关键词：增值理论 优先受偿权 建设用地使用权
注：本论文为浙江省教育厅《建设工程优先受偿权研究》项目研究的成果之一，课题编号为：Y201122043
Abstract: By probing into the theoretical basis of the prior right of compensation, we find there is added-value theory. Whereas the use right of construction land and the ownership of building being two different types of real rights in our County, the prior right of compensation upon construction fund can cover the increased value of the construction, but cannot cover the use right of the construction. The income of leasing the construction is the frustums obtained by contractor’s real right, which should be within the scope of dominating objects of prior right of compensation upon construction fund. However, the frustums part of using construction land and the rent part of the already non-specified should be excluded, so that the rights of the mortgagee of the land and other creditors can be balanced.
Key Words: added-value theory, prior right for compensation construction fund, the use right of construction land.
一、建设工程价款优先受偿权是否可支配建筑物占用范围内建设用地使用权问题
（一）建设工程价款优先受偿权可否支配建筑物占用范围内的建设用地使用权的争议
肯定说者认为，建设工程价款优先受偿权可支配的客体范围及于建筑物占用范围的建设用地使用权。梁慧星教授认为，法定抵押权（建设工程优先受偿权）的标的物为承包人施工所完成的，属于发包人所有的建筑工程（不动产）及其基地使用权，包括组装或固定在不动产上的动产，不包括建设工程中配套使用中未组装的不动产的动产。德国立法例为该观点提供了佐证，《德国民法典》第648条第一款规定：“建筑工程或建筑工程一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工程尚未完工的，承揽人可以为了其已提供劳动的相应部分的报酬以及未包括在报酬之类的垫款要求让与担保抵押权。” 在司法实践中，亦有法官认为建设工程价款优先受偿权为法定抵押权，根据《物权法》第182条地随房走，房随地走规则，认为建设工程价款优先受偿权一并及于建筑物占用范围的建设用地使用权。
否定说者认为，建设工程价款优先受偿权不及于建筑物占用范围内的建设用地使用权。工程价款优先受偿权是一项承包人保护的政策，强调建设工程主要依赖承包人垫资，包括提供劳务和材料，但在其建设之前，发包人或银行已经垫付取得建设用地使用权有关的金额。因此承包人的材料和劳务的付出沉淀于建设工程——即建筑商，而非土地——的价值上。域外多国立法采纳该观点。法国民法典规定，工程款优先权限于转让不动产时由于所进行的工程而增加的价值。《日本民法典》第327条规定，不动产工事的先取特权，以不动产因工事而产生的增加现存情形为限，只就增价额存在。《埃及民法典》第1148条规定，建设工程价款优先权于此等不动产出卖时为他们增加的价值范围内，就此等建造物享有优先权。《最新路易斯安那民法典》第3268条规定，出卖人从土地估价中受偿，建筑物的作业人从建筑物的估计中受偿。我国最高人民法院有关文件中，亦可推导出此意。最高人民法院在2004年12月8日《关于装修工程是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》（（2004）民——他字第14号）规定享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”《浙江省高级人民法院关于审理建设工程纠纷案件审判指导意见（征求稿）第七稿》第四十条明确，建设工程价款优先权不及于土地使用权。
（二）建设工程优先受偿权支配范围是否及于建筑物占用范围的建设用地使用权的立法缘由考察
在各国的法律体系中，建设工程价款优先受偿权定性不同，有定性为物权的法定抵押权，亦有定性为物权属性的法定优先权，亦有定性为债权属性的优先权，定性上的差异影响了建设工程价款优先受偿权可支配范围的差异。
在定义为物权或具有物权属性的优先权又因物权体系构造上的不同，使得建筑物可支配范围存在显著的差异。建设工程价款优先受偿权基于物权性质产生，考察可支配客体范围实际是考察建筑物的范围，换言之，建筑物与土地的独立性与否。
在物权构造上，若建筑物与土地为一物，则承包人的优先受偿权及于建设用地使用权。以德国深受罗马法附着于土地之物属于该土地思想的影响，认定附着于土地之物及土地所有权结合形成的权利，都不是独立的不动产，而只是土地的重要组成部分。德国法上，将建设工程价款优先受偿权定性为法定抵押权，基于建筑物与土地为不可分的一物，根据担保物权不可分性原则，承揽人可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。梁慧星教授深受德国物权法的影响，有此观点不足为奇。张晟杰律师认为，建设用地使用权的价值是基于可以建造建筑物等而产生的期待价值，故建设用地使用权的价值是通过建筑物体现出来的，故建设用地使用权与建筑物具有不可分离的特点，应认定建设工程价款优先受偿权及于建设用地使用权。
在物权构造上，若建筑物与土地为两个相互独立的物，则工程价款优先受偿权因仅支配与土地相独立的建筑物这一物，而不及于土地及建设用地使用权。以日本为例，认为土地和定着物都是独立的不动产（笔者注：见《日本民法典》第86条），定着物可以独立于土地而存在，并不是附着于土地的财产。因此，日民第327条规定的不动产工事先取特权（为物权的一部分）存在于不动产上。该不动产仅为土地上增值之部分之工事，而不包括土地部分。埃及民法典下的不动产特别优先权设于物权法体系下。《埃及民法典》第803条规定，地表可与地上部分或地下部分分别设立所有权。工程价款优先受偿权所及之不动产为建筑物价值部分，而不及于土地价值部分。
建设工程价款优先受偿权也有基于债权性质产生特别优先权的立法例，优先权支配的范围与债权的发生具有密切联系为必要，可从涉及其利益的标的的价款中优先于其他优先债权而受偿，即工程价款优先权担保的工程债权涉及利益的标的为新增的不动产——建筑物，不及于土地。如法国和美国路易斯安那州。《新路易斯安那州民法》第3186条规定：“优先权是由债务性质赋予债权人的，使其有权先于其他债权人，包括享有抵押权的债权人的权利。”第3267条和第3268条规定，工人或材料提供商可从涉及其利益的标的的价款中优先于债务人的其他优先债权受偿，工人和材料供应商从建筑物的估价中受偿。此规定继受于法民第2095条和2103条（1959年1月7日第59071号法令）。
（三）我国立法体系下，建设工程价款优先受偿权不应及于建筑物占用范围的建设用地使用权及理由
笔者认为，我国建设工程价款优先受偿权不及于建筑物占用范围的建设用地使用权，理由如下：
建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权，符合工程价款优先受偿权设立之理论基础——增值理论。承揽人之劳动的付出仅对不动产的增值有贡献，其支配该贡献形成之物，对任何人而言，均体现了公平的理念。而土地是工程建设之前就已经形成，土地价值及使用权的价值与承包人的工程建设无关，故不应成为支配的客体。若支配于其非有贡献的建设用地土地使用权价值之上，不仅将损害其适用的基础，也会损害其他债权人的合理利益。
建设工程价款优先受偿权支配客体范围不及于建设用地使用权，符合我国的物权法体系。在我国的法律体系，土地和建筑物为两个独立的客体，可独立支配，此与德国法不同。建设用地使用权的价值是基于可以建造建筑物等产生的期待利益，但是，作为担保物权性质的工程价款优先受偿权支配的是物的交换价值，交换价值在实体上具有可分的。我国物权法规定，国有土地使用权上的抵押权不及于其上新形成的建筑物。因此，形成新建筑物在法律上与其占用范围内的国有土地使用权在交换价值上是独立的。
建设工程价款优先受偿权支配客体范围不及于建设用地使用权，利于维护交易安全。我国的建设工程价款优先受偿权无需登记即产生优先受偿的效力，若支配的效力范围及于建设用地使用权，将优先权于建设用地使用权上设定的意定抵押权，那么将极大损害抵押权人的利益，危害土地抵押权人的交易安全，不动产抵押秩序将荡然无存。此与德国工程价款优先受偿权不同，因德国工程价款优先权受偿权定性为法定抵押权，并及于土地，但需要登记公示方产生效力，遵循先登记效力优先原则，工程价款优先受偿权并不会损害先前进行的交易安全秩序。而我国工程价款优先受偿权则不需要登记方式予以公示，若允许建设工程价款优先受偿权支配于建筑物占用范围内的建设用地使用权，将会损害利害关系人的利益，特别是土地使用权抵押权人的利益。
建设工程价款优先受偿权可支配的客体范围若及于建设用地使用权，不但保护不了建设工程承包人的利益，反而可能成为其拖累。在实践中，因建设工程价款优先受偿权可支配的客体范围是否及于建设用地使用权存在较大的争议，某些金融机构为了规避风险，要求借款人在签订借款合同时，提供承包人事先做出放弃建设工程价款优先受偿权的声明，承包人鉴于市场弱势地位，不得不做出声明。尽管，对这种事先放弃优先受偿权的声明效力存在争议，但在实践中有法院承认其效力，如广东省高级人民法院《关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》第9条规定：“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”即便司法不认可效力，若建设工程价款优先受偿权可支配于建设用地使用权，处于强者地位的金融机构也会要求承包人提供担保的方式抵消建设工程价款优先受偿权给其带来的不利后果，这样最终会损害建设工程承包人的利益，反而成为其拖累。
二、建设工程价款优先权是否及于该工程出租、使用所得的收益
2003年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第29条规定，依合同法第286条规定享有优先权不应包括建设工程出租、使用产生的收益。但该条款未出现在定稿中，也未有相反的表述，可见在定稿颁布时对该问题未达成一致意见。随后，上述内容为《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用合同法第286条的指导意见》（粤高法发【2004】2号）所采纳，第6条规定：“承包人对其承建的工程折价或者拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权，但对因建设工程使用、出租所产生的收益不得行使优先权。”因收集资料有限，未见上述条文的立法理由或说明，亦未见司法判例。仅张晟杰律师评论，从《合同法》第286条规定看，优先受偿权所对应的是所建工程折价或拍卖所得的价款，而使用、出租收益为其他债权和收入，并非承包人投入资金的物化，故不为建设工程价款优先受偿权支配的范围。
笔者认为，建设工程价款优先受偿权应支配到建设工程出租、使用所得收益，理由如下：
建设工程价款优先受偿权具有担保物权的属性，不及于担保物之孳息不合担保法之原理。因建设工程价款优先受偿权可直接将建设工程这一标的物拍卖，从所得价金中优先受偿，不须借助于他人的行为即可实现，符合作为物权支配性的特征，担保物权属性明显。担保物权之效力及于原物和孳息，只是孳息需与权利人的占有或司法扣押有密切联系。《物权法》第197条、第213条、第235条均规定，抵押权、质权和留置权等担保物权均可支配物之孳息。建设工程出租、使用所得的收益属于建设工程的孳息无疑，一律将其排除出建设工程价款优先受偿权之范围不合担保物权这一特性。更何况，承包人的物化劳动的基础上，发包人方可获取孳息，孳息仍然是承包人投入资金的物化产物，仍为建设工程价款支配之客体。
建设工程价款优先受偿权若不能及于该工程出租、使用所得，那么可能使得大量的工程建设项目的承包人被排除出《合同法》第286条保护范围之外,使立法效果大打折扣。首先，从《合同法》第286条将公益性工程排除出建设工程价款优先受偿权支配范围之外，立法考虑的是该些项目因公益性不能用于出售，但没有考虑到该些工程的公益性不能转让变现，未考虑到这些工程在实践中大量出租或经营性使用。有关统计数据表明，政府项目拖欠工程款已占总额的40%左右，所以由于不宜折价、拍卖的工程具有优先权的豁免，故使工程价款优先受偿权的行使大打折扣，使其行使的对象主要为民营资本的商业地产和工业建筑。[7]其次，在法律上和司法实践中，农民在宅基地上建造的住宅被认为是农民基本生活的保障，一般不得进行转让，各地法院不予以拍卖，但是出租情形较为常见，在城郊结合部尤甚。若出租所得不属于建设工程承包人的优先受偿之范围，不利于承包人利益的保障，实现合同法第286条立法目的，也将阻碍其对承揽农民的住宅的积极性，势必增加农民建房时的资金成本。再次，在城市化过程中，为了维持村集体经济组织形态，返还村集体经济组织一定数量的建设用地使用权，允许其建设房屋用于出租、使用，但是不得买卖，转移所有权。则建设工程价款优先受偿权无法就工程价款折价或拍卖所得优先受偿，若其还不能就该工程的出租所得优先受偿，不仅使得这种留用地上项目建设融资困难，也不符合建设行业的特殊产业政策的保护。
建设工程价款优先受偿权若不能及于建设工程出租、使用所得，将使得工程价款优先受偿权对承包人的保护力度减弱。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。” 那么一旦建设工程拍卖时存在租赁合同关系，因买卖无法击破租赁，特别是长期租赁合同将势必影响出卖的价格，甚至造成流拍。租赁关系的存在将使得建设工程的拍卖价格不足以清偿工程价款，为保护工程承包人的利益，有必要将其工程价款优先受偿权的支配范围涵盖出租所得的收益，以防止恶意串通损害承包人利益。
可见，建设工程价款优先受偿权效力及于建设工程出租、使用所得的收益，但在实务应考虑以下两个问题。第一，工程价款优先受偿权属于不动产特别优先权的一种，支配特定的不动产。对于已经交付的租金成为业主的一般财产，无法特定化，甚至有可能已经转移，在无法确定为工程出租使用所得的收益的情况下，无法完成支配，这种情况下，不属于建设工程优先受偿权支配的范围。但对业主尚未收取租金，可作为建设工程价款优先受偿权支配的对象，由承租人直接交付用于担保工程价款债务。第二，建设工程出租所得的收益，并非承包人所建设的工程单独产生的孳息，其中包含了建设用地使用权等所作的贡献。根据《物权法》第197条规定，对土地使用权价值贡献的孳息因为土地使用权上的抵押权支配的范围，故，对该部分应评估析出。
