指出，黑社会组织是指以获取某种利益（主要是经济利益）为主要目的，具有严密的组织结构，严格的组织纪律，在一定地域内有组织、有计划地从事多种犯罪活动的非法组织〔13〕。而在我们看来，黑社会性质的组织犯罪最初是犯罪学上的概念，它之被移植到刑法中当然就应被赋予刑法学的特征。根据新刑法典第294条之规定， 结合其犯罪学特征，我们认为，所谓黑社会性质的组织犯罪是指以实现某种特定的或不特定的犯罪为目的（并非仅仅是为经济利益），以帮会、教会、党派、企业、商会、地下组织等为形式，具有严密的组织性、相对的稳定性和一定的地域性而由多人组织起来的犯罪集团。从实践中看，这些组织一般是以获取非法利润为目的，当然也有不以此为目的的。不过，对于那些不以经济利益为目的的组织犯罪，他们往往又需要资金经费、交通工具等等，为此就要进行“赚钱”的犯罪，这样，“赚钱”的犯罪就与其他犯罪相互依托、共同?胺⒄埂薄S胫喙氐姆缸锼玫比豢梢猿晌扒逑础钡亩韵蟆?BR>3.本罪是否须以发生特定的结果为构成要件，本罪是行为犯还是结果犯？在行为犯与结果犯的关系问题上，我国学者是将二者严格加以区分的。只要单纯实施刑法分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪的是行为犯，仅实行构成要件性行为还不够，还须发生法定的危害结果才能成立犯罪既遂的为结果犯。二者的区别就在于法律是否要求以发生一定的犯罪结果为犯罪既遂的成立要件〔14〕。就洗钱罪而言，法律并未规定必须发生一定的结果才成立洗钱罪，而规定只要实施特定的行为就可构成。可见，本罪属行为犯。实际上，任何洗钱行为都需要有一定的过程，只有将洗钱行为进行完毕才成立既遂。如果已经着手实施法律规定的洗钱行为，但尚未将这一行为过程进行到底，如协助将资金运往境外，但未运到境外，这种情况不成立既遂，根据情况可成立中止犯或未遂犯。需要指出，洗钱罪不以行为发生实际结果即是否实际上将黑钱洗净为构成要件，但决不意味着不会发生这一结果。事实上，这一结果正是行为人所追求的直接目的，往往行为人一将法律规定的行为进行到底，这一结果 就会随之立即发生。并且，由于洗钱犯罪行为本身性质就比较严重，法律因而不苛求以产生一定的犯罪结果为其要件。4.洗钱罪与其他犯罪的行为竞合问题。 由于洗钱罪是相对于“上游犯罪”的“下游犯罪”，因此，有必要围绕“上下游犯罪”的关系研究一些竞合问题。第一，洗钱罪与毒品犯罪的行为竞合。刑法第349条将窝藏、 转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得财物的规定为一种独立的犯罪。事实上，将毒品犯罪所得予以窝藏、转移或者隐瞒其本身在客观上就具有掩饰毒品犯罪所得的性质。那么，在这种情况下，行为人是构成窝藏、转移、隐瞒毒品赃罪还是构成洗钱罪呢？在这种行为竞合引起法条竞合的情况下如何处理，学者观点颇多，如有学者就提出狭义法优于广义法，全部法优于局部法，复杂法优于简单法等三项原则〔15〕。我们认为，解决这一问题，可适用狭义法优于广义法的原则。所谓狭义法是指适用范围较小的法条，广义法是指适用范围较大的法条。在上述情况下，为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或犯罪所得的，从行为对象看，不仅包括毒品而且包括财物；从行为方式看，不仅包括转移、隐瞒，还包括窝藏毒品，其行为对象的范围大于洗钱犯罪的“上游犯罪”的违法所得，行为方式的外延又大于洗钱行为，故应以洗钱罪论处。但是，如果查明行为人不具有掩饰、隐瞒毒品犯罪的违法所得的目的，仅仅是在客观上帮助了毒品犯罪分子，也可以窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪论处。当然，事前通谋的，应以毒品犯罪共犯论处。第二，洗钱罪与走私罪的行为竞合。新刑法第156条规定， 与走私犯罪通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明的，以走私罪的共犯论处。这其中的为走私犯提供帐号的行为，就可能使走私黑钱洗净，对此行为如何定罪？我们认为，事前通谋，事后提供帐号的，属走私罪和洗钱罪的想象竞合，应该以其中一重罪即走私罪论处；事前未通谋，事后提供帐号的情况比较复杂，有的出于掩盖、隐瞒走私犯罪所得的性质和来源的目的，有的则无此目的，对此可以参照上述处理毒品犯罪与洗钱罪的行为竞合的原则和方法，对前者以洗钱罪论处，对后者则不能定罪。第三，洗钱罪与刑法第312条赃物罪的行为竞合。 洗钱罪的“上游犯罪”除了走私犯罪、毒品犯罪以外，还包括黑社会性质的组织犯罪。由于黑社会性质的组织犯罪本身不能产生非法利益，只有实施他罪才可产生非法利益，对犯他罪所得予以窝藏、转移、 收购的， 新刑法典第312条专门规定了赃物罪。这种行为方式严格说来也会达到掩饰、 隐瞒其非法性质和来源的目的，对此如何处理？我们认为，参照上述处理原则，不能一概以赃物罪论处。对于出于隐瞒、掩饰犯罪所得的性质和来源的目的而实施窝藏、转移、收购犯罪所得的，以洗钱罪论处，对不具有此目的的，以赃物罪论处。在此，查明行为人是否具有“洗钱”的目的是非常重要的。当然，对事前通谋的，理应以共犯论处。注释：〔1〕参见赵永琛著：《国际刑法与司法协助》， 法律出版社1994年版，第70页。〔2 〕参见高铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第299—300页。〔3〕参见张穹主编：《修订刑法条文实用解说》， 中国检察出版社1997年版，第251页。〔4〕参见杨敦先等主编：《改革开放与刑法发展》， 中国检察出版社1993年版，第412页。〔5 〕转引自高铭暄等主编：《经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第303页。〔6〕参见［日］大zhǒng＠①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第220页。〔7〕转引自马克昌等主编：《刑法学全书》， 上海科学技术出版社1993年版，第638页。〔8〕见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992 年版，第175页。〔9〕参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991 年版，第168页。〔10〕参见［日］日高义博著：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第149页。〔11〕引自英国学者ALLEN于1997年4月8 日在武汉大学所作的“关 于洗钱犯罪的报告”。〔12〕参见［美］D·斯坦利·艾慈恩等著：《犯罪学》， 群众出版社1989年版，第263页。〔13〕参见陈明华等：《略论黑社会组织犯罪的几个问题》，载高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第701页。〔14〕参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第214—216页。〔15〕参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第420—422页。字库未存字注释：＠①原字为土右加冢
若刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，无论给社会造成多大的危害，都不得认定为犯罪和处以刑罚。我国刑法第3条规定了罪刑法定的原则：法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处罚。法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚，通俗的讲，罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
罪刑法定原则的思想基础主要是自然理论说，三权分立说，心理强制说。
1.自然理论说。自然理论以理性，天赋人权为基础，要求国家崇尚人权，自由，权力让渡，要求国家对犯罪的刑罚在法律上事先明文规定，从而限制国家刑罚权的任意发动。
2.三权分立说。洛克主张把国家的权力分为立法权，行政权和对外权。立法权高于其他权力，处于支配地位。三种权力必须由不同的机关行使，不能集中到君主或政府手中。孟德斯鸠则把政权分为立法权，司法权和行政权，且这三种权力应当由三个不同的机关行使，并且相互制约，因此，为了防止罪刑擅断，在立法和司法分立的情况下，犯罪与刑罚明文规定才可以保证公民的正当权益，防止权力的滥用。
内容提要:现行刑法在规制网络犯罪时举步维艰，常陷于过与不及两种尴尬境地，其根源在于立法背后的价值选择失衡。只有找到网络秩序、网络自由与网络本身利益的最佳结合点，诸如网络犯罪刑事管辖权的确立、网络服务商不作为犯罪刑事责任的承担、网络犯罪主体的划定、网络工具犯及对象犯的刑法适用等难题才能迎刃而解。
一、问题的提出——网络犯罪刑事立法与司法之困惑
信息网络的飞速发展造就了与真实的地理空间截然不同的网络空间，而这一空间在短时间内已成为各种犯罪行为滋生的新土壤。虽然有所谓的技术乐观主义者主张“应当是技术而不是刑法以及由此确立的道德准则使网络犯罪得以控制”[1]，但是绝大多数人都认为，只要这种具有高技术含量的专门网络规范还需要以国家强制力为后盾，那么就仍然可以纳入原有的法律体系之下，因此刑法仍旧是规制网络犯罪的重要武器。然而，网络犯罪毕竟发生在具有无国界性和非中心性的虚拟的网络空间，其行为由于介入了互联网因素在实施方式上也有所异化，所以传统刑法在规制网络犯罪之时往往举步维艰，疑窦丛生，主要表现在：
