时间：2023-04-13 17:08:44
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关键词：民事诉讼，民事调解，调解制度
调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。
一、我国调解制度的历史渊源
调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。
在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。”也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。
在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。
二、我国古代民事调解制度的特点
中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。
首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。
其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。
三、民事调解制度在近现代的发展
在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。
在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。
四、国外调解制度的比较研究
虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类，其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一种称为“
密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。
五、对我国现今民事调解制度的思考与设想
我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：
（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。
（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。
（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调解期限，可
以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。
（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。
综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。
参考文献、注释：
《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
《周礼•地官》
[清]汪辉祖：《学治臆说•断案不如息案》
内容摘要：行政诉讼适用合法性审查原则，但在典型案例中，依合法性审查原则所做裁判，引发司法不适。不能服判息诉，做到法律效果和社会效果的统一；对行政自由裁量权行使产生错误指引；违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。富有审判实践经验的法官，充分利用类推原则等司法智慧含蓄审查合理性实现法律公正要义。合理性审查有其存在的正当基础，合理行政是合理性审查的行政法学依据，妥善化解矛盾是诉讼职能体现，限权功能发挥体现权力制约理念，司法队伍理念认同是实践基础。现行法律规定和实践的脱节，应当引起重视，应通过法律承认，将合理性原则上升至法律规定层面。为克服合理性判断的主观性和相对性之因素，便于指导案件裁判，应将合理标准界定为目的得当、符合规律与情理等具体标准，实现原则合理扩张。
引 言
《行政诉讼法》第五条规定行政案件适用合法性审查原则，而第五十四条却对""和"显示公正的"违反合理撤销或变更，陷入法律自相矛盾困境。在司法实践中，实现个案正义的案例裁判悄然打破现有审查藩篱，扩张至合理性范围。合法审查原则，受制于学理责难和司法实践未严格遵循的双重挤压。合法性审查，不能妥善化解对立矛盾，导致诉讼不适后果，带来审查原则的"含蓄"扩张。法律与实践冲突现状，应当被重视。在透视合法性和合理性差异的基础上研析合理性审查的正当性依据、探讨合理性审查制度的构建，对于行政诉讼维护民众权益、限权功能价值的实现，无疑具有现实的行政诉讼法修改意义。
一、含蓄"例外审"的缺陷：行政审判中的疑难
合理性原则，要求行为符合法律内在精神，即符合法律目的，符合公平正义价值等，属于合乎内在公正标准。通过例证，释明合理性审查排斥在外所带来的司法困境。
1.公正的曲线表达：甘露不服暨南大学开除学籍案
甘露原系暨南大学某专业研究生，提交课程论文时被任课教师发现有抄袭现象。暨南大学依据《暨南大学学生管理暂行条例》第53条第（5）项规定："剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分"，作出暨[20__]7号《关于给予研究生甘露开出学籍处理的规定》。甘露不服一审维持判决、向上级法院上诉。二审法院认为，暨南大学依照《中华人民共和国教育法》、《普通高等学校学生管理规定》授权制定《暨南大学学生管理暂行条例》，并在尊重其陈述权、听证权的基础上做出开除决定，并无违反法律规定，判决维持。
一、二审法院对开除决定进行了严格合法性审查，认定符合法律规定，却并不能让当事人服判息诉。最高人民法院再审后，最终认定暨南大学规定违背《管理规定》第54条的立法本意，属于适用法律错误，应予撤销。
对案件合法性进行审查，而回避合理性审查的问题，人为缩小对具体行政行为审查外延，不能起到服判息诉结果。对条文规定进行适当解释，恰是进行合理性审查的体现，却以适用法律错误的曲线判决进行确认。合理性审查早已悄然突破行政诉讼现有审查原则的安排，影响着法官的裁判理念。
2.限权的错误指引：张某诉工商局撤销变更登记案
20__年6月，山东省a公司与香港b公司合资创办了一家中外合资企业。a公司负责人张某任合资企业董事长。20__年7月，因资金周转困难，a公司引入美国c公司投资，顶替原来b公司股东地位。按照要求将相关材料办理了工商变更企业股东登记。20__年3月，张某工商局，请求撤销工商局变更登记。法院一、二审均判决撤销，理由是：《企业法人登记管理条例实施细则》第44条第一款规定，外商投资企业变更登记注册事项，应提交"董事会的决议"，工商局在没有提交"董事会决议"的情况下，变更行为缺乏"实质要件"。
法院只关注工商登记缺少"董事会决议"材料的形式要件，却忽视外经委已换发《外商投资企业批准书》
和c公司实际投资并参与管理的事实，造成以后营业股东与实际股东不一致的尴尬现实，导致难以顺利进行公司注销登记的局面。法院只注重形式性审查，偏离法律法规的本来目的，给行政机关依法行政以错误的导向，行政诉讼的限权指导价值难以实现。
3.权益的艰难维护：李绍兰诉山东省聊城市劳动和社会保障局工商行政复议案
李绍兰之兄李绍乾在单位突发疾病抢救无效死亡，李绍乾之妹李绍兰作为唯一近亲属承当了全部抢救、丧葬费用。李绍兰向劳保局申请工伤认定。聊城市劳动和社会保障局最终以《工伤保险条例》第17条第2款规定，用人单位未依法申请工伤认定的，"工伤职工或者其直系亲属"可以申请工伤认定，李绍兰是旁系亲属，依法不具有工伤认定申请资格为由，决定不予受理。一、二审法院认为应当适用类推原则，认定李某胞妹享有工伤认定申请资格。
严格依照条文审查，李某当然不具有申请工伤认定资格。《工伤保险条例》精神旨在维护职工及其亲属在受到事故伤害、死亡时获得赔偿以保障的权利。在条文未对职工死亡又无直系亲属规定的情形下，法院审理应当从法律的内在精神出发，做出倾向性判决，实现弱势群体诉求。
合法性审查所做裁判结果，对自由裁量权行使产生错误导向；不能做到服判息诉；可能违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。在司法实践中，富有审判经验的法官，以适用法律错误、类推适用原则等司法智慧避开行政行为合理性审查的字眼的出现，含蓄的、小心翼翼的在对具体行政行为的合理性方面进行曲线审查。在行政诉讼法的修订中，应承认现实存在的合理性审查这一实践形式，以法律强制性方式确立规则，呼应现实法律吁求。
二、原则蜕变的内生需求：正当基础上的扩张
合理性原则在司法实践中自发扩张，潜移默化影响着法官的裁判。如果不具备正当性基础，适当性原则是不能自由生存下去的。适当性审查原则具备服判息诉的诉讼法价值、无缝衔接行政复议的行政法意义等优质实效，应当经立法机关的确认而上升为正式的法律规范。
（一）行政合理性的法理阐释
合理行政是法治行政的基本要求。行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据情况自行判断并决定实施其行为或者不作为以及如何作为的权力。具有如下原则：
1.契合法意，不悖法的内在精神。法律若无明确规定，应结合该法或者相关法的条文，推导应当考虑的事项。比如，水法第27条的规定，禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。该条规定并未写明详细考虑的事项，但从水法总则的规定来看，省级人民政府至少应当考虑以下事项：一是是否有利于开发、利用、保护、管理水资源；二是是否有利于防止水害。
2.遵从事理，考虑行政目标相关事项。要求并非概括，而是具体。例如：水的自然流向；空气中有害物质的自然含量等科学依据；三代旁系血亲不得颁发结婚证的社会科学定律；动力拆除的水上餐车应当受规划法调整的认定事物本质方法；在上班途中遭遇车祸应当认定"与完成工作有关的"的逻辑推理关系等。
3.合乎情理，尊重道德、风俗习惯和民族差异。法律都有其情理依据,偏离这些标准如同欺诈与贪污一样应当否定。"行政机关做出的限期平坟不符合建筑坟墓以怀念逝者的风俗，行为不当；政府制定铺路路线充分优先考虑已有习惯路线，行为妥当。
（二）合理性审查的合理性
1.法律规避现象在所难免。行政机关只要非常讲究形式上符合法律的要求，即符合行政"正当性标准"，容易产生法律规避，导致行政诉讼功能萎缩，司法监督落空。如：在举行听证程序后，对水污染企业进行了数额较大的罚款，却忽略污染已致几十个村庄无水可用的结果，处罚过轻；市政府按照国土资源部《闲置土地处置办法》，将闲置2年的土地无偿收回，却没有考虑拆迁不及时，导致工程延迟的客观因素。司法机关进行合理性审查，对行政人员产生一种心理压力，督促其谨慎行使权利，对相关因素进行适当考虑，起到实质监督作用。
2.行政合理原则依据的存在。行政合理性要求行政机关作出契合法理、遵从事理和合乎情理的行政行为。行政复议能够对合理性进行内部审查。自己监督自己，不能排除自我约束不得力，穷其资源维护自身的弊病。司法合理性审查排除怀疑，有助于树立行政机关公正执法权威。
3.现行诉讼法并未否定合理性审查。现行诉讼法规定，人民法院享有对"显示公正"和""违反合理性原则的不当具体行政行为的司法变更权。囿于崇尚行政权特定的文化背景，合理性审查限定在狭小范围。
（三）诉讼法价值：矛盾化解与司法认同
1.有益于妥善化解矛盾。法院作为居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解决纠纷，形式上化解当事人之间的对立矛盾。依合法性进行审查，法院在很多情形下所做判决不能达到服判息诉的理想效果。为了达到案结事了的司法目的，应进行合理性审查，让当事人服法信理，化解矛盾，实现法律效果和社会效果的统一。
2.审查理念已得到司法队伍的广泛认同。人民法院在司法实践中难以全部排斥对合理性的考虑，只是不能做出司法判断而已。上述案例中法官通过法律适用错误、类推原则适用规避开合理性审查的出现，实质上已考虑到处罚过于严重、法律的法意问题。作为诉讼原则，合理性审查也易于被法律裁判者所接受。
（四）行政法学内涵：限权指导与衔接复议
