被称为“第三次商业模式革命”的特许经营在中国进入了高速发展时期，而目前专门针对特许经营与服务企业经营绩效关系的研究很少，本文将对服务业特许经营经营绩效的评价指标进行初步研究。
特许经营动机
采取特许经营模式原因的理论分析最有代表性的是理论（agency theory）、资源稀缺理论（resource scarcity theory）。
1、理论
Fama 和 Jensen、Brickley 和 Dark、Lafontaine等学者就从理论角度解释了特许经营存在的原因。由于人和委托人的利益不是完全一致的，因此必然会产生冲突，人在采取行动时，并不总是从委托人的最大利益出发，就会对委托人的利益造成伤害。在有关特许经营的文献中，普遍讨论的一个问题是人存在逃避责任的动机。拿固定薪水的经理或管理者工作时不总是尽最大努力，因此就导致了次优的工作绩效。为了降低道德风险，非特许经营的企业就必须建立一套成本昂贵的监控体系。而特许经营的企业可以通过为受许企业的业主（管理者）提供强有力的激励解决这个问题。Brickley 和 Dark认为由于受许人向企业投入大量的资本，因此其有很大的动机将企业经营成功。Bradach认为由于特许经营将授权人和受许人双方的利益联结在一起，就减少了对受许人监督的必要性，以及更有可能挖掘受许人的最大工作绩效。委托理论的核心思想就是，特许经营将特许商和受许人的利益捆绑在一起，以实现最优的工作绩效，降低激励成本和监督成本。
2、资源稀缺理论
持资源稀缺理论的观点认为,特许经营是向外扩张的公司解决资金、管理才能和信息限制等办法，持这种观点的学者有很多，包括Oxenfeldt、Kelly、Caves、 Murphy、Norton和Shane等。持资源稀缺理论观点的学者认为向外扩张的公司可以通过更为有效的成本优势获取资金。一个向外扩张的年轻企业可以通过出售资产和出售特许经营权的方式获取资金，或者出售债务，但是由于在公司发展的早期缺乏相应的业绩记录，出售债务的可能性不大。出售特许经营权是最经济和现实的方法。特许经营也是获得发展业务所需的管理才能的有效方法。因为受许人在特许企业投入了大量资产和时间，只有当受许人对自己的管理才能很有把握时才可能这么做。因此特许经营就解决了非特许经营企业在选拔管理者时，应聘者为了获得聘用，对自己的才能夸大其词的问题。特许经营还使得企业扩张时能通过受许人获得当地市场的信息。低成本的资金、受激励的管理才能和对当地市场的更深理解是降低授权人整体风险的三个关键资源，从而对授权人的财务绩效也有积极的影响。
特许经营与绩效之间的关系
关于这方面的文献很少，而且研究结果不一致。Leleux、Spinelli和Birley将美国上市的授权企业的财务业绩和美国标准普尔500指数（Standard and Poors 500 index）相比较，在他们十年的研究数据中，有九年的数据显示特许经营企业表现要优于S&P500。Alon、Drtina和Gilbert 采用资产回报率（ROE）作为衡量指标，缩小研究范围，采用餐馆业特许经营与非特许经营企业一年的财务数据，最后得出结论：在餐馆业，特许经营不能为特许经营企业带来持续的利润优势。
E.Hachemi Aliouche, Ph.D.，Udo Schlentrich, Ph.D.收集了美国餐馆业1993～2002年十年的数据，通过比较24家采取特许经营的企业和17家没有采取特许经营的企业的经济增加值（EVA）和市场增加值（MVA），得出以下结论：与没有采取特许经营的企业相比，采取特许经营的企业在创造市场价值方面略有优势；特许经营企业能创造更高的平均MVA和EVA；特许经营、MVA和EVA之间存在某种程度的相关性。
这些文献从不同角度对特许经营的论述，他们都是将研究视角集中在某一方面，随着中国服务业特许经营的蓬勃发展，特许经营在多大程度上对提高企业经营绩效起着积极作用，如何评价服务业特许经营企业的经营绩效，这些文献就显得不足。本文试图立足中国服务业特许经营的发展现状，结合服务业的特点，对服务业特许经营企业经营绩效评价指标进行提炼总结。
服务业特许经营企业经营绩效评价指标体系
特许经营之所以能够带来服务业的快速发展，和服务业的行业特点有关。服务业，顾名思义以服务为主，服务具有无形性和不可预知的特点。服务业的这些特点大大提高了消费者的购买风险。而特许经营的标准化使得无形化的服务具有预知性，可以降低购买风险。而服务业中的服务质量需要高素质的人才才能保证，特许经营管理模式和知识体系的可复制性大大降低了培训成本，提高了人才培养和储备的速度，满足企业发展的需要。经营模式迅速复制和品牌扩张效应还为企业发展带来了规模经济，形成良性循环。也就是说特许经营体系本身所具有的特点正好弥补了服务业行业固有的缺点，为服务业的快速发展注入了活力。
（一）服务业特许经营企业经营绩效评价指标体系
立足服务业的行业特点，综合学者对特许经营的理论研究，本文认为特许经营给企业带来的经营绩效是基于特许经营模式中无形资产（经营模式和知识、品牌）的可复制性、可消费性和学习性。本文将其外化为财务、顾客、经营模式复制带来的规模经济、知识复制和品牌效应五个方面（详见表1）。
企业的经营绩效首先通过财务指标表现出来，而销售利润率是一个最直接的指标，根据资源稀缺理论，特许经营是解决企业扩张资金瓶颈的重要方法，而且根据统计数据，采用特许经营开展经营的企业的成功率远远高于创办新企业，因此本文选取了净资产收益率、 资产负债率和风险报酬率三个指标。存货周转率主要是表现特许经营企业统一的供应体系和庞大的销售体系给企业带来的贡献。
特许经营低成本的经营模式复制为企业带来了规模经济和交易费用的降低。本文通过市场占有率、市场营销力量与水平、与供应商的谈判能力三个指标来反映规模经济效应。通过激励成本、监督成本与沟通成本来反映特许经营在降低交易费用方面的优势。
由于特许经营体系的标准化、系统化，因此和其他企业相比，在人员培训和人才发展方面就具备成本优势和速度优势，本文通过人员培训成本和人才发展度两个指标来表示。知识的复制首先要通过知识扩散速度来反映。在顾客需求快速变化的时代，如果只是对固有的知识进行复制显然不能满足企业竞争的需要，反而会成为企业发展的障碍，因此本文还增加了知识更新速度评价指标。
特许经营体系的扩张和发展离不开顾客对品牌的认可，本文除了用传统的品牌知名度和品牌美誉度两个维度来考察特许经营的品牌效应，还增加了品牌信任度。
（二）指标体系的应用
采取特许经营的服务业企业可以根据企业自身情况，计算出企业在这五个方面的指标值，与行业平均水平、未采取特许经营企业的平均水平、企业采取特许经营之前水平进行比较，找出差距所在，确定企业的资源优势和劣势以及特许经营给企业的经营绩效带来的影响体现，对企业是否适合采取特许经营模式或者如何对企业的资源进行整合，让特许经营的优势发挥更为充分进行分析，寻找最适合企业发展和能让企业经营绩效达到最优的经营模式。
结束语
一、特许经营发展的相关文献综述
特许经营在国外起步较早，发展已较为成熟，其理论研究方向主要集中在以下几个方面：一是资本筹集说。该理论认为，新建立的企业可以通过特许经营的方式来筹集资金，以达到快速扩张企业规模的目的，当企业逐渐成熟之后，为进行更为有效的控制，企业将采取完全直营的方式。二是风险分担说。该理论认为，分成合约是一种分担风险的手段，合约形式的选择可以通过交易成本差异以及规避风险假设来解释，只要分担风险所带来的收益高于相关的交易成本，人们就会选择签订分成合约，而不是选择签订固定收益合约。三是信息搜索说。该理论认为，特许经营是特许人搜集和利用当地信息的一种方式，由于特许人对当地的情况一无所知，即使监督费用为零，特许人也可能无法对受许人进行指导。四是信号发送说。该理论认为，特许人建立直营店是为了发送信号以表明自己经营的质量，从而吸引潜在进入者加盟。五是单向道德风险说。该理论认为，分店单方面的道德风险可以通过建立单向道德风险模型来进行分析，从而得出了最优契约应是分成契约的结论。六是双向道德风险说。该理论对特许经营进行了充分解释，得到了理论界的广泛应用。
近年来，国内学者对特许经营进行了深入研究。孙晶认为，特许经营作为商业发展全球化的产物，有着强劲的发展势头，国内企业应充分利用特许经营的优势来拓展企业业务，发展壮大自身。郭洪仙认为，特许连锁经营之所以能够在竞争激烈的市场中立足并得以快速发展，主要由于它具有独特的竞争优势，我国企业必须遵循特许连锁经营的科学原理，从我国具体国情出发，采取积极有效的措施推动特许连锁经营在我国的发展。冯伟认为，国际知名企业近年来在推进经营国际化中大力发展特许经营，取得了显著成效，对于正在努力扩展海外市场覆盖的中国企业而言，利用特许经营加快国际市场扩张无疑是一条切实可行的新路径。此外，郭戈平从特许经营是舶来品的角度，分析了特许经营在中国所面临的本土化难题。