参考文献：
[1]粱彗星.合同法第286条的权利性质极其适用[J].山西大学学报（哲学社会科学版），2001.3
[2]张巍.建设工程承包人优先受偿权之功能研究[J].北大法律评论》第7卷第1辑
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[5]王利明.物权法研究[M].中国人民大学出版社，2005.1
浅谈建设工程价款优先受偿权
《中华人民共和国合同法》第286条（以下简称合同法286条）规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条款的出台目的是解决90年代初起，固定资产投资规模的过快增长，拖欠工程款大幅度增加，拖欠期限过长等问题严重影响了建筑企业的生产经营，制约着建筑企业的生产发展。该条款在一定程度上矫正了建设单位与建筑企业不平等的地位，为建筑企业解决工程款拖欠老大难问题提供了一条重要途径。同时也在维护承包人合法权益方面较大地弥补了我国《建筑法》、《招标投标法》的不足，对我国《担保法》的修改完善以及《物权法》的制定产生积极影响。合同法286条的规定具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望。但是，由于该条的规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院据此断案时，无论是实体上还是程序上均有障碍。为了解决合同法286条在司法实践中的适用问题，最高人民法院于20xx年6月11日通过了，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称司法解释）作了进一步的规定。但是笔者认为，这一司法解释仍然未能从根本上解决问题，综观合同法286条及其司法解释，在以下几方面存在歧议。一、关于建设工程价款优先受偿权的性质合同法286条出台后，对于该项权利的性质，有三种不同的观点。第一种观点认为，合同法286条的性质为留置权。认为建设工程合同属于特殊承揽合同的性质，它是一方按照合同约定占有对方的财产，对方不按照合同约定支付价款，占有人有权留置该财产。笔者认为合同法286条的规定称为留置权是错误的。一方面留置权本身是法定的，不存在约定的留置权；另一方面，留置权通常以动产为标的，而建筑工程作为不动产，不能作为留置权的标的。第二种观点认为，合同法286条的性质为法定抵押权。梁慧星教授认为，要判断合同法286条究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察本条的立法背景和过程。从立法过程可知，合同法286条，从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。À虽然这一观点具有一定的权威性，但笔者认为将其性质定为法定抵押权不妥。因为此项权利与《担保法》对抵押权的界定显然不同，抵押物只有经过登记，才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。如果解释为法定抵押权，但却不需要登记，如何对抗第三人呢。且根据我国担保法的规定，抵押权只有通过约定才能产生。如担保法第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”可见我国担保法没有规定法定抵押权。并且法律条文本身也没有明确为是法定抵押权还是约定抵押权。第三种观点认为，合同法286条的性质为优先权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。Á优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。虽然我国的民法通则和担保法中未规定优先权，但其他法律中有优先权的规定，如：破产法第34条、第37条，民事诉讼法第207条、第222条就是对优先权的规定。司法解释第4条已明确采纳了“优先权”的概念，即“建设工程承包人行使优先权……。”这表明，在司法实践中已经将合同法286条承包人享有的权利规定为优先权。二、关于享有优先受偿权保护的工程价款范围的确定合同法286条对享有优先权的工程价款的范围缺乏明确具体的规定。司法解释将建筑工程价款界定为“包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。笔者认为该司法解释仍然存在着不足，未能解决司法实践中的难题。表现在以下几方面：一、司法解释对工程价款范围的界定，没有以工程造价管理的基本规范为依据，缺乏科学性。工程造价（工程价格）由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。Â司法解释未能以此为依据来全面分析工程造价的所有具体项目，来确定优先受偿权的范围。二、司法解释把优先受偿权的范围限制为工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，明显与合同双方对工程价款的约定有出入，显然有违《合同法》强调的当事人的意思自治原则，不利于对建筑企业合法权益的保护。同时这样的规定，不可避免影响到实践中对于工程价款优先受偿权的行使。如：工作人员的报酬涉及生存权应享有优先权，但材料款与银行贷款为经营性权利，能否享有优先权？计划利润是造价的组成部分，不在实际支出的范围，能否享有优先权等等。三、特别是承包人为建设工程所垫付的资金是否纳入优先受偿权的范围，争议较大。国家明令禁止带资承包工程项目，但建筑企业垫付的资金一般均用于工资和材料价款，这部分工程价款能否优先受偿？四、依合同发生的损害赔偿能否纳入 优先受偿权的范围。虽然司法解释明确将承包人因发包人违约所造成的损失排除在优先受偿权之外，但此规定明显有损承包人的合法权益。三、关于工程价款优先受偿权标的物的范围合同法286条对工程价款优先受偿权标的物的范围没有作出具体规定，司法解释虽然作出了规定，但是也没有完全弥补这一缺陷。建筑企业实现优先受偿权的途径是双方协商将工程折价或通过申请人民法院拍卖建筑工程，但是按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的不能享有优先受偿权，这就可能出现建筑企业合法权益与社会公共利益的冲突。因此，明确“不宜折价、拍卖”的建设工程范围，就显得尤为重要。司法解释规定消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。仅仅考虑到生存权至上的原则，未能考虑国家利益、社会公共利益，遗漏了一些其他方面不能享有优先受偿权的建设工程。显然是不全面的。在社会公共利益方面，属于“不宜折价、拍卖”的建设工程大量存在，如国家机关办公大楼、军事设施、机场码头、体育馆等等。另外，对于“消费者”没有作出明确的规定，从面给司法实践中操作带来不便。四、建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序对于建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序，合同法286条及司法解释的规定过一笼统，缺乏可操作性。影响了建筑企业有效地行使优先受偿款。表现在以下几个方面：一、司法解释把承包人行使优先权的期限定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这一规定缺乏合理性和可行性。如果建设单位工程预付款不到位，承包人又无法继续垫资施工，这样工程就无法实际竣工，且离约定竣工时间还相差较远，承包人就无法行使优先权。另外，即使工程已竣工或已届约定竣工时间，但是工程决算因种种原因无法在六个月内完成，那么承包人就丧失了优先权吗？二、若双方通过对建设工程的折价行使优先受偿权，尽管司法解释已明确工程价款优先受偿权优先于抵押权，但根据我国现行《担保法》的规定，抵押权人并未丧失抵押权，如果抵押权人提出异议，房地产管理部门就会在办理产权过户时不知如何操作。三、如果承包人通过申请人民法院拍卖的途径行使优先受偿权，因无法律具体规定是通过诉讼程序还是执行程序，实际操作过程中就容易造成混乱。笔者认为，如何使合同法286条得到有效实施，真正解决司法实践中存在的问题。从法律条文本身看，只有进一步完善合同法286条及其相应的司法解释。针对以上问题，笔者提出如下建议：第一、对于工程价款优先受偿权的性质，应界定为特种债权上的优先权即先取特权。Ã虽然留置权与法定抵押权都有一定的法理依据，但是解释为优先权更为合理。理由是：一、合同法286条规定建筑工程的价款优先受偿，司法解释明确规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、这一解释也与我国《破产法》第37条、《海商法》第21条等法律规定的优先权概念相一致。三、从我国现行《担保法》规定来看，难于将建筑工程价款的优先权归属于留置权或抵押权。因此，笔者认为，将工程价款优先受偿权的性质确定为优先权是有依据的，同时也避免了法律规定上的冲突。第二、对于优先受偿权的工程价款范围的确定，应该包括合同约定的工程价款的全部以及因建设单位违约给承包人造成的损失。合同中的工程价款包括直接费用、间接费用、计划利润和税金，其数额是双方真实意思表示，没有理由将其中任何一项排除在外。同时因建设单位违约给承包人造成的损失也不应被排除，只有这样才能确实保护承包人实际受损的权益，也才能与合同法286条的立法目的相一致。对于建筑企业垫资的问题，只有部门规章作出禁止性规定，国家没有明确的法律条文禁止。并且《合同法》第52条规定只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才构成无效。同时司法解释将垫资款纳入了承包人的优先受偿权的范围，明确规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用。第三、“不宜折价、拍卖”的建筑工程范围，应进一步明确。从生存利益高于经营利益，社会公共利益高于个体利益出发，承包人行使工程价款优先权应当受到一定的限制。对于直接关系到国家利益和社会公共利益的工程（国家机关办公楼、机场码头），以及以公益为目的的建筑工程（学校、医院、幼儿园），应给予确认，需要进一步弥补和完善。对于司法解释中的“消费者”应按照《中华人民共和国消费者权益保护法》中的“消费者”的含义去理解。为生活消费需要购买商品房的消费者是司法解释中的消费者，为经营需要购买商品房的消费者不是司法解释中的消费者。第四、行使工程价款优先权的程序问题应进一步明确，才能排除承包人行使优先权的障碍。对于司法解释将工程价款优先受偿权的除斥期间确定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，笔者认为缺乏合理性。建设工程往往具有投资大、周期长等特点，工程价款的决算需要较长的时间，确定六个月的除斥期间显然过短。另外，除斥期间的起算点确定为工程竣工之日或合同约定的竣工之日，由于工程价款的确定往往需要经过很多程序，很容易超过六个月时间，从而使承包人的工程价款优先受偿权丧失。因此除斥期间的起算应以工程价款确定之日起计算方为合理可行。Ä对于承包人通过申请人民法院拍卖的途径来行使工程价款优先受偿权的问题。笔者认为应由承包人向人民法院起诉，或向仲裁机构申请仲裁，在获得生效的判决书或调解书或者仲裁书后，向人民法院申请执行。这也是比较符合当前人民法院审判实际的做法。
合同法286条的规定具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望。但是，由于该条的规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院据此断案时，无论是实体上还是程序上均有障碍。为了解决合同法286条在司法实践中的适用问题，最高人民法院于2002年6月11日通过了，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称司法解释）作了进一步的规定。但是笔者认为，这一司法解释仍然未能从根本上解决问题，综观合同法286条及其司法解释，在以下几方面存在歧议。
一、关于建设工程价款优先受偿权的性质
合同法286条出台后，对于该项权利的性质，有三种不同的观点。第一种观点认为，合同法286条的性质为留置权。认为建设工程合同属于特殊承揽合同的性质，它是一方按照合同约定占有对方的财产，对方不按照合同约定支付价款，占有人有权留置该财产。笔者认为合同法286条的规定称为留置权是错误的。一方面留置权本身是法定的，不存在约定的留置权；另一方面，留置权通常以动产为标的，而建筑工程作为不动产，不能作为留置权的标的。第二种观点认为，合同法286条的性质为法定抵押权。梁慧星教授认为，要判断合同法286条究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察本条的立法背景和过程。从立法过程可知，合同法286条，从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。À虽然这一观点具有一定的权威性，但笔者认为将其性质定为法定抵押权不妥。因为此项权利与《担保法》对抵押权的界定显然不同，抵押物只有经过登记，才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。如果解释为法定抵押权，但却不需要登记，如何对抗第三人呢。且根据我国担保法的规定，抵押权只有通过约定才能产生。如担保法第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”可见我国担保法没有规定法定抵押权。并且法律条文本身也没有明确为是法定抵押权还是约定抵押权。第三种观点认为，合同法286条的性质为优先权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。Á优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。虽然我国的民法通则和担保法中未规定优先权，但其他法律中有优先权的规定，如：破产法第34条、第37条，民事诉讼法第207条、第222条就是对优先权的规定。司法解释第4条已明确采纳了“优先权”的概念，即“建设工程承包人行使优先权……。”这表明，在司法实践中已经将合同法286条承包人享有的权利规定为优先权。
二、关于享有优先受偿权保护的工程价款范围的确定