1.行政自由裁量权需要被制约。行政自由裁量权的灵活性、主动性和创制权利等自身特质，极易导致权力滥用。具有专营性质的特许经营、金融资金贷款的审批等自由裁量情形容易产生权力寻租，滋生腐败。"无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。"在公法中没有不受约束的自由裁量权，司法机关对行政行为进行监督是权力制衡的应有之义。对司法合理性审查会导致审判权过分入侵行政权的质疑，忘记绝对权利导致绝对腐败的真理。
2.有效填补行政法律规范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和内涵均无法避免缺陷。在法律出现漏洞时，"依法行政"原则排除类推适用的运用。当穷尽所有法律规则无法裁判案件时，法律体现之法律原则可以作为裁决之最后依据。虽无"职工死亡且直系亲属不存在情形"的法律规定，但《工伤保险条例》所体现的维护职工及亲属生活利益的本质精神可以作为裁判理由，而认定旁系胞妹的申请工伤认定主体资格。
3.与行政复议的理想衔接。《行政复议法》第1条规定行政复议的目的是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，第5条规定"公民、法人或者其他组织对行政复议不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼"。"不当的裁量行为审查"只有行政诉讼法54条"显失公平"和""的规定，遗漏了大量的行政不当行为。行政复议和行政诉讼脱节，使不服行政复议决定相对人不能就不当行政行为提讼，得到有力司法救济。
三、审查原则的域外借鉴：理念差异下的经验考察
国外合理性审查经历从无到有、从部分审查到全面审查的发展过程。以三权分立的法治理念立国的英美法系，讲求司法权对行政权的制衡，1598年的英国鲁克案首开司法合理性审查先河，以南非"层级递推式"完善为典型过程。大陆法系以德国"比例原则"标准最为彰显。国外在多年的立法与司法实践中形成了先进的理念和完善的制度规范，在国内司法审查原则扩张的探索阶段，选择性吸收先进经验显得尤为必要。
（一）"层级递推路径"：南非历程
英美法系国家经历了从严格不予审查合理性问题发展到原则上对合理性和抽象行政行为加以审查的历程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必须适应拥有广泛授予权力的行政机关事实和平共处的事实,法院逐步对自由裁量权进行审查，其中以南非"层级递推模式"完善趋势最为典型。
南非合理性审查标准的形成和发展都是在的判例中实现的，经历对合理性的初步理解、合理性原则的确立以及合理性的发展三个阶段。
soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在医院政策合理性和资源稀缺性前提下，哪些需要被优先考虑属于政府部门的权限。法院不应干涉政府部门和医院当局基于良好意愿做出的合理决定。法院在判决中阐释了对"合理性"的解释，含蓄地表明了对政治部门的社会政策进行某种程度审查的意愿，并暗示不合理、不真诚的政策是禁不起审查的。soobramoney案被视为是南非法院尝试对合理性问题进行审查的开始。
government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判决中认真阐明：政策必须是平衡现实需要，协调各方利益的,不能无视危机状态人群的生存需要。尤其是处于不利地位的人群。法院审查认定政府的住房计划没有达到"合理性标准"。grootboom案确立的"合理性标准"对政府行为提出了明确的要求，视为合理性审查原则确立典范。
khosa v.minister of social development案。法院在此案适用的审查标准更严格。在该案中,法院衡量了立法排除对永久居民的尊严的影响和政府的立法目的,并认为那些被排除的永久居民的基本生存利益应优先于立法目的，发展至严格审查成熟阶段。
从典型判例历程，可以清晰看到合理性审查标准呈现从无到有，从宽松到逐步严格的发展脉络，发展至对行政行为进行实质正义审查阶段。三权分立为建国理念基础的南非制度不适于移植到我国，但其从初步理解到确立再到原则发展的历程给我国司法审查制度以发展启示：随着法治的进步和行政诉讼理念的日益成熟，合理性审查是司法审查发展的必然趋势。
（二）"比例原则"：德国经典
大陆法系国家都有合理性司法审查内容，其中德国"比例原则"最为彰显，值得我国吸收借鉴并适当移植。
比例原则源于德国的警察国时代。它不再是抽象的法律原则，而是具有规范性质，可以进入司法层面操作，并形成了著名的"三阶理论"即妥当性，必要性和法益相称性。（1）妥当性，是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。其否定情形大致可以总结如下：手段与目的背道而驰；手段所追求的目的超过法定目的；手段在法律上是不可能的；发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是侵害最小的。（3）法益相称性。它要求以公权力对人权的"干涉分量"来断定该行为合法与否，要求对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行"利益衡量"，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多。例如警察考虑到行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪，就遵守了法益相称性原则。
纵观各国对司法审查的态度，在起步阶段都遵循合法性审查内容。随着对行政权本质认识和诉讼理念的不断进步，合理性司法审查成为必然趋势。不同的合理认定标准和裁决方式，给我国现行原则扩张以借鉴。
四、合理审的适度扩张：规则之治下的适当维度
法律须根植于社会生活，并灵活运用于司法实践，方能有效调整社会关系。在公正需求的吁求下，内生扩张的合理性审查原则具备正当基础，法律应对此承认，与社会现实相衔接。在行政诉讼法的修订中，应当承认并改造现实存在的合理性审查标准，以法律强制性变迁的方式确立合理性审查原则，完善行政诉讼司法审查原则。
合理性审查原则，要求在行政诉讼过程中，人民法院正确分配举证责任的基础上，对行政机关所做具体行政行为是否符合若干形式标准进行审查，当一方所举证据不能达到排除合理怀疑的标准时，做出对方胜诉判决的审查原则。法治行政不允许行政机关随意处置其法定职权，所以合理性审查应限定在做出决定的相关法规范围。合理性审查要求必须符合特定的价值标准与认定规则，在正确认定事实的基础之上，做出区别判决。
（一）内心衡评：合理性的价值标准
"盖因合理与否,无法由法律予以规定,全凭法官本公平正义之理念予以判断。但如毫无规则,又会导致司法专断,并使审判自由裁量取代行政自由裁量"。因此应使标准更加具体，克服合理性判断的主观性和相对性之因素。
1.目的得当。自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。就是说,执法者的动机应当是"诚实善意"的,如果行政行为受到"恶意"动机的支配,则行为的目的就成了非法目的,该行为就会偏离"法律目标",而这就从根本上与合理性原则背道而驰。
2.考虑相关事项。相关事项指的是,该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性。比如,申请公务员考试者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据,则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。
3.无不当的不作为。不当的不作为指的是,在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要,决定是否作出某种行政行为的情况下, 如果在某种特定情况出现时,按照合理性原则的要求,该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。
4.法律适用得当。即行政机关在法律适用尺度上是否呈现出的不公正状态,包括如下两种情况:是否作出不合理的解释或是否反复无常。反复无常指的是行政机关没有合法的理由,先后就同一事实作出数个不同的行政决定。变更本身没有合法理由,从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。
5.符合规律与情理。违反规律与情理,行政自由裁量行为就显失公正,如行政机关限期行政相对人在一天内拆除违法建筑,设定这种不合理的期限就是不合理的行政执法行为。
（二）认定规则：合理性的程序判定
1.举证责任的分配：遵循"谁主张，谁举证"原则，无论原告违法还是被告合法都是被告的主张，若被告不能证明，就推定原告行为合法，但不意味着原告不承担任何证明责任。在合理性审查中，原告承担相应证据证明被告行政行为不合理性有合理怀疑，之后举证责任转移至被告，由被告论证自己行政行为的合理性。
（1）原告承担推进举证责任，证明自己符合条件。
（2）原告应当承当的特殊说服举证责任。在行政赔偿诉讼中，原告应当证明因受侵害遭受损失的事实；原告应当对其提出被告在作出被诉行政行为没有认定而与该行为的合法性有关联的事实承担举证责任。
2.举证标准：行政诉讼具有灵活性、中间性和多元性的特征，应根据不同行政案件情况，确立多元性的证明标准。一般情况下，适用"清楚而有说服力的证明标准"。对行政裁决行为进行合理性审查时，适用优势证明标准。对于限制人身自由的行政处罚、停产停业和吊销证照的决定等对行政相对人权利有重大影响的行政行为的合理性证明应当适用排除合理怀疑的证明标准。
3.条文设计：可比照德国《行政法院法》第114条规定："行政机关获授权可进行自由裁量时，对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题，法院亦可审查"。设计我国《行政诉讼法》第××条：人民法院对具体行政行为是否符合法律规定和授权目的进行审查。
法院在充分听取双方意见后，作出如下判决：
(l)裁定驳回。原告对被告行政行为合理性的合理怀疑举证不能,法院裁定驳回原告。
(2)维持判决。被告行政行为合理或未属显失公正。
(3)驳回诉讼请求判决。被告行为不合理而未显失公正,判决维持又有支持不合理行为之嫌。
(4)撤销判决。被告,其行为显属不合理。
(5)变更判决。行政处罚显失公正的,可判决变更。
结语
司法审查原则的扩张，带来行政审判权利的扩大，加强了对行政权的制约，似乎陷入部门权利之争的泥淖，但审查范围的扩张实质上带来的是普通民众诉权与实体权利的扩张、民主地位的提高。历史上的任何点滴进步并不是一蹴而就的，需要循序渐进的过程。西方国家合理性审查从1598年的鲁克案首开其端到20世纪初的相当成熟，经历了漫长的发展过程。中国的司法实践必然会随着司法理念的升华和队伍素养的提升，逆向推动立法进程，实现从审查合法性发展到适当范围的合理性审查，由具体行政行为向抽象行政行为审查的扩张。
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【摘要】 环境公益诉讼伴随着环境问题的日益严峻而引起关注，作为一个还没有法律规定的制度，在理论和实践上我们需要谨慎对待，尽管我国司法实践中也出现了环境公益诉讼案例，在制度还未确立的情况下，某些做法是需要做法律上的探讨的。环境公益诉讼的必要性已经没有争议了，关键问题是制度的设计，对于环境公益诉讼原告的主体资格问题，是当前急需解决的问题，这也是必要的探讨。本文仅作些探索的分析，而不是为制度设计何种主体具有原告的资格，我们首先需要将问题解释清楚，使设计出的制度能够在实践中发挥作用。