二、我国特许经营发展的现状
近年来，我国特许经营行业保持了稳健的发展势头，生产企业导人特许经营建立分销网络、提升品牌价值，成为推动特许经营发展的重要力量。截至2009年底，全国的特许体系数量已突破4 000个，店铺总数达到33万家，特许经营连锁120强共拥有连锁店116779个，销售规模达到4086亿元。与此同时，特许加盟企业与资本市场的合作不断深化。近年来，7天连锁酒店、探路者、罗莱家纺、吉峰农机、谭木匠、富安娜床具、21世纪不动产、汇银电器、汉庭连锁酒店等特许加盟企业纷纷上市，更多的企业则进行了私募股权融资，连锁企业接轨资本市场的必要性和积极作用得到业内普遍认可。
从市场发展情况来看，2010年一线市场的发展进入新的阶段，某些业态竞争激烈甚至趋于饱和(如洗衣店、便利店、房屋中介、服装专卖、儿童教育、酒店等)，一线市场经营成本(尤其是房租成本和人工成本)持续上涨。在二三线市场，很多特许企业的业务拓展遭遇瓶颈，其持续经营和持续渗透能力遇到挑战，二三线市场加盟店质量低、标准化复制难、加盟店赢利能力弱等成为制约特许企业发展的重大障碍，有的特许企业(如餐饮企业)在二三线市场的店铺数量增长停滞甚至趋于缩减。根据麦肯锡的研究，二三线市场的连锁店f包括食品零售、服装专卖、家电零售1与一线市场相比，坪效差距约为45％～80％，净利润率差距约为55％～90％。
从总体上看，目前特许企业扩张速度有减缓的趋势，但企业经营规模和综合实力有所提升，经营管理水平不断提高，高科技成果得到广泛应用，加盟商更加成熟，消费者满意度也逐步提高，特许企业正进入“精耕细作”的发展阶段。
三、我国特许经营发展中存在的问题
第一，法律法规不健全。2007年1月，国务院正式通过《商业特许经营管理条例》，2007年4月，商务部出台了《商业特许经营备案管理办法》和《商业特许经营信息披露管理办法》，这“一个条例、两个办法”于2007年5月1日起正式实施，标志着我国特许经营第一部法律法规及其配套管理办法的诞生，体现出政府对特许经营市场监管力度的逐步加大，同时也显示了政府推动特许经营向法制化、规模化、规范化迈进的决心。但尽管颁布了这么多的规范性文件，特许经营市场管理状况却依然不理想。例如，《商业特许经营管理条例》规定，所有特许企业必须在2008年5月1日前完成备案。但截至2008年5月11日，通过备案的特许经营企业只有390家，仅占特许经营企业总数的16.8％，超过八成的特许经营尚未依法通过特许经营备案。
第二，体制制约严重。现行的条块分割的行政管理体制使得各地区、各部门的利益难以调和，地区封锁、地方保护主义盛行，致使特许经营企业难以跨地区、跨部门、跨所有制设立分店，并使得企业无法按照市场经济要求实现资源的合理配置，无法根据特许经营的本质要求实行统一管理，难以形成合理布局和合理规模，这在很大程度上严重阻碍了特许经营行业的发展。此外，针对连锁企业的工商登记和税收政策也严重影响了特许企业在全国的发展，成为特许企业向纵深发展的主要瓶颈之一。
第三，缺少知名品牌和优质产品。品牌是企业的无形资产，产品是企业的核心竞争力，特许经营模式的实施要求企业有过硬的品牌、先进的技术、成熟的管理模式和优质的产品作为支撑。如果没有知名品牌和优质产品，消费者就难以对企业形成高度认同，特许权也就变得毫无价值，从而难以吸引到加盟者。目前，我国的特许经营企业尚缺乏知名品牌和优质产品，这是制约我国特许经营行业发展的重大障碍。
第四，认识存在偏差。有些特许经营企业的加盟者认为，按照总部提供的方案将店面装修一致，店内的商品陈列保持一致就是特许经营，或者认为特许经营就是统一经营商品、统一供货，而没有认识到特许经营更为重要的是使用特许人的商标、专利技术、管理模式等经营资源，特许人对受许人提供有效的后续服务、经营指导、商品和服务质量控制等监督管理。因此，很多特许经营是“形”连而“神”不锁，这就导致特许经营很难取得成功。
第五，管理水平低下。目前，我国特许经营企业的管理水平普遍不高，这表现在特许经营企业缺乏专门管理人才和长期战略目标。很多实施特许经营的企业缺乏专门管理人才，未能培育出一个具有高尚职业道德和专业技能的管理团队，从而无法对其特许经营体系提供有效的管理和完善的服务，制约了企业的发展。与此同时，很多特许经营企业缺乏长期战略目标，导致其特许连锁体系的发展前景模糊不清，有些企业的特许连锁模式甚至采取了“走一步算一步，摸着石头过河”的短期化策略，这必然影响特许经营企业的持续健康发展。
四、加快我国特许经营发展的对策
第一，完善相关法律法规，规范特许经营行为。对公开义务正式以立法的形式加以规范，是保障特许经营健康发展的有效措施。包括韩国、美国在内的很多国家都有专门针对特许经营的法律。目前，我国法律体系中很少有关于特许经营领域的法律条文，这就在很大程度上影响了特许经营的健康发展。为此，政府部门应尽快完善特许经营法律条例。与此同时，还应大力提高特许经营企业的法律意识，加强特许经营从业者的道德建设，强化信用意识。
第二，转变特许经营支持方式，加强对特许加盟的监管。政府对特许经营的支持应从目前的贴息贷款和税收减免，转向建立市场法规和形成公平竞争机制.与此同时，政府还应加强对特许加盟的监管，工商、税务等相关部门应联手对特许加盟进行动态管理，在工商注册、交纳税费时对经营情况进行调查，不允许其频繁变更法人代表，提高特许企业规避特许加盟风险的能力。
第三，借鉴同际经验，提高同外企业进入我国特许经营市场的门槛在中国经济持续快速发展的背景下，我同特许经营行业有着广阔的发展前景，随着我同特许经营业对外开放力度的加大，国外企业必将大举进军我同特许经营市场鉴于此，我国特许经营企业应充分借鉴同际同行的成熟经验和经营管理方法，着力提高自身的市场竞争能力，与此同时，政府应制定严格的市场准入资格及技术标准，避免业绩较差的国外企业进入我国特许经营市场。
第四，加大宣传力度，营造有利于特许经营发展的良好氛围。特许经营在我国尚属新生事物.礼会各界对于特许经营在促进中小企业发展、扩大就业等方叫所起到的积极作用认识不足。为此，各级商务主管部门应加大埘特许经营的宣传力度，通过各种渠道和途径广泛宣传发展特许经营的重要意义.对守法经营的特许企业给予表彰，对违规经营的特许企业及时曝光，从而积极营造一个有利于特许经营行业发展的良好礼会氛围。
第五.树立品牌彤象，开发具有特色的特许经营项目。在吸引投资者加盟特许经营的各种因素中，品牌形象和产品质量是两个最为重要的因素、企业只有开发出优质的产品，培育出卓越的品牌，才能使其经营转让权具有市场价值，从而对投资加盟者产生强大的吸引力。因此，特许经营企业应积极树立良好的品牌形象，大力开发具有特色的高质量特许经营项目，以吸引社会各方投资者加盟特许连锁经营。
第六，充分发挥特许经营协会的作用，加强行业自律。各级商务主管部门要充分发挥特许经营协会在政府与企业之间的桥梁和纽带作用，使特许经营协会能够依据有关法规、政策制定特许经营行业的行规、行约和道德规范，充分发挥其协调、服务和监督职能，积极开展商业信用教育与培训，逐步建立特许企业的信用评估体系，加强行业自律.促进特许经营行业的缝康发展。
关键词：特许经营；优势；风险
中图分类号：F27 文献标识码：A
收录日期：2013年12月22日
一、引言
特许经营最早起源于美国，1851年Singer缝纫机公司为了推展其缝纫机业务，开始授予缝纫机的经销权，在美国各地设置加盟店，撰写了第一份标准的特许经营合同书，在业界被公认为是现代意义上的商业特许经营起源。目前，特许经营在中国的增长势头是有增无减的，因此我们应对特许经营进行更深入的了解和分析。本文通过国内外学者们对特许经营的有关研究进行分析，总结出特许经营的优势及其所存在的风险，并提出相应的对策。
二、文献论述
