关键词 未成年人保护；法律适用；法律冲突；操作性
中图分类号 C913.5 文献标识码 A
我国政府十分重视未成年人的违法犯罪问题以及未成年人的保护，但是我国未成年人相关法律法规及其规定的制度由于本身尚不够健全，在实际适用过程中，冲突也日益凸显出来，这些冲突的存在已经成为未成年人刑事司法中强烈的不和谐音符，解决这些冲突成为了当务之急。
一、未成年人相关法律之间的冲突
我国关于未成年人的法律(广义)主要有：《刑法》、《刑事诉讼法》与《监狱法》中的个别条文、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等。另外就是最高院、最高检、公安部的一些司法解释和规定。我国在未成年人法律适用中存在以下形式的冲突。
(一)不同法律对未成年人保护的理念并不一致
根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，其立法宗旨在于惩罚犯罪、保护社会，即其理念是优先保护社会利益。而《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》的立法宗旨在于未成年人的身心健康及其合法权利，即其理念是优先保护未成年人利益，其次才是兼顾社会利益。本来不同的法律有不同的立法宗旨并不会导致冲突，但问题在于我国没有独立的未成年人刑法和未成年人刑诉法，未成年人适用成年人的刑法和刑诉法的规定，司法人员在处理未成年人案件过程中，会自然地以这两个成人法律的理念为指导。而处理未成年人案件真正的指导理念应当是如《未成年人保护法》所倡导的，应首先保护未成年人利益。所以实际未成年人案件处理中会产生偏离其应然处理结果的情况。
(二)司法解释与法律的冲突
我国的未成年人刑事立法落后，规定不全面，需要有大量的司法解释作为补充，以维系整个未成年人刑事司法运行的需要。但是，立法的滞后、非系统化使得已有法律与司法解释之间难免出现不协调之处。主要表现在：(1)司法解释的效果被滞后的立法所冲抵。如2001年4月，最高人民法院制定了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》以更好地在审判程序中保护未成年人。但是，在司法实践中在对未成年人适用了特殊保护的诉讼程序之后，最终却只能根据成人的刑罚方式进行实体处理，实体与程序不配套的现状不仅大大抹杀了程序保护的作用，而且与司法谦抑性的精神也是相悖的；(2)司法解释超越法律，遭受质疑。我国虽有《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等专门的未成年人保护方面的法律，但在司法实践中处理未成年人案件，主要适用的法律是刑法和刑诉法，而我国刑法和刑诉法仅有极少的条文就未成年人案件处理的实体和程序问题作了规定。为了体现未成年人刑事司法的特殊性，往往是通过司法解释等形式来弥补法律规定的缺漏，导致司法解释的规定在广度和深度上都容易突破法律规定，司法实践也更是紧紧依照司法解释处理案件。实践中就如何适用司法解释，司法解释的合法性问题产生了不少争论。
二、未成年人法律与司法实践的冲突
未成年人法律适用最主要的就是未成年人案件处理的司法实践。我国未成年人司法实践面临不少困难，实践与法律的冲突表现如下：
(一)法律规定在司法实践中难以实施
1、实践遭遇法律规定的操作性瓶颈制约。我国《未成年人保护法》就未成年人保护多个方面作了规定，但是多属宣示性的规定，该法规定的未成年人实体性权利存在程序保障不足，相应的责任追究机制规定也不明确，给实践带来了操作难题。比如在司法保护问题上，《未成年人保护法》无法成为法院审理涉少案件的实体依据。《未成年人保护法》第55条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件，应当照顾未成年人身心发展特点，尊重他们的人格尊严，保障他们的合法权益，并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”但是依据目前的刑事诉讼法，我们很难理解用何种方式尊重违法犯罪的未成年人的人格尊严，怎样保护这一弱势群体在刑事诉讼这样特殊处境下的诉讼权益。所以在立法中回避的问题，在实践中是无法回避的。
2、有利于未成年人的司法制度实行困难。以取保候审为例，根据未成年人的身心特点，对其的强制措施应当主要使用取保候审的方式。但司法实践中对未成年人实行取保候审制度存在多方面的矛盾冲突：(1)司法人员对于取保候审的认识不足；(2)司法机关青睐于财产保证，限制了取保候审的适用；(3)缺乏有效的监督机制，取保候审的适用具有一定的随意性；(4)公安机关对取保对象的监控不够有力，被取保人违反规定甚至脱逃的事件时有发生；(5)立法过于笼统，给取保候审的适用造成困难。除此之外，法律本身未明确规定对未成年人的强制措施应优先适用取保候审，在法律之外又有司法机关不当的评价指标阻碍取保候审的适用，最终导致未成年人适用取保候审困难。
(二)司法实践部门有利于未成年人的制度创设与现有法律的冲突
我国法院、检察院等实务部门借鉴国外先进立法与实践经验，经过自己制度创新，已在实务中形成和正在探索形成未成年人司法实践中法律尚未规定的新制度，如：合适成年人参与、圆桌审判、监管令、暂缓判决、非刑罚处罚措施的探索、前科消灭等，下面取两个制度说明司法机关在制度创新中存在的主要问题：(1)暂缓判决。暂缓判决与“教育为主、惩罚为辅”的原则是相符的，但与《刑事诉讼法》有关审限的规定相冲突，此外，实践中法院设置的暂缓判决的考察期的性质应当如何认定，也困扰着审判人员。虽从最终的结果来看，暂缓判决制度给予了未成年被告人一个不被判处刑事处罚的机会，有利于增进未成年被告人的福利。实践部门也热心地在考虑该制度的适用条件、适用对象、考察工作的设计等，但若没有法律的明文规定，该制度的合法性、稳定性始终会受到质疑；(2)前科消灭。前科消灭有利于未成年人犯罪人回归社会。我国法院法官也在积极探索前科消灭制度如何实行，但是，我国刑法第100条规定有前科报告制度，实践操作中又遇社会观念的强烈冲突，所以施行困难、效果欠佳。有的法院为此探索施行“限制公开”制度，作为前科消灭制度的过渡性措施。可见最终的解决方案是需要法律对未成年人案件处理的特殊制度作出特别的规定。
(三)法律规定的形式程序与保护实质的冲突
对未成年人法律适用，实体保护与形式程序是不可分离的，两者共同促进未成年人保护目的的实现。但是，程序表面上的合法、合理和正当不一定表明其在实质上就一定合法、合理和正当。以未成年人案件简易程序的适用为例，有人认为简易程序并不利于保护未成年人，因
为简易程序不利于未成年被告人辩论权等一系列权利的行使，从而影响到其权利的实质程序保障。这一说法不无道理。笔者认为正当的程序设计和施用是有一个前提：即程序运行过程中，权利主体的权利不会被不适当地削减，权利人有完全的能力行使其权利。但是未成年人是一个特殊群体，其身心发展还不成熟，尚没有完全的行为能力来行使其应有的权利。所以在对未成年人案件的程序设计中本身就更应当对其进行特殊照顾，对其权利只能增加而不应克减，这样才能求得最终结果的公平与正义。在未成年人法律适用中，这种拥有合法程序形式，但实质上偏离保护未成年人目的的隐性的冲突不容忽视。
三、未成年人法律适用冲突解决之设想
从前文分析来看，未成年人法律适用中的冲突的大部分原因在于立法的不足。所以，就中国当前的实际情况来看，完善立法是解决未成年人法律适用冲突的首要突破口。如何完善立法可以从两个方面进行：一是建构完整的未成年人法律体系；二是解决具体未成年人立法中的问题。
(一)建构完整的未成年人法律体系
笔者对我国未成年人法律体系作如下设计：首先将《未成年人保护法》作为综合性的法律，并从两个方面进行改进：一是立法应从未成年人主体角度出发。二是增加涉及面，对未成年人的民事、经济权利的保护也进行规定。接下来分成两大部分内容：其一是未成年人刑事司法，即未成年人刑法和刑诉法(或者是在现有的刑法和刑诉法中用独立的章节予以规定)以及未成年人犯罪矫正法和执行法；其二是我们还要考虑使未成年人在一个良好的社会环境下成长，就必须通过立法来为未成年人创造这样的社会环境。这方面的立法以《预防未成年人犯罪法》为代表，包括未成年人的教育(不仅限于义务教育)保护、未成年人救助和福利、未成年人互联网保护、未成年人劳动就业保护等等方面的法律。
(二)解决具体未成年人立法中制度设计与操作性问题
在通过加强立法来解决未成年人法律的体系性问题的同时，在具体的法律内部，应考虑从以下几个方面来解决立法的实用性问题：一是将先进的、适于保护未成年人合法权益的制度在相关立法中予以明确的规定，并形成配套的制度体系。立法可以在国内条件尚能具备的情况下，吸纳一些国外少年立法中先进的、取得良好效果的制度，使立法具有适当的超前性。国内司法实践中创新的、已取得一定效果的制度在立法中应当明确予以规定，使这些制度具有法律的依据。二是对现有法律已有规定的制度与未成年人保护实质理念冲突的，应当进行重新设计或者废除。三是着重解决所立法律的操作性问题。立法必须充分考虑到如何操作的问题，将所规定的制度细化，明确具体制度的实施主体、相关部门在未成年人保护工作中的分工合作与各自的职责范围，以及最后的责任追究方式。此外立法中操作性问题的解决也离不开吸纳实践中的已有成果。
【关键词】未成年人 犯罪嫌疑人 供述心理 侦查讯问
2012年修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（本文简称《刑事诉讼法》）从多方面进行了大幅度地完善。针对未成年人案件，立法者专门使用了大量的笔墨，体现在《刑事诉讼法》第266条―276条中，包括办理未成年人案件所要遵循的原则以及刑事诉讼全过程有关未成年人的规定。司法实践中，不乏通过讯问未成年人得到供述或破案线索，从而寻找到其他证据的案例。在这一过程中，公安司法机关在讯问时常常忽略成年人和未成年人的身心差异，侦查阶段容易出现的威胁、欺骗、引诱以及刑讯逼供等非法方式，加之法律未针对性地赋予未成年人特殊权利等因素，使得在讯问过程中未成年人的合法权益得不到很好地保护。《中华人民共和国未成年人保护法》（本文简称《未成年人保护法》）中，仅仅笼统地规定了一些条款，也无法切实地保护未成年人的合法权益。无论立法层面或者是司法实践层面，讯问未成年人过程中都存在诸多问题，这些问题有许多法律规则和法律条文无法触及和调整，这需要发挥出原则的巨大作用。然而，我国现行的法律缺乏系统且全面的法律原则碇傅佳段饰闯赡耆说氖导活动。从保护未成年人的合法权益角度，笔者以《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》为视角，结合有关国际通则，论述讯问未成年人原则。
一、讯问未成年人的概况以及存在的问题
（一）“未成年人”之定义
《未成年人保护法》第2条规定，未满十八周岁的公民即为未成年人，仅对未成年人范围的上限做出规定。《中华人民共和国刑法》第17条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”综合以上两点，我国刑事法意义上的“未成年人”是年满十四周岁而未满十八周岁的人。事实上，作为社会弱势群体的未成年人，在法律规范中有自身特殊规律和与成年人相区别的特性，本身就应当作为一个独立的法学概念。
（二）讯问程序的客观特征以及讯问过程中存在的问题
讯问犯罪嫌疑人，是指侦查人员依照法定的诉讼程序，以言词方式就案件事实和其他有关问题向被怀疑犯有罪行的人进行查问的一种侦查活动。它是取得证据和获取线索的重要侦查方法，呈现出以下特征。
1.讯问环境的相对封闭性。《刑事诉讼法》第116、117条规定，犯罪嫌疑人被羁押以后，侦查人员应当在看守所内进行讯问；对不需要羁押的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问。这些地点一般在看守所、派出所的讯问室、检察院的讯问室，几乎处于公安司法机关的控制之下，不对外公开。
2.讯问过程的强制性。讯问犯罪嫌疑人是刑事诉讼的必由之路，其实施以国家强制力为后盾。侦查人员在代表国家实施该职权时，始终对讯问的地点、环境进行控制，犯罪嫌疑人无权进行自主选择。由于讯问活动强烈的职权性和主动性，讯问过程由侦查机关完全掌控。