1.网络刑事管辖权确立的困惑
对刑事犯罪的管辖，我国刑法规定的是领域主义为主的原则。而对“领域”一词刑法未作任何说明，故有学者认为传统刑法的“地域”（即领域），仅含领陆、领水、领空、浮动领土，不包括“第五空间”[2]，也就是网络空间。由此看来，传统刑法似乎存在不能有效管辖因特网上犯罪的立法缺口。虽然这种顾虑并没有成为事实上刑法适用于惩治网络犯罪的障碍，但是刑法规定的不明状况显然导致了实践中的混乱状态：一方面，司法者认为，网络空间既然不能成为“无法空间”，而这一空间在目前仍属权属尚不明确的无边无界之地，为了今后在网络犯罪的管辖问题上不至于陷入被动境地，必须严格监管这一领域，将一切网络越轨行为都纳入到自己刑法调控的范围。于是世界各国和地区的政府对于网络刑事管辖权的扩张不遗余力，都意图将刑事管辖权从传统的国家（地区）领域之内，扩大到整个虚无空间的网络之中。特别是对犯罪结果地的理解，扩大到原告发现违法犯罪内容的计算机终端等设备所在地，这样只要行为人的行为触及网络，他就有可能置于网络所能达到的地区管辖之下。按照这种观点，不管存储图片的服务器在哪个国家，也不管该国是否允许向成年人传播图片，只要能够下载到这种图片的国家就能够作为犯罪结果地管辖案件。但另一方面，在行为者那里，犯罪结果地被认为是不重要的，一些公司、网站往往认为某一行为是否具有违法性，只能以行为地的法律为评判的唯一标准，因此他们就将服务器设置在不认为其行为具有违法性的某地，进而放心大胆地为所欲为。正是相左的两种观点，使得网络犯罪刑事管辖权的冲突、异议不断，严重妨碍了这类案件得到及时、有效的处理。
2.网络不作为犯罪认定的偏差
根据我国法律的有关规定，网络服务商对于网络上的违法犯罪内容负有移除的义务，如《关于维护互联网安全的决定》第7条规定，“从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。”这意味着网络服务商若不移除相关内容有可能要负上不作为犯罪的刑事责任。但我国这方面的案例并不多见。理论界的质疑之声也很微弱，仅有个别学者指出：“在互联网中每时每刻都有亿兆的数据在流动，如果要求网络服务商对这些数据进行鉴别、控制，必然要牺牲网络服务的质量，甚至无法符合公众网络服务的要求。”[3]而在国外，网络服务商被赋予对网络使用者所传播的内容担任过滤机制角色的做法则屡见不鲜。例如，在著名的雅虎案中，巴黎法院就作出裁定，认为美国雅虎必须尊重法国法律，在3个月内采取有效过滤措施禁止法国网民进入有关拍卖纳粹物品的网站①。这一裁决激起了美国雅虎的强烈反对。这里姑且不论法国是否有权对美国雅虎进行管辖，不过这一义务一旦被认可，显然美国雅虎必须以不断创新的技术手段来审查网上有关内容，但美国雅虎在技术上是否真的有能力履行这一义务呢？对此，雅虎国际合作技术副主管HeatherKillen说：“就算是最精细的IP地址追踪也不让人们无法访问某些特定信息。总会有一些漏洞和问题，这是网络的性质决定的。”②那么让不具备履行特定义务能力的网络服务商对自己的不作为承担刑事责任是否有强人所难之嫌呢？
3.网络犯罪主体范围划定的窄小
网络犯罪大多数是由自然人实施完成的，因此现行刑法基本上是将网络犯罪，特别是一些新型的以网络为对象的犯罪的主体范围限定在自然人。但从实践情况看，以单位的名义为了单位的利益而实施严重网络危害行为的情况并不少见。如江民公司为了防止盗版“kv300”杀毒软件的行为，在后推出的“KV300L＋＋”网上升级版中设置了主动逻辑锁功能。这样当有人将盗版的“KV300L”升级为“KV300L＋＋”时，就会出现计算机硬盘被锁、数据丢失、计算机不能从软盘或硬盘引导，有物理损坏的迹象[4]。江民公司此举虽然意在用网络技术手段保护本公司的知识产权，但其手段却如同被盗者采用报复方式损坏他人重要财物一样，显然是不合适的。可是由于网络对象犯的主体规定，这种行为不得不被排斥在刑法的规制范围之外。
4.网络工具犯刑法适用的挑战
如前所述，绝大多数网络犯罪都是异化了的传统犯罪，只是利用了互联网而已，但现行刑法分则在适用于惩治此类网络工具犯时，很多问题都涌现出来：其一，网络上的侮辱、诽谤行为要成立犯罪，根据现行刑法，必须“情节严重”，且侮辱罪还要求“公然”实施。而所谓“公然”一般并不要求当着被害人的面进行，只要采用使第三者能够看到或听到的方式进行即可。如此，则“公然”的要件特别容易满足，因为张贴在网上的意见或言论，是开放给不特定的人阅读的。同时上网浏览的人成千上万，侮辱诽谤言论传播速度快，对被害人名誉的影响更大，即“情节严重”的要件也容易满足。由此则网上的侮辱、诽谤行为似乎应全部成立犯罪，这对于网络的言论自由无疑是一种巨大的冲击。其二，网上侵犯著作权的行为日益猖獗，如随意将他人的音乐作品以MP3格式上传到网上供人下载，这种未经权利人许可擅自复制作品的行为，给权利人造成了严重的经济损失，因此有人支持对音乐网站提讼，认为音乐网站擅自向公众提供音乐作品的行为构成了盗版，不利于音乐事业的健康发展[5]。但由于刑法典中侵犯著作权罪的规定主观上附加了营利目的的限制，导致这种严重危害行为逃脱了刑法的调控。其三，随着网络游戏的兴起与风靡，随之而伴生的盗窃、诈骗网络游戏内存在的“货币”、“物品”、“武器”等虚拟财产的案件愈来愈多。由于对虚拟财产是否财产还存有怀疑，因此对于侵犯虚拟财产的案件，在定性上存在截然不同的三种观点，一种意见认为可以构成犯罪，而多数人则认为不能构成犯罪，也有少部分人认为，虽然不构成犯罪，但是应当修正法律以适应现实，将此种行为入罪化[6]。虚拟抢劫行为能否构成传统的抢劫罪亦不无问题，因为它并不侵犯被害人的人身权利。如果认为这些行为应一律入罪，则同时还将引发新的疑问：网络服务商必须在一定时间内对虚拟财产的保有或交易情况负有保存或向有关机关提供相关电磁记录的义务，否则上述案件的取证将成为极大困难，那么这对网络服务商又是否一种过分要求，会否影响网络的生存发展呢？类似的问题不一而足，新兴的网络危害行为是应当入罪还是出罪？传统罪名在网络环境下又如何作顺应时代的全新解释？这些都成为亟待解决的问题。
5.网络对象犯刑法规定的缺失
综观我国刑法典可知，以网络为对象的犯罪是包含在分则第六章“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”这两个所谓的“计算机犯罪”中的，而后者并不必然与网络发生关联。立法的粗疏造成实践中大量的攻击网络系统等行为不能得到有效规制：如过失造成的计算机网络系统严重损害的一概不能追究行为人的刑事责任；对网络的盗用和侵占行为也难以被依法治罪；侵入的是国家事务、国防系统、尖端科学技术领域以外的如医疗、金融、能源等重要计算机信息系统的，哪怕对网络安全造成严重威胁，只要没有修改数据就不能定罪，等等。
二、问题的溯源——网络空间刑法规制之价值选择
由网络犯罪之刑事立法与司法现状可知，刑法在介入网络空间之时极易出现过与不及两种极端现象。而之所以刑法的规制一时过于严厉与严密，一时又极端保守与粗疏，笔者认为，这与隐藏在立法背后的价值选择是紧密相关的。
众所周知，传统政治社会国家权力观念高度发达，强调以社会秩序的稳定为最高价值。由于刑法是社会保护的最后一道防线，必然肩负着以严厉的刑罚制裁手段来维护国家和社会利益的重大任务。可以说，对秩序的追求，是刑法的性质所决定的，也是刑法存在的重要价值根据之一。这种价值导向使得以往国家在制定和适用刑法时，经常以牺牲个人自由为代价来实现刑法的目的。而在未知的网络空间里，基于对刑法调控范围把握的茫然性，传统意义上这种国家管理社会安全的思维定式首先就得到了延伸和张扬。正因为如此，才有前文提到的各国关于网络犯罪刑事管辖权的争夺，才有赋予网络服务商以严苛审查义务的做法。
而现代市民社会一般认为，刑法的机能是保障人权与保护社会的有机统一。换言之，个人自由与社会秩序一样，也是刑事立法与司法所要追求的重要价值。这种自由，在网络空间更是被行为人张扬得无以复加。例如，在网络空间萌动着一种反主流亚文化。深受这一思想影响的群体把网络空间视为绝对自由的天国，认为凭借锐利的技术工具，就可以藐视他人的正当权利和法律的威严[7]。又如，在大多数人看来，网络这个虚拟的平台是人们感情的发泄口，是一个雅俗共赏的地方，任何人都有发表自己见解的权利，如果因为言论不利于自己而闹到了法庭，会使网络自由受到损害，因而，网络上不存在侵害名誉权的问题。于是乎，网络成了一个人人张口就敢骂、肆意宣泄情感的平台，网络色情、网络种族主义、网络暴力的内容也被认为是表达自由的一种体现而要求在网络世界中受到保护。前文提到的随意将他人的音乐作品上传到网上供人下载而不被认为是犯罪的做法或许也在一定程度上受了这种自由至上的观念影响。