合同法286条对享有优先权的工程价款的范围缺乏明确具体的规定。司法解释将建筑工程价款界定为“包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。笔者认为该司法解释仍然存在着不足，未能解决司法实践中的难题。表现在以下几方面：一、司法解释对工程价款范围的界定，没有以工程造价管理的基本规范为依据，缺乏科学性。工程造价（工程价格）由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。Â司法解释未能以此为依据来全面分析工程造价的所有具体项目，来确定优先受偿权的范围。二、司法解释把优先受偿权的范围限制为工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，明显与合同双方对工程价款的约定有出入，显然有违《合同法》强调的当事人的意思自治原则，不利于对建筑企业合法权益的保护。同时这样的规定，不可避免影响到实践中对于工程价款优先受偿权的行使。如：工作人员的报酬涉及生存权应享有优先权，但材料款与银行贷款为经营性权利，能否享有优先权？计划利润是造价的组成部分，不在实际支出的范围，能否享有优先权等等。三、特别是承包人为建设工程所垫付的资金是否纳入优先受偿权的范围，争议较大。国家明令禁止带资承包工程项目，但建筑企业垫付的资金一般均用于工资和材料价款，这部分工程价款能否优先受偿？四、依合同发生的损害赔偿能否纳入优先受偿权的范围。虽然司法解释明确将承包人因发包人违约所造成的损失排除在优先受偿权之外，但此规定明显有损承包人的合法权益。
三、关于工程价款优先受偿权标的物的范围
合同法286条对工程价款优先受偿权标的物的范围没有作出具体规定，司法解释虽然作出了规定，但是也没有完全弥补这一缺陷。建筑企业实现优先受偿权的途径是双方协商将工程折价或通过申请人民法院拍卖建筑工程，但是按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的不能享有优先受偿权，这就可能出现建筑企业合法权益与社会公共利益的冲突。因此，明确“不宜折价、拍卖”的建设工程范围，就显得尤为重要。司法解释规定消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。仅仅考虑到生存权至上的原则，未能考虑国家利益、社会公共利益，遗漏了一些其他方面不能享有优先受偿权的建设工程。显然是不全面的。在社会公共利益方面，属于“不宜折价、拍卖”的建设工程大量存在，如国家机关办公大楼、军事设施、机场码头、体育馆等等。另外，对于“消费者”没有作出明确的规定，从面给司法实践中操作带来不便。
四、建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序
对于建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序，合同法286条及司法解释的规定过一笼统，缺乏可操作性。影响了建筑企业有效地行使优先受偿款。表现在以下几个方面：一、司法解释把承包人行使优先权的期限定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这一规定缺乏合理性和可行性。如果建设单位工程预付款不到位，承包人又无法继续垫资施工，这样工程就无法实际竣工，且离约定竣工时间还相差较远，承包人就无法行使优先权。另外，即使工程已竣工或已届约定竣工时间，但是工程决算因种种原因无法在六个月内完成，那么承包人就丧失了优先权吗？二、若双方通过对建设工程的折价行使优先受偿权，尽管司法解释已明确工程价款优先受偿权优先于抵押权，但根据我国现行《担保法》的规定，抵押权人并未丧失抵押权，如果抵押权人提出异议，房地产管理部门就会在办理产权过户时不知如何操作。三、如果承包人通过申请人民法院拍卖的途径行使优先受偿权，因无法律具体规定是通过诉讼程序还是执行程序，实际操作过程中就容易造成混乱。
笔者认为，如何使合同法286条得到有效实施，真正解决司法实践中存在的问题。从法律条文本身看，只有进一步完善合同法286条及其相应的司法解释。针对以上问题，笔者提出如下建议：
第一、对于工程价款优先受偿权的性质，应界定为特种债权上的优先权即先取特权。Ã虽然留置权与法定抵押权都有一定的法理依据，但是解释为优先权更为合理。理由是：一、合同法286条规定建筑工程的价款优先受偿，司法解释明确规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、这一解释也与我国《破产法》第37条、《海商法》第21条等法律规定的优先权概念相一致。三、从我国现行《担保法》规定来看，难于将建筑工程价款的优先权归属于留置权或抵押权。因此，笔者认为，将工程价款优先受偿权的性质确定为优先权是有依据的，同时也避免了法律规定上的冲突。
第二、对于优先受偿权的工程价款范围的确定，应该包括合同约定的工程价款的全部以及因建设单位违约给承包人造成的损失。合同中的工程价款包括直接费用、间接费用、计划利润和税金，其数额是双方真实意思表示，没有理由将其中任何一项排除在外。同时因建设单位违约给承包人造成的损失也不应被排除，只有这样才能确实保护承包人实际受损的权益，也才能与合同法286条的立法目的相一致。对于建筑企业垫资的问题，只有部门规章作出禁止性规定，国家没有明确的法律条文禁止。并且《合同法》第52条规定只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才构成无效。同时司法解释将垫资款纳入了承包人的优先受偿权的范围，明确规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用。
某市建筑公司承包新安房地产开发公司（以下简称新安公司）开发的湖滨花园工程，共5栋住宅商品房，面积约12万平米。在该工程完工以后，新安公司已支付了大部分工程款，尚欠工程款5千余万元，建筑公司遂行使法定抵押权，将已竣工的5栋房屋留置，新安公司多次与其协商，请求接管4栋楼房，建筑公司均予以拒绝。2000年5月，建筑公司向法院起诉，申请先予执行，请求将湖滨花园1至5号楼地下2层先予执行，而新安公司则向法院起诉，请求以5栋楼房中的1栋折抵工程款，另四栋楼房应当返还给新安，并要求建筑公司赔偿因非法留置4栋楼房五个月之久，给其造成的600多万元损失。由于湖滨花园2号、3号已经抵押给建设银行，建设银行也在法院起诉建筑公司，要求实现抵押权。
（二）关于本案的几种不同观点
本案在审理中有三种不同观点：一种观点认为，由于新安公司拖欠工程款，构成违约，建筑公司依法行使法定抵押权留置该不动产，是正当行使权利的行为，不够成违约。另一种观点认为，新安公司拖欠工程款，应当承担违约责任，但建筑公司只能以其与工程款价值相当的房屋实行留置，而不能将5栋楼房留置，其行为是非法的，应当承担侵权责任。
（三）作者观点
一、 关于先予执行问题。
所谓先予执行是指人民法院在审理民事案件后，作出终审判决前，根据当事人的申请，裁定另一方当事人给付申请人一定数额的钱财，或者裁定另一方当事人立即实施或停止某一行为的法律制度。对于先予执行案件，民诉法和最高人民法院的“民诉意见”中均规定了非常明确的适用范围和先予执行的条件。本案中，我们认为本案不符合先予执行的条件。根据在于：
1.在新安公司未支付足够的工程款的情况下，建筑公司有权将建造的房屋予以留置。当然，其留置的财产应当与对方拖欠的工程款大体相当。超过该工程款部分的留置，构成过当留置。在本案中，如果新安公司认为其不再欠工程款，可以请求法院解除留置，交付房屋。如果新安公司认为其虽欠建筑公司的工程款，但不欠建筑公司所请求的那么多工程款，可以请求法院解除部分留置，交付部分房屋，而不应当向法院申请先予执行。
2.根据民诉法第九十八条规定：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。” 最高人民法院的“民诉意见”第十七条：“人民法院对当事人申请先予执行的案件，只有在案件的基本事实清楚，当事人间的权利义务关系明确，被申请人负有给付、返还或者赔偿义务，先予执行的财产为申请人生产、生活所急需，不先予执行会造成更大损失的情况下，才能采取先予执行的措施。”我们认为本案不符合上述法律和司法解释规定的先予执行的条件。原因在于：
第一，关于谁构成违约的问题，在法院没有正式审理和作出裁判之前，双方各执一词，因此，在建筑公司申请先予执行之时，案件的基本事实并不清楚，建筑公司与新安公司之间的权利义务关系也不明确。先予执行的条件根本没有成就。
第二，在本案中，不仅先予执行的条件根本没有成就，而且究竟是建筑公司还是新安公司应当负有向对方给付、返回或者赔偿的义务，在法院没有正式审理和作出裁判之前，双方各执一词，这就根本不符合最高人民法院的“民诉意见”第十七条中所规定的“被申请人负有给付、返还或者赔偿义务”的条件。
第三，关键的问题在于，建筑公司提出先予执行的要求，请求将湖滨花园4号楼的地上第2层、地下第3层、5号楼、6号楼先予执行，而其没有其他的财产提供担保，以保证其在法院作出裁判，要求其支付工程款的情况下，能够有足够的财产清偿债务。法院准许建筑公司的请求，也实际上为自己未来判决的执行造成了极大的风险，即一旦法院作出判决，要求建筑公司向新安公司返还财产，则建筑公司已经将房屋处分，又没有其他的财产用于执行，最终将会使执行落空，并使新安公司的权益不能得到保障。
第四，审理法院在裁定解除新安公司对湖滨花园4号楼的地上第2层、地下第3层、5号楼、6号楼的留置权并先予执行时，只是冻结了湖滨花园3号楼的地上1、2层，地下1、2、3层的房屋产权过户登记手续，而冻结的这部分房产主要包括人防、车库、机房、通道和大堂，是不能单独抵押和转让的。从中可以看出，审理法院是在建筑公司没有提供足够的担保的条件下，不顾及在建筑公司败诉以后是否有足够的财产用于执行，是否会因此给新安公司造成巨大的经济损失，而强行作出了先予执行的裁定，显然是不妥当的。
二、关于法定抵押权问题。
我认为，新安公司在建筑公司没有按期支付工程款的情况下，有权将其建造的工程留置。其法律根据在于，根据《合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。这就从法律上第一次确立了承包人的法定抵押权。我国《合同法》所规定的法定抵押权实际上是指承揽人的法定抵押权，它主要是指因为在建筑工程竣工以后，发包人未按照约定支付价款，承揽人对建筑工程可享有法定抵押权，即其工程款可以通过折价、拍卖等方式而获得的价款优先受偿。
最高人民法院“合同法解释”第一条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法有关规定。”由于法定抵押权在合同法生效以前从没有作出规定，根据上述司法解释，有关承包人是否享有法定抵押权的问题应当适用《合同法》第二百八十六的规定。这就是说，在本案中建筑公司按照《合同法》第二百八十六条的规定，有权在新安公司没有支付工程款的情况下，将其建造的房屋留置。新安公司可以与建筑公司协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价抵偿或者就拍卖的价款优先受偿。
建筑公司虽然可以留置其建造的大楼，但留置的财产的价值应当与拖欠的工程款大体一致，甚至可以适当的超过工程款的数额，但是建筑公司不能将远远超过未付工程款数额的全部大楼都予以留置。对于建筑公司来说，使其留置的财产价值与拖欠工程款的数额大体一致并不困难，它只需要找一个中介公司对其中的一栋大楼进行评估，就可以确定留置的对象，但是建筑公司认为只要新安公司拖欠工程款构成违约，留置全部房屋，才能够更有效的督促新安公司还款，实际上只要留置一栋和拖欠工程款大体相当的大楼，已经使其利益得到保证，完全没有必要留置全部大楼的行为，这种做法实际上是滥用了法定抵押权。从民法上看，正当行使民事权利是合法的，应当受到法律保护，但滥用民事权利而给他人造成损害，不仅违反了诚实信用原则，而且还将构成侵权行为，本案中由于建筑公司的行为已经构成滥用权利，因此，应向新安公司承当损害赔偿责任。
三、关于法定抵押权和一般抵押权的效力。
在本案中，建筑公司根据《合同法》第286条的规定，依法对其留置的楼房享有优先于一般债权优先受偿的权利，但由于该栋房屋已经先抵押给建设银行，而银行依据抵押权也享有优先于一般债权的效力。这样，在两项物权发生冲突的情况下，究竟应当哪一项物权得到优先受偿，则是一个值得探讨的问题。
在法定抵押权和一般抵押权同时并存的情况下，应当由哪一种抵押权优先受偿，对此存在着如下不同观点：第一，一般抵押权优先说。此种观点认为，法定抵押权并没有经过登记，没有实行公示，因此第三人很难知道，而一般抵押权大多经过了登记，所以根据我国《担保法》第54条规定，“抵押物已登记的先于未登记的受偿”，应当由一般抵押权优先。第二，法定抵押权优先说。此说认为，法定抵押权应当优先于一般抵押权受偿，否则，会出现定做人于法定抵押权设定后，再在标的物上设定抵押权，使法定抵押权不能实现。第三，依成立的先后定其次序。1此种观点认为，在法定抵押与一般抵押之间很难说哪一种比另一种抵押权更优先，两种抵押权都应当受到平等的保护，都应当根据其设立的时间先后顺序来确定，应当优先保护哪一种抵押权。第四，平等受偿说，即在两项物权发生冲突的情况下，对于两项物权都是优先受偿权，任何一项物权都不能优先于另一物权，所以可以将两项物权视为具有同等效力的权利，应使其平均受偿。
我认为， 如果发包人未按照约定支付工程价款，承包人固然可以请求发包人承担违约责任，但是违约责任在许多情况下并不能充分保护承包人的利益，其主要原因在于发包人在兴建工程的过程中为了融资借款，常常要将土地使用权或在建工程以及已经建成的工程抵押给他人，如果承包人和发包人的其他债权人都同时向发包人请求清偿债务，而承包人不享有法定抵押权，则其他享有一般抵押权的债权人就会要求行使抵押权，对发包人已经建成的工程优先受偿，而承包人很有可能在违约责任的诉讼中胜诉以后因为发包人没有资产清偿债务而使其债权不能得到实现或者不能完全实现。正是因为这一原因，所以法律要规定承包人的法定抵押权。可见如果一般抵押权将要优先于法定抵押权而实现，那么法定抵押权设定的目的就不复存在了。
是否可以根据先来后到的原则，确定法定抵押和一般抵押权的效力？我认为，对一般物权来说采用先来后到的原则是必要的，但是对于建筑工程的承包人法定抵押权来说，很难完全适用这一规则。其原因在于此种法定抵押权是在发包人未按照约定支付价款，且在承包人催告发包人于合理期限内支付价款，仍然不支付的情况下所产生的，我国《合同法》也没有规定此种抵押权必须经过登记才能产生，从实践来看，此种抵押权都没有登记，但承包人的抵押权依然受到保护，这就表明在法定抵押权没有登记的情况下，很难确定抵押权产生的时间。如果以发包人在工程完工后，应当付款而不付款的时间计算，则多数一般抵押权往往要早于法定抵押权，这样一来，一般抵押权就都会优于法定抵押权，这显然是不公平的。
我认为，承包人的法定抵押权应当优先于一般抵押权，其原因在于：
1. 从性质上看，建筑工程承包合同仍然是一种承揽关系，它和一般的承揽没有本质的区别，如果在一般的承揽中，动产的承揽加工人可以享有留置权，且此种留置权应当优先于一般动产抵押权，那么在建筑工程承包中，由于承包人的法定抵押权实际上类似于法定的留置权，因此也应当优先于一般抵押权。
2.在发包人拖欠的工程款中，相当一部分是承包人应当支付给工人的工资和劳务费，还包括各项勘察、设计等各项费用，根据我国民事诉讼法的一贯规定，在执行债务人的财产时，应当对工人的工资等优先支付，这也符合我国劳动法保护劳工利益的宗旨。如果因为一般抵押权优先受偿，承揽商的工程费不能实现，则工人的工资将难以保障，显然违反了劳动法的立法旨意。