特许经营在快速的发展，得到了许多企业的认可，国内外的学者们对特许经营本身的优势也进行了大量的研究。睦蔚（2007）在《连锁经营优势的经济学理论分析》中以经济学的角度对特许经营进行了研究，从产权理论、交易费用理论、规模经济理论、专业分工理论等经济学理论的角度对连锁经营的制度优势做出了分析与探讨。王吉方（2005）在《连锁经营管理教程》中提出，连锁经营是将现代工业生产的原理用于商业，实现商业的标准化、专业化和统一化，这使其在组织、成本及营销方面具有明显的竞争优势和效益优势。外国学者Andrew kostecka（2001）认为，特许经营可以以无资本的扩张方式来获得规模上的优势。熊联勇（2006）从市场营销的角度分析特许经营，认为其具有产品优势、品牌优势、价格优势、促销优势、渠道优势和营销队伍培养六大优势。肖朝阳（2008）在《直营VS特许》提出，连锁企业在发展到一定的规模以后，都会以特许经营为主要的经营模式。
特许经营也避免不了存在着一定的风险。汤伟伟（2008）在《现代连锁经营风险分析》中提出，如果不将连锁经营这种组织方式与经营者的能力、市场环境以及资金等各方面因素结合起来，它是发挥不出自身所具有的优势。并指出风险来源于经营者、市场以及总部三方面。如果选择了特许加盟的经营模式，还会出现双边道德风险以及信用危机，无疑给连锁企业自身培养竞争对手。黄本新、眭蔚（2008）认为特许经营扩张所带来的风险：在扩张中管理滞后、牛鞭效应”的产生、信息管理成为扩张的瓶颈、资源供应不足、财务报表与经营活动脱节、适应能力变弱、物流配送发展滞后以及人才的缺乏等。
三、特许经营的优势
特许经营的优势主要表现在连锁经营体系许商、加盟商、消费者三方上。
（一）对于特许商来说，可以获得如下优势。第一，由于加盟店对所属地区有较深入的了解，往往更容易发掘出企业尚没有涉及的业务范围；第二，特许商既节省了资金，也获得了扩大市场的机会，能够提高其知名度，加速连锁事业的发展；第三，特许商在开展新业务时，因为有加盟商共同分担商业风险，所以能够大大降低经营风险；第四，由于特许商不需要参与加盟者的员工管理工作，因而本身所必需处理的员工问题相对较少，因此，特许商可以集中精力改善经营管理，开发新产品，挖掘新货源，做好后勤工作；第五，统一加盟店的店面设计、店员服装、商品陈列等，能够形成强大而有魅力的统一形象，有助于企业品牌的塑造；第六，加盟店是特许商稳定的商品流通渠道，有利于巩固和扩大商品销售网络。
（二）特许连锁经营对加盟店的好处。第一，通过特许经营模式，没有经验的创业者也能经营商店，可以减少失败的危险性。对于缺乏市场经营的投资者来说，面对激烈的市场竞争环境，往往处于劣势。投资一家业绩良好且有实力的特许商，借助其品牌形象、管理模式以及其他支持系统，其风险可以大大降低；第二，加盟商可从特许商处获得多方面的支持，如培训、选择地址、资金融通、市场分析、统一广告、技术转让等；第三，可以集中进货、降低成本。特许经营的最大优势主要体现在集中进货与配送上，由于加盟总部将众多分散的小零售商组成一体，从总体上加大了规模，这就使得进货成本和库存成本的降低成为可能。加盟总部在集中进货时，由于进货批量大，与供应商谈判的周旋余地也大，可以获得较低的进货价格；第四，加盟商可以减少广告宣传费，达到良好的宣传效果。特许商已经建立了良好的公众形象和高品质的商品服务，个体若加盟了这些特许组织，就可以分享这些无形资产，使自己的知名度和信誉随之提高；第五，加盟商可获得特许商的经销区保护和更广泛的信息来源。一般来说，一方面特许经营总部在同一区域只接受唯一的加盟者，不再建立其他特许连锁店，以避免同商号的恶性竞争，共同对付其他竞争者，保证双方的利益。
（三）特许连锁经营对消费者的好处。第一，加盟店通过扩大商店规模、简化不必要的环节，降低了销售费用，从而使成本得以降低。因此，商品的价格就能够有所下调，使消费者能享受到物美价廉的商品和服务；第二，标准化的经营使消费者在任何一个加盟店都能享受到相同的优质商品和服务。
四、特许经营的风险
与传统商业模式相比，特许经营已经大大降低了经营中的风险。尽管如此，特许经营还是存在着一定的风险。特许经营是两个合作者通过契约的形式运作同一个品牌，其风险也必然存在于合作双方。
（一）对于特许商来说其承担的风险
1、品牌价值的损失。加盟商有时会不按照特许方规定的方式运营，降低了服务的质量和水准，或者绕开特许总部的营销体系，从其他供应商处获取低质量的产品来销售。显然，这种情况损害的是特许方的品牌价值。
2、知识产权、管理模式和核心技术的流失。加盟商以特许加盟的方式获取特许方的技术、管理、秘方等商业秘密，而后出卖、泄露给第三方或终止特许合同，自己独立经营来牟利。实质上是直接攫取了特许商的无形资产，损害了特许方利益。
3、在特许商以销售额或营业额确定特许使用费时，加盟商故意隐瞒销售额或营业额。实质上是侵占特许方无形资产的合法收益。
4、加盟商想要独立。加盟商在获取经营经验或商业机密后，不愿意向总部交纳特许使用费，想要脱离特许体系，这无疑对特许方是一种隐性流失。
（二）对于加盟商来说其承担的风险
1、资产损失。当加盟商先投入资金开始经营之后，如果在特许经营过程中遇到障碍，无法运营下去时，想要中止合同，但一般特许商不会允许，这时加盟商的资产就面临不能回收的问题。资产被限制的程度越高，投入后的回收性就越低，风险就越大。这时就可能被特许商利用，受到特许方的挟制或者欺诈。
2、经营模式的风险。加盟商按照特许方的一套完善的、严谨的经营体系进行经营，但由于各个地区消费者的需求不同，导致加盟商很难改变这种经营模式来适应市场和当地政策的各种变化，因此特许经营也很难在任何地方都能保持持续的优势。
3、经营中的风险。当加盟商在经营中遇到问题时，如果特许商不能提供较多的经营方式予以支援，那么加盟商则可能在投资后难以获得预期收益，出现经营亏损等问题。
4、经营受到严格约束，缺乏自。当加盟店附近出现竞争对手，对方因价格低抢去了不少生意。在这种情况下，加盟商没有改动价格的权力，只能向总部反映，如果总部不同意改变商品价格，则加盟店也无计可施，只好眼睁睁地看着竞争对手抢去自己的生意。
5、特许总部在决策上出现错误时，不仅特许商损失利益，加盟商也会受到牵连。
综上，特许经营中出现的问题主要有三类：第一，当地市场需求变化带来的风险；第二，加盟商不受特许商控制；第三，双方各种欺诈活动。
五、特许经营风险的防范
（一）对于特许商而言，可采取以下方式：
1、总部与加盟商签订合同时，应加上对总部无形资产的保护条例，表明对欺骗后果的严重处理方式，只有严格的规定才能够约束双方，才能够更好地交流合作。
2、总部应经常地对加盟商人员进行交流、培训，时刻关注加盟商的经营情况，在加盟商运营出现问题时予以帮助，这样就能够增强特许商的形象，还能够增进双方感情，达到互信互利的良好关系。
3、可以在总部与加盟商之间建立用于信息交流的软件，使得总部能够时刻把握加盟商每日的销售情况，这样就可以避免加盟商故意隐瞒销售额或营业额，总部就可以准确核算出加盟商应交纳的特许使用费。
4、可以在合作前期向加盟商索要保险金，以防加盟商在获取经营经验或商业机密后，脱离总部，拖欠应交纳的特许使用费。
（二）对于加盟商而言，可采取以下方式
1、要多花些精力选择合适的加盟总部，这是最为关键的一步，这样将来成功的机会就会大些。
2、不要受总部影响，不能把所有的利益全维系于总部。如果所销售的商品一旦不受欢迎，则加盟店将无法改变现状。若彼此产生矛盾和冲突，导致经营失败，最受影响的还是加盟者.因为一家加盟商经营失败对总部来说并不影响全局，但对于加盟者来说却是费尽了全部的心血。
3、在经营中，不仅要管理好自己的店铺和商品，同时也要与总部经常交流，保持良好的关系。时不时的让员工去总部参与培训，积累相关的管理知识，乐于参与总部的培训课程，从而加强本身的管理知识，并在实践中提高管理水平。
4、投资者要亲自经营管理。根据美国的一项调查资料显示，加盟店主要的失败因素是投资者加盟后不亲自经营管理。道理很简单，员工的拼搏精神始终不及投资者积极，一个事业的成功.往往与投入的精力、心血成正比，所以投资者亲自管理是成动要素之一。为此，一些成功的特许经营总部，在合同上应该是特别坚持加盟者必须亲自花时间投入管理。
六、结论
尽管特许经营有诸多风险，但它的优势也是显而易见的，不然特许经营也不会在中国迅猛地发展。作为一个资本投资者，选择特许经营的方式仍不失为一个明智的选择。任何事物都不是百利而无一害的，特许经营虽然较其他经营模式有显著的优势所在，但它也存在着巨大的风险的。经营中没有不冒险就可以从中获取到巨大利润的美事，我们只有抓住机会，尽量避免不必要的风险，才能在事业上取得成功。学者们在风险的应对上还存在着欠缺，因此应该对特许经营中的风险进行更深刻的研究。
主要参考文献：
[1]熊联勇.连锁经营的营销优势及在我国的实践[D].四川师范大学，2006.