从某种意义上说，对秩序和自由的保障似乎存在一种反比关系：一方面，若过分强调网络社会的安全、秩序，就有可能剥夺公民对网络的信息控制权乃至剥夺所谓的网络自由权。如从网络用户的角度而言，鉴于对自己在网络空间中从事行为的后果的难以预测性，为避免法律责任，他会自行在网络面前止步，阻止一些事实上有益的信息进入网络空间，从而使网络失却其最宝贵的自由品格；而从网络服务商以及网络警察的角度而言，它可能会基于其承担的义务或职责而不得不对其传输、存储的信息采取必要的监控措施，进而使他人的隐私权受到严重侵犯。另一方面，若极端崇尚自由，就会反对刑法过多地进行干涉。在笔者看来，网络空间既然不应是无法空间，那么刑法首先应以维护这一空间的秩序为己任。但是人的权利、自由的保障也应置于同等重要的位置，否则刑法就会蜕化为政治镇压的工具。因此必须在立法上划分社会秩序和个人自由的界限。实际上，自由应当是有限度的，特别是人们在网络空间的道德自律感严重缺失的情况下，如果没有刑法的适当介入，那么这种自由最终是不能得到真正实现的。即使短期内个人的自由得到了表达的机会，长期看来，个人的自由仍然是会得到侵犯的。正如今天我在网上诽谤了别人，我的言论自由权得到了实现，但是明天我可能就会成为他人诽谤的对象。
因此，刑法对网络自由的保护，应当以行为的行使不危及他人的利益为前提。一旦该行为具有了社会危害性，超出了个人自由的范围，刑法就有理由规制。而在维护和空间网络空间的秩序时，应当尊重相关当事方的自由，不得对不涉及他人和自己利益的行为多加干涉，不得给其赋予其无法承担的义务，不得对他人的正当权利和自由的行使造成侵害。显然，由前文对网络犯罪刑事立法和司法困惑的论述可知，现行刑法在秩序和自由的价值选择上存在一定偏差。
网络空间中人们除了追求秩序和自由之外，事实上由于这一虚拟的社会中已经形成了独特的人文环境和价值观念，也有人对技术推崇备至的。文章最初提到了一种“技术论”，其倡导者就认为只凭技术而不是政治和道德上的改良就能创造一个和谐安全的网络社会。这种技术主导化的思想促使人们出于对新知识、新技术的向往和追求，往往把网络技术作为他们挑战极限、伸张个性的有力工具。如一些“计算机天才”利用其熟练高超的专业知识和操作技能，侵入层层设防的某一计算机信息系统，修改存取数据和信息，窃取对自己毫无用处的各种机密，以此来满足猎奇和恶作剧的心理需求[8]。这些行为往往造成特别严重的后果，但其实施者往往并不认为这是犯罪。譬如编写了祸及全球的“震荡波”病毒的18岁德国少年斯文就说，他制造这一席卷全球、杀伤力极强的电脑病毒是出于无心，“我不知道事情这么严重，没想到警方会因为这个程序抓捕我。”③然而刑事立法者不知是有意还是无意，对网络技术价值却不屑一顾，具体表现为立法者在制定网络犯罪的有关法律法规时，缺少必要的技术支持，导致网络犯罪的刑事立法技术含量极低，犯罪圈的划定不尽完善，应当作犯罪处理的没有当犯罪处理；但同时立法者又想当然地认为对专业人员来说，技术在任何时候都是不成问题的，故而理直气壮地苛求技术的持有者使其负上较多的义务，或许这就是网络服务商常在不经意间成为网络犯罪帮凶的根源。于是网络服务商为了保护自身的利益被迫像雅虎那样以不断创新的过滤技术去影响和限制网站上的内容，由此利用技术以避免法律风险，技术创新不是成为促进网络发展的契机，而是成为遏制网络发展的绊脚石。笔者认为，法律要因应形势，就不能不顾及网络的利益，否则就是站到了时代的对面，必将为历史所抛弃。
一言以蔽之，网络空同的刑法规制既要充分考虑到秩序和自由这两大刑法的基本价值，同时也要考虑到网络这一新生领域的特点，为网络技术或者说网络本身的发展留有适当的空间。只有做到三者之间的平衡发展，而不是把其中一种利益拔高到另外两种利益之上，网络犯罪的刑法规制才能收到实效。
三、问题的解决——价值平衡基础上之若干立法建言
应该说，要实现社会秩序、个人自由和网络发展之间的平衡是十分困难的，因为这涉及到几者之间的利益比较，所以不妨具体问题具体分析。有鉴于此，笔者下文拟在价值衡量的基础上就前述实践中亟待解决的问题提出一些规制建议。
1.关于网络犯罪地的规定
虽然目前刑事法律中没有明确的犯罪地的规定，但在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有“侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”的规定，由此推断网络犯罪地中的结果地可以理解为包括发现犯罪内容的计算机终端设备所在地。这也是一些其他国家对待网络犯罪地的态度。但如果各国都用这一思维考虑网络犯罪管辖权的立法，则结果地遍及全球易引致管辖权的冲突，最终也只是制定的法律无法真正适用。为了避免法网的重叠，笔者认为，在这一问题上宜弱秩序重自由。申言之，网络犯罪地的规定宜通过司法解释明确主要是指实施网络犯罪行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，不包括单纯的信号经停的地点；而网络犯罪的结果地则可以借鉴美国关于网络犯罪管辖的“最低接触原则”来为结果地的判断创设针对性标准④，即不能单凭用户能够被动接受网上犯罪信息这一点就认定为结果地，而只有当行为人如网站有意使行为与我国发生联系，如网站使招揽赌客的信息在我国上网的用户界面中用中文显示，或者我国的赌客通过各种付账形式将赌资汇往网站从而使网站明知危害结果发生在我国而接受的才能认为结果地在我国。当然，网络的全球化特点还决定我们应加强国际合作，以更好地解决网络犯罪的管辖问题。
2.网络服务商刑事责任的规定
很多人是主张大力追究网络服务商的刑事责任的，认为只有这样才能从根本上遏制帮助网络犯罪的行为。但也有少数微弱的声音，力主应当将网络服务业者排除在刑事犯罪侦办的对象之外。如美国国会议员DavidDreier就曾提出一个旨在保护美国的网络服务商免受外国规制的法案⑤，台湾也有学者就ISP的不作为——不中断服务或移除内容——不应该以帮助犯论作过探讨[9]。笔者认为，在我国网络尚属于新生事物，法律应当尽可能为网络业的发展提供空间，因此，对网络服务商不宜赋予过重的作为义务，即网络利益本身是首要应当考虑的因素，其次宜考虑网络自由，最后才应考虑网络秩序。由此可以规定，网络连线或平台服务商因一般不接触具体的网络内容，故不能要求其负有监控数据义务，所以通常是不应负上不作为犯罪的刑事责任的，这样既有利于网络技术的完善也为人们网上冲浪提供足够自由的空间。而网络内容服务商因对网上信息知悉或有理由知悉，同时有能力删除犯罪信息，故可以追究其罪责，但亦要注意对网络用户自由等个人权利的保护，并不是当第三人要求网络内容服务商删除有关信息时就必须删除，只有当这种通知被证明是合理的，网络服务商才必须移除这种信息。
3.网络犯罪主体的规定
前文已提及，现行刑法在网络犯罪的主体方面规定得过于狭窄，网络秩序的保护整体滞后，因此有必要适应现实需要在特定类型的网络犯罪中增加单位犯罪主体。对此，国外已有肯定行的立法例可资借鉴，例如法国刑事立法就规定法人可以成为计算机犯罪的主体。欧洲各国在其通过的《关于网络犯罪的公约》中也规定“各缔约方应在国内法律中建立这样的立法或者采取其他必要的措施，以保证法人对触犯本公约规定犯罪承担法律责任”。
至于理论上还有不少学者鉴于少年“黑客”是一种不可小觑的破坏力量，主张应把已满14周岁不满16周岁的未成年人纳入计算机犯罪的主体范围[10]，对此观点笔者不敢苟同，仅仅因为网络犯罪呈现低龄化趋势就突破刑事责任年龄的规定，那么司法中还有很多青少年多发的犯罪，如绑架等，是否也要下调刑事责任年龄呢？实际上，未成年人实施网络犯罪往往并无恶意，多数是出于猎奇或恶作剧的心理，对之不以刑法严惩而是进行教育、引导，使其将天赋用在正途，更能受到良好效果，并且给网络的发展还可提供良好契机。
4.旧罪补遗和新罪增设
由于网络环境下已有罪名的不相适应之处日益显现，因此完善相关立法迫在眉睫。其中对于网络工具犯而言，由于其涉及的罪名繁多，限于本文篇幅，不可能一一详尽探讨其解决措施。而事实上有些问题已经有学者提出过中肯的立法建议，如针对前文提到的侵犯著作权罪，有人就提出应删除以营利为目的的主观要素，增强立法的概括性和适应性，将不具有营利目的的侵犯著作权的行为明定为犯罪[11]。对侵犯网络空间中的虚拟财产的案件，也有的学者建议最高人民法院出具司法解释，将虚拟财产纳入刑法保护的范畴，并主张借鉴台湾立法，对虚拟财产的犯罪案件确立“允许调解或和解”和“告诉才处理”的制度[12]。但也有一些问题，立法本身并没有明显缺陷，为了维持法典的稳定性，笔者认为关键在于司法实践中应对法律作适应时代的全新解释。譬如对侮辱诽谤罪的“情节严重”不能以网上阅读言论的人数、次数来决定；在互联网上传播物品的行为也不能单纯以传统的数量单位如“册”、“本”、“件”等来计量后果严重。
对网络对象犯而言，鉴于法网的不严密，笔者认为可以从以下几方面完善立法：首先，刑法中应增设过失犯“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”等罪的条款；其次，应扩大刑法第285条“非法侵入计算机信息系统罪”的对象范围，使其涵盖国家事务、国防建设、尖端科学领域以外的涉及国际民生、重大公共利益的计算机信息系统；第三，对刑法第286条“破坏计算机信息系统罪”中的“后果严重”宜通过司法解释明确具体的认定标准，如规定造成重大社会影响、造成严重经济损失的等等。第四，在谨慎思考的前提下对于一些立法阙如的情况增设有关罪名，如网络的盗用和侵占行为就应单设条款做到罪之明确。
注释：
①该案由法国犹太学生联合会（UEJF）、反种族主义和反希伯来主义的巴黎国际联盟（LICRA）以及法国反种族主义运动提起，旨在反对雅虎允许通过美国的拍卖站点将纳粹纪念品出售给法国公民，因为在法国，出售纳粹物品是违反《法国刑法典》第645－1条的。
②北美两家刚成立的公司表示他们有可以帮助雅虎公司遵守法国法院命令的技术，但雅虎国际合作技术副主管HeatherKillen对此表示怀疑，认为技术上无法实现。参见/fzdt/flzt.asp?code=58.