3.承包人通常在发包人支付工程款以前，已经实际占有其建造的房屋，如果要由一般抵押权人优先受偿，承包人必然不会轻易地交出房屋，这样也容易引起纠纷。更何况如果作为承包人认为其辛苦建造的房屋的工程款不能得到支付，有可能会采取各种方法毁损房屋，或者通过改变其承揽工程的用途等，使其不能发挥作用，从而有可能造成社会财富的损失和浪费。因此，只有使法定抵押权具有优先效力，才能使建筑承揽商免于走向极端，使原来的承揽建筑物继续留给社会，发挥其效用。2
4.承包人通常并没有雄厚的资金优势，其垫付工程款以后，将使其所有的资本都投在建筑物上，一旦工程款不能支付，不仅会使其血本无归，而且使其无法再从事承包经营活动，甚至会导致其破产，这对社会秩序的稳定也是十分不利的。
关于法定抵押权是否需要登记的问题，也值得探讨。对此，各国立法规定并不相同，根据德国民法规定，法定抵押权应进行登记，未经登记法定抵押权不得成立；瑞士法则将法定抵押权区分为公法上的抵押权和私法上的抵押权，前者不要求登记，当法定的事实出现时，抵押权自然成立，后者则需登记方可成立；台湾地区法律规定，法定抵押权不经登记就可成立，但承揽人之法定抵押权若发生转让，在转让之前必须进行登记；法国民法中规定的法定抵押权也无须进行登记。3
关于我国合同法规定的法定抵押权是否应当登记的问题，学术界看法并不一致。有一种观点认为，承揽人的法定抵押权是一种物权，为保障交易安全，使法律关系明确，应以登记为必要，但此登记无需定做人同意，承揽人可单独为之。4我认为，从《合同法》第286条的规定来看，并没有要求承包人就法定抵押权进行登记，这主要使考虑到承包人要进行登记也会遇到一定的困难，因为承包人在建筑工程合同成立时，根本不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定抵押权，依据法律规定承包人必须首先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。正是因为这一原因，《合同法》第286条没有要求承包人对法定抵押权进行登记。许多学者认为，法定抵押权不必要进行登记，也是法定抵押权与一般抵押权的重大区别。
我认为，法定抵押权不实行登记也存在一些问题。一方面，由于一般抵押权人并不知道发包人拖欠工程款，从而不知道是否有法定抵押权存在，如果其事先知道会存在法定抵押权，则一般抵押权人可能不会同意发包人以建筑物作为抵押标的，也可能会提高放款的条件。如果对工程费用的法定抵押权预先登记则一般抵押权人仍然同意以建筑物设立抵押，则认为其自愿承担了因法定抵押权优先受偿而使其抵押权不能实现的风险。另一方面，关于工程的费用如果预先没有登记，事后也很容易发生纠纷，更何况如果发包人与承包人恶意通谋，故意虚报工程款，从而在承包人的法定抵押权受偿以后，一般抵押权人将会蒙受损害。所以我认为，应将工程款预先予以登记，该预告登记的工程款也是承包人法定抵押权实现的最高数额。如果实际结算的工程款高于登记的数额，则应当以登记的数额为准。如果低于登记的数额，则应当以实际结算的为准。其他的一般抵押权人可以从登记的工程款预告中，了解将来可能发生的具有优先受偿效力的法定抵押权，获得必要的保护。
注释：
1 谢鸿飞编著：《承揽合同》，法律出版社1999年版，第138页。
2 张国炎：“论建筑承揽商法定抵押权”，《社会科学》1998年第7期。
3 参见许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第175页。
关键词：破产法 清偿顺位 建设工程款债权 优先权
一、我国现行《企业破产法》规定的清偿顺位，建设工程款债权在其中的地位
我国新的《企业破产法》规定的破产财产清偿债务的顺位，具体体现在第109条、第113条和第132条之中，即担保债权、职工债权、税收债权、无担保债权。在立法过程中，职工债权与担保债权的清偿顺位谁先谁后的问题，争议甚大，持不同观点者纷纷列出自己的理由。选择担保债权优先，意味着可能牺牲职工的利益，选择职工债权优先意味着可能牺牲担保债权人的利益，而现实之中，企业的担保债权人相当一部分是金融机构。一方面是企业破产必然出现的大量工人失业有可能造成社会动荡，另一方面是金融机构的不良贷款难以消化有引发金融危机的风险，何者在前何者在后必然是一个痛苦的选择，而不论最终如何选择，一定会是有多种相对合理的理由支持的选择，又会是存在争议的选择。这是痛苦的选择的过程，又必然是各种力量博弈的过程，最终如何选择，则是各种力量支配的结果。新的企业破产法已然生效，各种力量的博弈也已尘埃落定，正如大家所看到的，担保债权优先，职工债权次之，作为让步，《企业破产法》附则第132条规定该法公布之前企业所欠职工的债务暂时优先于担保债权。关于担保债权与职工债权有这么大的争议，关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位如何，该法没有明确规定，相关的规定见于《合同法》第286条和最高院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所做出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，根据《批复》，建设工程款债权优于担保债权和其他债权。
二、关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位的各种已有观点
《合同法》第286条和《批复》的规定将建设工程款债权置于担保债权和其他债权之上，这种规定的法理依据存在很大争议。观点之一认为，这样规定是为了调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展[1]。观点之二认为，这样规定的是基于“共有”。由于承包人的劳动和资金的投入，建设工程才得以存在，因此，建筑物可视为建筑承包人与发包人的共有物，建设工程款的优先权可视为共有人的优先权[2]。观点之三认为，这样规定符合公平原则，因为如果没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起，建筑工程款优先于其他债权受偿符合公平原则[3]。还有人认为，建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，是最基本的权利，因而应予优先保障[4]。综合而言，上述观点都是肯定现行关于建设工程款优先受偿的规定的。
对于建设工程款的受偿问题，各国法律中的规定也不尽相同。瑞士法律规定，建设工程款债权不当然优先于担保债权获得清偿；我国台湾地区的规定跟大陆的规定大致相同，建设工程款依法直接获得优先受偿的效力，不需登记；法国民法典规定登记后的建设工程款债权优先于抵押权；日本的规定与法国的相同；德国规定承包人可以要求发包人让与建筑物的担保，然后享有优先于其他担保债权受偿的权利[5]。纵观各关规定，可以归纳为两类，一类是附条件承认建设工程款优先于其他担保债权受偿，另一类是建设工程款不当然优先于其他担保债权受偿。
到底建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位？仅仅因为现有法律这样规定，就想当然地认为“应当”，因而挖空心思给已有的结论寻找存在的理由，这不是一个科学的态度。这种先确定结论，再寻找理由，不符合真正的“大胆假设、小心求证”的治学方法。大胆假设出来的结论，可能被小心地证明为错误，从而被推翻，而不是假设出 “建设工程款应当享有优先于其他担保债权”的结论，进而去寻找支持这种结论的理由，忽视可能推翻这个结论的理由，以证明结论的正确。要回答“建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位”这个问题，必须全面分析肯定的与否定的理由，才能得出正确的结论。转贴于 三、破产清偿的价值取向和建设工程款债权的性质
（一）破产清偿的价值取向
破产法的一个很重要的价值就是追求公平，即对债权人之间、债权人和债务人之间公正分配要求的满足，这一价值在破产清算程序中得到最充分的体现。破产法对担保债权的保护是基于维护交易安全的考虑，如果被担保的债权得不到优先受偿，担保制度将形同虚设，担保制度所带来的好处将化为乌有，正常的经济交往将得不到保障，社会财富的增加也会成为空话，其他的一切债权也将无法实现。因而担保债权优先从根本上符合破产法的公平原则。至于职工债权、税收债权和普通无担保债权的受偿顺位是否符合公平原则的要求，这里暂不讨论，而只讨论建设工程款优先于一切债权受偿是否公平。
（二）建设工程款债权的性质
为了说明建设工程款享有优先权的正当性，如前所述，很多学者进行了深入的分析。至于认为“这样规定可以调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展”的观点，根本不值一驳，因为如果可以这样说，那么也可以说，如果规定职工债权优先受偿，就可以调动职工生产的积极性。至于说建设工程款优先权的法理依据是共有，则在法律中找不到依据，法律从来没有规定没有交付的建筑物由发包人和承包人“共有”，因此，所谓的“共有”不过是学者为了论证自己“大胆假设”出来的结论的正当而臆测出来的理由。认为“建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，因而应当优先受偿”的观点站不住脚，因为其他债权也会涉及到职工工资，凭什么建筑商的工人工资就要优先？认为“没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起”的观点有一定的道理，因为现实中承包人投入的资金和劳动是由发包人支付的，一旦发包人停止支付工程款，建筑物的增值部分往往只能由承包商垫付，这种情况下，承包人就自己垫付部分的增值优先受偿表面上似乎无可非议，但是如果进一步讨论，就会发现问题。未完工的建筑物归谁所有？承包人对建筑物增值部分投资是否产生归己的所有权？建筑承包合同对此没有做出规定。硬要说归承包人所有没有法律依据，只是强硬的假设，如果说归发包人所有，承包人优先受偿是基于对建筑物的留置权还是抵押权？留置权肯定不是，不动产留置于法无据，那么是法定抵押权？何处有法律规定？仅仅有《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论。
而反过来看，抵押债权人，特别是登记的抵押债权人，根据物权公示原则，理应享有优先于债权人的权利，而不能仅仅通过规定建设工程款优先权就简单地将这一原则抛弃，尽管这样的规定在某些地方会显得合理。所以，《合同法》286条和《批复》规定的建设工程款优先于担保债权受偿让人心生疑惑。不能说这样的规定符合破产法对公平的追求，更不能说这样的规定符合物权原则。
结论
法律从来不仅仅是简单的法律，法律往往承担着多种功能，所以，法律才会显得复杂。法律的规定往往会超越理论，以满足现实的需要。建设工程款优先权带给人疑惑的原因或许正是如此。我们需要公平，比如登记的担保债权优先，但公平似乎并不这么简单，对与错的界线也就不再那么明显。法律的复杂正是理论发展的源泉，最终所需要的，只是逻辑的合理、规定的正当。
[1] 参见申卫星，我国优先权制度立法研究[J]，法学评论，1997，（6）。
[2] 参见崔建远，抵押权若干问题之我见[J]，法律科学，1993，（5）。
[3] 参见工红亮，承揽合同——建设工程合同[M]，中国法制出版社，2000，第188页。
摘 要：本文分析了关于建设工程款债权的现有规定和各种争论，简单总结了本人对建设工程款优先受偿权疑惑和不赞同的原因，得出不能简单规定建设工程款优先于担保债权受偿的结论。 论文关键词：破产法 清偿顺位 建设工程款债权 优先权 一、我国现行《企业破产法》规定的清偿顺位，建设工程款债权在其中的地位 我国新的《企业破产法》规定的破产财产清偿债务的顺位，具体体现在第109条、第113条和第132条之中，即担保债权、职工债权、税收债权、无担保债权。在立法过程中，职工债权与担保债权的清偿顺位谁先谁后的问题，争议甚大，持不同观点者纷纷列出自己的理由。选择担保债权优先，意味着可能牺牲职工的利益，选择职工债权优先意味着可能牺牲担保债权人的利益，而现实之中，企业的担保债权人相当一部分是金融机构。一方面是企业破产必然出现的大量工人失业有可能造成社会动荡，另一方面是金融机构的不良贷款难以消化有引发金融危机的风险，何者在前何者在后必然是一个痛苦的选择，而不论最终如何选择，一定会是有多种相对合理的理由支持的选择，又会是存在争议的选择。这是痛苦的选择的过程，又必然是各种力量博弈的过程，最终如何选择，则是各种力量支配的结果。新的企业破产法已然生效，各种力量的博弈也已尘埃落定，正如大家所看到的，担保债权优先，职工债权次之，作为让步，《企业破产法》附则第132条规定该法公布之前企业所欠职工的债务暂时优先于担保债权。关于担保债权与职工债权有这么大的争议，关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位如何，该法没有明确规定，相关的规定见于《合同法》第286条和最高院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所做出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，根据《批复》，建设工程款债权优于担保债权和其他债权。 二、关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位的各种已有观点 《合同法》第286条和《批复》的规定将建设工程款债权置于担保债权和其他债权之上，这种规定的法理依据存在很大争议。观点之一认为，这样规定是为了调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展。观点之二认为，这样规定的是基于“共有”。由于承包人的劳动和资金的投入，建设工程才得以存在，因此，建筑物可视为建筑承包人与发包人的共有物，建设工程款的优先权可视为共有人的优先权。观点之三认为，这样规定符合公平原则，因为如果没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起，建筑工程款优先于其他债权受偿符合公平原则。还有人认为，建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，是最基本的权利，因而应予优先保障。综合而言，上述观点都是肯定现行关于建设工程款优先受偿的规定的。 对于建设工程款的受偿问题，各国法律中的规定也不尽相同。瑞士法律规定，建设工程款债权不当然优先于担保债权获得清偿；我国台湾地区的规定跟大陆的规定大致相同，建设工程款依法直接获得优先受偿的效力，不需登记；法国民法典规定登记后的建设工程款债权优先于抵押权；日本的规定与法国的相同；德国规定承包人可以要求发包人让与建筑物的担保，然后享有优先于其他担保债权受偿的权利。纵观各关规定，可以归纳为两类，一类是附条件承认建设工程款优先于其他担保债权受偿，另一类是建设工程款不当然优先于其他担保债权受偿。 