[2]睦蔚.连锁经营优势的经济学理论分析[J].商场现代化，2007.
[3]Andrew Kostecka.Franchise Opportunities Handbook.Washington：washingtong，D.C.US.Dep，2001.
[论文摘要]英语培韧特许经营的核心是特许方以自身的优势形成特许经营中可传授的管理模式对受许方进行规范化的管理，文章分析了英语培训特许经营模式中作为特许方应具有的优势、特许经营体系的设计原则、受许方应具有的加盟条件，提出了英语培训学校在特许经营过程中的注意事项等。
英语培训特许经营模式就是要把特许方先进的管理实践和基于先进技术的教学方法传递给每位加盟者。这种商务模式给每位加盟者一个综合模型，帮助他们在现有基础上建立学校和获得全方位服务。该经营模式的核心是特许方自身具有独特的优势，形成知名的商标、商号、产品(服务)、专利和专有技术、可传授的管理技术或诀窍及对受许者的规范化的管理，这样才能在英语培训特许方的指导下，各加盟学校在学校的创立、核心管理人员的聘用培训、日常经营管理、预算拟定、广告宣传、困难问题的解决以及其他方面，获得详尽的计划和协助，实现成功的教育和管理。
一、特许方必备的经营优势
为了各个加盟学校都能获得成功，英语培训学校特许方必须加强自身素质的提高，创造出如下特许经营优势，才能吸引加盟者加入特许经营体系。
1．强大的品牌支持
英语培训学校特许方必须具有良好的资源优势和丰富的管理经验，在业界树立起卓越的信誉。这样各加盟学校才能在特许经营的统一品牌支持下，迅速打开市场，保持一流经营业绩。
2．确保成功的教学模式
先进的多媒体教学系统、专业资深的外籍教师、领先的教学方法、全方位的学习辅导、个性化的授课内容，所有这些构成了英语培训特许经营的完整体系，使加盟者具备超越同行的竞争优势。
3．高效的管理制度
英语培训特许经营的特许方必须能对加盟学校提供“一站式”服务和系统的管理和指导，包括精密的战略策划、持续的教学服务支持与培训、系统技术支持与新产品研发、推广与宣传的持续支持等，藉此既维护其品牌声誉，又大大增加投资者的成功机会。
4．持续不断的技术创新
英语培训特许经营的特许方在巩固和发展现有优势课程的同时．必须能持续不断地加大研发的投入，跟踪和借鉴国内外优秀的教育模式和理念，锐意进取，不断创新，为加盟学校提供源源不断的技术动力。"
5．良性的企业生态系统
加盟英语培训特许经营的所有学校组成一个良性循环的企业生态系统，能在特许方的统一管理下，共同建设品牌和占领市场，形成规模效应。在系统内部，各加盟学校互相借鉴，取长补短，保持长久的活力和竞争力。
二、特许经营体系设计原则
特许经营竞争主要是管理水平的竞争，如果没有良好的组织结构和管理体系，特许系统将很难发展。在对特许经营各受许方的管理过程中，特许方应本着标准化、专业化、简单化的原则设计特许经营体系：
1．标准化
标准化是特许经营体系成功运作的基础，是经营模式得以成功复制的前提，因此，标准化是三原则中最重要的原则。
(1)标准的培训产品。主要指统一的课程设置，统一的收费标准，统一的教材选用，统一的班级设置。只有有了标准化产品，特许经营体系才有基础。
(2)标准的服务质量。主要指统一的师资水平，统一的硬件设施，统一的教学管理，统一的培训效果。特许经营体系中的所有教师都应由特许方统一招聘，采用统一的培训方式培训教师，才能保证所有教师的教学效果
(3)标准的整体形象。主要指统一的品牌．统一的建筑设计风格，统一的教室布置，统一的广告宣传，统一的员工仪容英语培训学校用合约形式授权受许方在一段时间内行使特定权利，令受许方有权使用特许经营特许方的商号、商标、产品、经营模式等．受许方必须使用特许方统一的外在形象及内部教室布置，员工着装统一，给外部良好的整体感。
2．专业化
3．简单化
三、受许方条件要求
英语培训学校特许经营受许方的自身条件是特许经营体系成功的先决条件，特许方必须对受许方的办学条件进行严格要求。
1．受许方的基本条件
2．加盟学校选址标准
四、注意事项
英语培训特许经营的双方在合作的过程中应注意以下事项，以保证合作双方合作愉快、共同发展。
1．明确双方的职责。要签一份合约明确双方在合约期间及合约终止时的权利和责任，以免发生不必要的纠纷
2．一般而言，加盟费的多少会与特许方的品牌的知名度及公司的规模有直接关系
3．有加盟意向的加盟商在加盟申请时应向特许方提供经营业绩的商务计划书等资料。
【摘要】随着我国商业特许经营的高速发展，特许经营引发的对外侵权责任纠纷越来越多，但是，我国法律法规缺乏相关规定，实践中也没有统一的标准。本文将重点探讨特许经营对外侵权情况下如何平衡特许人、受许人、第三人以及社会公众的利益，合理分配特许经营的对外侵权责任问题。
【关键词】特许经营；特许经营对外侵权责任；责任承担
特许经营作为一种适应社会化生产和现代消费观念的商业模式，正成为当今世界上最具获利能力的新兴投资方式和创业途径之一，它本身蕴含的巨大优势已被其一百多年的发展历史所证实。①随着特许经营的发展，与其相关的纠纷也层出不穷，既包括特许经营合同纠纷也包括特许经营侵权纠纷，本文重点探讨特许经营对外侵权责任的承担问题。
一、特许经营的概述
（一）特许经营的概念
特许经营（franchise）一词源于法文，原意为免于奴隶、苦役的身份，经演变引申为特许人的一种特权，它为一般人提供一个拥有自己事业的机会，即使他缺少必要的经营经验和足够的资本。②特许经营如何定义是一个备受争议的话题，各国立法和法律理论分别从商业自治及法律调整的两个层面对特许经营进行规制，对特许经营的定义因侧重点不同而异，至今尚无统一的定义。
我国《商业特许经营管理条例》第三条规定“商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”③
（二）特许经营的特征
从特许经营的定义中，我们可以归纳出特许经营的特征：
1.特许经营的基础是特许合同
特许经营是通过特许合同构造出的统一商业模式，在该模式下，特许人允许受许人按照特定要求的模式运用自己的经营资源进行经营，并有义务提供指导、培训、技术支持等。受许人应当严格按照特许合同的约定展开经营活动，并向特许人一方支付相应的对价。
2.特许经营的核心是特许权的许可
特许权属于权利人的无形财产权，关于特许经营的本质，理论界存在着“转让说”和“许可说”两种观点，受许人只是有权使用特许人的商标、技术、专利等，这些权利的归属并没有随着特许权发生变动，特许经营的核心内容是“特许权人将属于自己的一套知识产权及专利所有权利授权给经营人使用，并收取报酬”。④因此，“许可说”较为科学，这对特许经营中共同体对外责任的公平分担具有重要的指导作用。
3.特许经营主体身份的独立性
特许经营中特许人和受许人都是自主经营、自负盈亏的独立市场主体，没有任何的隶属关系，明确主体关系是特许经营对外责任分担的基础和前提。
4.特许经营具有对外同一性的特征
特许经营的同一性是特许经营得以快速复制并且成功运营的竞争优势之一，为了保证特许经营体系的同一性，特许人必须对体系内的所有受许人进行统一的标准化控制及管理，这是特许权许可使用的内在要求和外在特征。从同一性角度出发，特许经营对外责任的分担不能简单地全部归于特许人或者受许人。
二、特许经营对外侵权责任的概述
（一）理论现状和现实意义
侵权责任是指侵权人因实施侵害或损害他人民事权益的行为而依据侵权责任法所应当承担的法律后果。⑤特许经营对外侵权责任是指特许人或者受许人在特许经营的过程中因为对第三人实施侵害或者损害第三人民事权益的行为而应当承担的法律后果。
我国关于特许经营的专门法律先后出台了三部，包括原国内贸易部1997年颁发的《商业特许经营管理办法》（试行）、商务部2005年颁布实施的《商业特许经营管理办法》和国务院2007年颁布实施的《商业特许经营条例》。从内容上看，《商业特许经营管理办法》只规定了相应的规则而没有惩罚措施，缺乏强制执行力。《商业特许经营管理办法》明确加入了特许人和受许人法律责任的规定，但是由于行政规章属于行政法，在其中规定当事人的民事责任，超出了规章的权限范围。《商业特许经营条例》从行政管理的角度规定了特许人违反规定应当承担的行政责任乃至刑事责任，但没有涉及特许双方可能承担的民事责任。这就意味着，关于特许经营中民事责任的承担就要回归到《侵权责任法》、《合同法》等基本民事法律制度中来。特许经营是一个与法律规则联系十分密切的行业，法律是与特许经营三大要素—品牌、系统、支持同等重要的第四大要素。⑥
与特许经营法制不健全相对应，特许经营自产生起在我国获得了迅速发展，不仅扩大了内需，提供了就业岗位，同时拉动了投资的增长。任何事物都具有两面性，特许经营的发展也带来了许多问题：如2003年重庆发生的供货商起诉欠款的受许人及其特许人的案件就在处理时产生了较大争议，⑦2005年沸沸扬扬的肯德基苏丹红事件中，远隔大洋的肯德基总部是否应对中国大陆的苏丹红事件受害人承担责任等问题也引起广泛争论。在侵权事件频发，公民维权意识增强的今天，研究特许经营对外侵权责任具有重大的理论和现实意义。
（二）现行各种观点及评析