伴随着环境问题增加，我国的环境公益诉讼日益受到关注，理论和实务上都有很多探讨，司法实践中也已经有了一些探索。这些理论为我们建设环境公益诉讼提供很多的构想，有很多可以借鉴的观点，这些成果的对发展公益诉讼是有益的。这方面的争论很多，现在还没有形成比较统一的观点，我们国家在环境公益诉讼制度上的建设还是比较少的，当然，就某些地方而言，已经作出了一些实质性的探索，如昆明市中级人民法院等设立环境保护审判庭。关于这方面的案例也不断出现，如20__年北大师生诉中石油公司松花江水污染案、20__年海珠区检察院诉洗水厂水污染案和华清嘉园小区绿地环境公益诉讼案等。这些案件也暴露初我们国家在这方面理论建设的一些不足，因而建设我国的环境公益诉讼制度，是需要有完善的理论基础的。实践上，陈国庆、蔡守秋、吕忠梅等一批学者也积极为此提出议案。
一、从利害关系看主体问题
公益诉讼是指与自己没有直接的利害关系，诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益。[1]公益诉讼与私益诉讼的划分来源于罗马法，相对与私益诉讼而言，公益诉讼是为了保护公共利益而提起的诉讼。当然，去绝对的划分公益诉讼与私益诉讼是没有意义的。我国现有的的法律体系中没有关于环境公益诉讼制度的规定，《环境保护法》中也没有赋予公民、法人因行政机关因环境公益受损而提起行政诉讼的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提讼。”这就是说非利害关系人无权提起行政诉讼的，能够的原告只能是认为自己的权益受到行政行为侵犯的公民、法人或者其他组织，民事诉讼法中同样没有环境公益诉讼的规定。但是我们要看待当前法律制度不是是否规定了环境公益诉讼，而是对于诉讼主体而言，环境公益诉讼在现有的法律环境下认定原告是否合乎我国现有的法律规定。
环境公益诉讼的目的是保护社会的公共利益，对未发生的法律损害事实加以排除，是环境问题危害性认识的一种必要救济方式。民事诉讼中提出过诉的利益理论，这个理论在形成之初便是一个重要概念，诉的利益是诉讼的前提之一，是对诉讼的形成的一个必要要件，当事人只有具备诉讼利益，才能进行诉讼，否则，法院将不予受理。[2]事实上，这是一种在民事上应用很多的理论，但在建立环境公益诉讼则不能完全按照此理论确定主体，因为环境破坏并非必然造成他人的实质侵害，环境破坏却又会对公共环境产生影响。没有利益就没有诉权，在环境公益诉讼中，这种利益是体现在公共利益之上的。诉讼中，有利害关系的主体是诉讼主体，而审查主体时，不是必然要对是否是直接受害者这样的主体资格加以区分，而且事实上要区分是否是环境破坏产生的直接承受者是很难的，之前便已说过，公益与私益没有绝对界限的。
我们要了解的是，在环境公益诉讼中，不是必需以发生实质性的损害为前提，我们只需要对环境的状况进行合理的判断，认定其有环境破坏的可能，便可提讼，即根据判断的情况将损害扼杀在萌芽状态，这是“用较小的司法投入保护了更大范围的社会利益，节约了社会资源”。[3]环境公益诉讼从一定程度上看需要有预防性，在提讼时不是必须发生损害后果才有资格提讼的，判断其诉讼利益即为具有发生危害的可能性。危害的结果有可能还未产生，此时的诉讼主体并没有受到损害，用利害关系来确定是不具可操作性的。
二、公益诉讼的分类问题
公益诉讼都是有争议的，对其分类自然有很多。现在很多有关探讨在概念上的争论，是对理论划分的争论，这些划分的主要是根据不同的实际操作情形来分门别类，很多是直观的，从概念上来区分的。环境公益诉讼的划分有很多，有的学者就根据针对的主体不同，即是否是针对行政机关提起的诉讼，将公益诉讼划分为行政公益诉讼和民事公益诉讼。[4]关于公益诉讼适用的到底是什么样的制度，也有不同的见解，主要在于适用民事诉讼还是行政诉讼，还有的学者就提出诉讼制度应当是特殊的制度，用特殊的司法程序来规范。
区分诉讼的种类在于更好的进行诉讼管理，作为法律这一手段，其中的平等与公平当然是被考虑的基本因素。我们所看到的环境保护在司法上的不足是有某些直接的环境问题的受害人，基于各种原因，不愿提起公益诉讼，而如果非直接的受害者来提讼，他们并不是直接的利益受损者，在诉讼被告方看来是不公平的。从诉讼主体的地位上来看，双方并不平等，原告方是公民，属于私权利，如根据民事和行政诉讼的分类，被告方如是行政机关则
是行政公益诉讼，这种公私对抗的司法模式显然是不公平的。有的学者在此引入国外的“私人检察总长”制度，即赋予的原告方私检察长的身份，代表公众，使得双方能够达到平衡。[5]事实上在现有的分类基础上，如原告方被赋予了检察长的身份后，而若被告方是民事主体，诉讼又是民事上的公益诉讼，那么双方地位又不平等了。环境公益诉讼应当是一种特别的诉讼，它的形成在于维护社会的公共利益，因而其提讼的主体是代表社会的全体成员，针对环境问题，要求获得环境的利益，这是一种维护个人与环境破坏者以及政府机关平衡的方式。[6]
我们要区分的只是关于原告是否合乎对社会公共利益的维护，是否能够达到利益的平衡。从实践上看，公益诉讼是一种公共资源配置的诉求，而不是个人利益的诉讼，现在在实践中的很多案例多是区分不清的。20__年12月7日，北大六师生针对松花江环境破坏，向黑龙江省高级人民法院提讼，要求法院判决被告赔偿100亿元人民币用于设立松花江流域污染治理基金，以恢复松花江流域的生态平衡，最终法院口头拒绝受理本案。这起案件是以维护公共利益兼提出赔偿请求的案件，一般来说，提出赔偿请求便不是公益诉讼，但此案提出赔偿目的是为了社会环境的公共需求，也可以是公益诉讼。本案最终没有受理，这也是当前许多环保案件所面临的情况，由于我们国家没有法律规定环境公益诉讼原告的地位，现有的制度也是没有授权某个主体原告资格。实践中有也有受理了的案件，如华清嘉园小区绿地环境公益诉讼案，但是在这些案件表现为个人利益的诉求，参照更多的是民事诉讼制度，严格的说，这些并不是环境公益诉讼。我们建立的不一定是一个脱离民事和行政诉讼的制度，只是没有必要对其中的分类做过多的细化，区分的过于清楚反而是一种束缚，环境公益诉讼“只是一种与原告资格认定相关的诉讼方式和手段”。[7]
三、主体的确定问题
原告资格的认定是环境公益诉讼的核心问题，赋予何种主体的原告资格，实践中有许多不同的见解，主要包括公民个人、环保团体机构、检察院等几类。扩大主体的范围也是许多人都接受的观点，还有的学者提出，不应明确具体的诉讼主体，而是采用特别方式来确定主体。王灿发教授就提出，可以通过某人，由法院请示最高院作出司法解释，来明确控告权的诉权性质。环境公益诉讼的产生即是由于许多利益相互冲突的结果，环境公益诉讼在于协调这些利益，既然是一个还没有形成的制度，那么实践的探索显得尤为可贵，司法实践中检验这对冲突的调和。从现实来看，是可以大胆假设的，但需要小心求证。
1、公民个人。公民个人作为社会运行的直接参与者，积极参与实行社会管理是有利于规范得到实行的，但是这种广泛性的参与权却不一定能带来广泛的解决。现有法律中关于公民个人参与的规定过窄，实际操作很难，现有的政治和司法环境下，公民个人作为诉讼主体，显得比较弱势，而规定中又缺乏激励机制，在法制观念不够健全的今天，期望公民个人积极参与环境公益诉讼是很难的。个人参与诉讼的不足还在于，“个人诉讼是一种勇敢者的诉讼,当勇敢者缺位时就会导致环境损害所涉及的环境公共利益无法得到保护”。[8]因而环境公益诉讼制度需要调动公众参与诉讼的积极性，协调公民个人与其他主体之间的不平衡关系。
2、环保团体和组织。环保机关参与诉讼，相较于个人来说，有更强的组织性，能更大程度的发挥自身的专业能力。但是这种参与是环境污染和生态破坏发生之后的参与，很难预防和弥补环境损害的发生。我们国家现在的环保组织的发展虽快，但仍然在起步阶段，组织力量还很薄弱，就专业性、管理规范性、参与性等众多方面而言还有欠缺。但是其具有很多较其他主体更大的优势，最明显就在于组织性和专业性，作为环境问题的参与者，其作用是不容忽视的，至少在监督上有无可替代的优势，这种监督是因其在各个关系中是比较中立的一方。
3、检察机关。由检察院提起环境公益诉讼是现在较多人接受的观点，而且在实践中也有很多案例即是检察院提讼的，利用国家机关来规范环境诉讼自然是能够更好的促使纠纷解决。汪劲教授认为，“公权力运行过程中的体制和机制因素是影响和制约环境立法、行政与司法的关键因素”。这个公权力在机制中，利用国家机关相互来制约彼此，这是对公权利的充分利用，但交给国家机关，不是必然交给检察机关，作为环境公益诉讼的原告方，检察机关的制约是很多的。首先，提出检察机关作为原告是认为检察机关已是现有的公诉机关，是一个有公诉权的国家机关，但从法律地位上来说，这只是由于其有法律赋予的公诉权，这个权利同环境公益诉讼的权是不同的。检察院是在行使国家追究和处罚犯罪的权限，当然，国家也是可以在此基础上再赋予检察院环境公益诉讼的权利的，但是这和检察机关的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊乱。其次，作为一个公诉机关，检察院对环境问题的专业性显得不足，环境问题不但包含法律问题，还有技术问题，就现在来说检察院还欠缺这方面的能力。
环境问题涉及经济、政治、法律等众多的问题，我们需要的是众多方面的合理联动发展，环境法律制度的设定也需要充分考量这些因素，我们可以利用的法律资源也是相当丰富的，因而原告的主体并不限于上述几类，具体是检察机关或是其他主体，需要进一步认证的，可以说，现在的争议未必不是一件好事。
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[1] 梁慧星等著，《关于公益诉讼》，载自吴汉东主编，《私法研究》(第1卷)，中国政法大学出版社20__年版，第361页。
[2] 参见胡建森，《行政诉讼法修改研究》【m】，浙江大学出版社，20__年版。
[3] 见王太高：《论行政公益诉讼》，载《法学研究》，20__年第5期。
[4] 见别涛，《环境公益诉讼的立法构想》,载《环境保护》，20__年第12期。
[5] 张晓玲，《行政公益诉讼原告资格探讨》，载《法学评论》，20__年第6期。
[6]张艳蕊，《公益诉讼的本质及其理论基础》,载《行政法学研究》，20__年第3期
关键词：附带民事诉讼；价值；精神损害赔偿；在逃犯；共同被告
根据我国《刑事诉讼法》第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这是我国法律对刑事附带民事诉讼的规定。刑事附带民事诉讼就是指人民法院在依法追究被告人的刑事责任的同时，根据被害人等提出的赔偿诉讼请求，附带解决由于被告人的犯罪行为给被害人造成的物质损失而引起的损害赔偿问题的诉讼活动。从本质上说刑事附带民事诉讼仍属于解决民事权利争议，主要解决刑事案件中的民事损害赔偿问题，故应受民事法律调整，在实体上具有独立性，在程序上受到民事诉讼法的许多规定制约,因此，附带民事诉讼是一种特殊的民事诉讼。［1］关于刑事附带民事诉讼制度，在学术界一直颇有争议，在司法实践中也存在着诸多问题，因此，笔者在此对刑事附带民事诉讼的相关问题进行探讨。
一、刑事附带民事诉讼制度的价值
刑事附带民事诉讼自设立之初,就引起法学界的广泛的讨论和争议，该制度在司法实践中也暴露出一系列问题,有人主张废除该制度,实行刑民分离。［2］但笔者认为，刑事附带民事诉讼有其存在的价值，不能因在实施中存在着一些问题而轻易废除，而要不断地对其行完善，使其价值得到实现。
（一）刑事附带民事诉讼具有降低诉讼成本，提高诉讼效益的价值
“在国家司法资源相对稀缺的前提下，只有将有效的司法资源进行合理地配置，才能达到既不损害公共目标的实现，又能提高审判活动经济的最佳效果”。［3］用经济效益理论对刑事附带民事诉讼活动进行衡量，其有降低诉讼成本，提高诉讼效益的价值。笔者认为刑事附带民事诉讼的经济效益主要表现在两个方面：
1.节省法院方面的费用支出，节约审判人员的精力及时间。刑事附带民事诉讼是将刑事诉讼与民事诉讼由一个合议庭合并审理，法院在审理被告人犯罪行为的同时审理由犯罪行为导致民事赔偿问题。从而避免了分别审理产生的调查和审理上的重复，即节省了法院的费用开支，也节约了审判人员的精力及时间，从而提高了工作效率。
2.节约原告的诉讼成本，最大限度保障受害人的合法权益。首先，根据我国民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证”的原则，原告主张自己的权利，必须要耗费大量的人力、物力及时间收集证据。而根据我国刑事诉讼法的相关规定，犯罪行为的举证由公诉机关承担。在刑事附带民事诉讼中，由于犯罪行为与侵权行为是同一的，因此，一般情况下，公诉机关在收集证据证明犯罪行为的同时，也同时证明了侵权行为，从而减轻了原告收集证据的压力，节约了原告因收集证据而花费的人力、物力及时间。其次，根据我国刑事诉讼法的解释的相关规定，人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费，这项规定减轻了原告的经济压力，更有助于保障经济困难的受害人的诉讼权利。