到底建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位？仅仅因为现有法律这样规定，就想当然地认为“应当”，因而挖空心思给已有的结论寻找存在的理由，这不是一个科学的态度。这种先确定结论，再寻找理由，不符合真正的“大胆假设、小心求证”的治学方法。大胆假设出来的结论，可能被小心地证明为错误，从而被推翻，而不是假设出 “建设工程款应当享有优先于其他担保债权”的结论，进而去寻找支持这种结论的理由，忽视可能推翻这个结论的理由，以证明结论的正确。要回答“建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位”这个问题，必须全面分析肯定的与否定的理由，才能得出正确的结论。 三、破产清偿的价值取向和建设工程款债权的性质（一）破产清偿的价值取向破产法的一个很重要的价值就是追求公平，即对债权人之间、债权人和债务人之间公正分配要求 的满足，这一价值在破产清算程序中得到最充分的体现。破产法对担保债权的保护是基于维护交易安全的考虑，如果被担保的债权得不到优先受偿，担保制度将形同虚设，担保制度所带来的好处将化为乌有，正常的经济交往将得不到保障，社会财富的增加也会成为空话，其他的一切债权也将无法实现。因而担保债权优先从根本上符合破产法的公平原则。至于职工债权、税收债权和普通无担保债权的受偿顺位是否符合公平原则的要求，这里暂不讨论，而只讨论建设工程款优先于一切债权受偿是否公平。（二）建设工程款债权的性质为了说明建设工程款享有优先权的正当性，如前所述，很多学者进行了深入的分析。至于认为“这样规定可以调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展”的观点，根本不值一驳，因为如果可以这样说，那么也可以说，如果规定职工债权优先受偿，就可以调动职工生产的积极性。至于说建设工程款优先权的法理依据是共有，则在法律中找不到依据，法律从来没有规定没有交付的建筑物由发包人和承包人“共有”，因此，所谓的“共有”不过是学者为了论证自己“大胆假设”出来的结论的正当而臆测出来的理由。认为“建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，因而应当优先受偿”的观点站不住脚，因为其他债权也会涉及到职工工资，凭什么建筑商的工人工资就要优先？认为“没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起”的观点有一定的道理，因为现实中承包人投入的资金和劳动是由发包人支付的，一旦发包人停止支付工程款，建筑物的增值部分往往只能由承包商垫付，这种情况下，承包人就自己垫付部分的增值优先受偿表面上似乎无可非议，但是如果进一步讨论，就会发现问题。未完工的建筑物归谁所有？承包人对建筑物增值部分投资是否产生归己的所有权？建筑承包合同对此没有做出规定。硬要说归承包人所有没有法律依据，只是强硬的假设，如果说归发包人所有，承包人优先受偿是基于对建筑物的留置权还是抵押权？留置权肯定不是，不动产留置于法无据，那么是法定抵押权？何处有法律规定？仅仅有《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论。而反过来看，抵押债权人，特别是登记的抵押债权人，根据物权公示原则，理应享有优先于债权人的权利，而不能仅仅通过规定建设工程款优先权就简单地将这一原则抛弃，尽管这样的规定在某些地方会显得合理。所以，《合同法》286条和《批复》规定的建设工程款优先于担保债权受偿让人心生疑惑。不能说这样的规定符合破产法对公平的追求，更不能说这样的规定符合物权原则。结论法律从来不仅仅是简单的法律，法律往往承担着多种功能，所以，法律才会显得复杂。法律的规定往往会超越理论，以满足现实的需要。建设工程款优先权带给人疑惑的原因或许正是如此。我们需要公平，比如登记的担保债权优先，但公平似乎并不这么简单，对与错的界线也就不再那么明显。法律的复杂正是理论发展的源泉，最终所需要的，只是逻辑的合理、规定的正当。 参见申卫星，我国优先权制度立法研究[J]，法学评论，1997，（6）。 参见崔建远，抵押权若干问题之我见[J]，法律科学，1993，（5）。 参见工红亮，承揽合同——建设工程合同[M]，中国法制出版社，2000，第188页。 参见赵许明，《建设工程款优先受偿权与抵押权冲突研究》，华侨大学学报（人文社科版），2001年第4期，第53页。 参见王旭军、梁静，建设工程款优先受偿权之担保物权有机竞合论——对《合同法》第286条司法解释的反思，法律适用，2011年第7期
关键词：破产法 清偿顺位 建设工程款债权 优先权
一、我国现行《企业破产法》规定的清偿顺位，建设工程款债权在其中的地位
我国新的《企业破产法》规定的破产财产清偿债务的顺位，具体体现在第109条、第113条和第132条之中，即担保债权、职工债权、税收债权、无担保债权。在立法过程中，职工债权与担保债权的清偿顺位谁先谁后的问题，争议甚大，持不同观点者纷纷列出自己的理由。选择担保债权优先，意味着可能牺牲职工的利益，选择职工债权优先意味着可能牺牲担保债权人的利益，而现实之中，企业的担保债权人相当一部分是金融机构。一方面是企业破产必然出现的大量工人失业有可能造成社会动荡，另一方面是金融机构的不良贷款难以消化有引发金融危机的风险，何者在前何者在后必然是一个痛苦的选择，而不论最终如何选择，一定会是有多种相对合理的理由支持的选择，又会是存在争议的选择。这是痛苦的选择的过程，又必然是各种力量博弈的过程，最终如何选择，则是各种力量支配的结果。新的企业破产法已然生效，各种力量的博弈也已尘埃落定，正如大家所看到的，担保债权优先，职工债权次之，作为让步，《企业破产法》附则第132条规定该法公布之前企业所欠职工的债务暂时优先于担保债权。关于担保债权与职工债权有这么大的争议，关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位如何，该法没有明确规定，相关的规定见于《合同法》第286条和最高院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所做出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，根据《批复》，建设工程款债权优于担保债权和其他债权。
二、关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位的各种已有观点
《合同法》第286条和《批复》的规定将建设工程款债权置于担保债权和其他债权之上，这种规定的法理依据存在很大争议。观点之一认为，这样规定是为了调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展[1]。观点之二认为，这样规定的是基于“共有”。由于承包人的劳动和资金的投入，建设工程才得以存在，因此，建筑物可视为建筑承包人与发包人的共有物，建设工程款的优先权可视为共有人的优先权[2]。观点之三认为，这样规定符合公平原则，因为如果没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起，建筑工程款优先于其他债权受偿符合公平原则[3]。还有人认为，建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，是最基本的权利，因而应予优先保障[4]。综合而言，上述观点都是肯定现行关于建设工程款优先受偿的规定的。
对于建设工程款的受偿问题，各国法律中的规定也不尽相同。瑞士法律规定，建设工程款债权不当然优先于担保债权获得清偿；我国台湾地区的规定跟大陆的规定大致相同，建设工程款依法直接获得优先受偿的效力，不需登记；法国民法典规定登记后的建设工程款债权优先于抵押权；日本的规定与法国的相同；德国规定承包人可以要求发包人让与建筑物的担保，然后享有优先于其他担保债权受偿的权利[5]。纵观各关规定，可以归纳为两类，一类是附条件承认建设工程款优先于其他担保债权受偿，另一类是建设工程款不当然优先于其他担保债权受偿。
到底建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位？仅仅因为现有法律这样规定，就想当然地认为“应当”，因而挖空心思给已有的结论寻找存在的理由，这不是一个科学的态度。这种先确定结论，再寻找理由，不符合真正的“大胆假设、小心求证”的治学方法。大胆假设出来的结论，可能被小心地证明为错误，从而被推翻，而不是假设出 “建设工程款应当享有优先于其他担保债权”的结论，进而去寻找支持这种结论的理由，忽视可能推翻这个结论的理由，以证明结论的正确。要回答“建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位”这个问题，必须全面分析肯定的与否定的理由，才能得出正确的结论。
三、破产清偿的价值取向和建设工程款债权的性质
（一）破产清偿的价值取向
破产法的一个很重要的价值就是追求公平，即对债权人之间、债权人和债务人之间公正分配要求的满足，这一价值在破产清算程序中得到最充分的体现。破产法对担保债权的保护是基于维护交易安全的考虑，如果被担保的债权得不到优先受偿，担保制度将形同虚设，担保制度所带来的好处将化为乌有，正常的经济交往将得不到保障，社会财富的增加也会成为空话，其他的一切债权也将无法实现。因而担保债权优先从根本上符合破产法的公平原则。至于职工债权、税收债权和普通无担保债权的受偿顺位是否符合公平原则的要求，这里暂不讨论，而只讨论建设工程款优先于一切债权受偿是否公平。
（二）建设工程款债权的性质
为了说明建设工程款享有优先权的正当性，如前所述，很多学者进行了深入的分析。至于认为“这样规定可以调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展”的观点，根本不值一驳，因为如果可以这样说，那么也可以说，如果规定职工债权优先受偿，就可以调动职工生产的积极性。至于说建设工程款优先权的法理依据是共有，则在法律中找不到依据，法律从来没有规定没有交付的建筑物由发包人和承包人“共有”，因此，所谓的“共有”不过是学者为了论证自己“大胆假设”出来的结论的正当而臆测出来的理由。认为“建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，因而应当优先受偿”的观点站不住脚，因为其他债权也会涉及到职工工资，凭什么建筑商的工人工资就要优先？认为“没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起”的观点有一定的道理，因为现实中承包人投入的资金和劳动是由发包人支付的，一旦发包人停止支付工程款，建筑物的增值部分往往只能由承包商垫付，这种情况下，承包人就自己垫付部分的增值优先受偿表面上似乎无可非议，但是如果进一步讨论，就会发现问题。未完工的建筑物归谁所有？承包人对建筑物增值部分投资是否产生归己的所有权？建筑承包合同对此没有做出规定。硬要说归承包人所有没有法律依据，只是强硬的假设，如果说归发包人所有，承包人优先受偿是基于对建筑物的留置权还是抵押权？留置权肯定不是，不动产留置于法无据，那么是法定抵押权？何处有法律规定？仅仅有《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论。
而反过来看，抵押债权人，特别是登记的抵押债权人，根据物权公示原则，理应享有优先于债权人的权利，而不能仅仅通过规定建设工程款优先权就简单地将这一原则抛弃，尽管这样的规定在某些地方会显得合理。所以，《合同法》286条和《批复》规定的建设工程款优先于担保债权受偿让人心生疑惑。不能说这样的规定符合破产法对公平的追求，更不能说这样的规定符合物权原则。
一、如何正确确定建筑合同案件的诉讼主体
建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
（一）建筑工程承包合同的主体资格问题
发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。
承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。
（二）如何正确确定诉讼主体
1、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，或应诉。
2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。
3、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，或应诉。
4、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。
5、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，或应诉；如果分包人总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。
6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。
7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿的，施工人可作为原告，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。
8、因转包产生的合同纠纷，如发包人，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
9、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行或应诉。
10、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。
11、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
12、因工程质量引起的纠纷，发包人只承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
二、如何确认建筑施工合同的效力
（一）确认合同效力的一般原则
1、订立合同应当遵循的基本原则
根据《民法通则》、《合同法》的规定：平等原则、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则、民事权益受法律保护原则、禁止权利滥用原则、协商一致原则是从事民事活动、订立合同的基本原则。建筑施工合同作为民事合同的一种概莫能外，亦应遵循以上基本原则。但在民事审判实践中需注意的是不能按一般合同效力的认定标准来认定建筑施工合同的效力，应考虑这类合同的特殊性。对一些地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件，不能作为认定合同效力的依据，但建设部《建筑企业资质管理规定》是例外，该规定是强制性的，应按照规定确定施工人的资质。
2、确认合同效力的一般原则