特许经营对外侵权责任应当如何承担？特许人是否应当对受许人的对外侵权行为承担责任？从特许人与受许人的角度来看，两者是平等独立的主体，民法从权利到责任都贯穿了个人主义原则，因此应当由受许人自己承担对外侵权责任。但是，特许经营关系中牵涉到了第三人，如果将不特定的第三人也纳入考虑，则特许经营是一种特殊的商业营销模式，应当由商法进行调整，而商法则体现了社会连带主义的倾向，特许人对受许人的对外侵权责任不能完全免责。⑧对此，英美法系从两种不同的角度做了哲学解释，第一种观点从风险分散原理、防止损失发生原理、深兜原理出发论证对特许人施加责任是为了产生经济上高效的结果，社会中的每一个人最终都会从中受益。第二种观点从信赖和不得自食其言的理论出发论证了对特许人施加责任是源于社会公平和道德责任的观念。两种观点虽然论证思路不同，但都从不以个人的过错作为施加责任的基础得出了特许人需要对受许人的对外侵权行为承担责任的结论。
目前，关于特许经营对外侵权责任的问题，主要是讨论对外侵权责任在特许人和受许人之间的分担问题，学界未有权威的学说，下面对理论界具有代表性的观点进行分析：
1.自己责任说
该学说认为特许经营的各方各自对自己的行为负责。主要理由：⑴特许经营的本质是基于特许经营合同而产生的一种商业模式，应按照“谁投资，谁所有，谁受益，谁担责”的财产所有权归属及义务承担原则来确定承担责任的主体，应由被特许人自己承担责任。⑨⑵从特许经营的实践来看，特许人之所以选择这种品牌扩张模式，正式看中其低成本、低风险、高效率的优点。特许经营的责任自负原则可以打消特许人需要承担巨大风险的顾虑，有利于特许经营的发展。以法国为代表的欧洲特许经营协会会员国在处理特许经营对外侵权责任时，主张被特许人的独立责任。
关键词：公用事业特许经营合同;行政诉讼法;行政诉讼;司法救济
一、问题的提出
随着民主政治的发展和私人参与社会管理意识的增加，世界范围内对于政府治理理念的理解从传统的政府主导的行政高权行为转向融入更多协商精神与民主因素的公私合作。这一理念的转变催生了实践中大量的公私合作现象的出现。
就我国而言，公私合作主要采取的还是特许经营这种方式。其概念可定义为：政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或则其他组织，明确各自权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务的协议。[1]特别指出，下文中“特许经营合同”特指公用事业特许经营合同，与“特许经营协议”作为同义使用。
长期以来，学术界对于公用事业特许经营合同的法律性质争论不一。理论上对于特许经营合同的法律性质的困惑导致该类合同发生纠纷适用何种程序加以救济也是莫衷一是。所幸的是，国务院同意由六部委联合颁发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中对于特许经营合同的纠纷解决途径作了规定。[2]新修改的《行政诉讼法》及其司法解释也针对特许经营合同作了明文规定[3]，将特许经营合同纠纷纳入行政诉讼的制度框架内。然而这并不意味着争论的停息与问题的解决，细析之尚存在以下几点难处：
（一）相关立法未能完全消除理论与实务操作分歧。以六部委联合颁发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》为例，第五十一条规定：特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。表面上看，是允许行政诉讼程序的启动，但语焉不详的“具体行政行为”并没有加以明确，具体到特许经营合同中行政主体的哪些行为应当被认定为行政行为依然不得而知。在实践中往往还是需要行政相对人与法院针对的行为进行判断，换言之，一旦法院认定行政相对人所诉行为并不是具体行政行为时，是否意味着行政诉讼程序的必然不适用而应当采取民事诉讼程序？显然存在疑问。
新版《行政诉讼法》于2014年11月1日修改完成，而财政部于2014年12月30日下发《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》表示：在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务，显然与《行政诉讼法》规定存在出入。无独有偶，发改委在2015年1月19日公布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（征求意见稿）第四十八条中规定：特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。很明显这种对于特许经营合同法律性质理解的差异同样存在于实践之中，足以造成相当的困惑，显然不利于公私合作的进一步开展。同时也说明针对特许经营合同的解决方式不单单是法律明文规定即可，尚需理论与实务界提供充实的支撑依据，增强法律规定自身的合理性与说服力。
（二）特许经营合同行政救济缺乏明确的具体制度。良好的法律制度不仅仅得益于其合理的内在理论支撑，更需要恰当的具体制度实施。新修的《行政诉讼法》虽将特许经营合同纳入行政诉讼的规制范围内，但从法律规定本身而言，缺乏明确具体的制度规范。其中《行政诉讼法》针对特许经营合同在第十二条第一款第十一项和第七十八条做了规定，司法解释进行了相应的扩张，但也仅有六条规定，很难涵盖特许经营合同审理的实务问题。特许经营合同之所以能够引起学界极大的争议，一个关键点就在于该合同兼有行政合同与民事合同的特性。简单的以现有的行政诉讼制度套用该类合同纠纷的审理，显然面临现有制度的多方制肘。举例而言，法院在以行政诉讼程序审理特许经营合同过程中，于法律适用上，能否适用《合同法》以及在多大范围内可以适用就存在较大的难题。毕竟《合同法》明确规定其只适用于平等民事主体之间订立的合同。法律制度的衔接脱轨，对于特许经营合同的行政诉讼程序开展实为难题，并且这样的难题还不在少数。显然，针对特许经营合同在行政诉讼程序中的审理在遵循行政诉讼法一般原理的基础上尚需要特殊的制度安排。
二、基于实务角度的特许经营合同法律性质判断新视角
（一）“民事合同说”与“行政合同说”评析。主张特许经营合同为民事合同的理由主要有以下几点：首先，合同标的是民事权利。政府特许经营合同标的是特许经营权， 是民法上的财产权利。[4]其次，就合同内容来看，都是规定合同双方的合同权利与义务。最后，公用事业特许经营合同之所以区别于其他行政行为就在于其借助契约实现行政管理的目的，作为一种契约自然属于民事合同。
应当说将特许经营合同定性为民事合同是有一定的合理性的，这对于政府严守契约，防止行政权侵犯私人权利有一定积极作用。但深思该理论就会发现其内在的不足之处。仅从特许经营合同的产生而言，它是行政机关引入私人契约精神变革行政管理模式的产物，因而不可避免的带有行政公益性质。而维护公共利益，势必要求行政机关在特许经营合同中享有一定的类行政权的特殊权利。对于这类合同兼采权力因素与契约精神，如果在履行过程中双方发生争议，由于民事行为与行政管理行为交织在一起，其中既有民事争议，又有行政争议。[5]如果仅仅将其作为民事合同加以调整而无法进行行政救济，则私人部门的权利是无法得到最大化的保护的。
强调特许经营合同为行政合同的学者认为：从主体而言，特许经营合同的当事人一方为“主管部门”，即特许的授予方，另一方为“特许经营方”，即特许的受让方，形式上满足行政合同的要求;从目的而言，行政机关与私人部门为实现公共管理的目的而订立的契约;从合同标的来看，行政主体就“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等”，将特定权利赋予相对方，运用的是一项公权力;就意思自治的限制而论，行政机关与私人部门缔结公用事业特许经营合同不是意思自治的结果，而是依据法律、法规行使行政职权的要求。
“行政合同说”充分发掘了特许经营合同中行政主体的公法权利属性，避免了公权借用特许经营的方式遁入私法领域从而逃避公法责任。但在理论上依然无法解释民法学者提出的质疑：两个处于不平等地位的当事人之间如何能够实现真正意义上的讨价还价并达成有效的合意？
（二） 基于实务角度的判断新视角。当学界殚精竭虑地研究特许经营合同究竟归属于何种法律属性时，我们发现对于该问题的讨论似乎已经走入无穷无尽的黑洞。就兼具行政权力与契约精神的特许经营合同而言，单纯从行政法或则民法理论出发很难得出令众人信服的解释。以致于有学者从法政策角度建议：统一特许经营合同与一般民事合同为“合作合同”，探寻其共通原理，为其建构一套有别于传统公/私法的、相对统一和独立的法律规范体系，以此来保证法律适用的明确性。
当然，在当前的制度框架内，尚需为特许经营合同的纠纷提供必要的诉讼解决机制。而从实务角度考虑，能给我们看待该问题提供新视角。具体而言，在实务审判中，对于特许经营合同的法律性质的判断并不是主要的目的，关键在于通过对于特许经营合同的法律属性的判断以此解决不同审判庭的协议案件管辖权 限，防止权限冲突，避免做法不一致导致同类案件做不同处理。实践中，在立案之初，法院很难针对特许经营合同纠纷实质进行审查，以何种标准为判断依据显得尤为必要。如此，针对特许经营合同救济途径的选择标准应当适合实践操作。笔者认为，以合同主体为判断标准较为合适，即：以合同一方为行政主体或行政机关的授权主体和委托主体的特许经营合同就认定为行政审判庭的管辖。如此操作简单便捷，方便法院在立案之初快速准确的确定应当由何种审判庭加以审理。同时在很大程度上可以避免诉讼程序的不确定性带来的法院内管辖的变更，节省诉讼成本。