（二）刑事附带民事诉讼的实施能使受害者得到及时有效的赔偿
在刑事附带民事诉讼中，国家运用公权力惩罚犯罪的同时 ,被害人可以借助国家机关有效的侦查手段获取证据，及时提讼，必要的情况下采取财产保全措施,从而使国家、公民、法人及其他组织的合法财产遭受犯罪行为的侵害而得到及时有效的赔偿。如果没有刑事附带民事诉讼制度，当国家公民、法人及其他组织的财产遭受犯罪侵害时，只能等待刑事案件审结后再提起民事赔偿诉讼，因时间拖得太久，既不利于被害人收集证据，也有可能导致被告人或承担责任的人隐匿、转移财产。同时由于被告人已判刑，对赔偿持消极的态度，影响赔偿。
（三）刑事附带民事诉讼制度有利于正确处理案件
在刑事附带民事诉讼中，将刑事部分与民事部分合并进行审理，首先有利于查明案情，分清责任，正确解决民事赔偿问题。由于处于前位的刑事诉讼的证据标准更为严格，因此将使附带民事诉讼的审理在认定事实和适用法律上也更为准确，有助于维护司法权威。其次，有利于法官根据被告人的赔偿态度，全面考虑犯罪情节，正确适用法律惩罚犯罪。“在解决被告人刑事责任问题的时候，将被告人的赔偿态度作为其悔罪表现的情节充分考虑，无疑具有积极意义。”［4］我国刑法规定，被告人认罪、悔罪的态度和表现是决定从轻处罚的一个酌定情节，是决定是否适用缓刑、减刑和假释的一个必要条件。在刑事附带民事诉讼中，根据被告人的赔偿态度酌情考虑对其判处的刑罚，一方面能使被害人的利益得以及时实现，另一方面，可以达到教育、改造犯罪分子的目的。
二、侵害他人人身权的附带民事诉讼赔偿应包括精神损害赔偿
2000年12月4日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯，而遭受物质损失或财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”此条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼，人民法院不予受理。” 2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”。由此可见，我国最高人民法院对刑事诉讼法关于刑事附带民事诉讼制度的司法解释，明确规定了不包含精神损害赔偿。此种否定精神损害赔偿的司法解释引起了我国法学界的极大争议，有学者认为，此司法解释忠于我国的刑事诉讼法，是合理的。有的学者认为，这种解释不符合刑事附带民事诉讼的实质，也与我国的民事制度不统一。笔者认为，结合我国刑诉法及其解释及我国民事法律相关的规定，侵害他人人身权的附带民事诉讼赔偿应包括精神损害赔偿，理由如下：
（一）保证刑事法律规范与民事精神赔偿制度互相衔接、协调一致的需要
我国《刑诉解释》第一百条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”这就明确规定了附带民事诉讼的法律适用问题，不仅适用刑法、刑事诉讼法，还适用民法通则、民事诉讼法等。我国民法通则关于侵害他人人身权的赔偿中包含了精神损害赔偿。《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并且赔偿损失。”这一规定虽然对涉及“四权”方面的精神赔偿予以确认，但范围过窄。为此，2001年3月8日最高人民法院颁布《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释［2001］7号)，规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害。向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理；（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。” 2010年起实施的《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”对于该条应当这样理解，由于犯罪行为同时侵犯了他人的人身权益或财产权益的，在追究侵害者的刑事责任的同时，还可以追究他的侵权责任。该法第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”结合该法第四条的规定，应当理解为：如果犯罪行为人侵害了他人的人身权益，造成他人严重精神损害的，则该犯罪行为人应承担的侵权责任不仅包括财产赔偿责任，而且包括精神损害赔偿责任。因此，我国民事法律明确规定了侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被害人可请求精神损害赔偿。再结合《刑诉解释》第一百条关于附带民事诉讼的适用法律，我们不难看出，由于犯罪行为侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人提起附带民事诉讼时应当包含精神损害赔偿。
（二）贯彻民事法律有损害就有赔偿的基本精神的需要
从法理上讲，犯罪也是一种侵权行为，且比民事侵权性质要严重得多。在民法规定的侵权行为所造成的精神损害应承担民事赔偿责任的情况下，对于犯罪这种严重的侵权行为给他人造成的精神损害，显然更应当承担民事赔偿责任。被告人的犯罪行为由于侵犯了自然人的生命权、健康权、人身自由权、名誉权等人身权利，具有相当的社会危害性，且触犯了刑法，因而依法应予以刑罚处罚。但被告人的犯罪行为往往又同时使被害人人格尊严受损，名誉降低，或迎接未来生活的信心受挫，或丧失面对未来挑战的勇气，从而精神上遭受极度痛苦，乃至影响未来的正常的学习、工作和生活，根据刑法对被告人的犯罪行为定罪量刑，甚至根据案情判决赔偿被害人的有关物质损失，这些尚不足以抚慰被害人。在许多刑事案件中，如、侮辱、诽谤等刑事案件中，被害人遭受的精神痛苦远远大于一般的民事诉讼中的精神损害。如果法律对较轻的民事侵权尚且规定受害人可以得到精神损害赔偿，那么对因犯罪行为受到伤害的受害者进行精神损害赔偿则在情理之中。
三、追加在逃犯为附带民事诉讼的共同被告
在附带民事诉讼中，我国法律对追加在逃共犯（本文所指在逃犯是指刑事拘留在逃和批捕在逃)为共同被告未作明确规定。在逃共犯能否作为刑事附带民事诉讼的被告人，审判实践中一直争议不休，分歧较大，主要有两种意见。一种意见认为应将在逃犯列为附带民事诉讼共同被告人，公告送达附带民事诉状及开庭传票，缺席判决他们承担民事赔偿责任。另一种意见认为，在逃犯不是适格的附带民事诉讼共同被告人。笔者同意第一种意见，即追加在逃共犯为附带民事诉讼的共同被告人。理由如下：
（一）符合我国民事法律的相关规定
根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条及《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定：二人以上共同实施的侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。各连带人对债权人承担全部的债务，从而更好的保护被害人的权益。因此，从民事的角度而言，共同犯罪中的各犯罪嫌疑人属于共同侵权人，在刑事附带民事诉讼中，他们都是适格的被告，不能因为犯罪嫌疑人在逃而失去附带民事诉讼被告人的资格。因此，法院应当追加在逃犯为刑事附带民事诉讼的被告，公告送达附带民事诉状及开庭传票，缺席判决他们承担民事赔偿责任。相反，如果把在逃犯和在案犯的民事赔偿分开判决，由于是共同侵权，法院判决时便无法恰当的分担各侵权人的责任，在逃共犯归案后又做出了民事赔偿的判决，对于两个独立的判决，无法合并执行，此时，客观上斩断了各侵权人的连带责任，对被害人是不利的。
（二）符合民事诉讼证据规则
刑事诉讼涉及公民人身权益，其标准为“排除合理怀疑”，这与民事诉讼的证明标准不同，民事诉讼属私人之间的权利纠纷，诉讼规则应定位为“高度盖然性”［5］或“证据优势”［6］证明标准，保证效率。因此，在附带民事诉讼中，只要有足够的证据显示在逃共犯确实参与了共同侵权行为，就应该可以追究其民事责任。事实上，如果没有证据证明其有犯罪嫌疑，也不可能对其刑事拘留拘或批捕。诉讼制度以公正和效益为两大基本价值取向。根据《刑事诉讼法》的规定，任何人不经审判不得认定为有罪，但在民事诉讼方面则只要有足够的证据，就可以追究其民事赔偿责任。共犯在逃的目的就是为了逃避法律的制裁，不能由被害人来承担在逃共犯恶意逃避制裁所引起的不利后果。
（三）有利于充分保护被害人的合法利益
在附带民事诉讼中，不追加在逃共犯为共同被告，如果在案犯赔偿能力有限，那么，由于共同犯罪行为导致的被害人的合法利益的损害就得不到及时、全面的赔偿。因此，为了使被害人尽快得到全面的民事赔偿，笔者认为，法院应当追加在逃共犯为附带民事诉讼的共同被告，判决他们对被害人的损失承担连带赔偿被责任。具体操作是，首先在案犯在其赔偿能力范围内进行赔偿，在逃犯有财产的，其财产应赔偿剩余的部分。如果在案犯有足够的赔偿能力，法院应判决其应与在逃犯承担连带赔偿责任，在案犯作为连带责任的承担者，应先对被害人进行全面的赔偿。对于在逃犯应承担的赔偿部分，等在逃犯归案后，再由法院根据他们在共同犯罪中的地位和作用，确定具体的份额，对先赔偿者给予补偿。
综上所述，笔者认为，刑事附带民事诉讼有提高诉讼效率、降低诉讼成本，对刑事被害人能够及时赔偿等价值，因此不仅不能废除，而且应当加以完善。2000年12月4日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中排除刑事侵权精神损失赔偿请求不妥，与我国的刑事及民事法律的相关规定有冲突，应加以修改，明确规定刑事附带民事诉讼中可以包含精神损害赔偿。另最高人民法院也可以做出相应的解释，将共同犯罪中在逃犯纳入刑事附带民事诉讼案件的共同被告。这样即有利于法律的统一实施，也有利于刑事附带民事诉讼制度价值的彰显。
注释：
［1］陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社第254页。
［2］付真真：《论刑事附带民事诉讼制度的废止》，都市家教，2009.5
［3］李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999.61
［4］郑高键：《刑事附带民事诉讼制度的价值取向》，河南省政法干部管理学院学报，2005年第3期，第122页。［5］毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》，1999年第2期。
［6］毕玉谦：《举证责任分配体系之构建》，《法学研究》，1999年第2期。
参考文献：
［1］肖衡. 张高彬:《我国刑事附带民事诉讼中精神损害赔偿的理论与实践》，《广西政法管理干部学院学报》，2010年11月。
［2］陈光中主编：《刑事诉讼法》北京大学出版社 2002年1月第1版。
［3］肖建华：《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》，《法学研究》2001年第6期。
［4］周伟:《刑事附带民事诉讼时效的依附性》，《法学杂志》，2001年第6期。
［5］潘 徐宗新：《刑事附带民事诉讼应当引入“精神损害赔偿制度”》《嘉兴学院学报》第15卷第5期。
［6］张君：《刑事附带民事诉讼的合理性探讨》，刊于2002年《法律适用》第6期。
［7］奚玮 叶良芳：《刑事附带民事诉讼制度的法理反思》，刊于（中国民商法律网）2002年12月2日。
［8］扬琳：《附带民事诉讼应注意把握的几个问题》，刊于1999年《法学天地》第2期。
［9］庄乾龙：《对若干问题的疑问》, 《阿坝师范高等专科学校学报》，2011年12月。
关键词：离婚诉讼；婚姻法；房屋所有权归属
一、按揭购房的含义及其性质
1.按揭购房的含义