3.讯问方式的直接性。侦查讯问就是代表国家的侦查人员与嫌疑人正式对话的过程。其问，双方直接进行较量，不经过任何的中介、没有任何的插入和干扰，双方的言词、举措、肢体动作、情绪等均直接地呈现出来。
4.讯问各主体问的冲突性。双方在讯问过程中的地位及身份的差异是侦查讯问冲突性的“源动力”。作为讯问主体的侦查人员，代表国家公权力，职责是维护国家安全、公共安全和社会秩序。倘若讯问对象――犯罪嫌疑人是清白的，必然会澄清自己，在心理上必然是抵触侦查人员及其行为；讯问对象若实施了犯罪行为，出于趋利避害的本能，他在讯问之初一般也存在侥幸心理，用各种手段来掩饰犯罪。
实际上，讯问犯罪嫌疑人的活动不仅存在于侦查阶段，还可以出现在审查、审判阶段，即审讯活动可由不同的公安司法机关进行。由于侦查讯问期间极易侵害犯罪嫌疑人合法权益，所以本文以侦查阶段的讯问活动为重点展开论述。讯问对象若是未成年犯罪嫌疑人，侦查机关难以将未成年人和成年人从本质上分开，仍然将未成年人成年化，而未成年人刑事司法保护制度在我国并不是特别完善。虽然在刑事诉讼中，通过移植和借鉴国外成熟的少年司法制度在一定程度上起到保护未成年人合法权益的目的，但是许多制度由于欠缺实践条件或者尚未进行本土化的实质改造，在实践操作中，根本不能达到理想效果。而且在司法实践中，只是“具体问题具体分析”，只能就个案而论，也不能从制度构建的层面去完善。要处理司法实践中执行、操作不理想的问题最终还得归于立法层面，更好地完善法律，系统地构建讯问未成年人原则才是出路。
（三）未成年人的心理特征以及讯问中存在的问题
未成年人作为一类特殊人群，其心理、生理处于逐渐成熟完善的阶段。在这一时期，未成年人的决策能力明显低于成年人。除了认知因素外，主要是由未成年人的社会心理成熟水平所决定，即相对成年人来讲，未成年人心理具有脆弱性、更容易受到影响，其供述更会受影响。从功能学来讲，根据Thomas Grisso（1997）的研究，在接受讯问的过程中，未成年人并不具备以下能力：对法律程序的理解；明确司法情境对自身的意义；与外界社会的沟通交流；利用自身的推理和判断。我们可以方便地了解到，许多侦查人员不了解未成年人的特殊心理、成长特点，因此不能在讯问过程中采用特殊的、区别于成年犯罪嫌疑人的讯问方式，使得未成年人在司法实践中，讯问策略和讯问压力的影响、易受暗示的倾向性在未成年人身上体现得更加明显，导致未成年人被采取诱供、骗供的方法做出不符合其真实意思的供述。
（四）现行讯问未成年人的法律瓶颈
《刑事诉讼法》中有一定体系的法律规则来调整讯问活动、明确讯问主体相应的权利义务、规定讯问程序的步骤。在2012年《刑事诉讼法》新增了未成年人刑事案件诉讼程序，其中明确规定：在讯问未成年人过程中应当有合适成年人在场、讯问女性未成年人应当有女性工作人员在场，但是未能发现有相对应的法律原则针对性指导讯问未成年人的刑事诉讼活动。只有第一章总体地、统筹地规定了在整个刑事诉讼活动中各主体应当遵守的法律原则以及第266条规定未成年人刑事诉讼程序应当遵守的原则：“……坚持惩罚为辅，教育为主的原则”。《未成年人保护法》只是笼统模糊地规定：“公检法机关在司法活动中应当保护未成年人的合法权益。”但是应当怎样保护、以什么样的方式保护、用什么样的力度保护，都是不明确的。从现行法律规定可以看出，虽然在讯问未成年人领域存在大量的法律规则，但是唯独缺少有针对性的、体系化的法律原则。
（五）解决问题的出路
司法实践中，讯问在刑事诉讼全过程具有举足轻重的地位。一般地，在拘留后、逮捕前后、审查前都要讯问犯罪嫌疑人。②讯问未成年人的结果以及未成年人在讯问期间的待遇直接关系到未成年人在整个刑事诉讼的地位。而在司法实践中存在的种种问题（虽然肉体刑讯逼供基本杜绝，侦查人员转而利用心理操控的说服技术对未成年犯罪嫌疑人实施影响）可以反映出未成年人的合法权益问题仍然被忽视。笔者认为，我们应该针对未成年人的身心特点进一步完善法律规定，针对现阶段的法律制度和法律体系，查漏补缺。相对于其他刑事诉讼活动和其他年龄阶段的被追诉者，讯问未成年人具备独有的特征。显而易见，普遍的刑事诉讼法律原则不能够全方位地指导本活动。笔者认为，讯问未成年人的原则应当是在刑事诉讼普遍原则的指导下，结合未成年人的心理、生理特点，具有针对性以保护未成年犯罪嫌疑人合法权利（诉讼权利和实体权利）为前提的法律原则，它应当体现讯问未成年人本身的特点，从而与其他法律原则，包括刑事诉讼普遍原则区分开来。而相关法律原则的制定，应当主要结合现行的刑事诉讼法和未成年人保护法等相关法律规范以及内含的立法精神，辅之借鉴国外的立法经验。
二、构建讯问未成年人原则之原则
法律原则是法律的基础性真理、原理。布莱克法律辞典解释为：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律的决定性规则。法律原则作为法律体系中最核心的部分，反映法律的基本性质、基础内容、价值取向，体现法律的灵魂和核心理念。法律原则能够指导立法，解决法律规则问的矛盾，在缺乏可适用的法律规则时进行适用，具有法律规则无法替代的作用。由此可见，法律原则的构建应当符合一定的规律和原则，使得构建的法律原则是基础的、本源的、核心的存在，在相对应的范围和领域能够毫无遗漏地适用。
讯问对未成年人案件的诉讼程序起着至关重要的作用，讯问活动的公正能够保证后续诉讼程序的公正。讯问未成年人的原则有利于保障未成年犯罪嫌疑人的合法权益，完善侦查讯问制度。其中，构建讯问未成年人的原则应当要遵守以下原则：
第一，遵循构建法律原则的一般原则。相对法律规则，法律原则具有规范性、根本性、稳定性、广泛性、模糊性等特点。构建讯问未成年人的原则应当遵循构建法律原则的一般原则，即讯问未成年人的原则应当具有法律原则的普遍特点，能够适用讯问的全过程，指导讯问活动。
第二，立足国情，从实际出发。中国独有的历史传统和复杂的国情，要求构建讯问未成年人的原则必须立足当下的司法现状和基本国情，结合中国司法特色，充分考虑到未成年人是我国未来的发展力量，将外国的成熟制度转化适用，不能盲目照搬。中国特色社会主义法治理论的核心就是在司法改革中立足国情，展现中国特色。所以，构建讯问未成年人的原则应当立足国情，一切从实际出发。
第三，有限度地借鉴国外经验。法律移植是法律发展的重要途径，其主要表现形式是借鉴国外的立法经验。但是有限度是要将移植的法律本土化，不能全盘借鉴，否则会导致“水土不服”。构建讯问未成年人的原则应当适应社会发展的大潮流，有限度地借鉴国外法律，不断完善发展我国法律，建设法治国家。
第四，遵照未成年人的身心特点。根据发展心理学的观点，在青少年时期，个体的人生观、价值观开始形成，而不良品德、违法犯罪大多发生在这一时期，原因有三：第一，青少年生理急趋成熟，但是心理发展落后于生理发育，这种状况往往使其产生笨拙感和冲动性；第二，从思维品质发展来看，青少年期间的思维容易形成片面性和表面性，因此，青少年好怀疑、反抗、固执己见、走极端；第三，从情感发展上分析，青少年的自制力还很薄弱，易产生动摇，时而振奋、奔放、激动，时而又动怒、怄气、争吵。综合以上观点，青少年需要正确地引导和特殊地关怀。因此，构建讯问未成年人原则应当充分结合未成年人在此期间的身心特点。
三、讯问未成年人原则的构想
笔者提出讯问未成年人原则在根据上文提出的原则的基础上，还基于以下考量：第一，原则包含的内容基本有法律体现，个别有借鉴国外经验；第二，由于原则保护的群体特殊――未成年犯罪嫌疑人，面向的阶段特殊――侦查阶段，所以具体包含的内容与普通刑事诉讼原则大相径庭；第三，由于与成年人相比，未成年人具有较大的可塑性，笔者在构建这原则时提出了相关的建议，旨在加大对未成年人的保护力度。
（一）讯问程序法定原t
讯问程序法定原则，是指在讯问过程中，侦查人员应当依法进行讯问。“程序法定原则是现代法治原则在刑事诉讼中的具体表现，可谓刑事诉讼法的‘帝王原则’。”程序公正优于实体公正已经成为世界各国共有的法治理念，程序公正已经成为刑事诉讼所追求的主要目的，体现在讯问未成年人活动中，就是要求讯问未成年人应当依照法定程序进行。讯问程序法定原则是侦查机关必须遵循的首要原则。
1.刑事诉讼法的系统规定。首先，《刑事诉讼法》在讯问犯罪嫌疑人一节（第116-121条）中充分规定了侦查机关权力的范围、行使方式、步骤，赋予了相应诉讼主体应享有的权利和承担的义务。但是，犯罪嫌疑人第一次被讯问时应当知晓的权利与义务没有在法律条款中明确规定。其次，侦查讯问应当由特定主体行使，《刑事诉讼法》第116条明确规定，讯问人员不得少于两名侦查人员。最后，侦查机关行使侦查讯问的权力必须依照法律规定，做到“法无授权不可为”。《刑事诉讼法》中规定进行讯问的时间、地点、范围、方式、步骤等条文即是在程序法定原则的指导下的立法。
2.禁止先行讯问。禁止先行讯问是指侦查人员应当先收集一定程度的实物证据或者人证，积累相应的证明材料之后再讯问犯罪嫌疑人。禁止先行讯问侧重强调侦查人员应重视实物证据的收集，而不能仅仅关注犯罪嫌疑人的供述。如果在没有犯罪嫌疑人供述的案件中，也就是实践中所说的“零口供案件”，只要有能证明案件的直接证据（证人证言或者是被害人陈述）或者是间接证据形成完整的证明锁链，就能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪。可见，口供不是证明其有罪的必要性条件――这并不是说讯问犯罪嫌疑人不重要，只是在有一定证据证明犯罪嫌疑人有犯罪事实的情况下，再讯问能避免一些负面影响。首先，侦查人员可以充分做好讯问准备，防止犯罪嫌疑人虚假供述的错误引导；第二，过早展开讯问，可能会加大侦查破案的难度，促使犯罪嫌疑人逃避或者妨碍侦查；第三，避免侦查机关滥用权力，损害犯罪嫌疑人的合法权益。因而，侦查机关在讯问之前必须先收集一定的证据，掌握一定的犯罪事实。
（二）禁止强迫性讯问原则
强迫性讯问，是指违背主体自由意志，使用刑讯、欺骗、诱供、心理强制等审讯手段和方式对嫌疑人进行讯问。在司法实践中，侦查人员在追求诉讼效率的情况下可能会忽视公正，即为了破案，采用强迫性方法取得犯罪嫌疑人的供述。在未成年人案件中，由于未成年人心理的脆弱性，他们受到强迫性讯问的影响更为严重。
1.禁止刑讯逼供等身体强迫性讯问。《刑事诉讼法》第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……应当予以排除。”“等非法方法”是指对犯罪嫌疑人采用的，使其被迫背离自身真实意愿供述的，违法程度、强迫程度与刑讯逼供相当的方法。可见，我国法律对于此类言词证据持强制性排除的态度。但是在司法实践中，因刑讯逼供酿成的冤假错案不胜枚举。
从“9.02”特大入室蒙面抢劫案和安徽巢湖四名学生案中不难看出，未成年犯罪嫌疑人均受到刑讯逼供或者是变相的刑讯逼供，最后迫于生理、心理无法承受折磨而做出违背自由意志的有罪供述。在司法实践中，刑讯逼供往往是酿成冤假错案的“必经途径”。在未成年人犯罪的案件中，刑讯逼供等身体强迫性的讯问方式，必然会给未成年犯罪嫌疑人带去不可磨灭的“印记”。一方面，刑讯逼供等身体强迫性方法会损害未成年犯罪嫌疑人的合法权益；另一方面，即使是真正实施犯罪行为的未成年人，使用刑讯这种激烈、暴力、恶劣的方式，往往会让其产生报复的心理，不易回归社会。
2.禁止心理强制讯问。未成年人具有心理脆弱性的特点，其法律决策能力明显低于成年人。在讯问过程中表现为：（1）情绪冲动、时间感的缺失，只注重如何摆脱眼前的困境，不考虑将来产生的结果；（2）对风险的预估能力较差，不能全面考虑到自己在问过程中的行为、供述所产生的后果；（3）容易受到警察等权威人物的暗示和影响。在讯问过程中，侦查人员应当注意未成年人的心理特点，采取适当的方法，禁止使用骗供、诱供等心理强制性讯问。
3.默示的沉默权。在中国，目前比较流行的一个观点认为，中国刑事诉讼中不承认犯罪嫌疑人、被告人享有沉默的权利，即中国仍未建立沉默权制度。支持该流行观点的原因是因为在2012年《刑事诉讼法》修改后，规定：“禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法来收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”但是，笔者不赞成前述观点，笔者认为，该条规则恰恰说明沉默权制度在我国初步建立，理由如下：