应当指出的是，新修改后的《行政诉讼法》有关行政附带民事诉讼的规定以及相关司法解释针对行政附带民事诉讼制度的细化，对于特许经营合同纠纷解决的实践活动提供了便利。行政附带民事诉讼制度的价值历来为学界所重视，“从司法资源的使用角度考虑，将行政和民事两种不同性质的争议合并在一个诉讼程序中加以解决，无疑是实现诉讼经济的举措。”具体而言，从诉讼效益来看，一方面它将两种争议归于一个诉讼程序中较低了诉讼成本，另一方面运用诉讼的主、客观合并的程序技术手段，尽可能利用有限的诉讼空间来容纳更多的当事人或诉讼请求，从而提高诉讼收益。从保护行政相对人的实体权利而言，行政附带民事争议的解决降低了行政相对人在诉讼程序中的举证责任，而民事赔偿优先的原则更体现了对于行政相对人权利保护的考虑。从防止判决冲突、维护司法权威角度来论，行政附带民事诉讼制度将两种争议限定在一种程序中，可以确保民事诉讼结果与行政诉讼结果的一致性，防止冲突，维护司法权威。因此，行政附带民事诉讼的制度价值契合特许经营合同的司法救济渠道要求。
综上所言，从实务视角出发将公用事业特许经营合同纳入行政诉讼程序中具有实践操作的指导意义。
三、特许经营合同行政救济之具体制度建构
在当前现有的制度框架下，将特许经营合同纠纷解决途径规定为行政救济是最佳选择，契合保护行政相对人权益的理念，亦可满足特许经营合同纠纷解决的实务要求。但正如前文所言，在适用《行政诉讼法》一般制度及理念的要求同时，尚需对其进行特定的制度设计，以期将特许经营合同的纠纷解决机制融合进行政诉讼机制中。
（一） 法律适用。在特许经营合同的审理过程中，一般情形下法律适用问题都与其他行政诉讼案件一般无二。但能否适用民法属性极强的《合同法》是值得探究的。本次修改的《行政诉讼法》规定：人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。并未提及《合同法》的适用问题。随后出台的司法解释对此有所突破，规定：人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。但考虑到《合同法》仅适用于平等主体之间缔结的契约，从而排除行政法的适用，因此在法律实务中应当参照适用为宜。从法政策角度出发，未来应当将公合同与私合同统一在独立的法律规范体系，以此来保证法律适用的明确性。
（二） 管辖。就级别管辖而言，《行政诉讼法》将相当一部分的行政纠纷归口于基层人民法院管辖。因行政主体的行政级别而提升级别管辖的，主要为“行政主体一方为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件”和“对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为”而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中对于由哪一级政府订立特许经营合同规定的并不是很明确。因此，将受理法院设定为中级法院也并无不妥。然而，在实践中，存在法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织开展特许经营的活动，由于其行政级别的问题，并不当然适用上述行政诉讼法的规定。此种情况下，笔者认为，应当借鉴《行政诉讼法》第十八条第二款的司法改革精神，经最高院批准，高院可以根据该类情形在本审判辖区内的存在情况，必要时将之纳入中级人民法院管辖范围之列。在司法审判尚不能完全独立于当地政府影响的背景下，提升审级有助于审判结果的客观中立。当然，未来的制度路径还应当是将公用事业特许经营合同纳入中院管辖的范围。
就地域管辖而言，由于特许经营合同具备契约因素，不排除特许经营合同中双方按照民事诉讼制度的有关规定，双方约定管辖法院甚至选择第三地仲裁。笔者认为，《行政诉讼法》已经规定一般地域管辖原则，即由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的法院管辖。显然这属于行政诉讼法上的强制性规定，故此应当排除特许经营合同双方的约定。但从降低地方保护主义对司法裁判的干扰角度考虑，可以引入《行政诉讼法》第十八条第二款的规定：经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。以跨行政区域管辖的方式降低当地政府对于司法独立的干扰。
（三）调解程序。在行政诉讼程序中张扩大调解范围，可以节约司法资源提高诉讼效率。《行政诉讼法》规定“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解”。正如前文所言，在特许经营合同纠纷中往往伴随着私人部门相应的民事诉求，引入调解程序便于多元化解决纠纷，同时也是回应特许经营合同之契约精神。具言之，在适用范围上，只要是针对私人部门提出由于行政主体滥用介入权、监督权等造成的特许经营项目损失请求赔偿等民事诉求;在适用的诉讼阶段上，应当是在法院针对行政主体的行为合法性审查之后审理特许经营合同民事纠纷的阶段;在调解启动方面，于民事诉讼中调解启动有三种情形，即因一方当事人或双方共同提出;法院基于法律规定依职权主动进行;法院依职权征求双方当事人意见，在取得同意后开始。但为避免地方力量干扰司法公正，同时体现维护私人部门利益的目的，笔者认为在特许经营合同中调解程序的启动需要私人部门同意方可开展。在调解协议的表现形式上，笔者认为应当由法院依据调解结果制作调解协议书。
（四）司法审查范围。人民法院就特许经营合同纠纷在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。由于行政争议与民事争议的案件争议焦点不同，应当区分对待。
（1）行政争议部分。在特许经营合同纠纷中，行政争议部分主要围绕在行政主体行为的合法性问题上。首先，在实践中首先应当审查特许经营合同的效力问题，而认定特许经营合同的效力问题则避免不了对于行政主体行为的合法性问题。此时主要审查行政主体是否具备缔结特许经营合同的资格，特许经营合同缔结的程序是否合法。无缔结特许经营合同资格，缔结特许经营合同的程序违法等均应当认定特许经营合同无效。在此种情形下，私人部门若是基于对于行政主体外在表征及优势地位而忽略对其职权范围的仔细分辨，造成不明知的情形下而与其缔结合约，一旦发现行政主体一方不适格，便需要承担合同无效的风险，因而需要对其信赖利益进行保护。其次， 审查行政机关监督权与指挥权的合法性。行政机关的行政优益权表现在公用事业特许经营合同中是对合同履行的监督与指挥。然而，在我国目前而言，不存在特定的法律、法规明确规定行政机关行使监督权与指挥权的程序和权限。这种法律规范上的缺失致使实践中往往出现行政机关滥用监督权与指挥权，粗暴地干涉私人部门经营自主，损害了私人部门的利益。特许经营合同的纠纷往往也出现在此。笔者认为，法院在审查行政机关行使监督权与指挥权时应当坚持一般法律原则的漏洞补充作用，坚持公平、公正、诚实信用等法律原则进行司法审查。
最后，审查行政机关合同解除权的合法性。行政机关依据特定公益的要求享有单方面变更和解除合同的权利。实践中也总是发生行政机关滥用解除权侵害私人部门权利。在整个解除权的合法性审查中，困扰最大的应当是公共利益的判断。对于行政机关基于公共利益而行使合同解除权应当严格遵循法律、国家政策的变化，司法审查应当从以下几个方面入手：首先确认相关的法律、法规是否发生修改变动，行政机关相应的职权是否也产生了变动。同时应结合国家重大政策变化综合进行考虑。例如，行政机关与私人部门特许经营的项目是高耗能的项目，国家政策鼓励节能不提倡高耗能时，行政机关也是有解除权的。再则，判断私人部门是否存在严重过错。过错的大小是否已经关乎合同目的的实现乃至公共利益的维护都是法院应考虑的。最后，还应当审查行政机关解除合同的程序是否违法。程序的正义日渐为人们所重视，行政机关单方面解除公用事业特许经营合同应该遵循相应的法律规定之程序，例如：提前通知、听取辩解、召开听证会等。
（2）民事争议部分。民事部分的争议以行政争议的审理结果为基础，在确认行政主体在特许经营合同中存在不合法的行为，则法院主要审查的重点就在于特许经营合同继续履行的可能性、损害事实的认定以及赔偿金额的确认上。当然，由于在特许经营合同中很容易存在侵权与违约的竞合，这个过程一定是结合私人部门的民事诉求来进行审查的。大概而言，在行政主体不依法履行、未按照约定履行或者违法变更特许经营合同时，法院重点审查不依法履行、未按约定履行以及违法变更对于特许经营合同的影响程度，参照《合同法》的有关规定人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。而在行政主体变更、解除协议合法但未依法给予补偿时，此时法院重点审查补偿金额的合理性。