按揭指就是在购买商品房是资金不足采取贷款的方式购房的方式，其具体是个人购买的房产具有房屋产权证、能在市场上流通交易的住房或商业用房时，自己支付一定比例首付款，其余部分已购买的房产作为抵押，向合作机构申请的贷款。按揭人将房产的产权转让给按揭受益人，以此作为还款保证，那么按揭人在还清贷款后，受益人则立即将作为还款保证的房屋产权转让给按揭人，在这个过程中，按揭人享有房产的使用权①。这便是按揭购房的含义。
2.按揭的性质
按揭法律性|是指按揭作为一种担保方式，在民法上上是否享有独立的地位，其权利和地位应表现为什么样的内容。笔者认为按揭的性质跟狭义的让与担保相似。
让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将一定的担保物的权利先行已转给担保权人，当债务人不履行债务时，担保人可就担保物的价值直接受偿的制度。但是让与担保存在广义与狭义之说。本文的让与担保说是指狭义让与担保，即通过买卖的形式来达到信用授受的目的，债权人没有请求返还价金的权利，债务人则可以通过支付一定的金额而请求返还自己所让与标的物的权利。按揭虽然跟让与担保有一些相似之处，但也存在差异，按揭并不完全符合让与担保说。
二、几种常见的按揭购房形式及其分析
1.婚前一方办理按揭房屋手续，婚前或者婚后办理了房产登记，婚后共同还清贷款的
《婚姻法司法解释三》第十条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用共同财产还贷的，不动产登记在首付款人名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归登记一方所有，尚未还清的债务为登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相应的财产增值部分，离婚时由登记一方向另一方补偿。可见此时按揭房屋归办理产权登记一方。
2.婚后夫妻一方父母支付首付款，登记在子女名下的，夫妻共同还贷的
该房由夫妻二人婚后购买，虽然登记在一方名下，但是双方共同生活，说明该房屋为是为了解决双方居住问题而购买。同时虽然首付款为一方父母所付，但是法律在一方面的规定存在漏洞，婚姻法司法解释三虽然规定了一方父母出资购房，登记在自己子女名下，视为对子女的赠与。可是该条款并没有区分父母是全资还是仅仅支付首付款的情形。故该房屋应作为夫妻双方的共同财产处理。
3.婚前一方办理按揭购房，首付款已付，办理产权登记，婚后双方共同还贷但没还清
对于这种观点理论上存在两种观点，一种认为依据最高法出台的 《婚姻法司法解释二》第二十一条的规定离婚时双方尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房产有争议且协商不成的，人民法院不宜判决该房屋所有权的归属。主张不能分割。另一种认为根据物权法的不动产自权属登记之日取得所有权，主张可以分割。我国综合采取了这两种观点认为原来的物权不是完整的所有权，但是婚后一起还款可以看作为是夫妻双方有转化为共同财产的合意，是共同财产，采取这一点的同时又强调登记还是物权取得主要条件。
4.房屋的增值部分
对于增值部分在司法实践中存在着不同的观点。一种观点认为按揭购房之后用共同财产还贷的，其增值部分应该被视为夫妻双方的共同财产，应该平均分割。另一种观点认为夫妻一方按揭购房则该房是其个人财产，其增值部分也为其个人财产，但是用夫妻共同财产还贷的行为是另一方对该房产保值所做的贡献，因此应该为他做出适当补偿。笔者认同第二种观点，其体现了公平公正的原则。
综上所述，尽管法律规定了婚姻关系存续期间取得所有权的财产为夫妻共同财产，但这只是一种推定，如果夫妻一方婚前按揭够房婚后用婚前个人财产偿还全部贷款的，即使其婚才拿到房产证，此时我们也应当认定其为他的个人财产，而另一方不能从对方那里获得赔偿。
三、离婚诉讼中的按揭房屋分割的处理对策
1.完善房屋产权登记制度
物权的公示公信制度，即保护善意第三人的利益，确保经济往来的安全，物权法以物权公示原则为基础确立了不动产登记的公信力及登记权利的正确性推定的法律规则。②在这种公示原则下房屋的权属证明的相关内容反映了房屋权属的形态。推定房屋的所有权人为产权登记的所有人。这就要求我们完善登记制度。通过不断完善登记制度能够有效减少离婚诉讼中的房产纠纷。
2.夫妻双方应该重视婚前财产协议
当今社会的离婚率不断上升，夫妻双方在办理结婚登记之前，签订婚前协议对婚后可能到来的问题有一个预防措施，从而能够解决一些问题。因为种种原因，社会还不是普遍能够接受婚前协议。我们应该认识到婚前协议的签订并不是婚姻的绊脚石，也不可能会去破坏夫妻感情。在办理结婚登记之前明确约定自身利益，有利于使婚后生活的权利义务变得明晰，减少财产因素对婚姻的破坏，更有利于维系婚姻关系稳定。
结论
按揭房屋的分割问题一直是法院审理离婚案件的焦点问题，由于地方环境的不同，相同的案件不同地方的法院审理结果也有差异。本文从按揭购房的性质出发，通过案例分析不同案件的处理方法，探讨不同情况法律是如何规定的，最后通过一些切实可行的对策来解决这类案件，尽自己的微薄之力。笔者认为我们重视婚前协议的同时如果能够完善房产登记制度，将有助于我国离婚案件中的按揭房屋法律问题的解决。
注释：
笔者所称的法律责任是指法定的权力行使主体或作用对象违反法定的职责或义务时应当承担的不利后果。具体而言，一方面是法定的权力行使主体不履行或不认真履行法定的职责时，应当承担相应的法律责任;另一方面是法定的权力作用对象不履行或不认真履行法定的义务时，亦应承担相应的法律责任。区分法律责任体现的是权义责相一致原则。依法理，任何主体在拥有和行使一定的法定权力时，必须相应地履行一定的法定义务，而权力的行使与义务的履行又必须以明确的责任承担来保证。就刑事诉讼法律监督而言，权力的行使主体是检察机关，权力的作用对象是侦查机关(包括检察机关)、审判机关及刑罚执行机关。明确区分刑事诉讼法律监督的法律责任，既包括明确权力行使主体即检察机关不履行或不认真履行法定职责时应承担相应的不利后果，又包括权力作用对象即侦查机关、审判机关及刑罚执行机关不履行或不认真履行法定义务时应承担的不利后果，而且这种不利后果应该是严格的而不是随意的，是明确的而不是含糊的，是刚性的而不是柔性的，是能执行的而不是可期待的。在笔者看来，没有法律责任约束的权力是“摆设式的权力”，同样，没有法律责任约束的义务是“摆设式的义务”。从现行刑诉法的立法设计来看，一个致命的硬伤是对权力行使主体是否切实履行法定职责及权力作用对象是否履行法定义务缺乏刚性的责任约束。这是刑事诉讼法律监督约束力软弱、作用效果不佳的一个重要原因。从这个意义上讲，刑事诉讼法律监督运行规范化的一个十分重要的必要条件就是明确区分法律责任。
二、权力行使具有调和性
所谓调和是指事物内部各构成要素合法、合理，要素之间无梗阻、无矛盾、无冲突、协调一致。笔者所称权力行使具有调和性，是指检察机关中承担刑事诉讼法律监督相关职能的部门在法理上不存在与刑事诉讼法律监督不相容的矛盾或冲突。换言之，承担刑事诉讼法律监督相关职能的部门既不能同时扮演“监督者”与“被监督者”的双面角色，也不能同时兼具“运动员”与“裁判员”的双重身份。笔者之所以强调刑事诉讼法律监督权力行使具有调和性，是因为宪法和法律既赋予了检察机关职务犯罪侦查职能与诉讼职能，但同时又赋予了检察机关刑事诉讼法律监督职能。侦查职能、诉讼职能与刑事诉讼法律监督职能从宏观上讲是相对的权能，两者的身份尤如“监督者”与“被监督者”、“运动员”与“裁判员”，是一对矛盾的双方，在一般的法理意义上两者不能兼容。如果这种不能兼容的权能由检察机关同一个职能部门承担或行使，则既会削减刑事诉讼法律监督职能的作用，造成诉讼职能与诉讼法律监督职能的“内耗”，又会难逃检察机关既当“裁判员”又当“运动员”的“两面角色”之嫌，从而在一定程度上影响检察机关的执法公信力。需要特别指出的是，在理解和把握权力行使主体具有调和性时，应着重把握好以下三点:一是诉讼职能与诉讼法律监督职能在一般法理意义上之所以不能兼容，其根本原因是存在“两面角色”或“双重身份”的内在矛盾。二是诉讼职能与诉讼法律监督职能不能兼容，是相对的，而不是绝对的。诉讼职能与诉讼法律监督职能不能相容，指的是诉讼职能与诉讼法律监督职能整体上的不能兼容，但诉讼法律监督的部分职能与诉讼职能则可以兼容。是否存在有碍司法公正之嫌是评判诉讼职能与诉讼法律监督具体职能能否兼容的根本标准和依据。换言之，如果存在有碍司法公正之嫌，则两者不能兼容;如果不存在有碍司法公正之嫌，则可以兼容。我国现行刑诉法第54条规定，在审查环节对非法证据应依法进行排除，这充分说明了诉讼职能与诉讼法律监督的具体职能并非绝对不相容。三是承担刑事诉讼的职能部门可以承担法定的部分刑事诉讼法律监督职能，但不应承担刑事审判法律监督职能。刑事诉讼职能之所以与刑事审判法律监督职能不能兼容，是因为如果两者兼容则存在“双重身份”的利己之嫌，这与检察官客观公正义务［5］不相容。
三、权力行使手段法定且适当
一般而言，权力的有效运行往往要借助一定的手段，手段是体现权力作用强度和促进权力运行效果的重要保证。刑事诉讼法律监督权是一项重要的检察权能，其规范运行要通过法定的手段来保证。从法理上讲，法律如果不赋予权力行使必要的手段，则该项权力就不可能运行，实际上该项权力也就成了虚设的权力。法律如果赋予权力行使的手段不明确，则容易造成手段的滥用，最终导致权力的滥用，造成司法无序的混乱局面。在笔者看来，如同权力配置一样，在赋予检察机关刑事诉讼法律监督手段时，既不应唯少、又不应唯多，而应以适当为原则。唯少则不利于刑事诉讼法律监督职能的发挥，唯多则容易造成权力的滥用，适当则要求手段种类适中，能最大限度地满足刑事诉讼法律监督的需要，最大限度地促进刑事诉讼法律监督职能的发挥。正是从这个意义上讲，实现刑事诉讼法律监督规范化必须适当配置法定的权力行使手段。
四、信息资源充分共享
就刑事诉讼法律监督而言，往往由于监督的事后性，一般很难做到同步监督，监督效果往往大打折扣。能否及时监督在一定意义上对监督效果起着决定性的作用，而及时监督的首要前提之一是信息收集反馈要及时迅速。在刑事诉讼法律监督中，信息是“触角”、“传感器”和“信号源”。可以说，如果刑事诉讼法律监督缺乏必要的信息，则其应有的效果很难体现。从信息与刑事诉讼法律监督的相互关系进一步来看，理论上，信息的封闭性越强，则监督的效果越弱;信息量越少，则监督的效果越小;信息获取越迟，则监督的效果越差。相反，信息的开放性越强，共享度越高，则监督效果越好;信息量越多，则监督效果越突出;信息收集反馈越及时，则监督效果越明显。实现刑事诉讼法律监督运行的规范化，一个很重要的方面就是要确保信息资源充分共享。需要指出的是，笔者所强调的信息资源充分共享包含三层含义:其一是迅速、准确、全面地收集信息;其二是收集的信息及时反馈;其三是信息的全面互通和充分利用。
五、配套制度机制健全完备
由于法律本身所固有的滞后性和粗疏性，因而任何一项权能的实际运行要想实现法定的预设价值，取得预期效果，离不开多方面的支持和保障，而其中健全完备的制度机制又是十分重要的方面。可以说，如果制度机制不健全、不完备，权力的实际运行就不可能顺畅，权力的作用效果就很难达到预期目的。司法实践中，制度机制不健全、不完备存在明显的弊端，主要体现在三个方面:一是投入成本的增加;二是隐患瑕疵的增多;三是资源的浪费。就刑事诉讼法律监督而言，笔者认为健全完备制度机制至少应包括以下五个主要方面:一是发现机制;二是监督制约机制;三是纠错机制;四是责任追究机制;五是保障机制。应当指出的是，“制度机制是理性构建的产物，也是利益平衡的产物。制度利益直接联结当事人利益与社会公共利益，对它的衡量是利益衡量的核心所在。”因此，制定健全完备的制度机制，必须充分考虑其制度利益与利益平衡，保持制度机制的利益理性。
六、高素质的检察队伍
关键词：保证期间诉讼时效除斥期间
一、引言