从世界各国立法来看，沉默权有着“默示沉默权”和“明示沉默权”两种形式。所谓默示沉默权，是指法律中没有明确规定“讯问犯罪嫌疑人、被告人之前，应当明确告知他有权保持沉默不必回答问题的规定，而是默认他有保持沉默的权利。”通常描述为：“不得强迫任何人自证其罪。”比如，美国宪法第五修正案规定：“任何人…不得被强迫在任何刑事诉讼中作为反对自己的证人。”《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：在面临刑事指控时，任何人不得被迫做出与自己相害的证言或者被迫承认犯罪。而明示沉默权，是指法律中明确规定：司法工作人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人之前，必须明确告知他有权保持沉默，不必回答问题。其中，美国的米兰达规则最具代表性。由此可见，我国沉默权制度确立的标志就是“不得强迫任何人自证其罪”。默示沉默权是赋予沉默的权利，而明示沉默权是保障沉默的权利。相较而言，默示的沉默权不像明示沉默权那样更好地保护犯罪嫌疑人和被告人的合法利益，但是较好地平衡了打击犯罪和保障人权。结合我国实际情况来看，默示沉默权更加符合现阶段的司法现状。
（三）合法利益最大化原则
合法利益最大化原则，要求侦查人员追求讯问效率必须以保证未成年犯罪嫌疑人的合法权益最大化为前提。《未成年人保护法》第50条规定：“公安司法机关在司法活动中应当依法履职，保护未成年人权益。”笔者认为，需要从以下三方面保证未成年犯罪嫌疑人的合法权益最大化。
1.合适成年人参与制度。合适成年人参与制度，让合适成年人参与到刑事诉讼中来，在侦查讯问等刑事诉讼活动中，赋予未成年人应有合适成年人到场参与的权利，改变了讯问环境的封闭性和未成年犯罪嫌疑人孤立无援的处境。笔者主张实施“帮助行为”的犯罪嫌疑人的亲属应当从包庇罪犯罪构成主体中排除，亲属在讯问现场的对未成年犯罪嫌疑人的“帮助行为”，可以平衡双方的力量对比。
根据《刑事诉讼法》第270条之规定，我国明确建立了合适成年人制度，并且在还进行了相关的试点工作。笔者认为，在相关省市试点的合适成年人参与制度来看，比较赞同上海模式。所以，本文所称合适成年人是指除法定人和监护人之外的成年人。
合适成年人参与制度普遍体现于在各国的立法中，起源于英国“肯费特案件”，正式确立于1984年《警察与刑事证据法》，再次被认定为一种法定性要求是在1998年《犯罪和骚乱法》当中。包括英国在内，许多国家和地区都有相关立法。联合国《少年司法最低限度标准规则》、《保护被剥夺自由少年规则》和《儿童权利公约》中均规定儿童最大利益为标准的原则。并且在司法实践中，合适成年人参与制度被认为是保证儿童最大利益的重要环节。由此可知，合适成年人在场权的一个显著特征是基于儿童的最大利益，为了保证未成年犯罪嫌疑人合法权利的最大化，合适成年人制度是必然之选。
2.辩护律师在场制度。辩护律师在场是指公安司法机关讯问犯罪嫌疑人、被告人时，辩护律师有权在场。这是被追诉者享有的一项重要的诉讼权利，在法治发达国家的刑事诉讼法中多数被予以肯定，并且作为一种制度固定下来。《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段可以且仅能委托律师作为辩护人。相对旧的《刑事诉讼法》，现将律师的辩护人地位向前推移至侦查阶段，但是未就讯问犯罪嫌疑人时辩护律师是否可以在场作出规定。笔者认为，虽然在普通刑事案件中没有赋予辩护律师在场的权利，但是在未成年人刑事案件中――关于需要国家给予特殊保护人群的案件，应当弥补这个遗憾，即规定辩护律师在场的权利。未成年人法律决策能力明显低于成年人，具有心理的脆弱性，辩护律师在场能够及时为未成年人提供法律帮助。此外，辩护律师在场可以对侦查人员的行为进行监督，防止未成年犯罪嫌疑人被刑讯逼供。辩护律师在场还可以保证讯问过程规范化、透明化，增强讯问结果的可信度，提高所得供述的可采性，树立司法公信力。
3.录音录像问题。《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行全程录音或者录像。”法条并未包括未成年人的案件。笔者认为，为保证未成年人合法权益最大化，应当将未成年人的案件纳入强制录音录像的案件范围中。
（四）严格程序性法律后果原则
程序性法律后果，是指违反诉讼程序的行为或者结果，在诉讼程序上不予认可，或撤销、或否定、或修正的法律规定。程序性法律后果的设立是法律自身完善的表现，进一步维护程序正义，使得刑事诉讼法的各项规定具有不可违反的性质，大力保障刑事诉讼程序的有效执行。为使未成年人得到特殊保护，应当更加严格地适用程序性法律后果。
《刑事诉讼法》第54条明确规定，非法言词证据绝对排除。笔者认为，在讯问未成年人程序中，对于采用刑讯逼供等非法方法收集的言词证据或者是通过非法讯问间接寻找到的实物证据都应该予以绝对排除。虽然，对于讯问活动规定了义务性规则，却未规定违反这些规则应当出现的法律后果。譬如，在违反法定的时间、地点讯问得到的口供，法律和司法解释对此均无明确规定。违反《刑事诉讼法》第119条，讯问盲聋哑人未请翻译人员或者是请不符合法律规定的翻译人员的法律后果；讯问笔录犯罪嫌疑人未签字的法律后果等均未在《刑事诉讼法》中明确规定。在此，笔者建议将相应的违反程序的法律后果规定在《刑事诉讼法》中，对于严重的程序违法，应当否定所得到的诉讼结果和结论，即将有严重瑕疵的未成年犯罪嫌疑人供述予以排除；τ诮锨岬某绦蛭シㄇ樾危应予以补正。
（五）讯问程序人性化原则
1.慎用戒具。在相对封闭的讯问环境里，未成年犯罪嫌疑人很难做出逃跑、打击报复、自杀等具有现实危险的行为。所以，在讯问过程中原则上不使用戒具，营造一种积极关心、真诚重视的讯问环境。
2.讯问策略的人性化。侦查人员的讯问策略大致分为两种：一种是以获得事实为目的的策略，另一种是以获得供述为目的的策略。后者可细化为最大化策略、最小化策略，这些审讯策略均有采用心理强制的方法获取供述的嫌疑，不宜在讯问未成年人过程中使用。Maria Hartwig认为，以获取事实为目的的审讯，其主要特征是审讯人员具有开放的思维和公正有礼貌地对待犯罪嫌疑人，从而营造和谐积极的气氛，使犯罪嫌疑人自愿吐露实情。不难看出，以获得事实为目的的策略，更适合在讯问未成年人过程中使用更加人性化。
（六）区别对待原则
区别对待原则是指侦查人员在讯问过程中，对于未成年犯罪嫌疑人与成年犯罪嫌疑人之间、不同年龄阶段的未成年犯罪嫌疑人之间、不同性别的未成年犯罪嫌疑人之问，应当加以区别地采取讯问方法、使用讯问力度以及特定侦查人员的法律原则。《刑事诉讼法》第270条第1款规定，未成年人的案件在讯问、审判时应当有法定人参加，法定人无法参加或者“不合适”的，应当通知合适成年人到场；第2款，讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女性工作人员在场。《未成年人保护法》第55条规定，公安司法机关办理“涉未”案件中，应当充分考虑未成年人的特点，并且要求专案专办。以上法律规定足以说明相关法律体现出区别对待原则。但是针对不同年龄阶层的未成年犯罪嫌疑人（已满十四周岁未满十六周岁、已满十六周岁未满十八周岁），法律却未规定相关区别对待的讯问方法。笔者认为，不同年龄阶段的未成年人具有参差不齐的能力，为了更好地保护其合法权益、顺利开展讯问活动，对不同年龄阶段的未成年犯罪嫌疑人应当采取不同的讯问方法。
（七）及时有效原则
及时有效原则要求侦查人员在办理未成年人的案件时，在保证公正的前提下更要注意诉讼效率，尽量减少未成年人羁押的时间。某种程度上来讲，效率属于公正的一部分，如果说诉讼效率极端低下，很难说它是公正的，法谚可谓“迟来的正义非正义”就是明证。讯问未成年人活动，应当在法定的羁押时间内进行讯问，不得肆意延长。《刑事诉讼法》规定，传唤、拘传犯罪嫌疑人持续的时间原则上不得超过十二小时，特殊情况不得超过二十四小时，其间应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。特别指出，刑事诉讼法中并未规定讯问间隔的时间，“应当保证犯罪嫌疑人的必要休息时间”只是一个模糊、笼统的概念。笔者认为，应当在刑事诉讼法中明确规定必要的休息时间。
（八）全面细致原则
全面细致原则，要求侦查人员在讯问过程中，既要关注有罪事实的收集，也要关注无罪、罪轻事实的收集，收集犯罪嫌疑人的陈述做到全面细致，要贯彻无罪推定的法律精神。而司法机关对待犯罪案件全面细致的要求贯穿了刑事诉讼全过程，适用主体除了侦查机关以外，还包括公诉机关、审判机关。即全面细致的要求是各司法机关在各个刑事诉讼阶段应当遵守的。笔者将该要求上升为讯问未成年人原则，原因有二：第一，虽然“以审判为中心”成为现代刑事诉讼发展的趋势，但并不能否认侦查在审判为中心的诉讼体制下的关键作用，而讯问属于侦查阶段的重要活动。第二，无论从生理、心理上看，未成年人处于正在发展和成长的状态，未成年人决定着一个国家未来的发展大势。为了使其更好地回归社会，回归正常发展，法律对于未成年人合法权益的保护力度应当不断增强。《刑事诉讼法》增加的未成年人刑事案件诉讼程序的法律条文多处体现了人文关怀。所以全面细致的要求上升为讯问未成年人原则是非常有必要的。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，会根据不同的情形，审时度势地采取不同的讯问策略，而以获得供述为目的的策略的核心思想就是采取各种手段摧毁犯罪嫌疑人的抵抗力，促使其供述，实际上这种审讯策略反映有罪推定的思想。与《刑事诉讼法》第2条“无罪推定”精神是相违背的。而以获得事实为目的的策略，恰好符合全面细致原则的内在法律精神。故此，讯问未成年人应当采取以获取事实为目的的讯问策略，做到不偏不倚、全面讯问、全面调查。
四、构建讯问未成年人原则之意义
讯问未成年人原则系统且全面地规定了侦查机关在讯问过程中对待未成年犯罪嫌疑人应当遵循的最基础、最本源、最核心的内容。从司法实践层面和立法理论层面都有重要的意义。
第一，利于完善相关法律体系，健全侦查讯问制度。法律原则是法律体系的重要组成部分，是至关重要、无法替代的，使法律更加机动灵活，不至于刻板。构建讯问未成年人的原则有利于完善相关法律体系，不断健全侦查讯问制度，灵活解决一般规则之间的矛盾，达到未雨绸缪、填补法律空白、纠正法律疏漏差误的目的。
第二，保障未成年人的合法权益。在刑事诉讼的侦查阶段，尤其是进行讯问活动时，未成年犯罪嫌疑人的合法权益最容易受到侵害，讯问未成年人的原则能够在规则尚未触及的地方对未成年人的合法权益进行保护，使侦查人员受到制约，保证未成年人合法权益最大化。即使是违法犯罪的未成年人，在讯问阶段保障其程序和实体方面的合法权益，努力采用教育、感化而非惩罚性质的手段处理，也有助于其消除对社会的敌视，使其顺利回归社会。
第三，限制公权力，防止公权力滥用。由于国家权力的扩张本性，防止公民个人权利遭受国家权力侵害最有必要的手段，就是在一定程度上限制并约束国家权力。刑事诉讼中，犯罪嫌疑人与国家力量对比悬殊，更不用说各项能力明显逊于成年人的未成年人。进一步重视未成年人的身心特点，明确讯问未成年人不同于讯问成年人的原t，能够使公权力更好地为社会服务。讯问未成年人原则的存在有利于进一步约束国家权力，防止权力滥用，进一步促进控辩平等。