③这种震荡波病毒于2004年5月1日开始在互联网上肆虐，利用Windows平台的Lsass漏洞进行传播，中招后的系统将开启128个线程去攻击其他网上的用户，可造成机器运行缓慢、网络堵塞，并让系统不停地进行倒计时重启。不到一周的时间内，该病毒已经在全球范围内感染了超过1800万台计算机。参见/sasser.htm.
④“最低接触”是指一种“有目的的偶然性接触”（occasionalcontactspurposefullydirectedtowardtheforum）。这一原则实际上是依据行为者的主观面向来限制结果地。
⑤OfficeofCongressmanDavidDreier,DreieiBillBoostsInternetGrowth,athouse.gov/dreier/pr010401.htm.
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随着社会主义市场经济体制的确定，在市场竞争优胜劣汰规律的作用下，破产必将成为我国经济运行中的必然现象。综观世界各国破产制度的概况，可以发现破产过程中极易产生破产犯罪，而且破产犯罪具有极大的危害性，正如德国有关人士所讲"即使是一百个盗窃犯同时下手行窃，则其造成的损害，还不及一件普通的破产犯罪"①。而我国目前有关破产犯罪的立法，仍未摆脱社会主义计划经济的框框，远远不能适应当前市场经济发展的需要，因此完善破产犯罪的立法势在必行。下面，本文将对此进行探讨，以期对破产犯罪立法有所裨益。一、破产犯罪的概念及法律特征破产犯罪立法起源于古罗马法，公元前五世纪中叶的古罗马《十二铜表法》第三表规定了债务不能履行的处理办法：债务期满后，债务人不能清偿的，债权人把债务人押到法庭，申请执行，若仍不能清偿，又无人为其担保的，债权人有权将债务人押回家中60天，拴住皮带或脚镣。在此期间，债务人仍可谋求和解，如不能和解，债权可三次把债务人押到集市广场，高声宣传其所欠债务数额，若仍无人代为清偿或保证的，债权人可把债务人卖到悌伯河以外的外国，或把他杀死②。这种因破产而对人执行的制度是破产犯罪立法的雏形，体现了在后来一定时期内长期延续的"破产有罪"的原则，即破产本身就是犯罪，债务人就是犯罪人，应当受到惩罚。这一原则对破产债务人实行了严格的人身限制和严厉的惩罚。这种对破产的严格惩罚主义一直贯穿着欧洲资产阶段革命初期的破产法立法。如1538年，法国颁布破产法，规定了诈骗破产罪，债务人一旦破产，就意味着有了严重的刑事犯罪，处刑极高，有时甚至会被处以死刑。直到近代，随着资本主义社会的发展，人们逐渐意识到，正常经营失败是经济生活中不可避免的，破产是市场经济发展的正常现象，是优胜劣汰规律的必然结果。因此，破产免责主义便逐渐成为各国破产立法普遍采用的立法原则，破产有罪开始向破产无罪转变，建立在债务人绝对诚实基础上的破产不再被视为当然犯罪。但破产无罪并不意味着所有的破产行为，包括破产犯罪行为都不会被追究，对那些以故意为特征的诈骗破产、贿赂破产等行为，依然要追究行为人的刑事责任。至垄断资本主义时期，欧美等发达国家经济犯罪呈上升趋势，破产犯罪日趋普遍，且呈现智能化、专业化等崭新特点，其社会危害程度亦日趋严重，因此，各国对破产犯罪予以高度重视，并强化各种预防、惩罚破产犯罪的法律措施，破产犯罪立法正日趋完善，形成了具有现代意义的完备的破产犯罪立法体系。现代意义上的破产犯罪应如何定义，目前我国学术界主要有两种观点：第一种观点认为："破产犯罪是破产程序进行过程中或破产宣告前法律规定的期间内，违反破产法的规定而实施的损害债权人利益或使破产程序不顺利进行，情节严重，依法应当受到刑罚处罚的行为"③；第二种观点认为："破产犯罪是指在破产原因发生之时或在破产程序进行之中，破产关系人违反破产法的规定而实施的损害债务人利益或使破产程序不能顺利进行，依法应受到刑罚处罚的行为"④。两种观点除时间界限上的分歧外，其他基本相同。笔者认为，第二种观点较为科学。因为，如果把破产犯罪的时间界限在"破产宣告前法律规定期间内"，如6个月、12个月等。那么它将为债务人以及其他关系人恶意规避法律，故意在法定期间以前实施犯罪行为造成可乘之机。因而，应把时间界限确定在破产原因发生之时。理由是，债务人一般都是在"资不抵债"等破产原因出现时，才产生犯罪故意的；从这时起，债务人实施的恶意行为，应以犯罪论处。纵观国外破产犯罪立法，破产犯罪的主要特征是：1、客体：破产犯罪是一种特殊的经济犯罪，它侵犯的客体是国家的破产法律制度，包括破产实体，即破产债权人和其他人的财产权利；也包括破产程序的顺利进行。2、客观方面：破产犯罪必须是在破产法规定的法定期间内，如债务人发生破产原因时或者破产程序进行中，破产关系人违反破产法之规定实施的侵害债权人权益或妨害破产程序公正进行的行为。时间的特定性是破产犯罪区别于其他经济犯罪的重要特征。世界各国立法中，对这一特定时间的规定表述不一，如我国台湾地区法则表述为"破产宣告前一年内或破产程序进行过程中"；日本破产法表述为："不问其破产前或后"；俄罗斯表述为"在破产时或者预见到破产时"。这些表述都有其局限性，日本法的"宣告前" ，溯及期限似无止境的，俄罗斯法的"可预见到"用语更为含糊，台湾地区法则规定极易放纵罪犯、诱使罪犯规避法律。因此，笔者认为在认定破产犯罪的持续时间时，应把其时间界定在"破产原因发生后至破产程序结束"这一阶段。同时，从犯罪行为来看，作为与不作为都可构成破产犯罪，但不作为的破产犯罪要有特殊的义务即：法定义务或职业、业务上的义务。3、主体：无论是大陆法系，还是英美法系，破产犯罪的主体包括一般主体，也包括特殊主体。即：既包括具有一般身份的人，也包括具有特殊身份地位的人，如破产清算人等。破产犯罪的主体既可以是自然人，也可以是法人。特别是法人作为债务人以外的破产关系人时，其犯罪应属于是法人犯罪。如法人为了获得非法利益，协助债务人转移、隐匿财产。破产犯罪亦可以是共同犯罪，若是第三人与犯罪串通或实施帮助行为，也构成破产犯罪的共犯。如日本破产法规定了"第三人诈欺破产罪。"4、主观方面：在国外立法中，对破产犯罪的主观方面有两种不同的规定：一种认为故意与过失均可构成破产犯罪。如德国、日本等许多国家不但规定了故意进行的破产犯罪，也规定了过失构成的破产犯罪；如日本《破产法》第375条规定了构成过失破产罪的五种情况。另一种认为只有故意才可构成破产犯罪，过失不构成破产犯罪；如《美国法典》第18条第152节就规定过失不构成破产犯罪⑤，我国法学界对过失能否构成破产罪也有不同的认识，有的认为过失不构成破产犯罪，有的认为债务人在过失或者重大过失状态下，实施损害债权人利益及破坏破产程序行为的构成破产犯罪。笔者赞成第二种观点，因为实践中，确实存在着企业法定代表人或其他直接负责人因过失而不知企业已濒临破产，实施了转移、私分、隐匿财产等给债权人造成重大损失的行为，这种行为如果不认定为犯罪，必将无法杜绝此类现象的发生。同时实践中，也存在破产财产管理人，清算人由于重大过失而给债权人造成重大损失，破坏破产程序正常进行的现象。二、国外破产犯罪的立法概况1、在立法模式上，一般采用两种形式：一是在刑法典中规定破产犯罪，如法国、西班牙、瑞士、奥地利、德国及我国的澳门。二是在破产法专章规定破产犯罪：如英、美、日以及我国台湾、香港的破产法。无论何种立法模式，一般都是在破产犯罪下规定若干具体罪名或其他犯罪行为内容。但是，从现代世界各国立法的发展趋势看，将破产犯罪的规定从破产法中移入刑法典，而且重新修改有关破产犯罪的构成要件，以及加大对破产犯罪的处罚力度是大势所趋。因为70年以来，西方各国破产犯罪呈上升趋势，法学界认为破产犯罪上升的原因是因为把破产犯罪及其罚则规定在破产法中，其刑罚的威胁性容易被一般人所忽视，也容易为经济司法人员所忽略，从而影响刑法的一般预防效果，所以应把破产犯罪的规定移入刑法典中，以引起社会与司法人员的重视。既使是将破产犯罪规定于破产法"罚则"之中的日本、韩国以及我国台湾的许多学者，也都主张把破产犯罪纳入刑法典。2、在罪名设置上，世界各国的规定不尽相同。如：德国刑法典283条a款有加重破产罪、b款破坏簿记义务罪、c款庇护债权人罪以及d款庇护债务人罪。