保证，属于人的担保，是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证制度，不仅具有促进交易，确保交易安全的作用，而且还更有利降低交易成本。保证制度的完善与否在相当程度上反映着一个国家交易的信用水准。在保证制度中，保证期间是保证合同的一项重要内容，直接关系到保证责任的存废。然而，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）对保证期间的规定却未尽合理与周详；学界虽从96年来对此有所探讨，但深入系统全面研究者甚少；在审判实践中，人民法院对保证期间的有关法律问题认识也不尽相同，造成同一类型的案件判决结果却有天壤之别。因此，本文试图从我国保证期间的产生渊源及创设保证期间制度的本旨入手，对保证期间的分类、性质及其与诉讼时效的关系进行阐述，旨在求得对该问题的较深认识，并希望这将对保证制度的立法与实际操作的不断完善有所裨益。
二、保证期间的概念
1994年4月15日最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发（1994）8号）第10条、第11条规定了“保证责任期限”。这是我国法律文件中最早出现相似保证期间的概念,但其并没有明确定义保证期间或保证责任期限的概念。1995年颁布《担保法》,正式从法律上确立了保证期间制度，其中涉及“保证期间”的一共有6条，即第15、22、23、25、26、27条，但同样也没有对保证期间做出定义，而仅对保证期间的订立和效力做出原则性规定。
保证期间的界定与保证期间的定性，一直是学界中非常有争议的问题，而如何界定其定义与保证期间的定性密切相关。故准确界定保证期间的含义是非常重要的，它直接关系到保证期间的定性和正确适用。然究竟何谓保证期间？笔者认为，所谓保证期间就是指保证合同当事人的约定或依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间中，债权人应当向债务人提讼或仲裁（在一般保证中）或向保证人(在连带保证中)主张权利。逾此期限，债权人未提起上述主张的，证人则不承担保证责任。可见，保证期间构成债权人请求保证人承担保证责任的保权利消灭的法律后果。关于保证期间的概念，笔者认为，应从以下几个方面加以把握：
第一，保证期间原则上由保证合同的当事人自由约定。“从合同关系自身来讲，合同及其法律所保护的是当事人之间的信赖与期待，实现意思自治的理念”,这同样适用于保证合同。《担保法》第15条把“保证期间”的约定作为保证合同的一个基本条款；当合同没有确定或确定不明确时，按合同漏洞的补充原则由法律加以补正。
第二，保证期间是债权人应当主张权利的期间。在该期间内保证人未主张权利的，保证人则免除责任。因此，本质上，保证期间是一项旨在维护保证人利益的制度。
第三，债权人主张权利的对象及方式因保证方式不同而有所不同。在我国保证制度中，存在一般保证和连带保证两种形式。但因保证形式不同，要求主债权在保证期间应主张权利的对象和方式而有所不同。连带保证中，债权人应在保证期间向保证人提起权利要求，而在一般保证中，权利主张的对象是主债务人，方式仅限于诉讼或仲裁，这是由一般保证的自身性质即保证人所享有的先诉抗辩权所决定的。
第四，从法律后果来看，保证期间的经过具有消灭债权人的权利的法律效果，但其效果取决于在该保证期间内，债权人是否对主债务人或保证人主张权利。一方面，若债权人未主张权利的，则保证人逾期则免除保证责任。另一方面，在债权人按上述对象和方式主张权利的，保证人也未必一定承担保证责任。如在一般保证中，若主债务人在主债权人提讼后完全适当地履行了主债务，则保证人不承担责任；若主债务人未完全适当地履行了主债务，即便保证期间已结束，保证人也仍然承担保证债务。
有些学者认为保证期间，亦称保证责任期限，是保证人承担保证责任的起讫期间.笔者认为,虽然此后半句“保证责任期限，是保证人承担保证责任的起讫期间”不容置疑，但前半句把保证期间和保证责任期间划上等号，此种提法值得商榷。对于保证责任有两种不同范围的理解：一、广义的保证责任，即在保证合同成立时立即产生，保证人于主债务人届期不履行债务时须承担得以自己的财产代债务人清偿债务的法律后果，因此在实际保证债务产生前就存在，即所谓的“无债务之责任”。二、狭义的保证责任，即保证债务,在主债务届履行期(连带责任中)或主债务人财产经强制履行仍未果（一般保证中）才产生。因而，保证责任期限也存在广义保证责任期限和狭义保证责任期限之分。然而，保证期间既不同广义的保证责任期限也不同于狭义的保证责任期限。
首先，从字面上理解，保证责任期限，顾名思义就是保证责任存在的期限，只要存在保证责任就有保证责任期限的存续。可见，保证责任期限起始于保证责任的产生，并随保证责任的消失而终止。广义的保证责任期限是自保证合同成立之时起算。虽然在连带保证中，保证债务期限的起算点与保证期间的起算点是一致的，均从主债务的履行期限届满时开始，但按照《担保法》第25条之规定保证人承担保证债务的前提条件是主债务履行期限届满主债务人不履行债务，但主债务履行期限届满并不是保证债务的充分条件，除此之外，还需要法院强制执行仍未能得到履行。即在一般保证中，保证人的保证债务只有在主债务履行期届满，在约定的期间或法律推定的期间（即保证期间）内积极主张权利（只能是诉讼上权利）而得不到履行时开始。而且，在保证期间内债权人向主债务人提讼或仲裁的（一般保证中）或向保证人主张（连带保证中）保证债权，则保证期间因此而早于约定的期间提前结束，但保证责任期限并不因此而结束。即使超过保证期间，保证人仍然可能承担责任。例如一般保证合同中当事人约定保证期间为主债务履行期届满后一年。债权人因主债务人在主合同履行期10个月仍未能履行，遂向法院提讼，此时保证期间终止，而保证人开始承担保证债务是在胜诉后经法院强制执行仍未果之时。其次，《担保法》舍弃了在其之前适用的“保证责任期限”的概念，而以“保证期间”来取而代之，不能说没有理由。无疑，这是立法技术的一个进步。立法上尚且抛弃“保证责任期限”的概念，学术界又何必抱残守缺？再次，混淆这两概念容易模糊了保证期间与保证债务的诉讼时效的界限。保证责任期限实际上从保证责任产生之时算起直至保证债务得到履行或诉讼时效届满，其中狭义的保证责任期限与保证债务的诉讼时效应是重合的。而一般保证债务的诉讼时效自保证期间届满之后才开始计算。因而区分保证期间与保证责任期限有利于明确保证债务的诉讼时效。最后，混淆这两个概念容易使人将保证期间误认为诉讼时效。由于保证责任期限与保证债务的诉讼时效存在紧密的联系，将保证期间混谈为保证责任期限的结果可能导致保证期间与诉讼时效的混淆。当前关于保证期间的性质的争议不能说与此没有关系。综上所述，保证期间与保证责任期限显然不是一个概念。前者是根据当事人的约定或法律的推定，债权人应当向主债务人或保证人主张权利的期间；而后者是保证人承担保证责任的起讫期间。然而，有些学者却将它们相混淆，究其原因大概是《担保法》出台前的最高人民法院的《规定》中本来不准确的“保证责任期限”在作怪吧。
三、保证期间的意义与价值
各国民法有关保证的立法中，在保障债权实现的同时，为促使债权人及时地行使对保证人的权利，以平衡债权人和保证人之间的利益，促使这种担保方式发挥社会经济作用，均对保证效力作一定的时间限制。详细地说来，设定保证期间的意义在于：
首先，保证期间的实质是一项保证人利益的制度，这是立法上平衡保证人与债权人利益的结果，是由保证合同的性质所决定的。保证合同的履行，是发挥保证制度社会功能的中心环节。立法者在做出权利分配时，必须依照正义的价值进行判定和取舍，以寻求保证制度中保证人、债权人主债务人三方之间的权利衡平机制。债权人的合法权利应予保护外，在公平的理念上，保证人的合法权益也应予保护。众所周知，保证合同是单务、无偿合同。在保证关系中，只有存在保证人承担保证债务、债权人并不负对待给付义务，即保证人对债权人承担保证债务，债权人并不对此提供相应代价。“有偿的约定承受保证契约之订立者，非保证契约。”若不对债权人的权利行使加以适当限制，则保证人在保证关系中的地位则极其不利，而债权人似乎可以肆无忌惮地行使权利。而债权人及时行使权利对于保证人的利益是至关重要的，因为债务人的财产状况随时可能发生变化而把债务转嫁给保证人。因此立法中才设定保证期间制度，以求对保证债务的诉讼时效作进一步限缩。这样，如果债权人在保证期间内及时对债务人提讼或者申请仲裁，可以有效地控制和执行债务人的财产，使保证人免于日后可能承担的责任。即便在连带保证中，若债权人及时向保证人主张权利，在保证人履行了保证债务后，也可以及时地向主债务人行使代位追偿权。如果债权人不及时行使权利，一旦债务人的财产发生变化丧失履行能力，保证人在履行了保证责任后，则再也无法行使代位追偿权了。因此立法上根据诚实信用原则和公平理念设立相应的救济手段，在评估当事人各方利益，并在此基础进行平衡。设定保证期间，从立法上向保证人倾斜的体现，将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或是长期处于随时可能承担责任的财产关系不肯定状态,同时也可抑制因债权人怠于行使权利而主债务人财产状况可能出现恶化，以致影响到保证人的追偿权的实现。因而保证期间是一项旨在维护保证人利益的期间制度。
其次，敦促权利人积极行使权利。债务及时顺利地得到履行是合同当事人和立法者的共同愿望，同时也可稳定经济秩序和促进社会经济的发展。保证具有单务无偿性，而且由于保证合同为从合同，根据主从债务的特点，保证债务的诉讼时效的中断往往随着主债务诉讼时效而中断，如果仍只适用对债权人的债权行使进行限制的诉讼时效制度，则显然对于保证人过于苛刻。对于债务人行使保证债权过于宽容，对促使债权人利益行使权利不利。总之，保证期间将保证人的责任承担作出限缩，一旦保证期间届满保证人将免除责任，以免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，从而敦促了债权人及时行使权利。
再次，保证期间是保证合同中当事人意思自治原则和保证制度的信用基础的必然要求。保证合同的订立当事人意思自治，是当事人的意志结果。当事人在保证合同中约定保证期间也正是当事人“意思自治”的集中体现。另外，保证人之所以同意或愿意提供单务、无偿的保证，是基于相信主债务人有良好的信用和足够的清偿能力，即信任关系。然而这种信任关系是基于保证合同订立前的事实判断，因而，这种信任不应是永久的、无期限的，而应有时间限制，法律允许并鼓励保证人约定容许债权人不行使权利而仍将承担保证责任的期间。
最后，保证期间有助于推动保证制度的发展。保证期间将保证人的保证责任限定于一定的期限内，在很大程度上确认了保证责任的风险范围，有利于减轻保证人的责任，有助于解决觅保难的现象。
总之，保证期间通过当事人约定将债权人的权利主张限定在一定的期限内，增强了债权人及时行使权利的紧迫感，有助于避免保证人长期处于可能承担债务的不利状态，避免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，可以抑制因债权人因怠于行使权利而可能因债务人财产状态恶化而危及保证人的利益。这也是保证制度信任基础的内在要求和合同意思自治的集中体现，是立法上利益分配平衡的结果。
四、保证期间的分类
就目前世界各国现存的保证制度来看，保证期间因其产生方式不同，可分为约定期间，催告期间和法律推定期间三种。
所谓的约定保证期间是指当事人的保证合同中明确约定的保证期间，学者通称之为定期保证期间。如我国《担保法》第15条规定：“合证合同应当包括以下内容：（一）……；（五）保证期间；（六）……”
催告保证期间是指保证合同当事人没有约定保证期间或有约定但约定不明确或无效的情况下，在主债务履行期届满后，保证不催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确立的合理期限。如我国台湾地区民法典第753条规定，未约定保证人承担保证期间的，保证人在主债务人的债务清偿期届满后，得定1个月以上相当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求，债权人在保证人的催告期内对债务人不为审判上的请求，则保证人免其责任。我国《担保法》没有此类规定，但此之前最高人民法院的《规定》第11条也规定了催告保证期间。
法律推定保证期间是指当事人在保证合同中没有约定保证期间或约定不明确或约定无效的情况下，根据法律任意性规范加以补正，即依法律规定以主债务履行期届满后的一定时期为保证期间。如我国《担保法》第25条、第26条规定，法律推定保证期间为6个月，始于主债务履行期届满，止于6个月届满之日。目前，学者大多称之为“法定保证期间”，但笔者认为不甚准确。该法律规定实属于法律上任意性的规范，作用在于补充当事人缺少约定。而“法定”却使人误解为法律强行性规范。