摘要：对未成年人权益的保障，必须以法律，以法治为主，以道德，以德治为辅。文章主要阐述我国在未成年人权益保障方面的法律制度中存在的问题，以及如何解决这些问题从而对和谐社会建设作出贡献。关键词：未成年人权益；和谐社会；未成年人Abstract:Theprotectionoftheinterestsofminors,mustbebasedonlaws,basedontheruleoflaw,moralityandvirtueinordertosupplement.ThemainarticleonChina’sprotectionoftherightsandinterestsofminorsinthelegalsystemoftheexistingproblemsandhowtosolvetheseproblemssoastotheconstructionofaharmonioussociety.Keywords:therightsandinterestsofminors;aharmonioussociety;minors前言总书记指出和谐社会就是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。要建设成这样的社会，就必须对未成年人权益进行充分的保障，因为未成年人不仅是社会未来的中流砥柱，也是这个社会现实的主力军。[1]然而，我们必须看到，我国法律对未成年人权益的保护从观念、体系到具体规定都存在不完善之处，因而对和谐社会建设多有不利。一、我国有关法律中存在的问题（一）未成年人的权利主体地位没有在法律中充分体现（1）重义务，轻权利。我们必须看到，“儿童不仅是保护的对象，也应该是积极主动的权利主体”。对权利与义务规定的失衡，很容易导致对未成年人主体地位的忽视，从而使未成年人权益的保护依然停留在成人中心的模式上。修改后的《婚姻法》虽然很多地方体现了保护未成年人的先进理念，但对探视权规定为“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利”，而不是子女会见父母的权利。（2）未成年人的自我保护欠缺。上海市率先制定的《青少年保护条例》中有专门一章规定未成年人自我保护，而之后全国人大通过的《未成年人保护法》中却没有这一部分。与《儿童权利公约》对儿童主体地位的强调相比，我国法律对未成年人权利主体地位的体现显然是不充分的。（二）没有形成完备的未成年人权益保护法律体系[2]我国有关未成年人权益保护的法律规定，虽然数量众多，内容丰富，却远没有形成科学完备的未成年人权益保护法律体系。（1）专门的未成年人保护法律数量少。我国虽有大量法律确实涉及到了未成年人权益保护的问题，但真正以未成年人为保护对象的法律只有两部——《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，其他法律基本上只有个别条款涉及。因此，虽然我国有关未成年人权益保护的法律已经初具体系，但由于法律数量少，规定粗糙，在内容上仍存在不少空白。（2）现有的少数专门法和大量分散法律规定不仅内容不充分，重复多，且各部分不协调、不衔接。虽然《民法通则》规定，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的……人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”（第18条第3款），但是，且不说对于有些不履行监护职责的父母来说，剥夺监护根本就不具有威慑力，甚至是他们求之不得的推卸责任的机会；由于没有确立国家监护制度，对儿童福利的规定不足，那些剥夺监护的未成年人实际上仍然很难获得有效救济。（三）法律规定对未成年人权益的保护缺乏操作性和执行力度（1）责任主体概括。责任主体是法律责任的承担者，是追究法律责任的前提，没有责任主体的规定，势必造成操作上的困难。我国有关未成年人权益保护的法律恰恰存在这一问题。《未成年人保护法》第26条规定对保护儿童的安全和健康至关重要，但是它无主体规定，没有明确谁是责任主体，使得这一规定因不具操作性而难以产生保护未成年人的实效。（2）执法部门不明确。违法行为发生后由什么机构或部门采取什么措施追究责任，是关于法律责任的规定实现的切实保证。这一规定的欠缺，是我国未成年人权益保护法律现实中无法操作的重要原因之一。[1][2][][]二、解决的办法解决的办法，除了从立法方面补充以上不足以外，主要要做到以下两方面：（一）加强行政立法——优化未成年人的成长环境，规范政府部门职责《未成年人保护法》规定，营业性舞厅等不适宜未成年人活动的场所，不得允许未成年人进入，《互联网服务经营场所管理条例》规定，对于未成年人进入网吧、网吧无照经营和超时营业等加以禁止；但是，为什么还有那么多不适宜未成年人出入的娱乐场所、那么多网吧对未成年人敞开门户？为什么仍有那么多毒害未成年人的书报、音像制品充斥未成年人市场？对这些问题进行思考，我们发现现实生活中对于未成年人保护的很多问题都与政府履行职责相关，政府行使权力不到位是导致社会生活中出现复杂的未成年人法律问题的重要原因之一。本文来自范文中国网行政法对未成年人权益的保护主要通过明确工商、公安、卫生、民政、司法、文化、出版、教育等机构各自的法律职责，减少其在保护未成年人权益中的随意性和不确定性，加强行政执法的力度，填补其在未成年人权益保护中的缺失和空白，使对未成年人权益的保护真正落实。（二）以德治补充法治的具体措施第一，大力宣传相关立法以及执法和司法中的好的案例。第二，发动群众制定和执行各种道德守则、公约。第三，从严治党，使广大党员、特别是党员干部成为遵守社会主义法律和实践社会主义道德的表率，成为法治和德治相结合的有力推动者。中国共产党，是我们的执政党，表面上看，与青少年的成长无直接关系，但事实上是休戚相关的。党风好了，社会风气好了，对未成年人的成长有巨大帮助。
1．1体现“教育、感化、挽救”的刑事政策
未成年人的犯罪是一种“错”，而不是一种“恶”。他们走上违法犯罪的道路往往是缺乏正确的引导和教育，在尚未成熟的世界观、人生观和价值观的指引下做错了事。而一旦进入刑事诉讼程序，他们的身份除了犯罪嫌疑人、被告人之外，还是未成年人，面对代表公权力的国家机关，成人尚且处于弱势地位，更何况是未成年人呢。一般的诉权他们都不懂得维护，如果出现司法机关的侵权行为，他们根本无法招架，后果将是十分严重的。但是如果在刑事诉讼程序中建立和完善法律援助制度，给予未成年人充分及时的保护和支持，那么对于教育、感化、挽救未成年人起着重要的推动作用，能够使失足的未成年人得到正确的引导，有利于其日后重新回归社会。
1.2体现未成年人双保护的原则
未成年人的双保护原则是指，在处理未成年人的违法犯罪案件中，一方面要注意保护社会的公共利益，另一方面要注重维护未成年人的合法权益，兼顾二者利益，实现双向保护。未成年人作为侵权人，其实施的行为给社会造成了严重的危害后果，理应受到法律的制裁。但与此同时，未成年人由于身心的特殊性，可塑造性强，理应在刑事诉讼程序中建立和完善法律援助制度，切实地维护其合法权益，正确地引导和教育他们，矫正错误的思想和行为习惯。从而也减少了社会的不安定因素，维护了社会的稳定。
1.3体现与国际潮流相符的趋势
我国是《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、《联合国保护被剥夺自由少年规则》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》以及《儿童权利公约》的批准生效国或签署国，这些国际公约都规定了未成年人所享有的基本人权。建立和完善未成年人刑事诉讼程序中的法律援助制度，充分保障未成年人在法定范围内实现这些基本人权的有效措施，既是我国保障人权的现实需要，也是一项应尽的国内法化的国际义务。有利于树立我国人权保障的良好形象，有力地驳斥了那些污蔑我国人权状况的不实之词。
2.刑事诉讼程序中未成年人法律援助制度的实践困境
2.1主动申请少，指定辩护多
《刑事诉讼法》第34条第1款规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。”《法律援助条例》第11条规定：“刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：（一）犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的。”从上述的法律和行政条例中我们可以得知，刑事案件在审判阶段之前未成年人的法定人和近亲属可以代其申请法律援助，但是在实践中却鲜有人这么做，更多的是通过人民法院、人民检察院、公安机关的指定辩护。
2.2立法规定少，位阶层次低
我国关于未成年人法律援助的相关规定，无论是《法律援助条例》、还是《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，大都以《通知》、《条例》、《办法》等形式出现，法律效力低，更不用说专门针对刑事诉讼程序方面的内容了。虽然2013年1月1日正式施行的《刑事诉讼法》以专章的形式对未成年人的刑事诉讼程序作了特别的规定，但是关于法律援助的内容也不过仅仅几条而已，且都是原则性规定。
2.3执行阶段缺位，后续保障不足
现行的刑事诉讼程序中对未成年人的法律援助从侦查、到审判阶段都或多或少在法律、法规以及司法解释中有所体现，但是却没有对执行阶段进行规定。实际上，未成年人罪犯在执行阶段仍然遇到诸多的法律问题，如刑事案件的申诉、控告、上诉等等，都需要专业人员的法律帮助。除此之外，对于未成年犯被判决之后，如何与其他司法部门之间的有效衔接也需要法律援助的介入。
2.4法律援助机构欠专业化
实践中法律援助的案件主要是通过法律援助机构或者律师事务所来处理的，但是由于法律援助制度偏向于公益性，这两个机构在具体的操作中存在着律师人员素质不高、资金保障不到位以及后续的监督、评价机制的缺失等等问题，可以集中归纳为专业化不强的方面。
2.5指定辩护存在不足
刘文福认为，指定辩护不利于法律援助机构统一行使职能，易引发争议。如《法律援助条例》规定，人民法院指定辩护的案件，法律援助机构应当提供法律援助。那么，指定辩护的职责主体到底是谁？是人民法院还是法律援助机构？法律援助机构发现受援人不符合应当给予法律援助的条件时，由谁撤销法律援助？再如，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第26条规定，未成年被告人或其法定人当庭拒绝人民法院指定的辩护律师为其辩护的，由合议庭决定是否同意。那么，在开庭审理前，若被告人拒绝指派的律师为其辩护，是否可以同意？同意或者不同意的决定权又应当由谁来行使？等等。都是在实践中易生争议的问题。
3.刑事诉讼程序中未成年人法律援助制度的完善措施
3.1整合分散条文，建立专门立法
目前，关于未成年人刑事诉讼程序中的法律援助问题的规定主要散见于《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《法律援助条例》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》等中，形式比较分散，而且条文之间也存在差异。为了更好地保护未成年人的合法权益，需要建立一部具有高层级效力的专门法律。笔者认为，可以将立法级别提升到全国人民代表大会及常委会的高度，以基本法的形式在现有的《法律援助条例》的基础上，整合分散的条文从而确定一部专门的《法律援助法》。用专章的形式将未成年人刑事诉讼程序中的法律援助问题加以明确规定，具体框架可以分为法律援助的受理范围、启动程序、执行机构、机构的权利与义务、监督机制、法律责任。
3.2完善相关制度，健全机构机制
法律援助需要专门机构的落实，目前我国在未成年人的刑事诉讼程序方面主要是依靠法律援助机构和律师事务所两大机构。而这两大机构所存在的问题主要集中在经费来源、人员素质、评价机制以及质量监督四个方面。首先就经费来源而言，叶青指出，目前，我国法律援助经费来源虽然也有来自于基金会、企业、社会组织的资金援助，但主要来源还是依靠政府财政开支，仅靠政府拨款远远不能满足实际的需要。这种资金来源的单一性导致我国法律援助资金不够充足，在一些经济欠发达、政府财政收入较少的地区尤为明显。一些地方的法律援助中心指派律师办理未成年人刑事法律援助案件所给予的补贴是非常低的，甚至有一些律师反映在自己贴钱办理完案件后，拿不到补贴，这严重影响了律师办理法律援助案件的积极性。[2]对于此类问题应该建立法律援助的专项资金，来源以政府的专项拨款为主，以多渠道筹集社会资金为辅，设专款管理部门双管齐下保障法律援助的有效运营。其次，就人员素质而言。在实践中参与辩护的律师除了较少特殊地区由于经济条件的原因之外，大都是有资质的执业律师，因此就其专业资格而言是毋庸置疑的，关键在于提高他们的思想素质，转变他们应付了事的观念，可以引入奖惩机制提高其积极性。最后，评价机制和质量监督这两个方面，既适用于援助者个人也适用于援助机构，建立评价和质量监督反馈信息平台，由司法机关和受援人（包括其监护人、法定人以及近亲属）对其进行评价，对于评价差的机构，由司法部门取消其担任法律援助机构的资格，好的机构予以奖励和表扬。
3.3建立强行制度，全程法律援助
柯志欣建议，尽早将法律援助全程强制性介入未成年人刑事案件的整个司法过程并付诸措施。法律援助全程强制性介入未成年人刑事案件的整个司法过程，是指在未成年人刑事犯罪案件中，只要未成年人及家属没有委托律师的，国家应义务对未成年人提供无偿法律服务，从侦查机关第一次讯问之时开始，在侦查阶段为未成年犯罪嫌疑人提供法律帮助，在审查阶段为未成年犯罪嫌疑人辩护，在公诉案件一、二审阶段为未成年被告人辩护。即在我国刑事诉讼各阶段全过程中，为未成年犯罪嫌疑人、被告人联系指定法律援助律师，维护其合法权益，体现司法公正。