日本破产法第四编第374条至382条有诈欺破产罪、过失破产罪、准债务人的破产犯罪、羁押及居住限制违反罪、第三人诈欺破产罪、受贿罪、行贿罪、说明义务违反罪。台湾破产法在破产罚则中有：①违反破产义务罪，包括违反财产报告及移交义务罪和违反说明义务罪；②诈欺破产罪；③诈欺和解罪；④过怠破产罪；⑤和解及破产贿赂罪，包括因职务上行为受贿罪和债权人受贿罪、行贿罪。我国澳门刑法典第四章第223、224条也规定了蓄意破产罪和非蓄意破产罪。尽管各国关于罪名的规定不一，但是一般可具体分为两大类：一是有关破产财产方面的犯罪，亦较破产实体罪；二是妨碍破产程序方面的犯罪，亦称破产程序罪。尽管世界各国关于罪名的规定不尽相同，但归结起来，有如下几种：①诈欺破产罪，这一罪名是破产犯罪中较普遍、严重的一种犯罪。在大陆法系的各国破产法或刑法中均有关于此罪的规定，英美法系除了美国外，一般也有规定。它是指行为人明知或应知已经发生破产原因，或在破产程序进行中，以图谋自己或他人利益或以损害债权人利益为目的，而实施的欺诈行为。欺诈行为的界定有"概括立法"和"例举立法"两种立法模式，笔者赞成"例举立法"模式，因为它有利于司法操作。根据世界各国的规定，诈欺 行为一般包括：a隐匿、私分、无偿转让财产；b非正常压价出售财产；c提前清偿债务或放弃债权；d捏造、承认虚假债务；e对无财产担保之债提供财产担保；f对依法应制作的商业帐簿不作正确记载，或变更记载以及隐匿、毁弃或损坏商业帐簿，致使财产及经营状况不明的。我国现行破产法第35条中所列的行为，与外国破产法中规定的诈欺破产内容基本相似，可视为诈欺破产行为，但我国《刑法》并未明确规定诈欺破产罪。②过怠破产罪，它也是一种常见的破产犯罪，德国、日本、瑞士等许多国家和地区都设置了这种犯罪。它是指在破产宣告前后法定期间内，破产人虽然主观上没有直接损害债权人利益的目的，但他对债权人的利益受损持放任态度，而在客观上实施的损害债权人利益的犯罪行为。破产人在主观上不表现为直接故意，也不表现为过失状态，而是处于一种间接故意的心理状态。过怠破产犯罪行为一般界定为：a浪费、 或其他投机行为致使财产显著减少或负担过重债务；b 以拖延宣告破产为目的，以显著不利的条件负担债务或购入、处分货物；c 明知已有破产原因的事实，非基于债务人之义务，而对债权人进行个别清偿或提供担保，或消灭债务；d以增加查阅其财产真实状况为目的， 而不记载商业帐簿或篡改商业帐簿上记载的内容或于规定期限内疏漏末提出其资产负债表或财产目录。③第三人诈欺破产罪，是指第三人为了自己的利益或他人利益假冒破产债权人行使虚假的权利，或者从事有诈欺破产罪所列的各项行为。该罪是针对债务人所串通为其隐匿、毁弃财产的第三人的处罚规定。由于这种行为具有较强的危害性，许多国家将其规定为犯罪。如日本破产法第378条就规定了这一罪名。④违反居住限制罪，在破产程序开始后，为了防止破产人进行恶意行为，对其进行必要的人身限制是至关重要的。因此，依照破产法之规定，受到一定人身活动限制的破产人及有关人、代表人有逃跑行为，或未经法院许可与外人会面或通信，构成本罪。日、德等国都规定了这一罪名。⑤违反说明义务罪。是指破产人或其人，在破产程序进行中，拒绝向法院、破产管理人和债权人会议说明其财产状况和经营现状，或作虚假陈述，则构成本罪。德、日本、瑞士以及我国台湾地区都规定了此罪。⑥违反提交义务罪。是指依照破产法规定有义务提交财务状况说明书、资产明细表、债权债务清册以及有关会计报表文件印章的人，无正当理由拒不提交或提交虚伪的文件的，构成本罪。我国台湾地区就规定了本罪。⑦破产贿赂罪，指在破产程序进行过程中，破产关系人向破产管理人、监察委员、破产债权人或他们的人提供、交付或许诺贿赂及其他不正当利益的，构成破产行贿罪；破产管理人或监察委员、破产债权人或其他人、理事或类似人员，在破产程序进行过程中，利用职务上的便利，收受贿赂或其他不正当利益的，构成破产受贿罪。该罪在德国、日本、瑞士等国法律中均有规定。三、我国破产犯罪的立法概况及其完善1、我国破产犯罪的立法概况我国在漫长的封建社会中，由于自给自足的自然经济占统治地位，所以一直没有破产制度。到鸦片战争后，市场经济开始逐渐发展，破产制度才渐渐被国人所接纳。但清政府奉行的是"破产有罪"原则。清刑律规定，官府可对破产人进行关押并没收其财产。到1915年，北洋政府抄袭德、日本破产法制订的破产法，才真正体现近代意义上的破产犯罪，但这一部法律因严重脱离中国实际而末付诸实施。1935年，国民党政府也颁布实施了破产法，该法设立专门章节规定了破产犯罪罚则，该法现仍在台湾地区实施。新中国成立后，由于长期实行计划经济体制，所以根本没有破产制度，更不用说破产犯罪立法。直到1986年我国才公布施行了《中华人民共和国企业破产法(试行)》。但由于这部法律制定时，正值中国经济体制改革刚刚开始，人们头脑中的计划经济概念还十分牢固，没有充分认识到市场经济优胜劣汰规律的调剂效力，也没有意识到破产犯罪立法在破产制度中的重要地位。所以，只在该法第41条、42条规定：破产企业的法定代表人和直接负责人员在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，有隐匿、私分或无偿转让财产，非正常压价出售财产等六种行为的，应当追究刑事责任。但应以何罪论处，如何处罚，破产法却没有明确规定，并且除了"私分财产"行为可依刑法以盗窃罪、职务侵占罪、贪污罪论处外，其他破产犯罪行为应援引刑法的哪些条款却不清楚。特别是现行刑法实施 后，由于取消类推制度，许多严重破产行为根本不可能被追究刑事责任。目前，根据《公司法》和《刑法》的有关规定只有第162条妨害公司、企业清算罪、第168条的徇私舞弊造成企业破产及严重亏损罪。由于立法上的重大缺陷，我国现行法律对破产犯罪的打击是相当有限的。与其形成巨大反差的是：由于市场竞争的加剧，公司、企业破产的现象日渐增多，破产犯罪也呈亦演亦热之势：有的破产企业低价出售财产，将财产分给职工个人，向个别债权人提前清偿债务，以及放弃自己的债权；有的破产企业故意转移财产，隐匿财产，无偿转让财产给第三人；有的债务人采取假合资、组建"新法人"等形式使原法人只剩下空架子再申请破产；有的破产企业不依法制作商业帐簿，或隐匿、毁弃商业帐簿，致使无法查清其财产真实情况和经济状况；有的破产企业的法定代表人及相关人员，不按清算组的要求提供有关情况或作虚假陈述。由于这些行为发生在破产的特定环境之下，其危害性不言而喻，它不仅极大地损害了债权人的合法权益，也扰乱社会经济运行秩序，必将成为我国经济发展的绊脚石。所以完善破产犯罪立法已刻不容缓。2、完善破产犯罪立法的几点建议①关于立法体制：关于破产犯罪的立法体制，我国学术界大致有以下几种主张：一种主张在刑法典中设立专门章节规定破产犯罪制度，将其法典化；一种主张在起草中的破产法以专门章节，规定破产犯罪的罪名和刑罚，一种主张根据我国立法惯例，新设罪名与量刑标准，单独制定关于惩治破产犯罪的规定，与破产法一起审议通过；一种认为将破产犯罪暂时规定在破产法中，待条件成熟时，再及时将破产法中关于破产犯罪的规定移置于刑法典中。笔者认为上述四种观点均有欠妥之处：第一种主张的不妥之处在于，我国刑法典刚刚修订通过，为了保持国家基本法律的稳定性，近期内根本不宜再对刑法典进行象"增设章节"这样大幅度的修订。第二种主张的不妥之处在于，把破产犯罪规定在破产法中，不容易引起民众及司法人员的重视，缺少威慑力。第三种主张虽然符合当前的立法现状，但是单行法规，不是长久之计，也不符合立法趋势；第四种主张虽然有一定的合理之处，但把破产犯罪的罪则从破产法移植到刑法典后，必将会破坏破产法的完整性和稳定性。因此笔者在当前刑法典刚修订不久，破产法正在草拟中的情况下，应当先单独制定关于惩治破产犯罪的规定，同破产法一起审议通过，待条件成熟后，再及时将关于破产犯罪的规定移置于刑法典中，因为这既符合我国的立法惯例，又保持了刑法典与破产法的稳定和完整。②关于罪名体系对我国破产领域出现的各种危害行为予以相应考虑，参酌各国立法，笔者认为我国破产犯罪立法中应有以下几个立法罪名：诈欺破产罪、过怠破产罪、破产贿赂罪(包括破产受贿罪与破产行贿罪)、破产渎职罪、违反破产义务罪(包括违反监管居住罪、违反说明义务罪、 违反提交义务罪)，第三人欺诈破产罪，过迟申请破产罪。