根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条的规定，一般从以下四个方面予以审查：
（1）审查合同主体是否合格；
（2）审查合同内容是否合法；
（3）审查当事人的意思表示是否真实；
（4）审查合同是否履行了法定的审批手续。
同所有的合同一样，意思表示不真实将导致建筑工程承包合同的无效、部分无效或可申请撤销。
（二）建筑工程承包合同效力的确认
1、审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格
发包方的资格审查：法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程；主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。
几种特殊主体对外发包工程的合同效力：
（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。
有两种情况：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，合同以主体不合格归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。
（2）临时机构对外发包工程的合同效力。
审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，认定合同有效。
（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。
审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。
承包方的资格审查：主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。
几种特殊主体承包工程的合同效力：
（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。
（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。
（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。
（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司，成为建筑公司的一个工区对外承包工程，有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。
（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。
（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的，认定有效。
（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。
2、审查合同内容是否符合法律规定和产业政策以及是否违反国家利益和社会公共利益
合同内容作为审查合同效力的一个方面，实践中因合同内容导致合同无效的较少。
（1）审查合同规定的工程项目是否符合政府批文，不符合的无效；（2）审查合同规定的项目是否符合国家产业政策，不符合的无效；（3）合同内容约定带、垫资施工条款可导致合同的部分无效或无效（对带、垫资施工的效力问题下文还要详述）；（4）合同主要条款不完善或欠缺，合同双方又不能补正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同内容违反地方性、专门性规定的合同效力确认，应具体审查地方性、专门性规定的效力，主要看该地方性、专门性规定是否与法律法规的禁止性或义务性规定相一致，一致的合同无效，否则，不影响合同的效力。
3、审查合同当事人的意思表示是否真实。意思表示不真实的是无效民事行为或是可变更可撤销的效力待定行为。
4、审查合同是否经过了必要的程序。如依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。这些项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。对依法应当招标而未招标的合同无效。需注意的是同一建筑工程签订有两份以上的合同，如其中一份是通过招标投标方式签订的，其他合同也应视为有效，如设计变更合同、施工变动合同、附加协议等。又如国务院1988年9月26日《楼堂馆所建设管理暂行条例》规定：建设总投资2亿元以上的项目，由国家计委提出审查意见报经国务院审批；楼堂馆所项目实行“先审计，后建设”的原则。1990年1月5日城乡建设与环境保护部城建字（1990）4号文“签订建筑安装工程承包合同必须遵守国家的法律、法规，必须符合国家规定和计划的要求。签订计划外工程项目建设承包合同无效。”
5、审查总分包是否合法。应对合法总分包、非法分包、倒卖合同、合同转让与转包作出正确的界定
合法总分包的条件：
（1）总包合法；（2）分包单位具备与分包工程相适应的资质等级；（3）对外分包须有合同约定或经过发包人（建设单位）许可；（4）对于施工总分包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位来完成；（5）分包单位不得将工程再分包（分包人再次分包就变成了变相转包）。
转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包合同一律认定无效。在审判实践中要注意区分合同转包、倒卖合同与合同转让的界限。
倒卖合同主要是承包人无履约能力，高价转卖。与转包的区别主要是当事人的主观恶意程度。倒卖合同当事人主观上有牟取暴利目的，转包除获取一定利益外不存在牟取暴利问题；转包的合同价款一般等于或低于合同价款，倒卖的合同价款一般高于合同价款；倒卖主观恶性较大，承揽民事责任后还可予以一定的刑事处罚。
合同权利义务的转让是允许的，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”该条是关于是合同概括转让的规定。合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是合同当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的第三人进入合同关系之中。在计划经济时期不允许转让合同以牟利，因此转让合同被视为倒卖行为，受到法律的禁止。但在社会主义市场经济中，合同转让成为市场经济运行中的重要现象，当事人不仅会因获取利润的需要转让合同，而且会因经济因素以外的其他需要转让合同，合同转让不再受到法律的禁止。值得注意的是，单独转让合同权利不需要对方当事人的同意，但转让合同义务应以对方当事人的同意为要件，仅对转让合同中的义务取得对方当事人的同意，并不能发生整体转让合同的效果。依该条的规定，合同转让为一单独的法律行为，不能分解为转让合同权利加转让合同义务，应以全面取得对方当事人的同意为前提要件。合同的权利义务一并转移，包括法定和约定两种情形。约定的概括转让涉及合同权利与合同义务两方面转让，因而应分别适用合同权利转让及合同义务转移的规定。如对前者，仅需通知债务人即可；对后者则需经合同债权人同意。另需注意的是约定的概括转让适用的前提是合同为双务合同。《合同法》第九十条规定了法定合同概括继受。据该条规定，当事人合并的，合并后的法人或组织就完全继受了前当事人的合同权利。这种情况属于当事人主体的聚合。当事人分立，则属于当事人主体的分化，原则上合同当事人的分立不影响合同权利义务，分立后的各方当事人具有连带债权债务人的地位，共享权利，共担义务。债权人可针对一当事人或针对各当事人之全体主张权利，其主张受法律的支持和保护。例外的是，债权人与债务人如就债务的分担达成一致意见，分立后的各当事人则可摆脱连带债务人的地位，按双方协商的分担数额，按份承担义务。同样，债权人分立后，各债权人为连带债权人，任一债权人可向债务人主张全部债权，除非债权人与债务人就债权的分享达成一致。
（三）建设工程合同的效力分述
1、有下列情形之一的，所签订的建设工程施工合同无效：
（1）不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人；
（2）未按国家规定的程序和批准的投资计划；
（3）承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；
（4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人；
（5）建设工程总承包人未经建设单位同意，将承包工程中的部分工程分包；
（6）分包单位将其承包的工程再分包或转包。
2、有下列情形之一，并以被挂靠企业名义签订的建设工程合同无效：
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。
（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。
3、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在合同履行中经有关主管部门审批已不存在“三无”情形或在前已补办手续的，应确认合同有效。
4、违反《建设工程规划许可证》的规定，超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续，且无违反其他法律规定的，应确认合同有效。
5、对承包人超越建筑资质等级签订的建设工程合同，如承包人具备与建设项目的要求相符的等级条件，工程质量符合设计要求并验收合格的，可按有效合同处理，并以合同约定的建筑资质等级结算工程款。但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同无效。对此应从来把握，建设部原《建筑业企业资质管理规定》（指1995年10月15日起施行的，该规定已被2001年7月1日起施行的新规定取代）第二十九条规定，企业应当按照《建筑业企业资质管理规定》所核定的承包工程范围进行工程承包活动，少数市场信誉好、素质较高的企业，经征得业主同意和工程所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准后，可适度超出该核定的承包工程范围承揽工程。
6、承包人跨省区或跨市承揽建设工程但未办理外来施工企业承包工程许可手续而订立的建设工程施工合同，应责令承包人补办有关手续，并由有关行政部门按规定处理，而不应据此认定合同无效。
7、对必须实行公开招标的建设工程，未实行招标的，合同无效；对不是必须实行公开招标的建设工程，发包人直接发包后，具备相应资质的承包人已开始履行合同的，不宜以建设工程未实行公开招标为由，认定所签订的建设工程施工合同无效。
8、建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。
外商投资建筑企业依据国家有关规定，在我国境内带资承包工程，合同中的带资条款应认定有效。
9、建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外（需要进行国家审计监督）。
10、具备法人资格的承包人的内部分支机构，具备一定的技术能力，对外具备一定的责任承揽能力，且在其营业执照的范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其行为已授权，其签订的合同有效，并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款；无营业执照的建筑施工队以承包人的名义对外签订合同，合同无效。承包人的内部职能部门对外签订的建设工程合同，属于效力待定合同，一般情况下不能否定合同的效力。
三、有效建筑承包合同纠纷的处理
（一）有效合同处理的一般规定
1、有效合同处理中应当遵循的一般原则
（1）有利于建筑业市场健康发展的原则；
（2）依法保护合同，尊重当事人意思自治的原则；
（3）公平保护当事人合法权益的原则。
2、违反有效合同的责任构成要件、行为表现形式、责任承担方式和免责事由
（1）责任构成要件。违约行为和过错是构成违反有效合同责任的基本要件。
（2）行为表现形式。包括不履行、不完全履行、迟延履行、不适当履行等表现形式。
（3）责任承担方式。包括实际履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失等责任承担方式。
（4）免责事由。包括不可抗力、当事人约定的免责条款、权利主张人自身的过错等几种情况。
（二）建筑工程承包合同纠纷案件中违反有效合同的责任认定和承担
1、承包方的责任认定和承担
（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。
（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。
（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。
（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。
（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。
（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。
（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。
（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。
（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”第二十九条第二款规定：“建筑工程总承包单位按照意承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”第三十五条第二款规定：“工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。”
2、发包方的责任认定和承担
（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。
（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。
（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。
（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。
（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金。
（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。