3.4积极延伸领域，加强辐射功能
[关键词] 未成年人；国际刑事准则；侦查；对策
[中图分类号] C913.5 [文献标识码] A
未成年人违法犯罪日益成为一个国际性的难题。为此，以联合国为首的国际组织先后多次召开国际预防犯罪会议，制定了一系列有关未成年人违法犯罪的司法文件，这些规定已成为国际社会预防和处理未成年人违法犯罪的重要指导性文件。
我国政府已于1998年签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，十年来，随着我国经济的飞速发展和法制的逐步完善，我国批准该公约的条件已经比较成熟。在今年全国两会上，总理在回答境外记者提问时指出，该公约即将由全国人大批准。作为国际社会重要、基础性的法律文件，一旦《公民权利和政治权利国际公约》获得全国人大通过，其有关未成年人刑事司法的规定将对我国未成年人案件侦查工作产生重要的影响。有鉴于此，本文拟对该公约以及与之相关的联合国其他有关未成年人刑事侦查规定作一简要回顾，供有关部门及人员参考。
一、国际刑事准则关于未成年人刑事案件侦查的有关规定
由于未成年人在年龄、心理和智力等方面与成年人有着显著的差别，国际社会从关心和保护未成年人身心福祉出发，制定了一系列专门的未成年人司法文件，其中最基本也是最重要的国际公约――《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第四款规定“对少年的案件，在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要。”[1]。此外，《儿童权利公约》、《世界人权宣言》、《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》、《联合国预防少年犯罪准则（利雅得准则）》等均对未成年人违法犯罪案件侦查作出了比较明确的规定。归纳起来，主要包括下列原则：
（一）及时侦查原则。
《公民权利与政治权利国际公约》第十条第二款（乙）规定“被控告的少年应与成年人分隔开，并应尽速予以判决。”[1]（P46）尽管《公民权利与政治权利国际公约》只是对未成年人案件的刑事侦查时限作出一般性的规定，但是，在联合国其他司法文件中，上述精神得到了切实的体现。《联合国少年司法最低限度标准规则》第二十条规定，未成年人“每一案件从一开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延。”[1]（P4095）《联合国保护被剥夺自由少年规则》第十七条规定，“在不得已采取预防性拘留的情况下，少年法院和调查机构应给予最优先处理，以最快捷方式处理此种案件，以保证尽可能缩短拘留时间。”[1]（P1139）国际社会之所以对未成年人刑事案件侦查时限作出这样明确的规定，主要是考虑到尽可能避免像对待成年人刑事犯罪所采用的冗长的法律程序那样对未成年人今后成长可能产生的负面影响。国际社会普遍认为，未成年人案件中迅速办理正式程序是首要的问题，否则，随着时间的推移，未成年人在心理和智力上就越来越难以（如果不是不可能）把法律程序和处置同违法行为联系起来，以至于妨碍法律程序和处置可能会达到的任何好的效果。
（二）权利保障原则
为了尽最大程度避免未成年人在案件侦查中可能受到的伤害，国际社会一直非常重视被拘留或被监禁未成年人获得监护人或专业法律人士帮助和保护的权利。《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》第十条第一款规定“一俟逮捕就应立即将少年犯被捕之事通知其父母或监护人，如无法立即通知，即应在随后尽快通知其父母或监护人。”[1]（P1088）联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》指出“如果被拘留人或被监禁人是青少年或者无能力理解其权利，则应有主管当局主动进行本原则所指的通知，应特别注意通知其父母或监护人。”[1]（P1105）这里，主管当局包括警察当局，国际社会要求警察当局“应当”而不是“可以”把被拘留或被监禁的未成年人有关事项及时告知其父母或其他监护人。告知是作为警察当局的一项义务来实施，而不是警察当局一项可选择的权力。此外，国际社会还对被拘留或被监禁的未成年人寻求法律顾问帮助予以充分的保障。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》规定，“被拘留人应有权获得法律顾问的帮助。主管当局应在其被捕后及时告知其该项权利，并向其提供行使该权利的适当便利”，“被拘留人或被监禁人应有权与其法律顾问联络和磋商，应允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商，除司法当局或其他当局为维持安全和良好秩序认为必要并在法律或合法条例具体规定的特殊情况外，不得终止或限制被拘留人或被监禁人授受其法律顾问来访和在既不被搁延又不受检查以及在充分保密的情况下与其法律顾问联络的权利。” [1]（P1105,1106）国际社会非常注重被拘留或被监禁的未成年人的权利保护，不仅规定主管当局应把拘留或监禁未成年人作为万不得以的措施，而且还规定警察当局在办理未成年人案件过程中专业法律人士对未成年人提供法律保障的重要性，尽可能减少或避免侦查过程给未成年人带来的伤害。
（三）灵活处置原则
众所周知，刑事案件从受理到立案侦查、公诉、审判需经历一个较长的时期。与成年人情况不同，未成年人在认知、心理以及智力等方面尚未成熟，如果立法或主管当局没能对成年人和未成年人在刑事案件法律程序上予以区别对待，不论案件最终结局如何，对未成年人来说，都可能会是一个伤害，至少不会是一个意想的结果。为此，国际社会对未成年人违法犯罪的处置作出了特别的规定。《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》规定“鉴于少年的各种不同特殊需要，而且采取的措施也多种多样，应允许在诉讼的各个阶段和少年司法的各级――包括调查、检控、审判和后续处置安排――有适当的处理权限”，“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交下面规则14.1中提到的主管当局（指法院、仲裁、委员会、理事会等――作者注）正式审判”，“应授权处理少年案件的警察、检察机关或其他机构按照各法律系统为此目的规定的标准以及本规则所载的原则自行处置这种案件，无需依靠正式审讯”。[1]（P1086）此外，《联合国非拘禁措施最低限度标准规则（东京规则）》也明确规定“在适当时并在不违反法律制度的情况下，应授权警察、检察部门或其他处理刑事案件的机构，在它们认为从保护社会、预防犯罪或促进对法律或受害者权利的尊重的角度看，没有必要对案件开展诉讼程序时，可撤消对该罪犯的诉讼”。[1]（P1119）从上述规定看，国际社会支持警察当局从保护未成年人出发，根据未成年人案件的具体情况，采取针对性措施，避免未成年人受冗长的诉讼所累。
（四）专人办理原则
在未成年人案件办理过程中，主管未成年人案件的办案人员的素质如何，将对未成年人产生很大影响。因此，国际社会相当重视办理未成年人案件人员的专业水平。《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》规定“为了圆满地履行其职责，经常或专门同少年打交道的警官或主要从事防止少年犯罪的警官应接受专门指导和训练。在大城市里，应为此目的设立特种警察小组。”同时该文件指出“行使处理权（包括行政处罚――作者注）的人应具有特别资历或经过特别训练，能够根据自己的职责和权限明智地行使这种处理权”。 [1]（P1090,1086）此外，《联合国预防少年犯罪准则（利雅得准则）》还规定，“为适应青少年特殊需要，应培训一批男女执法人员及其他有关人员，尽可能地使他们熟悉和利用各种方案和指引办法，不把青少年放在司法系统中处置。” [1]（P1135）
二、我国未成年人刑事案件侦查的规定及思考
我国《刑事诉讼法》没有对未成年人案件作出特别的规定，即使2006年修订的《中华人民共和国未成年人保护法》也没能根据未成年人违法犯罪的新形势，对涉及未成年人刑事司法中权利保障部分内容作出重大修改。目前，至少在国家法律层面，未成年人刑事案件侦查规定与成年人几乎无异。
关于侦查时限的规定，公安部《关于公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》只是原则性规定“对于未成年人违法犯罪案件，应及时办理。对已采取刑事强制措施的未成年人，应尽量缩短羁押时间和办案时间”。实践中，由于缺乏法律法规必要的支撑和保障，各地公安机关在办理未成年人刑事案件中，大多与办理成年人刑事案件一样，执行普通程序，办案时间相对较长，这容易给未成年当事人带来一定的负面影响。近年来，随着未成年人违法犯罪活动的不断上升，为更好地实现教育、感化、挽救的目的，许多专家、学者从不同角度出发，提出各种各样完善未成年人司法的对策，部分专家建议根据未成年人的身心特点，确立一套独立的司法标准，避免未成年人与成年人“两种群体套用同一标准”，个别学者甚至提议制定《少年刑法》。制定有别于成年人的未成年人司法标准是保护未成年人权利，教育和感化未成年罪犯的一个很好的办法。然而，专门立法往往需要经历一段相当长的时间，且从保证法律法规的有效性和可操作性看，如果未来少年司法能够建立在比较成熟的实践基础之上，则必将有助于极大地推进我国少年司法的进程。为此，立足当前，着眼长远，各地司法机关尤其是公安机关可以在现有法律法规确定的原则下，根据各地实际，对未成年人侦查开展改革尝试。如上海市公安局某分局已经联合当地检察、审判机关制定了《关于建立未成年人轻微刑事案件快速审理机制的工作意见》，对在押未成年人刑事案件实行快捷办案制度，缩短诉讼时间。该文件规定，对于犯罪事实比较简单、证据比较充分，共同犯罪人数少于3人，作案次数少于3次，犯罪嫌疑人、被告人对所涉嫌罪行的基本事实供认不讳，可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的轻微刑事案件，实行专人办理、快速审理，把刑拘后提请逮捕、逮捕后移送以及审判期限各限于15日内。这种做法是一个新的尝试，是在全面按照我国《刑事诉讼法》及公、检、法相关刑事案件办理规定的基础上，结合未成年人案件办理实际所作的创新，且体现了国际少年刑事司法准则有关精神，值得各地推广。
关于侦查过程中未成年犯罪嫌疑人权利的保障，尽管我国《刑事诉讼法》和公安部《关于公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》对公安机关讯问未成年违法犯罪人员作出了有别于成年人的特殊规定，如规定“除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当同通知其家长、监护人或者教师到场”。然而，如何认定哪些属于有碍侦查或无法通知的情形，实际操作中难以执行。由于现有法律法规对“有碍侦查或者无法通知的情形”列举不明，从公安机关和未成年犯罪人员双方诉讼地位看，很明显地公安机关掌握着主动权和决定权，公安机关侦查部门可以根据自身案件办理的需要，决定是否需要未成年人的父母、监护人或教师到场参与讯问，何时来参与讯问。因此，从本质上说，上述义务性规范“应当”与授权性规范“可以”几乎无异。此外，从未成年犯罪人员获得专业法律顾问的情况看，我国《刑事诉讼法》和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》都没有对未成年人作出有别于成年人的特殊规定，而只是原则性规定对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，公安机关不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。关于会见的时间安排，除重大复杂的两人以上共同犯罪案件外，对于一般犯罪，公安机关应在48小时内安排会见。至于会见的次数，法律及公安部规定没有予以明确。实践中，如何保障未成年犯罪人员有充分的时间和便利与法律顾问磋商，完全取决于公安机关特别是侦查部门负责人的主观态度。因此，为了更好地贯彻联合国有关司法文件的精神，尽早与国际接轨，国内立法机构及其公安机关应当重视对未成年犯罪人员的权利保障，支持并保障未成年犯罪嫌疑人父母、监护人及其专业法律人士参与侦查过程，建议全国人大或公安部对限制相关人员参与未成年人违法犯罪案件侦查的例外情形作出明确规定，便利是原则、限制是例外。此外，鉴于当前国内发达地区非户籍未成年人犯罪增多的现象，建议当地未成年人保护机构参与公安机关对未成年人案件的侦查过程，在当事人父母、监护人或教师未能参与公安机关侦查活动的情况下，为未成年犯罪人员提供力所能及的帮助。