过迟申请破产罪指的是，破产人明知已出现破产原因，继续经营会使财产减少，损害全权人利益，而末向债权提出庭外和解且又未在规定期限内提出破产申请的行为。虽然国外尚无破产渎职罪的立法范例，但由于现实经济生活中，破产人及其人、破产清算人、破产财产管理人、破产财产评估人由于过失而损害债权人的合法权益和破坏破产程序正常进行的现象屡见不鲜，所以我国刑法应规定破产渎职罪。我国现行刑法中只规定徇私舞弊造成破产罪是远远不符合司法实践的需要，应借鉴国外的有关立法经验，进一步修改补充相关罪名。③关于破产主体我国现行破产法第41、42条所规定的破产犯罪主体，仅限于破产企业的法定代表人和上级主管部门领导及其他责任人。而《公司法》和现行刑法所规定的犯罪主体也只限于公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。但实际上，债权人、第三人均可能实施破产犯罪。所以犯罪主体范围一定要增加。具体可分几类：一是破产人；二是具有职务便利的破产管理人、监察委员等；三是妨碍破产程序公正进行的债权人、第三人。④关于刑罚设置对破产犯罪的刑罚设置，除了应重视刑罚对破产犯罪的打击和惩罚功能外，还应刑罚对破产犯罪的预防功能，因此，笔者认为在刑罚设置的思路上，应从实际效果出发，建立我国破产犯罪的立法模式：1、 禁止适用死刑，恰当适用人身刑；2、限制使用罚金刑；3、增设并严格适用资格刑。因为，破产犯罪作为暴力犯罪，其社会恶性与杀人、抢劫等暴力犯罪具有较大区别，并且从世界各国的立法趋势看 ，对经济犯罪一般不适用死刑，所以我国对破产犯罪不宜适用死刑，只能适用无期徒刑以下刑罚；其次，由于破产犯罪本身的特殊性，所以除破产贿赂罪应处以罚金刑和自由刑为主的刑罚结构外，其他皆不宜适用罚金刑。因为，对破产犯罪主体适用罚金刑，实际上把全部责任转移到债权人身上，更不利于破产清偿程序的顺利进行；再次，在商品经济社会，采取资格刑、剥夺破产犯罪主体从事特定职业的权利，担任特定职务的权利；其严厉程序有时大于任何刑种。参考书目：①林山田《经济犯罪与经济刑法》 P31 台湾三民书局1980版。②《罗马法》 群众出版社 83年12月第1版 P364～365③向朝阳、郭超《破产犯罪的立法问题》 《检察理论研究》总第25期④罗培新《破产犯罪初探》 《河北法学》98第6期⑤周密《美国经济犯罪与经济立法研究》 北大出版社P219
英国有句古诗，“我的破草房，风可进，雨可进，但是国王不可进。”住宅是私人的城堡。住宅是整日劳累的人们栖息的港湾。我国宪法第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”根据宪法的该条，对私人空间的刑法保护，由刑法第245条加以规定。 该条规定了两个罪名。一个是非法搜查他人身体、住宅的非法搜查罪，另一个是非法侵入他人住宅的非法侵入住宅罪。非法侵入住宅罪，是世界上几乎所有国家都予以规定的一个传统罪名。关于非法侵入住宅罪的研究，日德等国均有专著面世。 相比之下，国内对于非法侵入住宅罪的研究还很不深入。笔者拟在本文中谈谈自己对非法侵入住宅罪的一些思考，权作抛砖引玉。 一、本罪的法益 法益对犯罪构成要件的内容具有重要的解释功能。对法益认识的不同，在对构成要件内容的解释上，往往结论相左。本罪的法益是什么？笔者拟在对国内外相关理论进行比较研究的基础上，得出自己的结论。 德国关于本罪的法益有所谓的一元说和相对化说。一元说中公共秩序或社会利益说认为，本罪的法益是公共秩序或社会利益。住宅平稳说认为，本罪的法益是个人利益中的住宅平稳或安宁。占有说认为，本罪法益是个人利益中的占有权或与占有保护权相近似的权利。住宅权说认为，本罪的法益是住宅权。相对化说认为，关于本罪的法益必须根据刑法所规定的对象的多样性分别探讨，只有这样，才能完整地确定本罪的构成要件。等等。日本也有各种类似的学说。 从日德的情况来看，关于本罪的法益，主要是以下几种观点的争论：公共秩序说或社会利益说、占有说、旧住宅权说，新住宅权说、住宅平稳说与相对化说（含多元的法律保护论）。 关于公共秩序说或社会利益说，由于从日德刑法体例上看，本罪的法益是社会法益。关于非法侵入住宅的犯罪，德国刑法典第123条破坏居住和平以及第124条严重的破坏居住和平的犯罪均规定在第七章针对公共秩序的犯罪行为一章中。日本规定非法侵入住宅罪的是刑法分则第十二章，其第十一章是“妨害交通罪”，第十三章是“侵犯秘密罪”（当时的立法者认为本罪属于对社会法益的犯罪，但现在的刑法理论普遍认为该罪也属于对个人法益的犯罪，第十四至十九章都是对社会法益的犯罪。故可以肯定，日本刑法将非法侵入住宅罪规定为对社会法益的犯罪。不过日本改正刑法草案将侵犯居住罪规定在第三十二章中。其前后分别是奸淫罪、胁迫罪、对名誉的犯罪、对信用与业务的犯罪、侵犯秘密罪。看来，日本的立法部门现在也倾向于认为本罪是针对个人法益的犯罪。尽管公共秩序说在日德有体例上的根据，但理论界均是把它作为侵犯个人法益的犯罪进行论述的。 占有说认为本罪是侵犯财产的一种犯罪，被认为具有明显的不合理性，因此少有支持者。 旧住宅权说认为住宅权属于家长或者户主，这被认为是封建观念的残余，故殊不可取。 关于相对化说，在日德有其法典上的依据。因为德国刑法第123条破坏居住和平罪规定本罪的对象包括他人的住宅、营业所、宁静的庄园以及确定用于公共服务或者交通的锁闭的空间。日本刑法第十二章侵犯居住罪中第130条规定的对象包括住宅、他人看守的宅邸、建筑物或者船舰。可以看出，本罪的对象在德日刑法中不仅包括私人住宅，还包括了公共场所。对象不同，犯罪的性质，或者说保护的法益就很难完全一致。故德日才有所谓相对化说的多元化的法益保护理论。 剩下的新住宅权说与住宅平稳说，留待后面评析。 国内有学者认为，非法侵入住宅罪，是指未经允许非法进入他人住宅或经要求退出无故拒不退出的行为。(P490)这类似于国外的住宅权说。另有学者认为，本罪侵犯的是他人的居住安全权利。该学者还指出，我国刑法理论及司法实务采取安宁说，是与我国国情切合的。特别是在广大农村，宗族聚居为其特色，走户串门、未经同意入宅是习以为常的，如果将凡是未经主人同意而入宅的行为认定为本罪，是不现实、也是不合理的。(P333)由此看出，该学者基本上主张的是住宅安宁说。 从国内外情况看，关于本罪的法益主要集中在新住宅权说和住宅平稳说之间的争论。新住宅权说是在批判平稳说的过程中产生的。新住宅权说虽仍然使用“住宅权”一词，但他与战前以家长支配权或户主权为基础的住宅权观念不同，是以个人的自由权或自我决定权的观念为 基础的。国内有学者认为，联系我国的国情与刑事政策，我们宜采用住宅平稳说。理由是：第一，我国是一个“熟人的社会”，人与人之间的关系基本上是一种熟人关系。人与人之间的交往关系非常密切，既习惯于访问他人的家庭，也欢迎他人的来访。第二，我国居民的住宅目前并不宽敞，许多家庭是三代同堂乃至四世同堂。如采取住宅权说 将会面临在家庭成员对承诺的看法不一致时如何处理的难题。第三，惩办与宽大相结合是我国的基本刑事政策。如坚持住宅权说，只要未经同意的侵入，即使没有妨害到住宅的平稳或者安宁，也作为犯罪来处理，显然打击面太宽。第四，我国刑法第245条仅将住宅规定为侵入对象，不包括其他场所，也说明立法旨在保护个人住宅的安宁。第五，刑法规定非法侵入住宅罪固然存在保护住宅权的一面，但是立法者保护住宅权并不是为了保护住宅权的形式的权限，而是为了保护存在于住宅权背后的利益，住宅权背后的利益就是居住者生活的平稳与安宁。第六，由于目前教科书大多认为只要没有针得住宅主人的同意而进入的，就是非法侵入，由于刑法第245条条文中没有情节严重的规定，可能导致将尽管违背主人的意愿而进入，但并没有严重妨碍他人住宅的安宁的也作为犯罪处理的不合理情形。根据刑法第13条的规定，显然只能将达到了应受刑罚处罚程度的社会危害性的非法侵入住宅的行为予以刑法规制。最后，我国的司法实践证实了非法侵入住宅罪的法益是住宅的平稳。因为实践中作为非法侵入住宅罪处理的都是严重妨害了他人的住宅平稳或者安宁的情形。(P495-499) 笔者基本同意上述学者关于本罪的法益应是住宅的平稳的主张及其理由。