（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。
（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的，应承担赔偿责任。
发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。
承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。
（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。
隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。
工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。
（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。
（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。
（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。
四、无效建筑工程承包合同的处理
对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等。
（一）无效建筑工程承包合同的过错责任承担
合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过错责任。在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如对严重违反国家基本建设程序致合同无效的，发包方承担主要过错责任，承包方承担次要过错责任；无企业法人营业执照和建筑业相应资质证书造成合同无效的，承包人承担主要责任；发包人未办理相邻用地使用手续和建设用地规划许可手续的，发包人承担主要责任，承包人负次要责任。施工合同被确认无效后，原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已全部转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。对于施工方的利润，原则上不应支持。在坚持这一原则的基础上，还应区分以下情况分别处理：
1、关于建设方不具有建设工程立项、规划和施工批准手续，或者施工方不具备承揽工程相应资质的工程价款结算。按照现行法律规定，立项、规划和施工批准手续既是建筑工程施工的法定前提条件，也是判定建筑工程是否合法的标准；施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。因此，对于诉讼前建设方未取得上述手续，或者施工方未取得相应资质的，由于承包合同违法性的瑕疵不能弥补，应确认为无效。
其中，对于建设方不具备建设条件，而施工方具备承揽工程相应资质的，实践中往往建设方隐瞒违法事实，没有履行告知及依诚实信用原则所尽的义务，系先合同义务的违反。因此，建设方对合同无效承担主要过错责任。此情况下，从公平角度考虑，施工方得到与订立合同时所预期的工程价款较为公平、合理，即其应得到工程的直接费用、间接费用和利润等。如果双方在合同中对工程结算的计价标准和方法有明确约定，且不违反法律规定的，应当按合同约定结算工程价款。鉴于施工方对建设方违法建设的事实未尽到必要的审查义务，对导致合同无效，其主观上亦存在一定过程，因此，对于合同约定的违约金等损失，按照过错相抵原则，施工方不应得到全额支持。
同理，对于建设方具备相应的建设条件，而施工方不具备承揽工程相应资质的，施工方对合同无效在主观上应负主要过错。因此，合同中关于工程价款的约定不应作为结算的依据，其工程价款应当根据建设行政管理部门制定的定额标准据实结算。其中，属于低资质施工企业承揽高资质要求工程的，按施工企业的实际资质等级采用上述方法结算工程价款；施工方无施工资质的，只能给付其垫付的资金和构件费、机械设备使用费、人工费和其他建筑工程的直接费用。此类案件，由于合同约定的工程价款与实际给付价款的差价部分由建设方取得无法律依据，审判实践中可依据《民法通则》第一百三十四以“非法活动的财物和非法所得”予以收缴。
2、关于不具备施工资质的企业或个人利用、借用有资质施工企业的经营资质，或者以联营、承包、挂靠等形式变相使用有资质施工企业的资质，导致合同无效的工程价款结算。此情形，其工程价款的确定可以比照前述无效合同的原则处理。需要强调的是，此类纠纷从性质上讲为合同纠纷，合同双方系权利义务的主体，因此，原则上应由合同施工方作为权利主体主张权利，工程价款应给付合同施工方，建设方对实际施工人不负有直接给付工程款的义务。如实际施工方作为权利主体提讼的，经审理查实，应驳回其，告知其由合同施工方主张权利或向合同施工方主张权利。如果实际施工方与建设方在履行施工合同中已形成事实上的权利义务关系，合同施工方不主张权利或因破产、被吊销营业执照等原因不能主张权利时，实际施工方可以作为权利主体提讼。合同施工方未作为诉讼主体参加诉讼的，还应追加其为诉讼当事人。
3、关于合同施工方违法将承揽的工程转包、分包导致合同无效的工程价款结算。此类纠纷由于分别存在着承包与转包、承包与分包两个合同，应当坚持依合同主张权利的原则，并且不追加无合同关系的建设方、实际施工方为诉讼当事人。
（二）建筑工程承包合同无效后工程质量问题的处理
应当注意的是赔偿数额与损失数额不是同一概念。损失数额与应当赔偿的数额分别确定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法处理无效建筑工程承包案件中的工程质量问题。
（三）关于“半截子”工程（也即“烂尾工程”）的处理问题。
对“半截子”工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，应对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。
对“半截子”工程在具体处理中应灵活，一般不能判决承包人继续履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。
五、建筑工程承包合同纠纷案件实体审理中的几个问题
（一）关于建筑工程的委托鉴定问题
1、审判实践中应当掌握的三个原则：
（1）发包方和承包方协商办理工程结算，签定工程结算书的，在审理中原则上以双方签定的工程结算书作为定案的依据，当事人一方对该工程结算书有异议而请求人民法院委托鉴定的，原则上不予委托鉴定。在发生工程款争议的情况下，如果双方当事人事先未就工程的数额达成协议，而事后也未就聘请鉴定人就工程款进行鉴定问题达成合意，应由双方聘请的专家证人就工程款问题提供证明。
（2）一审法院在一审期间委托有关单位对建筑工程进行鉴定并依法做出裁判的，二审期间当事人对一审法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的，原则上不予委托鉴定，但依照最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》（自2002年4月1日起施行）第27条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，二审法院应予准许：
①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
②鉴定程序严重违法的；
③鉴定结论明显依据不足的；
④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
根据2001年11月16日并实行的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。第十四条规定：“有下列情形之一需要重新鉴定的，人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定：（1）鉴定人不具备相关鉴定资格的；（2）鉴定程序不符合法律规定的；（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；（4）鉴定材料有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；（5）鉴定人应当回避没有回避，而对其鉴定结论有持不同意见的；（6）同一案件具有多个不同鉴定结论的；（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。”
（3）质量鉴定原则上以质量监督检验站出具的质量评定书为依据。
2、工程质量和工程造价鉴定部门的确定。
①工程质量鉴定部门。各地人民政府建设行政主管部门所属的建设工程质量监督检验站。
②工程造价鉴定部门。各地城乡建设管理部门对涉案的有关工程规划、设计、建设、安装、造价等方面的问题进行鉴定。
③审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程承包合同双方有此明确约定。根据我国《审计法》第二条，审计机关是代表国家对各级政府、国有金融机构和企业事业组织的财务收支或者财务收支的真实、合法和效益依法有权进行审计监督。该法第二十条规定：“审计机构对国有企业的资产、负债、损益，进行审计监督。”审计监督主要是对国有资产是否造成了损失，国家机关和国有企事业单位是否违反了财经纪律等问题进行监督。对于违反财政收支规定的行为，审计机关有权予以处罚、制止、责令改正，如果发现交易双方恶意串通损害国家利益的，审计机关也有权予以处罚。审计机关如发现此类问题并在审计结论中作出了认定，该认定的事实也可以作为确定合同无效的因素加以考虑。审计监督在性质上只是一种行政监督，作为行政机关的审计机关一般不能对工程款的计算、确定做出决定。因为有关工程款问题涉及到当事人双方的合意，应当由当事人按照协议来解决。即使在工程款发生争议后，需对工程款进行鉴定的，也应由专门鉴定机构以及建设行政管理部门来确定，而不能由审计机关来解决工程款问题，否则，与审计机关的职责明显不符。当然，审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考，但不能将意见作为定案的主要依据。
3、对委托鉴定部门的资格审查。
（1）审查有无法定鉴定资格；（2）审查核发执照的营业范围；（3）审查鉴定资质、技术力量、信誉等；（4）审查与案件当事人有无利害关系。
4、对委托鉴定结论的效力认定。
（1）委托鉴定结论的性质。鉴定结论，亦称专家意见或鉴定人意见（区别于普通证人的证言），是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等，根据当事人的委托、双方当事人的协商、法院的指派或委托对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后所提出的结论性意见。鉴定结论是诉讼中的一种重要证据。
（2）效力认定。鉴定结论经过质证后，确定其证明力和证明力的大小，通常要从以下几个方面进行审查判断：①鉴定人是否具备鉴定能力；②鉴定人使用的鉴定手段是否科学；③鉴定人同案件当事人或案件处理结果是否有利害关系；④鉴定人使用鉴定材料是否充分可靠；⑤要将鉴定结论同案内其他证据联系起来进行审查判断，看鉴定结论同其他证据是否具有一致性，如不一致，就要认真查证，不能采取简单肯定或否定的态度。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由（指鉴定结论与其他证据证明的事实相矛盾）的，可以认定其证明力。
（二）关于违约金的计算问题
违约金有法定违约金与约定违约金之分，《合同法》第一百一十四条规定的是约定违约金，约定违约金具有如下特征：
（1）违约金的数额是双方预先确定的；
（2）违约金是—种违约后的补救措施；
（3）违约金的支付是独立于履行行为之外的给付。换言之，只要当事人无特别约定，支付违约金的行为不能替代履行合同，当事人不得在支付违约金后而免除履行主债务的义务（《合同法》第第一百一十四条第三款）。
1、违约金适用的一般原则性规定。
（1）合同对违约金有具体约定的按约定，对违约金无约定或约定不明确的，按没有约定处理。（2）违约金的计算依据是合同总价。（3）约定违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。
2、逾期付款违约金的计算，应注意不同时期的计算参考依据。
自1996年以来，中国人民银行已四次调整逾期罚息计算标准，即依次调整为日万分之五、日万分之四、日万分之三、日万分之二点三。如果不考虑罚息发生的时期，一律按日万分之五或日万分之四等计算，是不符合中国人民银行关于逾期罚息计算标准的规定的。最高人民法院民二庭经研究认为，罚息计算方法的正确表述方式为：逾期罚息自某某之日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期逾期罚息计算标准计付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法释〔1999〕8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法释〔2000〕34号《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》的规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的计算标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。
3、合同当事人明确约定适用地方规章规定的，人民法院可以参照执行。最高人民法院于1993年4月7日以法经（1993）56号《关于处理建筑工程承包合同纠纷案件能否参照省政府办公厅转发的〈关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定〉的函复》答复如下：《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第一款虽然规定了逾期交付工程应承担违约责任，但没有规定具体标准，而是允许当事人在合同中约定。山东省政府办公厅转发的《关于建设工程实行提前竣工奖的暂行规定》[该规定第五条第二款规定：“工程提前（或拖期）一天竣工奖（罚）金额按工程预算造价的万分之二至万分之四计取……奖罚数额的比例要对等，但总额不得超过工程预算造价的百分之三。”]对工程逾期应承担的责任作了具体规定。该规定属于地方政府规章，与《建筑安装工程承包合同条例》并不抵触，因此，双方都是本省的单位，可以参照执行。
4、对约定违约金和罚款的，或只约定罚款的，只要其金额不超过未履行部分总额的，可将罚款视为违约金处理。
（三）关于损害赔偿金的适用问题
1、损害赔偿金的种类
损害赔偿金可作多种分类：
（1）补偿性损害赔偿金与惩罚性损害赔偿金。