关于公安机关对未成年违法犯罪人员的相机处理，我国《刑事诉讼法》和公安部有关规定均没有对未成年人和成年人加以明确区分，也没有针对未成年违法犯罪人员具体的可操行性规定。我国《刑事诉讼法》第一百三十条规定“在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤消案件”。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十八条规定“在侦查过程中，发现犯罪嫌疑人不够刑事处罚需要行政处理的，经县级以上公安机关批准，对犯罪嫌疑人依法予以行政处理或者移交其他有关部门处理”。《公安机关办理未成年人违法犯罪案件规定》第二十五条规定，公安机关“案件办理终结，应当对案情进行全面的分析，充分考虑未成年人的特点，从有利于教育、挽救未成年被告人出发，依法提出处理意见。”由此，从我国目前法律法规规定看，对未成年违法犯罪案件，公安机关要么根据治安管理有关规定对确认违法但尚未达到犯罪界限的未成年人进行治安处罚，要么根据刑事法律的规定，对涉嫌犯罪的未成年人向检察机关提出处理意见。公安机关对涉嫌犯罪的未成年人无论情节、后果多么轻微，均无权作出相应处理。根据《联合国少年司法最低限度标准规则》有关少年犯的定义，“少年犯系指被指控犯有违法行为或被判定犯有违法行为的儿童或少年人”，而“违法行为系指按照各国法律制度可由法律加以惩处的任何行为（行为或不行为）。”[1]（P1083）因此，按照联合国上述司法文件规定，我国公安机关对未成年违法行为人员的治安处罚属于少年司法的范畴。然而，从我国有关治安处罚规定看，有关法律法规只是规定“对违法犯罪未成年人的处理，应当比照成年人违法犯罪从轻、减轻或着免除处罚。”至于具体的处罚标准、可操作性措施或变通举措，均没有明确规定。上海公安机关从2005年起，针对未成年人违法情况，开始尝试实施缓处考察制度。对那些违反治安管理规定，符合治安处罚条件，但违法情节较轻、有被监护和教育条件的已瞒14周岁未满18周岁的未成年人，适用缓处考察，考察期限为3-6个月。对考察期间确有悔过自新或者立功表现的，不再予以治安处罚。上海公安机关对未成年人的缓处考察制度与检察机关的暂缓以及审判机关的社区服务令互相衔接，形成比较系统的针对未成年人违法犯罪的灵活处置办法，值得各地推广。
关于公安机关对未成年人案件实施专人办理，尽管近年来未成年人违法犯罪案件出现大幅度上升，但迄今为止，我国在国家法律层面仍没有规定公安机关应设立专门机构及人员办理未成年人违法犯罪案件。我国《预防未成年人犯罪法》只是规定人民法院审判未成年人犯罪的刑事案件，应当由熟悉未成年人身心特点的审判员或者审判员和人民陪审员依法组成少年法庭进行，对公安机关、检察机关是否需要专人办理，并没有明确的规定。公安部《关于公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第六条规定“公安机关应当设置专门机构或者专职人员承办未成年人违法犯罪案件。办理未成年人违法犯罪案件的人员应当具有心理学、犯罪学、教育学等专业基本知识和有关法律知识，并具有一定的办案经验”。然而，实践中由于(下转第7页)(上接第64页）侦查部门特别是基层警力十分短缺，许多公安机关还没有落实到位。为此，鉴于未成年违法犯罪不断上升的态势，为更好地教育、感化和挽救未成年人违法犯罪人员，我国城市公安侦查部门特别是设区的城市，应当尽快建立专门机构并指派专门人员专业办理未成年人违法犯罪案件，同时，未成年人违法犯罪高发的东部发达地区也应及早采取措施，逐步实现未成年人违法犯罪案件侦查专业化。据广东省关心下一代工作委员会调查，在接受调查的广东11个市（县、区）中，未成年人犯罪占刑事犯罪总数的比例呈逐年增大趋势。仅2004年，并在11个市（县、区）中，未成年人犯罪占刑事犯罪总数比率最低的为6.3%，最高的为21.29%，有6个市（县、区）比率超过10%，其中仅河源市源城区在2000年―2004年五年间，未成年人犯罪占刑事犯罪总数比率由3.75%飞速上升到21.29%，五年增长了近六倍。[2]另据《人民网》报道，在1994年-2004年十年间，全国未成年罪犯由38388人增加到70086人，十年增长83%，从1997年开始，平均每年增长幅度接近10%，2004年未成年罪犯占全部罪犯总数的9.17%。 [3]此外，从提高未成年人案件的处置效果出发，鉴于公安机关侦查部门是与未成年违法犯罪人员打交道的第一个关口，公安机关侦查人员的素质和形象对未成年违法犯罪人员的今后发展有着相当大的影响，因此，各地公安机关还应加强对办理未成年人违法犯罪案件侦查人员的专业教育培训，增强他们在心理学、教育学、社会学等方面的专业知识，不断提高未成年人违法犯罪案件的处置效果。
[参考文献]
[关键词] 未成年人；国际刑事准则；侦查；对策
未成年人违法犯罪日益成为一个国际性的难题。为此，以联合国为首的国际组织先后多次召开国际预防犯罪会议，制定了一系列有关未成年人违法犯罪的司法文件，这些规定已成为国际社会预防和处理未成年人违法犯罪的重要指导性文件。
我国政府已于1998年签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，十年来，随着我国经济的飞速发展和法制的逐步完善，我国批准该公约的条件已经比较成熟。在今年全国两会上，温家宝总理在回答境外记者提问时指出，该公约即将由全国人大批准。作为国际社会重要、基础性的法律文件，一旦《公民权利和政治权利国际公约》获得全国人大通过，其有关未成年人刑事司法的规定将对我国未成年人案件侦查工作产生重要的影响。有鉴于此，本文拟对该公约以及与之相关的联合国其他有关未成年人刑事侦查规定作一简要回顾，供有关部门及人员参考。
一、国际刑事准则关于未成年人刑事案件侦查的有关规定
由于未成年人在年龄、心理和智力等方面与成年人有着显著的差别，国际社会从关心和保护未成年人身心福祉出发，制定了一系列专门的未成年人司法文件，其中最基本也是最重要的国际公约——《公民权利与政治权利国际公约》第十四条第四款规定“对少年的案件，在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要。”[1]。此外，《儿童权利公约》、《世界人权宣言》、《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》、《联合国预防少年犯罪准则（利雅得准则）》等均对未成年人违法犯罪案件侦查作出了比较明确的规定。归纳起来，主要包括下列原则：
（一）及时侦查原则。
《公民权利与政治权利国际公约》第十条第二款（乙）规定“被控告的少年应与成年人分隔开，并应尽速予以判决。”[1]（P46）尽管《公民权利与政治权利国际公约》只是对未成年人案件的刑事侦查时限作出一般性的规定，但是，在联合国其他司法文件中，上述精神得到了切实的体现。《联合国少年司法最低限度标准规则》第二十条规定，未成年人“每一案件从一开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延。”[1]（P4095）《联合国保护被剥夺自由少年规则》第十七条规定，“在不得已采取预防性拘留的情况下，少年法院和调查机构应给予最优先处理，以最快捷方式处理此种案件，以保证尽可能缩短拘留时间。”[1]（P1139）国际社会之所以对未成年人刑事案件侦查时限作出这样明确的规定，主要是考虑到尽可能避免像对待成年人刑事犯罪所采用的冗长的法律程序那样对未成年人今后成长可能产生的负面影响。国际社会普遍认为，未成年人案件中迅速办理正式程序是首要的问题，否则，随着时间的推移，未成年人在心理和智力上就越来越难以（如果不是不可能）把法律程序和处置同违法行为联系起来，以至于妨碍法律程序和处置可能会达到的任何好的效果。
（二）权利保障原则
为了尽最大程度避免未成年人在案件侦查中可能受到的伤害，国际社会一直非常重视被拘留或被监禁未成年人获得监护人或专业法律人士帮助和保护的权利。《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》第十条第一款规定“一俟逮捕就应立即将少年犯被捕之事通知其父母或监护人，如无法立即通知，即应在随后尽快通知其父母或监护人。”[1]（P1088）联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》指出“如果被拘留人或被监禁人是青少年或者无能力理解其权利，则应有主管当局主动进行本原则所指的通知，应特别注意通知其父母或监护人。”[1]（P1105）这里，主管当局包括警察当局，国际社会要求警察当局“应当”而不是“可以”把被拘留或被监禁的未成年人有关事项及时告知其父母或其他监护人。告知是作为警察当局的一项义务来实施，而不是警察当局一项可选择的权力。此外，国际社会还对被拘留或被监禁的未成年人寻求法律顾问帮助予以充分的保障。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》规定，“被拘留人应有权获得法律顾问的帮助。主管当局应在其被捕后及时告知其该项权利，并向其提供行使该权利的适当便利”，“被拘留人或被监禁人应有权与其法律顾问联络和磋商，应允许被拘留人或被监禁人有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商，除司法当局或其他当局为维持安全和良好秩序认为必要并在法律或合法条例具体规定的特殊情况外，不得终止或限制被拘留人或被监禁人授受其法律顾问来访和在既不被搁延又不受检查以及在充分保密的情况下与其法律顾问联络的权利。” [1]（P1105，1106）国际社会非常注重被拘留或被监禁的未成年人的权利保护，不仅规定主管当局应把拘留或监禁未成年人作为万不得以的措施，而且还规定警察当局在办理未成年人案件过程中专业法律人士对未成年人提供法律保障的重要性，尽可能减少或避免侦查过程给未成年人带来的伤害。
（三）灵活处置原则
众所周知，刑事案件从受理到立案侦查、公诉、审判需经历一个较长的时期。与成年人情况不同，未成年人在认知、心理以及智力等方面尚未成熟，如果立法或主管当局没能对成年人和未成年人在刑事案件法律程序上予以区别对待，不论案件最终结局如何，对未成年人来说，都可能会是一个伤害，至少不会是一个意想的结果。为此，国际社会对未成年人违法犯罪的处置作出了特别的规定。《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》规定“鉴于少年的各种不同特殊需要，而且采取的措施也多种多样，应允许在诉讼的各个阶段和少年司法的各级——包括调查、检控、审判和后续处置安排——有适当的处理权限”，“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交下面规则14.1中提到的主管当局（指法院、仲裁、委员会、理事会等——作者注）正式审判”，“应授权处理少年案件的警察、检察机关或其他机构按照各法律系统为此目的规定的标准以及本规则所载的原则自行处置这种案件，无需依靠正式审讯”。[1]（P1086）此外，《联合国非拘禁措施最低限度标准规则（东京规则）》也明确规定“在适当时并在不违反法律制度的情况下，应授权警察、检察部门或其他处理刑事案件的机构，在它们认为从保护社会、预防犯罪或促进对法律或受害者权利的尊重的角度看，没有必要对案件开展诉讼程序时，可撤消对该罪犯的诉讼”。[1]（P1119）从上述规定看，国际社会支持警察当局从保护未成年人出发，根据未成年人案件的具体情况，采取针对性措施，避免未成年人受冗长的诉讼所累。
（四）专人办理原则