但是，我们不能说住宅权说就完全没有它可取的地方，即使主张住宅平稳说，也不能对妨害住宅平稳的程度过于强调。是否严重妨碍了住宅平稳或者安宁，不同地区、不同时代以及同一时代、同一地区的不同的人都会有不同的感受。尤其在现代社会，人们都处于各种压力之下，不得不压制某些欲望与情绪，因而需要缓解紧张情绪和希望受到保护，个人的住宅是缓解紧张情绪的最佳场所，因而成为人的自由的核心领域。因此，我们在强调保护住宅平稳或者安宁的同时，也不能忽视对住宅权本身的尊重与保护。 二、本罪的认定 （一）住宅的理解 如前所述，德日刑法关于本罪的对象，不仅包括私人住宅，还包括在我们看来应属于公共场所的建造物、营业所等。在我国由于本罪被规定在刑法典第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之中，加之条文明确规定了是非法侵入“他人住宅”，故人们无可争议地认为，本罪的对象限于私人住宅。但何谓住宅呢？刑法条文没有明确规定，只是留给学界去解释。 日本学者主张住宅应该是人们日常生活所使用的、未经同意他人不得进入的场所。(P95)从住居这一观念本身来看，应该认为需要某种程度的继续性。因此，由于短时间的休息而由旅客使用的旅馆的客房等，不是住居。只要实际上使用于日常生活，就不需要居住者总是正在住居之中。暂时不在其中的场所，也是住居。在并无特别设备的野外的陶土管之中，或者神社、诗庙的底下等，即使在那里有流浪者正在经营日常生活，也不能说是住居。但是，只要具有能够进行通常的日常生活之程度的设备，不论是帐篷房还是野营车，都能成为住居。房屋拉窗外面的檐下走廊、作为公寓共用部分的楼梯通道及其顶部、住居等的房顶上面，也可以是住居的一部分。此外，附属于建筑物的围绕地，也被包含在住居之中。住居不限于是居住者作为自己的区域所占居的场所，也可以是为他人所占居的场所。而且，不问其房屋、建筑物等所有关系如何。借用人供其日常生活所用的借用屋，也是其住居。另外，不需要住居是被合法占居的，只要不合法的居住事实上被维持着，也应该保持平稳，因此，即使是有权利排除其不合法居住的人，也不允许擅自侵入其中。例如，房东在租赁契约解除后为了赶走还在继续居住的租居人，违反承租人的意思进入其承租屋的行为，也可以构成住居侵入罪。不过，房东的行为处在社会观念上所承认的范围内时，就阻却违法性。(P120) 笔者认为，上述学者的观点基本上是妥当的。我国最高人民法院2000年11月28日在《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中就刑法第263条第1项规定的“入户抢劫”解释时指出，“入户抢劫”是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔 离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。户和住宅的含义应该说是相近的。本罪的住宅也应该作大致相同的理解。 （二）“非法侵入”的理解 日本学者认为。所谓侵入就是以干预的形式侵犯住所的安宁。不论其方法是否公然的侵犯或是否使用暴力行为。侵入一般是违反居住人、看守人的意志进行。(P653-654)国内学者认为，所谓“侵入”，包括两种情况：其一，未经住宅主人允许，不顾主人的反对、劝告或阻拦，强行进入他人住宅；其二，进入时住宅主人并不反对，但主人要求行为人退出时行为人不肯退出。（这相当于日本的不退出罪）。(P334) 上述学者的看法基本上是妥当的。还有一些问题值得研究。一是，侵入是身体的部分侵入还是全部侵入？尽管有观点认为，由于必须侵害了现实的支配权，因此，成立侵入，必须是身体的全部进入对象之中。但笔者认为，即使只有身体的一部分，也是有可能严重妨害他人的住宅安宁的，因此，侵入不应限于身体的全部进入。二是，未有身体进入，但是在窗外以装神弄鬼等方式让声音进入他人住宅而严重妨害了他人住宅安宁的，能不能成立本罪？笔者认为，尽管没有身体的进入，但同样妨害了住宅的安宁，情节严重也是有成立本罪的可能的。 （三）承诺及推定性承诺的理解 存在住宅主人的承诺或者推定性承诺时，当然不属于非法侵入。但是，这种承诺必须是住宅主人的真实意思。住宅主人基于被威逼或者欺骗而做出的有瑕疵的承诺的，不阻却违法性。如怀着抢劫或者强奸的意图，对住宅主人说“晚上好”，住宅主人说“请进”，这种情形的承诺就不是住宅主人的真实意思，应该说是非法侵入。关于承诺的理解还有两个问题值得研究？ 一是，在多人共居的住宅里，何人的承诺是有效的？是不是只有全体人的同意才算有效的承诺？关于这个问题，旧住宅权说认为只有家长或者户主的承诺才有效。但现在人们认为，在家庭中人们的权利是平等。因此，在两个以上的住居者在家的情况下，原则上只有全体在家者明示或者默示的同意进入，才不算非法侵入。另一方面，在家居者具有上、下位的关系时，如父母和未成年子女，主人和雇请的保姆，在是否同意的问题上意见不一致时，通常应以上位人的意见为准。此外，在只有处于下位的人在家时，在家者不能在可能明显违背上位者意志的情况下，允许他人进入。如保姆与窃贼串通后，让其进入主人的住宅，应该说属于非法侵入。这里最成问题的是出于通奸的目的得到配偶一方的同意而进入他人住宅的处理。 旧住宅权说往往认为，在夫妻关系中住宅权归属于丈夫，因而妻子的承诺没有任何意义，不阻却违法性。新住宅权说往往认为，尽管在夫妻关系中双方权利是平等的，一方出门在外，另一方有独立的承诺权，但住宅权是夫妻双方共同享有的，一方的承诺不能违背另一方的意思，除非一方长期在外，事实上住宅是由一方支配管理的，或者双方已经处于分居状态，否则一方同意奸夫或者奸妇进入住宅由于显然是违背配偶方意志的，不阻却违法性。住宅平稳说往往认为，妻子也是居住者，丈夫不在家时，得到妻子的承诺而平静地进入住宅的行为，即使出于通奸的目的，也不能认为是以侵害侵入住宅罪所要保护的事实上的住宅平稳的样态而进入的，故认为不成立侵入住宅罪是合适的。 笔者认为，在夫妻一方出门在外，另一方同意企图与其通奸的人以平稳的方式进入住宅的，由于没有妨害住宅的安宁，不宜认为构成本罪。当然，在配偶在家的情况下，一方公然违背配偶的意志同意通奸者进入的，应该说已经妨害了住宅的安宁，可以构成本罪。 （四）罪数及竞合 国外有观点认为，侵入他人住宅和盗窃、抢劫、抢劫致人死伤、伤害、杀人、放火等各种犯罪之间具有牵连关系。出于抢劫预备的目的而侵入他人住宅的时候，就是抢劫预备罪和侵入住宅罪之间的观念上的竞合。基于杀人预备的目的的时候，也是如此。(P99)国内有学者认为，非法侵入他人住宅只是为了实现另一犯罪目的，也可以说是实施其他犯罪的必经步骤。因此，只应按照行为人旨在实施的主要罪行定罪处罚，不按数罪并罚处理。(P714)笔者认为，若承认牵连犯的概念，在行为人事先就怀有实施盗窃、抢劫等企图而侵入他人住宅的，非法侵入住宅行为和随后实施的盗窃、抢劫等行为，确实存在手段与目的的牵连关系，按牵连犯处理是合理的。如不承认牵连犯的概念，则由于行为人实施了两个行为，侵犯了两个法益，实行数罪并罚也是合情 合理的。当然，在行为人非法侵入住宅后才产生盗窃、抢劫的意图的，即使承认牵连犯的概念，也不属于牵连犯，而应该数罪并罚。 【参考文献】 高铭暄、马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社,2000. 肖中华.侵犯公民人身权利罪[M].北京中国人民公安大学出版社,2003. 张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社,2000. 〔日〕大谷实.刑法各论[M].黎宏译，北京：法律出版社,2003. 〔日〕大塚仁.刑罚概说（各论）[M].冯军译，北京：中国人民大学出版社,2003. 〔日〕木村龟二主编.刑法学词典[M].顾肖荣、郑树周等译校，上海：上海翻译出版公司,1991. 肖中华.侵犯公民人身权利罪[M].北京：中国人民公安大学出版社,2003. 〔日〕大谷实.刑法各论[M].黎宏译，北京：法律出版社,2003 张明楷.刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社,2003.