民事责任以补偿性为首要目的，故合同法的损害赔偿金也是以补偿性为主，而以惩罚性为例外。《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是补偿性损害赔偿金，第二款规定的惩罚性损害赔偿金也即《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是我国法上唯一的惩罚性损害赔偿金。
（2）法定损害赔偿金与约定损害赔偿金。
合同当事人可以对一方违约行为致对方损害的赔偿额作出事先约定，其约定的损害赔偿金即为约定损害赔偿金；约定损害赔偿金在性质上非常类似于违约金，二者在功能上也有重复之嫌，故合同法主要规范法定损害赔偿金，《合同法》第一百一十三条第一款规定的即是法定损害赔偿金。
2、损害赔偿金范围的确定。《合同法》第一百一十三条第一款规定了法定损害赔偿金的范围，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该款规定的损害赔偿金包括积极损失与可得利益损失（合同履行后可得利益），其中可得利益损失金额又受到两个限制：（1）可预见规则限制；（2）减轻损失规则限制（《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”）
3、损害赔偿金的具体适用。（1）单独适用，赔偿损失。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿金是不可以并存的。（2）与违约金同时适用，弥补损失。违约金与法定损害赔偿金是否可以并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说，违约金的适用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应该支付违约金。但另一方面，当事人约定违约金的金额可能与违约发生后所造成的损失极不一致造成当事人利益失去平衡，故法律对违约金的干预显得非常必要。《合同法》第一百一十四条第二款即体现了这种干预：违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这个规定可以看出，虽然违约金之适用不以实际损害为要件，但最终违约金金额大小的确定无疑与实际损失额关系密切；法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
对违约金和法定损害赔偿金的适用关系可用三句话概括：一是原则上不并存；二是就高不就低；三是优先适用违约金责任条款。
（四）关于工程未经验收即投入使用的质量责任问题
《经济合同法》第三十四条第二款第四项规定：“工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任”，国务院1983年8月8日的《建筑安装工程承包合同条例》第十三条第二款第三项也规定：“工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任”。根据上述规定，发包方工程未经验收，即投入使用，其责任在发包方，承包方不予认可，出现的质量问题应由发包方自己承担。《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定是为了加重发包方进行工程质量验收的责任，加强对建筑质量的监管，但新的《合同法》颁布后，上述规定就需作修改了，笔者认为：未经竣工验收，发包人提前使用建筑物，使用后发现因地基基础工程和主体结构的质量存在缺陷影响建筑物安全使用的问题，承包人应当承担民事责任。发包人能够证明工程质量不符合规定的质量标准，是由于施工人偷工减料，使用不合格材料，或者不按设计图纸、技术标准施工造成的，施工人应当承担民事责任。对于其他可整改或者外露的质量问题，施工人不承担民事责任，返工和修理费用由发包人自行承担。
（五）建设工程承包人的法定优先权（工程价款优先权）问题。
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
1、要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。
中国社会科学院法学研究所的梁慧星研究员认为，该条从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。法定抵押权的行使条件是：承包人向发包人发出催告通知后经过一个合理期限，而发包人仍未支付。在法定抵押权和一般抵押权并存的情况下，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优于约定抵押权行使。主要理由有四：一是法定权利应当优先于约定权利；二是从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的工资，应予优先确保；三是建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包的资金清偿还发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人的承包人，违背公平及诚实信用原则；四是承包人法定抵押权，是法律保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的目的。
我们最高人民法院起草《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的人员认为，《合同法》第二百八十六条确定的权利的性质是一种法定优先权，而非法定抵押权或留置权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。依法律规定就债务人的全部财产优先受偿的优先权为一般优先权；就特定财产优先受偿的优先权为特别优先权。该定义表明优先权有以下含义：
（1）、优先权是法律根据立法政策为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的一项权利，其作用是对个别的特殊各类的债权加以特别保护，而不是在当事人平等的基础上成立的对某一特定债权的特别保护。根据各国法律规定，优先权主要有公益费用优先权、受雇人用劳工薪金优先权、劳工意外死伤补偿费用优先权、送葬费用优先权、最后医疗费用优先权和债务人及其家属生活费用优先权、建设工程优先权等。
（2）、优先权是由法律直接规定的担保物权，属于担保物权的一种。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而它不同于由当事人约定的抵押权、质权，而类似于留置权。但优先权不以占有债务人的财产为前提。
（3）、优先权是以债务人的全部财产和特定财产担保特种债权的担保物权。优先权的标的物既可能是债务人的全部财产，也可能是债务人的特定财产，但不能是第三人的财产。
（4）、优先权多是无须公示的担保物权。民法上担保物权的设定，原则上需要以公示为等效要件，否则，担保物权不能成立或者不能产生对抗第三人的效力。而优先权基于其权利的法定性，大多数国家法律规定，其无须登记，也不以占有债务人的财产为公示要件。
（5）、优先权属于价值权、变价权。笔者同意最高人民法院的意见。
2、法定优先权行使的前提
关于法定优先权行使的前提条件，主要包括法定优先权权是否需要登记，以及法定优先权的行使是否在工程竣工验收合格以后。
笔者认为，法定优先权无需登记，理由有二：一是《合同法》第二百八十六条没有作出工程价款优先权必须进行登记的要求，这也是法定优先权区别于一般抵押权的一个重大方面；一般抵押权抵押物只有经过登记才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。因为优先权是法定的，不需要登记。二是如要求承包人进行登记也有一定困难，因为承包人在建筑工程合同成立时不可能知道发包人是否会逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，发包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定优先权，依据法律规定承包人须先催告发包人在合理期限内支付价款，只有在催告以后，发包人仍不支付工程价款的，承包人才能行使法定抵押权。
关于法定优先权的行使是否以工程竣工验收合格为前提，一种观点认为，承包人在工程竣工后行使法定优先权有其现实意义，因为只有在工程竣工后，工程的全部质量情况才能判明，整个债权数额才能确定。如果一发生拖欠就行使权利，再发生再行使，不但会使问题复杂化，而且违背常理。但实际上这种限制是不符合建设工程的实际情况的。根据建筑行业交易习惯，以及国家工商局和建设部的有关规定，关于工程价款的约定，一般应包括工程预付款（也称备料款）；工程进度款（又称工程款，一般在履约过程中按形象进度支付至90%左右）；履约过程中因支付各种费用、顺延工期、赔偿损失获得发包人确认的签证款；工程完成后的结算款以及应归还的履约保证金和保修金等担保性质的工程价款5种。这5种不同形态的工程价款可能发生在工程完成后的结算过程中，也经常发生在中途停建的“烂尾”工程中，认为工程竣工方可适用《合同法》第286条的观点是值得商榷的，因为在实践中支付工程价款的约定不仅仅表现在竣工后。
3、优先受偿权行使的期限和起算点：
规定优先受偿权行使的期限，促使承包人尽快行使优先受偿权，主要目的是维护交易秩序安全，保护银行和其他第三人的利益。我国海商法和民用航空法都对行使优先权规定了期限，船舶优先权为1年，民用航空器优先权为3个月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程，自实际竣工之日起计算；对未完工工程，俗称“烂尾”工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。
由于《合同法》第二百八十六条并未明确规定承包人行使优先权的期限，因而承包人在行使优先权时不会想到期限的问题，而且合同法施行后、《批复》施行日前，许多工程已经竣工或者按照约定已经竣工，因此为了公平保护承包人的合法权益，《批复》又在第五条规定，《批复》第四条自公布之日起6个月后施行。《批复》施行于2002年6月27日，建设工程承包人行使优先权的期限相应从2002年12月27日起施行。
4、承包人行使法定优先权的条件（最高院司法解释观点）
（1）有合法有效的建设工程合同；
（2）工程已竣工，有竣工验收证明；（笔者认为，优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承包人的原因而停建的，俗称“烂尾楼”工程，承包人亦应享有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。）
（3）工程款数额已经确定；
（4）承包人已经给付发包人合理期限的催告（一般不得少于三个月）。
5、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形
在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款，法院亦不应适用《合同法》第第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权：
（1）《合同法》实施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已经竣工或停工的，均不应适用《合同法》第二百八十六条；工程的施工虽跨越《合同法》实施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的，应按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。
（2）无效工程承包合同。
（3）建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：①国家公有工程，如国家机关、军工国防工程；②社会公用、公益工程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施；③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。
（4）商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的（生存）利益，不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。
（5）建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有，不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造；二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得。
（6）优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限应不予以准许。
（7）认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。
（六）关于带资、垫资承包问题
带资、垫资施工发生的主要原因：当前建筑市场供大于求建设方强行要求施工方垫资承包以转嫁资金缺口；有些建筑施工企业以带资、垫资作为不公平竞争的一个手段。带资、垫资施工的直接后果是造成拖欠工程款的现象突出。
我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止，1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。
实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。
带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。
带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山东省高级人民法院民一庭2001年12月3日（2001）鲁法民一字第8号《关于印发〈全省法院房地产案件审判理论和实务研讨会纪要〉的通知》“关于带资承包和垫资施工合同的处理问题”中的规定，人民法院在审理涉及垫资承包和带资施工的建筑工程合同纠纷案件中，应当认定垫资承包和带资施工的合同条款无效。发包方依据合同中的该条款进行抗辩或据此主张承包方的停工或拖延工期的违约责任的，应当不予支持。当然，按照省法院的意见，对于合同中未明确约定带资、垫资施工的，合同履行中实际垫资承包的，不能因此而认定合同无效。对此，笔者有不同看法，该观点等于暗示有关当事人可以放心大胆地搞垫资和带资承包施工，只要书面合同中未作明确约定，合同履行中实际带资垫资承包，就可“打球”“曲线救国”了。而对“老老实实”在合同中明确约定的，却又作无效处理，打压了“守规矩”的，鼓励了“投机取巧”的，于情于理不通，更是与法的精神相悖。
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