在未成年人案件办理过程中，主管未成年人案件的办案人员的素质如何，将对未成年人产生很大影响。因此，国际社会相当重视办理未成年人案件人员的专业水平。《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》规定“为了圆满地履行其职责，经常或专门同少年打交道的警官或主要从事防止少年犯罪的警官应接受专门指导和训练。在大城市里，应为此目的设立特种警察小组。”同时该文件指出“行使处理权（包括行政处罚——作者注）的人应具有特别资历或经过特别训练，能够根据自己的职责和权限明智地行使这种处理权”。 [1]（P1090，1086）此外，《联合国预防少年犯罪准则（利雅得准则）》还规定，“为适应青少年特殊需要，应培训一批男女执法人员及其他有关人员，尽可能地使他们熟悉和利用各种方案和指引办法，不把青少年放在司法系统中处置。” [1]（P1135）
二、我国未成年人刑事案件侦查的规定及思考
我国《刑事诉讼法》没有对未成年人案件作出特别的规定，即使2006年修订的《中华人民共和国未成年人保护法》也没能根据未成年人违法犯罪的新形势，对涉及未成年人刑事司法中权利保障部分内容作出重大修改。目前，至少在国家法律层面，未成年人刑事案件侦查规定与成年人几乎无异。
关于侦查时限的规定，公安部《关于公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》只是原则性规定“对于未成年人违法犯罪案件，应及时办理。对已采取刑事强制措施的未成年人，应尽量缩短羁押时间和办案时间”。实践中，由于缺乏法律法规必要的支撑和保障，各地公安机关在办理未成年人刑事案件中，大多与办理成年人刑事案件一样，执行普通程序，办案时间相对较长，这容易给未成年当事人带来一定的负面影响。近年来，随着未成年人违法犯罪活动的不断上升，为更好地实现教育、感化、挽救的目的，许多专家、学者从不同角度出发，提出各种各样完善未成年人司法的对策，部分专家建议根据未成年人的身心特点，确立一套独立的司法标准，避免未成年人与成年人“两种群体套用同一标准”，个别学者甚至提议制定《少年刑法》。制定有别于成年人的未成年人司法标准是保护未成年人权利，教育和感化未成年罪犯的一个很好的办法。然而，专门立法往往需要经历一段相当长的时间，且从保证法律法规的有效性和可操作性看，如果未来少年司法能够建立在比较成熟的实践基础之上，则必将有助于极大地推进我国少年司法的进程。为此，立足当前，着眼长远，各地司法机关尤其是公安机关可以在现有法律法规确定的原则下，根据各地实际，对未成年人侦查开展改革尝试。如上海市公安局某分局已经联合当地检察、审判机关制定了《关于建立未成年人轻微刑事案件快速审理机制的工作意见》，对在押未成年人刑事案件实行快捷办案制度，缩短诉讼时间。该文件规定，对于犯罪事实比较简单、证据比较充分，共同犯罪人数少于3人，作案次数少于3次，犯罪嫌疑人、被告人对所涉嫌罪行的基本事实供认不讳，可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的轻微刑事案件，实行专人办理、快速审理，把刑拘后提请逮捕、逮捕后移送起诉以及审判期限各限于15日内。这种做法是一个新的尝试，是在全面按照我国《刑事诉讼法》及公、检、法相关刑事案件办理规定的基础上，结合未成年人案件办理实际所作的创新，且体现了国际少年刑事司法准则有关精神，值得各地推广。
关于侦查过程中未成年犯罪嫌疑人权利的保障，尽管我国《刑事诉讼法》和公安部《关于公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》对公安机关讯问未成年违法犯罪人员作出了有别于成年人的特殊规定，如规定“除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当同通知其家长、监护人或者教师到场”。然而，如何认定哪些属于有碍侦查或无法通知的情形，实际操作中难以执行。由于现有法律法规对“有碍侦查或者无法通知的情形”列举不明，从公安机关和未成年犯罪人员双方诉讼地位看，很明显地公安机关掌握着主动权和决定权，公安机关侦查部门可以根据自身案件办理的需要，决定是否需要未成年人的父母、监护人或教师到场参与讯问，何时来参与讯问。因此，从本质上说，上述义务性规范“应当”与授权性规范“可以”几乎无异。此外，从未成年犯罪人员获得专业法律顾问的情况看，我国《刑事诉讼法》和公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》都没有对未成年人作出有别于成年人的特殊规定，而只是原则性规定对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准，公安机关不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。关于会见的时间安排，除重大复杂的两人以上共同犯罪案件外，对于一般犯罪，公安机关应在48小时内安排会见。至于会见的次数，法律及公安部规定没有予以明确。实践中，如何保障未成年犯罪人员有充分的时间和便利与法律顾问磋商，完全取决于公安机关特别是侦查部门负责人的主观态度。因此，为了更好地贯彻联合国有关司法文件的精神，尽早与国际接轨，国内立法机构及其公安机关应当重视对未成年犯罪人员的权利保障，支持并保障未成年犯罪嫌疑人父母、监护人及其专业法律人士参与侦查过程，建议全国人大或公安部对限制相关人员参与未成年人违法犯罪案件侦查的例外情形作出明确规定，便利是原则、限制是例外。此外，鉴于当前国内发达地区非户籍未成年人犯罪增多的现象，建议当地未成年人保护机构参与公安机关对未成年人案件的侦查过程，在当事人父母、监护人或教师未能参与公安机关侦查活动的情况下，为未成年犯罪人员提供力所能及的帮助。
关于公安机关对未成年违法犯罪人员的相机处理，我国《刑事诉讼法》和公安部有关规定均没有对未成年人和成年人加以明确区分，也没有针对未成年违法犯罪人员具体的可操行性规定。我国《刑事诉讼法》第一百三十条规定“在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤消案件”。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十八条规定“在侦查过程中，发现犯罪嫌疑人不够刑事处罚需要行政处理的，经县级以上公安机关批准，对犯罪嫌疑人依法予以行政处理或者移交其他有关部门处理”。《公安机关办理未成年人违法犯罪案件规定》第二十五条规定，公安机关“案件办理终结，应当对案情进行全面的分析，充分考虑未成年人的特点，从有利于教育、挽救未成年被告人出发，依法提出处理意见。”由此，从我国目前法律法规规定看，对未成年违法犯罪案件，公安机关要么根据治安管理有关规定对确认违法但尚未达到犯罪界限的未成年人进行治安处罚，要么根据刑事法律的规定，对涉嫌犯罪的未成年人向检察机关提出处理意见。公安机关对涉嫌犯罪的未成年人无论情节、后果多么轻微，均无权作出相应处理。根据《联合国少年司法最低限度标准规则》有关少年犯的定义，“少年犯系指被指控犯有违法行为或被判定犯有违法行为的儿童或少年人”，而“违法行为系指按照各国法律制度可由法律加以惩处的任何行为（行为或不行为）。”[1]（P1083）因此，按照联合国上述司法文件规定，我国公安机关对未成年违法行为人员的治安处罚属于少年司法的范畴。然而，从我国有关治安处罚规定看，有关法律法规只是规定“对违法犯罪未成年人的处理，应当比照成年人违法犯罪从轻、减轻或着免除处罚。”至于具体的处罚标准、可操作性措施或变通举措，均没有明确规定。上海公安机关从2005年起，针对未成年人违法情况，开始尝试实施缓处考察制度。对那些违反治安管理规定，符合治安处罚条件，但违法情节较轻、有被监护和教育条件的已瞒14周岁未满18周岁的未成年人，适用缓处考察，考察期限为3-6个月。对考察期间确有悔过自新或者立功表现的，不再予以治安处罚。上海公安机关对未成年人的缓处考察制度与检察机关的暂缓起诉以及审判机关的社区服务令互相衔接，形成比较系统的针对未成年人违法犯罪的灵活处置办法，值得各地推广。
关于公安机关对未成年人案件实施专人办理，尽管近年来未成年人违法犯罪案件出现大幅度上升，但迄今为止，我国在国家法律层面仍没有规定公安机关应设立专门机构及人员办理未成年人违法犯罪案件。我国《预防未成年人犯罪法》只是规定人民法院审判未成年人犯罪的刑事案件，应当由熟悉未成年人身心特点的审判员或者审判员和人民陪审员依法组成少年法庭进行，对公安机关、检察机关是否需要专人办理，并没有明确的规定。公安部《关于公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第六条规定“公安机关应当设置专门机构或者专职人员承办未成年人违法犯罪案件。办理未成年人违法犯罪案件的人员应当具有心理学、犯罪学、教育学等专业基本知识和有关法律知识，并具有一定的办案经验”。然而，实践中由于(下转第7页)(上接第64页）侦查部门特别是基层警力十分短缺，许多公安机关还没有落实到位。为此，鉴于未成年违法犯罪不断上升的态势，为更好地教育、感化和挽救未成年人违法犯罪人员，我国城市公安侦查部门特别是设区的城市，应当尽快建立专门机构并指派专门人员专业办理未成年人违法犯罪案件，同时，未成年人违法犯罪高发的东部发达地区也应及早采取措施，逐步实现未成年人违法犯罪案件侦查专业化。据广东省关心下一代工作委员会调查，在接受调查的广东11个市（县、区）中，未成年人犯罪占刑事犯罪总数的比例呈逐年增大趋势。仅2004年，并在11个市（县、区）中，未成年人犯罪占刑事犯罪总数比率最低的为6.3%，最高的为21.29%，有6个市（县、区）比率超过10%，其中仅河源市源城区在2000年—2004年五年间，未成年人犯罪占刑事犯罪总数比率由3.75%飞速上升到21.29%，五年增长了近六倍。[2]另据《人民网》报道，在1994年-2004年十年间，全国未成年罪犯由38388人增加到70086人，十年增长83%，从1997年开始，平均每年增长幅度接近10%，2004年未成年罪犯占全部罪犯总数的9.17%。 [3]此外，从提高未成年人案件的处置效果出发，鉴于公安机关侦查部门是与未成年违法犯罪人员打交道的第一个关口，公安机关侦查人员的素质和形象对未成年违法犯罪人员的今后发展有着相当大的影响，因此，各地公安机关还应加强对办理未成年人违法犯罪案件侦查人员的专业教育培训，增强他们在心理学、教育学、社会学等方面的专业知识，不断提高未成年人违法犯罪案件的处置效果。
内容提要: 未成年人取得股东资格的主要路径有受赠、继承、购买股份或作为发起人设立公司等四种。未成年人受赠股份的有效性以不负担义务为前提。未成年人因遗嘱继承股份实质上属于受赠股份范畴，可适用受赠股份的基本规则。未成年人可以通过经法定人同意或由其法定人购买股权或成为公司设立的发起人等途径取得股东资格，但立法应当完善对法定人行为的规范，以防止未成年人受到其最亲近的人的伤害。
虽然欠缺民事行为能力的未成年人可以成为公司股东的观念已为人们普遍接受，行为能力不再被人们作为考量民事主体取得股东资格的基本要件，但这种认识往往是基于未成年人的行为可以由其法定人代为进行的理论而产生的。然而，未成年人是否只能通过其法定人才能取得股东资格，以及未成年人究竟应当如何取得股东资格等问题，在理论研究上并未得到清晰的梳理。
关于股东资格的取得，公司法学理论通常是从直接取得和间接取得两个方面进行分析阐述的。这种分析方式，虽然有利于揭示在股东资格的取得过程中形成的相关主体之间的权利义务关系，能够反映股东资格取得与公司资本变化与否之间的联系，但却无助于揭示未成年人取得股东资格路径的正当性及法理依据所在。其实，股东资格的取得意味着一种新的 法律 关系的产生，即形成了该股东与公司及其他相关主体之间的法律关系。按照法学基本原理，能够导致法律关系产生、变化和消灭的原因是法律事实。[1]因此，从法律事实入手才能揭示未成年人取得股东资格路径的正当性。
法律事实包括 自然 事实和行为事实两大类，[2]行为事实又可再分为适法行为和不法行为，[3]适法行为包括表示行为和事实行为。法律事实的种类很多，这表明能够引起法律关系产生的原因是多种多样的。因此，并不是只有行为事实才能引起法律关系的产生，也并不是只有适法的行为才是法律事实中的行为。表示行为虽然是取得股东资格的主要路径，但不是唯一路径。主体表示行为的法律事实能引起股东资格的取得，其他相关法律事实也会引起股东资格取得现象的发生。所以，即便未成年人在行为能力上有缺陷，其也可以通过自然事实和其他行为事实取得股东资格。