五、保证期间的性质
从立法上看，各国均未对保证期间作出定义，更没有对其性质作出明确界定。然而明确保证期间的性质，对保证期间的正确适用意义重大。在我国《担保法》出台后，我国法学界关于保证期间的性质众说纷纭，显然这场争论主要是围绕着《担保法》第25条、第26条之规定而展开的。关于性质之争，总结起来，大致有以下几种观点：
第一种观点：第25条、第26条中6个月保证期间届满的后果是保证人的保证责任免除，保证人将获得免责的法定事由，债权人则丧失胜诉权，因而具有时效的功能，故属诉讼时效。第二种观点则认为《担保法》第25条6个月之规定应属特殊的诉讼时效，而第26条之保证期间则属除斥期间。第三种观点则坚持上述二者间均属除斥期间。第四种观点则认为“保证期间既非诉讼时效，亦非除斥期间，并无必要强求将其归入诉讼时效或除斥期间。”笔者亦同意最后这种观点。
（一）保证期间不属于诉讼时效。
所谓的诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。在传统民法或民法理论中，诉讼时效又称消灭时效。因而诉讼时效与保证期间是两个性质完全不同的概念，二者区别较为明显：1、规范目的不同。诉讼时效起源于罗马法裁判官法上出诉期限，目的在于通过对民事权利的限制，督促权利人行使权利加快民事流转，并有利于维护稳定的社会经济秩序。史尚宽先生称：“时效制度之设，在于尊重久已继续之事实状态，即在于社会秩序的维持。”保证期间的设定则不然，而基于保证制度中平衡当事人利益的考虑，立法上向保证人斜倾以维护保证人的利益的结果，避免债权人因怠于行使权利而加大保证人的风险。2、规范的性质不同。诉讼时效制度的目的，在于维持社会的现有秩序，全属法律强制规范，因此当事人不得以法律行为加长或减短，也不得预先抛弃时效的适用。时效适用若允许预先约定或抛弃，则无异于对诉讼时效制度的根本否定。总之，即诉讼时效属法定期间。然而，正如本文所论述保证期间属约定期间。3、起算点不同。消灭时效以有权利而不行使所造成的事实状态为基础，因而起算点为权利人知道或应该知道权利被侵害之时。而保证期间自从主债务履行期届满时开始起算。4、是否适用中断、中止延长方面也不同。诉讼时效，属可变期间，可以由于一定的法定事由而发生中止、中断或延长。而保证期间为不变期间。保证期间原则上由当事人约定是契约上的合意，如果法律规定保证期间可以发生中断、中止或延长，显然有悖于当事人的意思自治原则。5、法律效力不同。依世界各国（除日本外）普遍做法，诉讼时效届满，消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已，实体权本身并不因此而丧失。而保证期间届满，债权人尚未主张权利的，则保证人免除保证责任，债权人丧失的是实体权利。
（二）保证期间亦非除斥期间。
除斥期间，是指法律规定某种权利预定存在的期间。权利人在此期间不行使权利，期间届满，便发生该项权利消灭的法律效果。史尚宽先生认为德国民法中有两种：一种是纯粹的除斥期间，“完全不认有中断及不完成之事由者”，即绝对意义上的不变期间，期间不适用中断、中止或延长；另一种是混合除斥期间“容许准用关于时效之规定或特别另定其中断事由者”，即相对意义上的除斥期间。据此，有学者认为我国《担保法》第25条6个月之规定属混合的除斥期间，而第26条6个月之规定则属一般的除斥期间即纯粹的除斥期间。姑且不论保证期间的性质如何，就其依据而言，混合除斥期间是无从谈起的，“我民法未为此区别”。除斥期间与保证期间虽均系一定期间不行使权利而发生权利消灭的效果，然二者规范方式性质等大有不同。1、规范目的不同。除斥期间制度创设立理由，与时效相同，旨在维持社会之现有秩序。因除斥期间经过而消灭权利，是以行使权利而原秩序为之变更，以不行使权利而原秩序为之维持，故除斥期间旨在维持原事实状态或关系。如本文先前所述，而保证期间的创设的本旨并不在维持社会秩序，而是在于平衡保证制度中当事人的利益，维护保证人的利益。2、规范性质不同。虽然二者均属不变期间，但除斥期间为“法定之不变期间”，而保证期间为约定不变期间。即便适用法律推定的期间，也只是法律对当事人意思自治的补正，本质上仍属当事人意思自治，而非“法定”。3、就期间起算点而言，除斥期间自权利发生之时计算；而保证期间自主债务履行期届满之日起计算。在一般保证中，此时保证债权尚未存在。4、就客体而言，因除斥期间而消灭的，均为如撤消权、解除权等形成权。而因保证期间而免除的是一种可能的保证责任，即保证期间所指向的是请求权，债权人请求保证人承担保证债务或向主债务提讼或仲裁决不是形成权。
值得注意的是，我国《担保法》第25条规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。对此，有学者欢呼“无疑是对传统民法理论的突破”。姑且不论此立法科学与否，就我国民法理论而言，将保证期间视作除斥期间是无从谈起的，更不能说是“对传统民理理论的突破”之混合除斥期间。
（三）保证期间乃是保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。
综上所述，保证期间确有其自身的特点，无论将其归属于诉讼时效还是除斥期间都是不准确的。保证期间可以作为一种独立的免责期间或特殊的权利行使期间，即不必强求其在诉讼时效或除斥期间内“对号入座”。
本文认为对于保证期间的定性不能仅要从个别法律条文内容出发，而更应考察设立保证期间的制度目的及其功能，并结合相关立法规定，才能对保证期间的性质有较准确的认识。首先，在保证制度中设定保证期间制度，其目的在于缩短保证人保证责任不明确的期限，减少保证人的风险，以保护保证人的利益，从而在债权人和保证人之间寻求某种利益上的平衡，同时，也敦促债权人积极行使权利。其次，保证期间的设立的根本在于保证合同双方的自由意志，基于双方的意愿。从保证合同成立来看，保证合同是单务无偿的合同，是基于信任的合同，保证人基于主债务人之间的信任关系而提供担保，相信主债务人有足够的偿债能力和良好的信用。再次，在此期间，债权人未主张权利的，保证人将不承担或不再承担保证责任，即债权人丧失权利。
因此，保证期间实质上为保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间。所谓“失权条款”，即“当事人约定在一定期间内不行使其权利，其权利即归消灭者。”“失权条款”约定于合同中，当当事人不履行合同约定时,不再需要当事人意思表示,则当然失去一定权利的条款。如在分期付款销售中,按约定买方如拖欠履行的,则买卖即失去效力,买方有返还标的物的义务,而卖方则不返还已收的代价。按我国《担保法》规定，保证期间为保证合同的基本条款之一。若合同中没有约定的，则按第25、第26条由法律推定加以补正。若债权人在主债履行期届满未能在保证期间内主张权利的,则当然丧失权利,将不能向保证人享有保证债权，即保证人免除责任。
六、保证期间与诉讼时效的关系
（一）保证期间“中断”的质疑
我国《担保法》第25条第二款后句规定，在保证期间内“债权人已提讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”由此有学者据以认定保证期间为诉讼时讼时效，也有学者因此认为此条6个月之规定为混合除斥期间。
立法如此规定，其用意不外乎为了弥补保证人享有的先诉抗辩权之足。一般保证人在主合同未经审判或仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任（《担保法》第17条、第2款），而债权人向法院或向仲裁机构申请仲裁所需的期间，若允许保证人免责，则对积极行使权利的债权人未免过于苛刻，故在保证制度中置入中断。然而上述立法理由，却存在难以自圆其说的漏洞。
首先，诉讼时效中断是指时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归于无效，待时效中断事由消除后，诉讼时效重新计算。“时效中断者，时效进行中因行使权利之事实而致已进行之期间全归无效之谓也。”可见，“中断的规定”实质上是指法律规定保证期间重新计算。即适用诉讼时效中断的立法意旨是指已经经过的保证期间统归无效，保证期间在诉讼或仲裁后重新计算。而所谓的保证期间，正如本文先前所述，是当事人通过约定或法律推定为债权人设定主张权利的期间，逾期债权人未主张权利，则保证人将不承担保证责任，另一方面也促使债权人在期间及时主张权利的目的。因此，显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人主张权利的期间。“经过的期间统归无效”既与设立保证期间的宗旨相悖的，也对保证期间法律性质的全盘否定；不仅否定了当事人约定保证期，也否定了法律推定的保证期间。
其次，保证期间，如上文所述，是指保证人能够容许债权人积极主张权利的最长期间。在一般保证中，债权人一旦在保证期间内向主债务人提讼或仲裁，虽剩余保证期间则失去作用，但保证债务的诉讼时效并不立刻开始作用，这是由一般保证人所享有先诉抗辩权所决定的，在主债务人财产未经强制执行未果前，一般保证人可以拒绝债权人对债务人主张保证债权，即在此之前，保证人不存在承担保证责任，当然保证债务的诉讼时效无从谈起。因此立法上考虑主债务的先诉行为所需时间可能因保证债务的诉讼时效届满而危及到债权人的保证债权的意旨，实属子虚乌有。所以，笔者认为第25条中断之规定乃属立法上的画蛇添足。
再次，笔者注意到我国《担保法》只有在第25条对一般保证对“中断”的规定，因而在连带保证中并不适用中断。既然保证期间作为统一完整的制度，而立法却将一分为二，部分适用，另一部分却不适用，不仅缺乏理论依据，亦不合逻辑。
因此，笔者认为，保证期间是保证合同当事人约定的失权期间。债权人逾期未主张权利的，则保证人将不承担责任，保证合同效力丧失；若债权人在保证期间内主张权利的，保证期间因完成“历史使命”而提前终止，保证责任的承担将不受保证期的制约。关于保证期间用产品质量检验期作为比较可能最为贴切不过了。我国《合同法》158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应在检验期内将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。”一旦在该约定期间提出了异议，质量检验期间将失去作用。此时诉讼时效开始作用。与此不同的是，在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，保证债务与诉讼时效须等到主债务经强制执行未果后，而在连带责任中，保证债务在主债务届满时就起算，诉讼时效亦同。
综上所述，本文认为，“中断”之规定乃属立法上画蛇添足举。然而这个纰漏却成为保证理论争议和实践纠纷的重要原因之一，同时也体现了我国保证立法技术未尽成熟。（二）保证期间与保证债务诉讼时效的起算点。
保证期间的起算点为主债务履行期届满之时，这是由保证性质的从属性与补充性所决定的。即使当事人约定保证期间早于或等于债务履行期限的，则约定无效或者说没有法律意义。当然这里所说的“无效”是指保证期间的约定无效，而不是“保证期间无效。若主合同中当事人没有约定主债务履行期限的，根据《民法通则》第88条及《合同法》第62条之规定，债权人可以随时要求债务人履行债务，但应当给予对方必要的准备时间即“宽限期”，债权人通过要求债务人履行债务并提出合理的宽限期使本来不明确的主债务履行期得以确定。故保证期间的起算点得以宽限期届满而确定，即应从主债务宽限期届满之日起计算保证期间。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》也确认了这一点。
诉讼时效与保证期间是保证中不同的两种期间制度，故二者起算点是有所不同的。虽然在连带保证中，保证债务的起算点，与保证期间的一致，均从主债务的履行期届满之时开始。但在一般保证中，二者是有所不同的。一般保证的保证人在主合同未经审判或仲裁，并经强制执行仍未有结果前，对债权人可以拒绝承担责任，除非保证人依《担保法》第17条第3款丧失先诉抗辩权。因此，一般说来，在主债务经强制之前，一般保证的保证人不负保证债务，亦谈不上保证债务之时效。因此，在一般保证中，保证债务的诉讼时效始于债务人的财产经强制执行仍未有结果之时。