［9］ 马克昌：《比较刑法原理――外国刑法总论》，武汉大学出版社，2009年，第109－110页。［10］ 林山田：《刑法特论》，台湾三民书局，1979年，第11页。［11］ 张明楷：《外国刑法纲要》，第71页。［12］ 笔者认为，并非刑法分则条文所规定的犯罪形态就是既遂的形态，如有的国家刑法规定的阴谋犯，就是以犯罪的预备形态为标准形态的，如德国刑法第80条、第83条，参见《德国刑法典》，徐久生等译，中国法制出版社，2000年，第97页。又如日本刑法第78条、第80条，参见《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社，1998年，第30页、第31页。刑法分则所规定的犯罪形态，只是一种标准的以供定罪量刑用的犯罪形态，对于危害性大的犯罪，不必要以其既遂的形态为其标准，如危害公共安全罪，有的以行为实施至一定程度就符合刑法分则条文的规定的形态，就可以直接依据其法定刑论处。［13］ 马克昌：《比较刑法原理――外国刑法总论》，第126页。［14］ 马克昌：《犯罪通论》，第94页。[15] 张明楷：《外国刑法纲要》，第61页。［16］ 肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社，2000年，第6页。［17］ 马克昌：《犯罪通论》，第86－87页。［18］ 肖中华：《犯罪构成及其关系论》，第130页。［19］ 李晓明主编：《刑法学》（上），法律出版社，2000年，第457页。［20］ 张旭：《减轻刑事责任探究》，载《吉林大学社会科学学报》，1994年，第3期。［21］ 马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999年，271页。［22］ 肖中华：《犯罪构成及其关系论》，第83页。［23］ 《德国刑法典》，徐久生等译，中国法制出版社，2000年，第45页。［24］ 刘树德：《罪状建构论》，中国方正出版社，2009年，第25页。［25］ 刘树德：《罪状建构论》，第41页。［26］ 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年，第475页。［27］ 学者们普遍认为刑事责任不同于刑罚，说刑事责任的主要形式是刑罚，参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999年，第3页－15页。笔者赞同这种观点，但在这里为了表述的方便，这不再严格区分刑事责任与刑罚。［28］ 陈兴良：《刑法哲学》，第544页、第593页。［29］ 陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社，1999年，第569页。［30］ 陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社，1999年，第301页。［31］ R?M?昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社，2001年，第10页。［32］ 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年，第569页。[33] 王勇：《定罪导论》，转引自陈兴良：《刑法的价值构造》，第656页。[34] 田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社，2000年，第216页。[35] 陈兴良：《刑法的人性基础》，第565页、第566页。[36] 陈兴良：《刑法的价值构造》，第569—570页。Research on the constitutive facts of crimeAbstract: Modern theory of the constitution of crime in criminal law is develop on the basis of the fact of criminal act, but, the constitutive facts of crime, which is important to criminalization and measurement of penalty, is not given much concern in research and is confused with facts of crime and the fact of crime that confirms t o constitutive elements and even constitution of crime. This paper tries to make clear distinction among these problems and discusses the status of the constitutive facts of crime in criminal law. The author approves than the constitutive facts of crime is the grounds of criminal liability and proposes that the constitutive facts of crime is the objective substance base of the logical relation between criminalization and measurement of penalty. It is important to criminal prosecution and judicial adjudication and is conjunction between the protective function and the guarantee function of the criminal law. In the end, the paper suggests that we should clearly investigate the constitutive facts of crime to ensure justice of criminal prosecution.
以上的两种分类，都与相应的刑事责任相关，如基本的犯罪构成事实则直接按刑法条文的规定量刑，而修正的犯罪构成事实，则依刑法总则的有关规定结合刑法分则的规定处罚。在第二个分类中，独立的犯罪构成事实，则依其通常的社会危害性，依刑法量刑，派生的构成事实，则由其有减轻或加重的构成事实，而在通常的刑事责任的基础上减轻或加重处罚。这两种分类有其交叉的地方，因为基本的犯罪构成事实可能是独立的犯罪构成事实也可能是派生的犯罪构成事实，如故意杀人罪，可以在通常的社会危害程度中的既遂，但也可以是因杀人的手段残忍或其它加重情节而加重处罚的既遂。犯罪构成事实是对量刑有极大的影响，也可以把修正的犯罪构成事实看成是相对于基本的犯罪构成事实的修正而也表现出量刑的轻重，但是这种分类在性质上是有必要的，因为，犯罪构成事实不单单影响量刑，而且也决定了犯罪的形态，也影响了定什么罪（什么样的犯罪形态）上。虽然最终都是体现在刑事责任的轻重上，但实质上还是应该严格区分的，前一种分类主要从犯单个罪的在行为与危害结果的因果关系纵的方面上和主体上来划分的，而后一分类则是以犯罪构成事实在横的方面上的划分。也可以说，这样的分类并非是绝对的。笔者认为，可以把共同犯罪形态的犯罪构成作为一种派生的犯罪构成，而其犯罪构成事实也可划为派生的构成事实，从而单纯地从纵面上和横面来划分犯罪的构成和构成事实。总之，犯罪构成事实是行为的扩展，这一扩展具有十分重要的意义，首先是调和了主观主义和客观主义的观点。主观主义认为犯罪行为是犯罪人危险人格或性格的体现，应处罚的是行为人。而客观主义则重视客观存在的行为，认为行为才是处罚的对象。犯罪构成事实把行为和行为人联系在一起，即有行为人的主观方面，又有行为人的客观方面，两者统一在构成事实之中。其次，仍保持着行为概念的重要机能，而且使理论上的逻辑关系得以实践于客观存在。按西方刑法学者的观点，行为具有实质机能，即无行为即无犯罪，行为是一个逻辑起点。刑法学者W·Maihofer归纳了行为概念的三点基本机能，一是作为基本要素的机能，即行为可以毫无例外地包含刑法上重要的、所有的人格态度；二是作为结合要素的机能，即在构成犯罪论体系时，将违法的、有责的、可罚的这些无价值判断结合起来；三是作为界限要素的机能，即在刑法上并不重要的举动由于不认为是行为，排除在刑法的考察范围之外。[15]犯罪构成事实这一概念，在无行为无犯罪的逻辑起点上，也体现了以上的三种机能，同时，作为刑事责任的根据，把定罪与量刑的逻辑关系与作为实践之中犯罪与刑事责任的因果关系联结在一起。二、罪构成事实的相关关系犯罪构成事实是犯罪行为的事实状态，包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面。犯罪构成事实和犯罪构成具有紧密的联系。犯罪构成是犯罪构成要件的有机统一体，而且犯罪构成也表现为一种行为事实特征的类型，实际上是从诸多犯罪事实中综合概括而成的。但是，犯罪构成事实和犯罪构成存在很大的差异，犯罪构成事实是行为构成犯罪后所表现出来的对定罪量刑有重要影响的行为事实，而犯罪构成则是决定行为成立犯罪与否的标准，两者所属的范畴不同。现代刑法学上犯罪构成理论可以说是在犯罪构成事实的基础上发展而成的，近代的刑法发展，罪刑法定主义的提出是这种由构成事实发展出犯罪构成这一标准的契机。犯罪构成事实本来具有诉讼法上的意义，费尔巴哈从来没有将Tatbestand视为犯罪成立或犯罪成立的要件。……实体法中的Tatbestand仅仅指法律规定的犯罪行为或犯罪事实而已。［16］随着刑事实体法的发展，犯罪构成事实应该随着犯罪构成理论的前进而前进，也应该在实体法上重视构成事实的研究。我国犯罪构成理论认为犯罪构成是决定行为构成犯罪与否的唯一标准，同时，犯罪构成是刑事责任的基础，也是决定犯罪形态的标准。这样，犯罪构成的作为一种标准的意义被扩大，造成了对犯罪理解的一些不必要的混乱。有的学者已经指出，刑事责任的根据并不是犯罪构成这一法定的抽象的犯罪行为的类型本身，而是行为符合犯罪构成这一具体的法律事实。［17］这种主张强调了犯罪构成是行为的类型而不是作为行为事实本身，也强调行为事实必须符合犯罪构成才能成为刑事责任的基础，正是笔者所主张的。但仍有学者主张，犯罪构成是刑事责任的根据，是刑罚适用的前提。［18］还有的学者主张，由于犯罪构成是决定行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。因此，犯罪构成不仅决定着刑事责任的质（有无），而且在 很大程度上也决定着刑事责任的量（大小）。不过，行为人的行为是具备刑法所规定的犯罪构成对于解决刑事责任的大小来说，只是主要依据，而不是唯一依据。［19］这种观点把犯罪构成作为刑事责任的根据是错误的，尽管该论者认为犯罪构成不是刑事责任唯一的根据。关于刑事责任的根据，有人指出，刑事责任的根据是多侧面的、多层次的，其中既有深层次的统治阶级受其物质生活条件支配而形成的刑事政策根据，有哲学基础上的理论根据，也有直接引起和产生刑事责任的法律、事实根据。就刑事责任产生和存在的法律根据和事实根据而言，则是法律规定的，而为某一行为构成犯罪所必须的犯罪构成事实。［20］我们讨论的是作为直接引起和产生刑事责任的法律、事实根据，上述论者所言的犯罪构成事实的含义仍没有脱离犯罪构成而获得独立，与本文的提出的犯罪构成事实的含义不大相同，但是，已经明显的可以看到，这种观点不是把犯罪构成本身作为刑事责任的根据的。这里的刑事责任的根据，是指引起刑事责任、决定刑事责任量定的根据。我们知道，犯罪是刑事责任的基础，没有犯罪就没有刑事责任，但是，犯罪并不是一个空洞的法律概念，而是在现实中有活生生的行为事实的一种现象，必须以一定的客观事实作为它的承载体，而决定刑事责任的量定的根据，除了犯罪构成事实之外，没有其他可以承担这个重任的，不可能在行为事实之外寻找量定刑罚的根据。笔者认为，刑事责任的根据就是犯罪构成事实。我国刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。这个规定所谓的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，正是犯罪构成事实的表现出来的。在犯罪事实中，对定罪量刑没有意义的客观事实自然不能作为刑事责任的根据，如犯罪主体的性别在一般的犯罪中是没有意义的。而犯罪的性质、情节和社会危害程度，只能包括含在犯罪构成事实之中。有的学者认为，作为我国刑法的量刑原则之一的刑罚个别化原则，是刑事责任相适应的原则的派生原则，指审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础，判处适当的刑罚或刑期。［21］笔者认为，刑事责任的根据在犯罪构成事实本身，才能坚持刑事责任相适应的原则和刑罚个别化的原则。犯罪构成是一种行为的类型或行为特征的存在，本身无法区别不同的犯罪之间的性质和社会危害程度。如果以犯罪构成或构成要件作为刑事责任的根据，那么，怎样实现刑责相适应和刑罚个别化，还是一个值得怀疑的问题。犯罪构成事实是犯罪行为与客观世界的作用以及行为主体的主观上的心理状态的表现，在每一个犯罪中，是互不相同的，正是基于犯罪构成事实的差异性，才能有刑责相适应原则和刑罚个别化的原则。
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