（五）举证责任的分配。行政诉讼中，为了平衡行政机关与公民之间的权利与义务，在程序上增加行政机关的义务，要求举证责任的倒置。但在公用事业特许经营合同中，考虑到其行政因素与合同因素混合的特性，应适当的在行政机关与私人部门之间进行举证责任的再分配。具体而言，对于行政机关行使行政优益权的行为还是要坚持行政机关的举证责任，由行政机关对于其行使监督权、检察权以及解除权等职权行为进行举证说明。而对于一般的合同行为，则应在行政机关与私人部门之间借鉴民事诉讼的举证要求进行适当的划分。例如，私人部门对于主张行政机关违约行为造成的损害应当举证证明。
参考文献：
[1] 参见《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条。
关键词：特许经营；发展；建议
中国分类号：F721.7文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）04-0146-02
我国特许经营产业尚处于发展过程之中，目前还没有专门的立法，政府限制过多，缺乏自律，市场混乱，信用缺失，所有这些问题都制约了特许经营产业的发展。因此，为促进我国特许经营产业的健康发展，本文提出以下三点建议。
一、制定专门法律，完善相关法律制度
考察美国以及其它西方国家的经验我们可以知道，只有在法治健全的环境下，特许经营市场才能健康发展。根据我国发展特许经营的实践和西方专门立法的经验，特许经营专门立法的立法目的应当是：保护广大投资者的合法权益，确保公平竞争。[1]p40特许经营中，由于特许人有很强的缔约优势，有条件滥用法定权利，对受许人进行控制，获得不合理的利益。所以，未来的特许经营专门法律应当着重以下几个方面：
第一，对特许经营的概念、分类、特征等基本问题做出明确的法律规定，减少模糊认识可能带来的问题，特别是防止任意歪曲特许经营的概念或特征，危害受许人的利益；第二，完善特许经营信息披露制度，遏制欺诈受许人的行为，保障特许经营的健康发展；第三，借鉴欧盟经验和参考美国立法，制定特许经营的限制竞争规则，保证受许人的自由空间和正当权益。[2]
二、减少行政干预，降低准入门槛
行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行为。这一概念包括两层含义：一是行政主体对相对人予以一般禁止的解除；二是行政相对人因此获得了从事某种活动或实施某种行为的资格或权利。
有学者认为，行政许可制度是国家行政管理的重要手段之一，它能够将所有危及社会公共安全、经济秩序及公民权益的活动纳入国家统一管理体系，属于宏观控制的一种重要形式。现代国家之所以能够将复杂多变的社会活动统一于有效管理之下，主要是运用了这种集普遍禁止与个别解禁于一体的重要许可手段，可见在发展市场经济体制下，极有必要强调许可制度的管理作用，行政许可制度既存在积极的一面，即限制特殊行业和特殊行为，将其纳入国家宏观调控范围，从而有效地维护社会公共秩序和经济秩序，保护公民的合法权益。随着行政管理日益复杂和专业化，许多国家行政许可制度的运用范围都有不断扩大的趋势。如日本就有500多部法律规定了行政许可制度。[3]p42许多学者赞成该观点。而另一观点则认为，行政许可是通过普遍禁止达到管理约束目的的，具有较强的垄断性，限制了许可申请人的公平竞争权利，是计划经济体制及国家干预市场自由和公民权利的产物，目前不应强化行政许可制度，而是应该削弱淡化该项制度在社会经济生活中的作用。[4]p22―23
笔者赞同第二种观点，其理由如下：
第一，发展经济，最根本的还是要靠市场调节，靠人民自由地进行创造和劳动而不是少数精英的许可，政府最主要的作用不是许可，而是服务。亚当•斯密认为，自然自由的制度建立之后，“君主们就被完全解除了监督私人产业、指导私人产业、使之最适合于社会利益的义务。要履行这种义务，君主们极易陷于错误；要行之得当，恐不是人间智慧或知识所能作到的。”[5]p252-25320世纪80年代，里根上台后进行了大刀阔斧地改革，革除了以往美国政府管得过多过滥、政多扰民的积弊，才出现了20世纪80年代的“美国奇迹”。
第二，任何一种制度都是一把双刃剑，有利有弊两个方面。是否采用行政许可，应当做具体的分析。目前，我国行政许可制度中存在许多问题，归纳起来有如下几点：（1）“恩赐”意识在许多公务员头脑中占居主导地位，导致其态度冷漠、生硬、不负责任，甚至随心所欲，故意刁难现象普遍存在；（2）责权不明，导致以“研究研究”为借口，长期搁置，拖延不办，损害相对人利益的失职行为大量发生；（3）密室许可，权钱交易，行贿、受贿、索贿现象禁而不绝，且有愈演愈烈之势；（4）关卡繁多，程序混乱，导致行政管理效率低下，无法适应社会经济迅猛发展的形势。[6]p172—173政府动作的复杂性和保密性导致人民监督政府运作的信息成本过高，腐败再所难免。阿克顿勋爵的至理名言：“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”孟德斯鸠的经典表述：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条亘古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[7]p354我们在利用权力保障安全和秩序时一定要对权力保持高度警惕。在目前政务不太透明的情况下，多一项行政许可，就会多一份腐败的诱因。 况且自我国加入WTO后，根据WTO的要求，政府运作总的趋势是透明公开、简政放权。从世界各国实行行政许可制度的范围看，大多数集中在两个方面，第一是关系到个人、社会、国家利益的特殊行业、经营活动，第二是关系到个人生命、自由、财产利益的特殊职业，并不包括一般的行业。
第三，规范特许经营市场，有赖于我们不断完善民事责任制度、惩罚性赔偿制度、信息披露制度和行业协会制度等相关配套制度和措施。另外，特许经营作为一种新兴的产业模式，自身有一个产生、发展和成熟的过程客观规律，不可能一蹴而就。
总之，要完善我国特许经营的市场，万万不可把行政许可当作“铩手锏”，动辄一“许”了之，而是应当以自由进入为原则，政府许可为例外，应当尽快制定和完善配套的法律和政策，政府的配套服务措施及时跟进。
三、建立行业协会，实行行业自律
如果政府放松了对特许市场的管理，那么，必须发挥行业协会的作用。特许经营获得迅猛健康发展并且充满生机和活力，与特许经营自律性组织所发挥的重要作用是分不开的。
目前世界上影响力最大的特许经营组织是国际特许经营协会（International Franchise Association，简称IFA）。该组织于1960年成立，是一个非营利性质的私人组织，它代表全世界约600家特许经营公司。国际特许经营组织的主要作用是为其会员提供服务和支持，代表会员对外提供资料，也向会员提供信息。在促进高水平的业务中，国际特许经营协会是一个积极的推动者。美国、日本、英国、德国、新加坡等很多国家都有特许人的自律性组织。值得提及的是，日本作为一个特许经营快速发展的国家，其特许经营协会功不可没。多年来，日本特许经营协会在特许经营的调查研究制定特许经营的相关规范特许经营活动的宣传报道、以至对特许经营进行指导、登记注册等方面作了大量的工作，对其他特许经营自律性组织的有效运作具有一定的参考价值。
目前我国还没有独立的民间的特许经营协会。《商业特许经营管理办法（试行）》第17条规定特许人开展经营活动时，应按本规定第12条所列材料提交中国连锁经营协会备案。中国连锁经营协会的工作是制定特许经营的行规行约，开展行业自律，为特许双方提供相关服务，促进行业发展。但是中国连锁经营协会并非真正的行业自律组织，特许人自愿与否都是其会员，属于强制性的。更为严重的是，在办法中还混淆了连锁经营和特许经营的概念，这对发展特许经营事业极为不利。从整个特许经营的发展过程来看，国外特许经营的自治性组织规范大多早于国家关于特许经营的立法，这在一定程度上弥补了法律制度和市场制度的不足。“我国至今没有单纯的特许经营协会这样的自治性组织，自然没有自治性组织规范。在特许经营立法不健全的今天不能不说是特许经营发展的重要不足。”[12]
在特许经营蓬勃发展的今天，特许人应当团结协作建立起真正意义的特许经营协会，制定出该组织的各种规范性文件，以促进我国特许经营产业健康发展。
参考文献：
[1]任学青：《完善我国特许经营法律环境的思考》[J]，《政法论丛》，2002年8月，第8期。
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[3]马怀德：《行政许可制度存在的问题及立法构想》[J]，《中国法学》1997年第3期。
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[5][英]亚当•斯密著郭大力、王亚南译：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷）[M]，北京：商务印书馆1974年版。
[6]罗豪才主编：《行政法学》[M]，北京：中国政法大学出版社1989年版。
[7][法]孟德斯鸠著：《论法的精神》（上）[M]，北京：商务印书馆，1961年版。