(三)保证期间与诉讼时效的关系
按《担保法》第15条之规定，当事人应在保证合同中约定保证期间，但该约定必须明确且合理。约定的合理，不仅指该约定不能使债权人行使权利极度困难或不能，而且不能违背法律强制性制度和规范，否则约定无效。例如保证期间的约定超过诉讼时效的限制，否则，超过部分无效。原因在于“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益。”约定的保证期间的主债务履行期届满的也应为无效，因为其约定实际根本上否定了债权人的权利，有悖于诚实信用之原则。意大利民法典第2965条规定“通过协义确定失权期间，而该期间使一方当事人向他方当事人行使权利极度困难，则该协议无效”。
在保证制度中，存在两个诉讼时效，一是主债务的诉讼时效，二是保证债务的诉讼时效，但二者均属普通诉讼时效，即2年诉讼时效。根据不同保证方式的性质，保证期间与诉讼时效之间关系有所不同。在一般保证中，保证期间直接受主债务的诉讼时效的约束，而在连带保证中保证期间则直接受保证债务的诉讼时效的约束。在实践中当事人在保证合同中约定出现保证期间短于、等于或长于诉讼时效的三种情况，而各种情况下双方关系又会如何呢？一、保证期间短于诉讼时效。当这种情况出现时，保证期间相对于诉讼时效，更能发挥出对债权人的抑制作用从而对保证人起蔽护作用。只要债权人未在保证期间内主张权利的，即使保证债务或主债务的诉讼时效仍未结束，保证人免除或将不承担保证债务。而在连带保证中，若债权人在此期间向保证人主张债权的，则保证期间提前结束而不复存在，而保证债务的诉讼时效也发生中断，重新计算，从此不受保证期间约束。二、保证期间等于诉讼时效。此时保证债务的诉讼时效（连带保证中）或主债务的诉讼时效（一般保证中）与保证期间完全吻合。如果债权人在此期间内未向保证人行使权利，则不仅丧失保证债务或主债务的胜诉权，而且保证债权的实体权也消灭。然而，如果由于主债务时效中断当然导致保证债务的时效的中断（仅限于连带保证中），从而打破保证债务的诉讼时效与保证期间的重合，形成保证期间短于诉讼时效的情况。三、保证期间长于诉讼时效。在实践中，当事人约定保证期间长于诉讼时效并不少见，特别是在一些商业银行所制定的标准合同文本中更为常见，甚至还出现保证期间“直至主合同项下的债务全部还清为止。”在这种情况下，诉讼时效不及于保证期间的，债权人在诉讼时效内未主张权利的，则丧失胜诉权。那么，时效结束后的保证期间是否有效，须视保证人是否援引时效完成来抗辩。若保证人抗辩的，则余下的保证期间名存实亡。若保证人不予抗辩或明确表示放弃，则余下的保证期间依然有效，债权人认可在保证期间内主张其权利。但如果法律允许这种约定，保证期间不仅无以发挥对诉讼时效的限缩和抑制的作用，使保证人处于随时可能承担债务的不利处境，而且等于承认当事人可以以约定的方式事先排除法定的诉讼时效的作用。这不仅有悖于保证期间设立的本旨，而且也有违背“时效期间不得以法律行为加长或减短之，并不得预先抛弃时效之利益”原则的嫌疑。因而，笔者认为，当事人约定的保证期间超过诉讼时效的，立法上应对超过部分作无效处理的规定，即保证期间的约定不得超过2年，否则超过部分无效。
七、《担保法》中关于保证期间立法的不足与完善
反观我国《担保法》，其中涉及“保证期间”的条款共有6条，即15、22、23、25、26、27条。
其中,《担保法》第22条是关于“保证期间”内债权人依法将主债权转让给第三人，保证人是否继续承担保证责任的规定；第23条则是“保证期间”内债权人许可债务人转让债务的，保证人是否承担保证责任的规定。显然，这里的“保证期间”，应理解保证合同成立之后，保证合同没有终止前的期间，而不应仅限于保证期间。主债权或主债务转移给他人，保证人是否继续承担保证责任，应以保证合同成立之后为起界点，否则，保证人的利益可能遭到损害。当然，如果保证债务超过的诉讼时效或在保证期间内债权人没有主张权利，而致使保证人免除保证责任之承担的，保证合同终止后主债权之转让则无关保证人的利益了。因此，对于《担保法》第22、第23条“保证期间”并没有确切地表达其立法旨意，亦容易造成对保证期间的误解，故笔者认为“保证期间”应改为“在保证合同存续期间内”才较为妥当。
至于《担保法》第27条的“保证期间”之规定，显然与第25、26条之规定也是不同的。结合第14条我们不难理解其内涵，即最高额保证主债务所发生的期间。而根据第14条，所谓额保证是指债权人与保证人约定就主债务在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人在此限额内提供保证。因此，最高额保证一般来说均约定有主债权债务发生的期限。如果未约定“一定期限”的，则保证人可能将在最高限额无休止地为债务人提供保证。为了避免这种严重地影响保证人正常经营活动后果的发生，并根据保证的单务性无偿性特点，《担保法》第27条规定保证人享有随时的终止权。只要通知到达债权人，无需债权人的同意，该最高额保证的实际保证范围将确定，即保证人将仅对通知到达前所发生债权而受保证合同约束。因此，《担保法》第27条之“保证期间”乃是立法者对第14条“一定期限”之笔误。为了避免引起认识上的混淆和实践中的偏差，笔者认为，《担保法》第27条的“保证期间”应修改为“主债权发生的期限”。这里需要指出的是，最高额保证也有一般保证和连带保证之分，就其本身而言，不是独立的一种保证方式，其保证期间仍适用一般保证或连带保证之原理。
综上所述，尽管我国《担保法》关于保证期间的立法一共有6条，但真正确切表达其立法本意的只有3条，即第15条、第25条、第26条。其中第15条关于约定的保证期间，而第25、26条则是未定有保证期间的情形。从其条文来看，我国立法采取了法律推定保证期间的作法。就此，有学者称之为保证期间的“法定主义”，并称其“实属公法意识积极干预私人事务的表现”，有悖于当事人意思自治原则,故建议立法上抛弃“法定主义”而转向催告保证期间的作法。笔者认为，这种提法和建议值得商榷。
首先，保证期间的“法定主义”或“法定保证期间”提法的本身并不科学。不容质疑，“契约自由”或合同当事人意思自治原则是合同上的一项基本原则。然而《担保法》第25、26条保证期间的规定违背该原则了吗？其答案是否定的。合同应由当事人合意而成立，不取决于法定，对此保证合同也不例外。在实践中，合同当事人所订立的合同内容本应周详，条款明确，责任清楚，然而合同条款约定不明者，甚至未曾约定者亦时常发生。如果令其无效，则与鼓励交易和助长流通之目的相悖，从经济和社会效益来说，也不被提倡。对于已具备合同赖以成立的必要条款而其他主要条款欠缺的合同，法律往往认定有效成立。对于主要条款的欠缺，允许当事人的协商补正，或由法律直接推定补正。如我国《合同法》第61条、第62条之规定，当事人就合同条款约定不明的，法律依据社会一般之理念，从维护当事人利益及平衡双方利益出发，拟制合同当事人存有某种意志而做出推定。但此推定的合同条款并不是法定条款，我们并不能称《合同法》第62条的规定为“法定价款”、“法定履行期”，因此，我们也不能称《担保法》第25、26条为“法定保证期间”。虽然其6个月期间，其形式上由法律直接规定适用，但它是由法律推定的当事人的意志，并只能在当事人没有约定或约定不明确时才适用，本质仍属约定期间。显然“法定主义”或“法定保证期间”的提法均不合理，亦不科学,往往令人将保证期间与法定诉讼时效期间或除斥期间相提并论。
其次，私法立法先例来看，无论国内还是国外均有相似作法，无须小题大做。在《担保法》制定前，我国《民法通则》第88条早已有法律推定当事人的做法，而后《合同法》第61条第62条又重新肯定了这种作法。在国外，这种立法也并不少见。如日本民法典第580条对买回权的规定：“买回之期间不得超过十年，定有较长期间时，缩短为10年，未定有期间时，须于5年内为之”。德国民法典第503条规定，若当事人没有约定买回权期限的则“约定保留土地的买回权，仅得在保留买回权成立后三十年内行使，其他标的物的买回权，仅得在三年内行使。”因而怪罪于此“实属公法意识积极干预私人事务”之说是令人怀疑的。
再次，催告期间的做法本身存在不可克服的缺陷。催告期间是指保证人在主债务届履行期后，催告债权人对主债务人行使诉讼上的权利而确定的合理期间。首先，催告期间的做法并不适用于我国保证制度。与台湾民法典只规定一般保证制度不同,《担保法》除规定了一般保证外还存在连带保证，而且是以连带保证为本位的，即当事人对保证方式没有约定或约定不明确的则按连带责任保证承担保证责任。在连带保证中，债权人在主债务履行期后可以任意选择主债务人或保证人承担责任履行债务。若把催告制度搬到大陆来，将债权人向主债务人行使诉讼上权利作为保证人承担保证债务的条件显然与连带保证的规定相冲突。其次，如果保证人因催告债权人而可能使自己承担保证债务，但因保证债务受诉讼时效限制，保证人可能因债权人疏忽而届诉讼时效而丧失胜诉权。这样，保证人恐怕没有愿意提醒债权人积极行使债权了。不难发现，此项制度将如同虚设，反而诱发保证人产生侥幸的心理。
遇到这样一个问题,即具体与抽象的矛盾。一方面,我们要在实践中运用电子证据,因此需要将其具体化、标准化;另一方面,电子证据属于一种新技术下的产物,随着科技的发展,电子证据的外延会不断的扩大。如果电子证据的内涵过大,就会影响其外延,进而影响其伸缩性。因此,目前国内外对电子证据还没有统一的定义,其定义主要存在狭义说和广义说。狭义的电子证据一般是指与计算机有关的,在计算机内产生、存储和应用的电子数据类证据,或以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件客观情况的数据或信息。广义说认为,电子证据是以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物;或者说,借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。 按照这种理解,不仅传统的电报、电话、传真资料、录音录像都可归入其中,而且包括现在大量出现的电子邮件、电子文档、微博私信、聊天记录、光盘数据等。狭义说仅认识到了计算机在电子证据产生、传送、接收以及存储等环节中发挥的作用,但计算机却并不是产生、传送、接收以及存储电子证据的唯一载体,更不是数字化运算的唯一设备。电子证据的载体有很多,例如手机、传真机、数码照相机等产生、传送、接收以及存储的短信、传真、照片等都属于电子证据的范畴,这些就远远大于计算机的狭小范围了。因此,计算机证据并不是电子证据,电子证据的范畴远远大于计算机证据。 显而易见,狭义说限制了电子证据立法过程中新型证据的范畴,不利于电子证据相关法律法规的制定。我们应当从广义的角度理解电子证据的含义,只有这样才能够为电子证据的发展留有空间,才有利于今后更好地解决电子证据在实践中出现的问题。
电子证据的三种表现形式
从技术角度看,电子证据的表现形式有三种:单机或封闭计算机系统中的电子证据。其特点是,这些证据主要包含在一个系统中,不为外界所知。例如:单个电子文件、数据库、日志文件等。例如,计算机自动生成的证券交割清单、电话费单、自动取款机交易摘要等;或者是从传播移物品的行为人处查获的有移内容的图像、视频等。交互传递中形成的电子证据。例如,在电子通讯过程中形成的电子证据,如电报、传真、手机短信等,这是当事人双方互相交换信息的结果,一般来说,只有当事双方知晓,不是广为所知的。互联网或开放计算机系统中的电子证据,如电子邮件(Email)、电子聊天记录、微博私信、电子公告板(BBS)、网络视频等。例如,在网上开设赌场、网上传播移物品等案件中,从行为人处查获的服务器、网站论坛中存在的移电子书籍、视频、移图片、赌博记录、赌博网站信息及相关的有效链接等;又如,在网络诈骗或盗窃案件中,具体的IP地址及该IP地址上的ADSL帐号、发生的交易记录等信息。以上分类方法有其合理性,也基本包含了现有主要的电子证据类型。但如今电子技术在不断地发展变化,电子形式也不断出现。因此,旧的电子证据类型可能会逐渐消失,而新的电子证据类型会不断产生。电子证据的类型不是固定不变的,而是处于不断变化之中。