[8]赖源河：《从法规松绑与公司监控论公司法之修正动向》[M]，《月旦法学杂志》2002年第1期。
[9]史尚宽：《民法总论》[M]，北京：中国政法大学出版社，2000年版。
[10]孙志贤：《中国发展特许经营的法律问题分析》[D]，对外经济贸易大学硕士学位论文。
[11]张娥：《中小企业技术创新的优势及策略》[J]，载《企业科技与发展》，2009年第6期。
[12]任学青：《完善我国特许经营法律环境的思考》 [M]，载《政法论坛》2002年8月第4期，第39页。
[论文摘要]本文站在公路经营企业的角度,通过对公路资产的归属进行研究,阐明了我国公路经营企业所拥有的公路资产的属性及其意义。
改革开放以来,国家加大了交通基础设施建设的投资力度,近几年尤甚。为了解决我国公路建设快速发展与资金相对短缺的矛盾,国家于8O年代初,尝试公路建设不仅依靠国家投资,还依靠贷款的方法。到 2O02年底,我国收费公路达到 l2万多公里。那么对于公路资产的属性以及如何管理这些公路资产等问题的讨论仍存在争议 。
随着公路投融资管理体制改革的不断深化以及国家对公路基础设施建设施以的优惠政策,在短短的十几年问,我国的公路经营企业如雨后春笋。至今,公路经营企业已超过200家。公路经营企业拥有我国E{前路况和经济效益状况良好的公路资产高达数干亿元人民币。但长期以来,公路经营氽业对公路资产的管理不够重视,国家立法尚未健全,使公路资产管理产生了一系列的问题..公路资产属性的确定是这些问题的前提。
1.公路资产
l 有形公路资产
在当前,按 《中华人民共和国公路管理条规定,“公路”是指经公路主管部门验收认定的城问 城乡间、乡间能行驶汽车的公共道路 公路包括公路的路基、路面、桥梁、涵洞、隧道 “公路设施”是指公路的排水设备、防护构造物、交叉道口界碑、测桩、安全设施、通讯没施、检测及监控设施、养护设施、渡口码头、花草林木、专用房屋等。路基、路面、桥梁、涵洞、隧道是构成公路的基本要素。路基、路面是每一条公路的必备要素;桥梁、涵洞、隧道并不是公路必不可缺的。 因此,有形公路资产就是指公路实物及其附属的必备设施。
2、无形公路资产
公路资产从一个更广的意义上来说既包括有形的公路实物资产,即公路实物及其附属的必备设施,也包括在我国现有的市场经济深化条件下产生的由有形公路资产派生出来的相关财产权利,即依附于公路实物之上的公路收费经营权。因此,无形公路资产就是指公路收费经营权资产。
Ⅱ.我国公路经营企业公路资产的属性
有形公路资产的产权是国有的,即有形的公路实物对于公路经营企业来说不可能归自己占有、使用、收益、处分,对于国家来说,它是不可转让的,是供社会大众使用的;所以站在公路经营企业的角度上,由有形公路资产派生出来的公路收费经营权可以被企业占有、使用、收益处分,它才是企业真正拥有的资产,因而公路经营企业所取得的资产只能是公路收费经营权资产。在这个意义上,有形公路资产和公路收费经营权资产得到了明确的划分,并且国家占有公路实物,企业取得公路收费经营权既然对于公路经营企业来说公路资产只指公路收费经营权,而公路收费经营权应归属于什么就是一个亟待解决的问题..
1.无形资产理论
对于无形资产,《企业财务通则》第20条规定:“尤形资产是指企业长期使用但是没有实物形态的资产,包括々利权、商标权、着作权、土地使用权、非々利技术、商誉等。”《企业会计准则一无形资产》则有更加详细的规定,“无形资产,指企业为生产商品、提供劳务、出租给他人,或为管理目的而持有的,没有实物形态的非货币性长期资产。无形资产可分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、非专利技术、商标权、着作权、土地使用权、特许权等;不可辨认无形资产是指商誉。特许权是无形资产的一种。 无形资产理论是公路资产一公路收费经营权的一个理论基础。
2、特许权理论
特许权,通常是指由政府主管部门或企业授予的,准许一定的主体 (企业或个体生产经营者)在一定地区、一定期限内生产经营某项业务或某类产品的特别权利,占有这种特许生产经营权的单位或个人,可以凭借这种特权获取额外的经济利益,因而它是一种无形资产。
特许经营权包括由政府机构授权的形式。交通运输设施的特许经营,在我国就是由政府或其授权的交通主管部门,将某项目的建设权或者经营权有选择地授予具有资格的受让人,并以受法律约束的协议规定双方的权利和义务。受让人以管理企业的方式建设或经营该交通运输设施,并承担相应的风险。受让人要遵守国家法律和特许经营条款的规定,同时也拥有对该项设施经营的独占权。 特许经营权是公路资产一公路收费经营权的另一个理论基础。
3、公路经营企业取得的公路收费经营权是无形资产
公路收费经营权依存于收费经营公路,公路经营企业只有得到一种特许,进行经营性收费才能收回自己的投资并赢得一定的利润。因此公路收费经营权可以定义为企业或组织为实现公路管理权和收回公路建设投资而依法拥有的向公路资产使用者获取合法收益的权利。收费经营权的前提是收费公路的存在,并且出让方和受让方必须严格遵守签订的特许经营合同规定的各项条款。可以看出,公路收费经营权是依法获得的权利,其根本来源是政府的授权,政府准予企业使用相应的权利在某一地区经营收费业务。公路收费经营权属于特许经营权,特许经营权属于无形资产的范畴,从而公路收费经营权自然属于无形资产,它不同于有形公路资产,公路收费经营权是带有独立资产特性的无形资产。无形资产的形成渠道之一是政府机构特许,如土地使用权、特许经营权、优惠融资条件等。公路收费经营权属于后者。
具体从无形资产准则的相关要求和公路收费经营权的特性对比来看,可以更明确断定,公路收费经营权就是一种无形资产。前面谈到,公路收费经营权仅是企业在一定时间、一定地区取得的一种权利,而非一种实物所有权,公路经营企业不能对公路实物资产进行转让和买卖,只能用来取得收益。再来考察特许经营权的特征,即政府机构许可的,由政府机构授权,准予企业使用公共财产或在某一地区享有经营某种业务,如交通等公共事业的经营权,它是企业等组织经过特别授权而获得的、能给企业带来经济利益的、不具有实物形态的资产。公路收费经营权符合特许经营权的这些特征,也就是特许经营权的一种,但它又有别于一般的特许经营权,其价值虽然也取决于未来收益的大小,但该未来收益不是独立存在的,它与带来的这种收益的特许权所依附的物一公路密切相关。公路收费经营权是一种特殊的对物的产权,而不是行为权利。
由此得出结论,公路经营企业所拥有的只是公路收费经营权,其本质上是由政府机构许可的,或由政府机构授权,准予企业使用公共财产或在某一地区享有经营某种业务,在一定地区、一定期限内归企业独占。公路收费经营权属于无形资产下的一个三级项目,即无形资产一特许权一公路收费经营权。公路经营企业只依存于公路收费经营权而存在,公路收费经营期限终了,公路经营企业便不复存在,所以,公路经营企业应当也必须把公路收费经营权作为无形资产才合理。
Ⅲ.公路经营企业公路资产作为无形资产管理的重要意义公路收费经营权除了具有无形资产的一些基本特征,如无形性、独占性等,同时公路资产作为公路经营企业无形资产管理具有重大的意义。
1、促进行业优势的价值转换
国民经济的发展在不同时期对不同的行业(产业)有不同的要求。某些行业保持比较明显的发展优势,既需要政策予以足够的扶持,也依赖于政府对其实施必要的保护,促使该行业保持良性发展的格局,使这类企业发挥行业优势,创造出优秀的业绩。这一优秀的业绩就是行业优势的价值转换,这对该行业经济的发展和国家乃至全社会的稳步发展,具有良好的推动作用。
2、实现地区性经营的超额收益
公路收费经营权一经转让,那么由于公路固在某一地区,从某种程度上来说,就具有地区性,随着社会经济的发展,车流量的加大,几十年的收费经营权会使企业获得巨大的经济利益。尤其公路是关系到国计民生的一些重要基础设施,必然会产生这一效果。
3、产生良性的风险回报
投资就会有回报,同样,投资也必然会产生风险。公路经营企业在合理预计路段前景的前提下,只要经营得当,风险控制得力,其收益可能会远远高于其他行业的一般企业。而且在现实的运作中,确实也给企业带来了巨大的风险回报。
在当代社会,无形资产是经济发展必不可少的宝贵资源,而且无形资产对企业和国家的发展起着越来越重要的作用,因而无形资产管理是一个很重要的课题,管理好无形资产可以给国家和企业带来巨大的经济利益。一个企业拥有无形资产的多少,代表企业经济技术实力和竞争能力的强弱;一个国家拥有无形资产的多少,代表一个国家综合国力的强弱,也表明国家在经济,科学技术和管理方面所达到的水平。因此,对于公路经营企业,确定公路资产属性问题意义重大。
[参考文献]
[1]中华人民共和国公路法.1997年7月3日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过,1999年 lO月31日修正后公布.
[2]国务院、中华人民共和国公路管理条例.1987年lO月13日.
[3]交通部、公路经营权有偿转让管理办法、中华人民共和国交通部今 1996年第9号、
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