从总体上看，未成年人可由自己或通过其法定人取得公司股东资格，其具体方式主要包括受赠、继承、购买股份、作为发起人设立公司等四种。本文通过对未成年人取得股东资格的这四条路径进行分析，揭示未成年人取得股东资格的正当性，以期有利于相关法律制度的完善。
一、未成年人因受助股份取得股东资格
未成年人受赠股份取得股东资格，有两个问题需要解决：一是未成年人能否自己受赠股份而取得股东资格；二是其他股东对赠与的股份能否行使优先权。
(一)未成年人自己受赠股份
赠与行为虽然具有单务属性，但却属于双方法律行为。自优帝一世以后的国外立法都将赠与行为视为诺成合同，在我国“无论何种形式赠与，赠与合同均为诺成合同”。[4]因此，股份的赠与应当有赠与人和受赠人双方当事人的意思表示才能成立，这就要求受赠人具有行为能力。但是，未成年人不具有行为能力，如果法律因未成年人欠缺行为能力而否认其受赠股份的法律效力，实质上就是限制未成年人接受他人的赠与，这显然不妥。所以，各国法律在制定行为能力规则时，都特别规定当未成年人在纯粹接受他人赠与时不适用行为能力规则，以避免行为能力规则的普遍适用对未成年人带来不利的结果，由此形成了未成年人的“纯收益”规则。在未成年人受赠股份情形中适用“纯收益”规则，需要正确理解和把握“纯收益”的内涵以及“纯收益”规则适用的主体。
1。“纯收益”应为“纯获法律利益”。对“纯收益”内涵的界定，与受赠股份行为能否有效取得股东资格具有直接关系。如果未成年人的受赠行为与“纯收益”规则的内涵要求相吻合，则该受赠行为便会产生法律效力，未成年人可取得股东资格；否则该行为不构成有效的受赠行为，未成年人也就不能以此行为取得股东资格。
“纯收益”规则实质上是对行为能力要求的例外，而这一规则的有效适用，取决于对“纯收益”内涵的界定。因此，相关民事立法在制定这一规则时，大都对“纯收益”内涵有所规定。例如，《德国民法典》第107条规定，未成年人为取得法律上的利益所作出的意思表示，不需要得到法定人的同意。[5]《日本民法典》第4条规定：“未成年人实施法律行为，应经其法定人同意。但是，可以单纯取得权利或免除义务的行为，不在此限。”我国 台湾 地区“民法”第77条规定：“限制行为人为意思表示及受意思表示，应得法定人之允许。但纯获法律上之利益，或依其年龄及身份、日常生活所必需者，不在此限。”纵观相关立法实践可见，虽然有关国家和地区立法对“纯收益”内涵的具体文字表述不尽相同，但都包含着一个实质性内涵，即纯获法律利益。
所谓“纯获法律利益”，就是未成年人与他人进行的行为属于单纯地享有权利，而不负有履行义务之要求。我国有学者认为“纯收益”的内涵是指纯获 经济 利益，以最终是否使未成年人获取经济利益为最重要的判断标准。[6]这一观点是非常值得商榷的，因为未成年人接受“纯收益”的赠与只能限于其享有接受利益的权利，谓之“法律上的利益”；而不能有附加义务，谓之不能有负担。这两方面的内容合而为一，构成了“纯获法律利益”的基本内涵。如果将“纯获法律利益”误解为“最终获得经济利益”，在经济属性上会使这一行为混淆于一般的营利行为(都是最终要获利)；在法律属性上，有可能会造成对未成年人的义务负担，而义务负担会导致对行为人行为能力的要求，从而形成与“纯收益”规范所具有的“对行为能力规则之例外”功能的矛盾。正是基于这一原理，《日本民法典》明确规定，“未成年者可处为获权利及免义务之行为。如承受无负担之赠与，及债务之免除等。”[7]可见，在界定“纯收益”的内涵时，应当着重考量未成年人是否有“负担义务”，而不应以最终获取经济利益为界定“纯收益”的内涵标准。
基于对“纯收益”内涵的分析，笔者认为，在界定未成年人受赠股份是否产生法律效力而取得股东资格时，应当注意以下几点。
首先，未成年人受赠股份取得股东资格，不负担任何附加义务。只要对未成年人赠与股份附有负担义务的，无论对该负担义务履行的结果是否有可能给未成年人带来最终的获利，都不能适用“纯收益”规则。这时，未成年人“受赠股份”应当经其法定人同意。
值得讨论的是，如果法定人对其未成年子女进行股份赠与且附有义务负担时，这实际上属于自己，是否应当归于无效呢？虽然我国现行《民法通则》和《合同法》均未对此作出规定，但根据法学基本原理，自我和多方有可能形成行为人的自己利益与被人的利益相冲突，所以立法应当予以限制。如《法国民法典》第15%条、《德国民法典》第181条、《日本民法典》第108条以及我国台湾地区“民法”第106条都作了这方面的规定。不过相关立法对自己的赠与合同并未予以一概禁止，而是“予以必要的弹性，肯认例外情况”。[8]尤其是作为法定人的未成年人的父母对其子女的赠与合同，在不引起新的利害关系冲突时，可以进行自己。[9]当然，如果法定人对其未成年子女的股份赠与是出于隐匿财产之目的，则为“有害”行为，显然不能视为例外。
其次，未成年人受赠股份取得股东资格，如需要进行股东名册登记时，登记行为一般不影响未成年人受赠股份所产生的法律效力。诚然，在公司制度中，除无记名股份外，股份登记是主体取得股份以及享有股东资格所应当履行的必要手续。通过登记，公司将股东基本信息记载于公司置备的股东名册中，股东则取得相应的法律凭证(股票或出资证明书)以证明其享有股份所有权并成为股东。因此，仅就登记行为本身而言，要求登记主体应当具有相应的行为能力，以满足对登记事项进行审慎甄别之需要。但是，在未成年人受赠股份中，登记行为实质上是未成年人受赠股份的辅助行为，不属于赠与本身所包含的义务负担行为。从法律属性上来看，受赠行为具有债权属性，而登记则具有财产权变动的程序属性，如同物权变动程序一样。因此，登记的程序行为不影响未成年人受赠股份的效力。
最后，未成年人受赠瑕疵股份不产生法律效力。一般来说，未成年人受赠的股份权利，会对未成年人带来利益而不会带来负担。但是，如果未成年人受赠的是出资不足的有瑕疵股份，他就有可能因此而承担相应的补足出资义务和承担其他相关出资不足之责任，形成未成年人受赠股份的义务负担。[10]所以，当未成年人受赠的是瑕疵股份并有可能要承担出资不足的责任时，不应当适用“纯收益”规则，而应当经未成年人的法定人同意或由其法定人代为进行。
2。“纯收益”规则适用的主体。值得注意的是，我国《民法通则》没有对“纯收益行为规则”作出规定，1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”这一规定在一定程度上弥补了《民法通则》的缺憾，并将“纯收益”规则适用的主体范围规定为无行为能力者和限制行为能力者。然而，1999年《合同法》第47条规定则将这一规则的适用主体限定于限制行为能力的未成年人，那么，“纯收益”规则是否应当适用于无行为能力未成年人的股份受赠呢？笔者认为，在我国法律制度中，“纯收益”规则应当适用于包括无行为能力在内的所有未成年人，其理由主要体现在以下三个方面。
第一，“纯收益”规则适用于无行为能力的未成年人，符合这一规则的本质精神。“纯收益”规则的本质精神在于维护行为能力欠缺者的利益，避免发生与行为能力规则初衷相反的结果。在受赠股份时，无行为能力的未成年人与限制行为能力的未成年人一样，要维护其利益，都必须避免行为能力规则不良结果的发生。既然“纯收益”的内涵要求是受赠人不负担义务，那么，无论是限制行为能力还是无行为能力的未成年人受赠股份都不应当负担义务，也就没有必要对这两类主体区别对待了。
第二，“纯收益”规则适用于无行为能力的未成年人，已被实践证明是行得通的。尽管有的国家没有规定“纯收益”规则可适用于无行为能力人，如德国(《德国民法典》第107条)；但是也有国家明确规定“纯收益”规则可以适用于无行为能力的未成年人，如日本(《日本民法典》第4条)。[11]既然立法上无论是否将未成年人区分为限制行为能力和无行为能力两种情形，“纯收益”规则都可以行得通，那么就立法政策的选择来说，更应当选择不加区分的立法政策，因为在私权领域更少的区别意味着更多的平等。选择更少的主体区分归类，追求简单化规范方式，应当成为“纯收益”规则适用对象立法政策选择的价值取向。
第三，将无行为能力的未成年人纳入可适用“纯收益”规则的主体范畴，会相对增加股份转移有效性的几率，有利于保持经济生活秩序的稳定，有利于为更多的财产流向生产领域提供法律通道。
(二)未成年人受赠股份时其他股东的优先权问题
未成年人“纯收益”地受赠股份实质上是股份的零价格受让，那么在有限责任公司中，其他股东能否对这种“零价格”转让的股份享有《公司法》第72条所规定的优先权？笔者认为答案应当是否定的，因为在未成年人受赠股份过程中当事人之间的关系与一般股份转让中当事人之间的关系是不一样的。股份转让过程中的当事人关系是建立在交易利益基础上的财产关系，而在未成年人受赠股份过程中，受赠的未成年人与赠与人之间是一种建立在非物质利益基础上的特殊的亲情关系。这种特殊的亲情关系的密切程度超乎一般当事人之间的关系，是未成年人受赠股份的基础。这两种股份权利主体变动的基础不同，形成的原因和条件也不相同。由于在未成年人受赠股份中，其他股东不具备未成年人与股份赠与人之间那种特殊亲情关系的“同等条件”，所以不能适用《公司法》第72条规定的优先购买权。不过，应当指出的是，虽然有限责任公司的其他股东对未成年人的受赠股份不享有优先购买权，但作为制度构建仍应充分考虑到有限责任公司的人合性因素，充分尊重其他股东的权益，注重公司财产关系的稳定。为此，笔者认为赠与人向未成年人赠与股份，应当事先经其他股东过半数同意，否则未成年人受赠股份无效，未成年人不得藉此取得股东资格。当然，基于有限责任公司的人合性因素以及公司的自治规则，有限责任公司章程对股份赠与有规定的，应当遵循章程的规定，但章程规定违反法律强制性规定的除外。
二、未成年人因继承股份取得股东资格
未成年人可以通过继承股份取得股东资格。[12]继承的具体方式可分为法定继承和遗嘱继承两种。继承方式不同，其法律属性会有所差异。法定继承属于“事件事实”范畴，而遗嘱继承则属于“行为事实”范畴。
未成年人以法定继承方式成为公司股东，实质上是基于被继承人死亡这一事件而发生的股份所有权关系的变化，未成年人依法继承了被继承人的股份，并由此取得了股东资格。可见，在法定继承中，作为继承人的未成年人，不需要意思表示行为即可依法取得被继承人的股份，导致法律关系的有效变更。在这里需要讨论的是，股份登记是否应当成为未成年人继承股份取得股东资格的生效要件？继承人取得被继承人股东地位的有效时间如何界定？笔者认为，由于财产的继承关系实质上是财产所有权关系在继承人与被继承人之间的自然延续，并由此体现着被继承人的财产权意志，[13]因此，未成年人无需登记即可当然享有被继承人的股份。当然，如果被继承人持有的是记名股份，应当由其法定人办理股份登记。不过，除法律另有规定外，继承人自继承开始时承受被继承人财产上之一切权利义务，“不以其效力确定为必要。”[14]所以，继承人对被继承人股份的继承效力应当从被继承人死亡之时起发生，并以此避免继承人与被继承人之间因不能直接相连而造成股份所有权主体缺失现象的发生。对此，《日本公司法》第608条第2项规定，虽然公司章程对股东的加人有变更生效的规定，但在继承时，继承人继承享有的股份不依此章程规定即可生效。这一规定值得我国立法借鉴。
与法定继承不同，遗嘱继承不属于事件事实，而属于行为事实，是赠与的一种类型—死因赠与。[15]未成年人基于遗嘱继承被继承人的股份具有正当的法理基础，并符合继承法的基本原理。所以，只要公司章程不予以继承禁止，按遗嘱继承股份权益时不负担义务，未成年人就可以自行继承被继承人的股份，取得股东资格。
或许有人会担心未成年人对有限责任公司股份的继承，会影响到有限责任公司的人合性因素，给公司的稳定性造成不利影响。的确，有限责任公司因其享有独立法人人格，经营运作适用“两权分离”规则[16]而具有资合性的特性；同时，又因其股东人数有限且往往兼具经营管理者身份而具有浓重的人合性因素。针对有限责任公司的这种双重特性，我国《公司法》规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”这一规定采用缺省性立法技术，赋予了公司章程对死亡股东的股份继承规定的优先适用地位，充分考虑到了有限责任公司的人合性因素。如果公司章程规定股东死亡后其股份不可继承的，则包括未成年人在内的死亡股东的继承人均不可继承死亡股东的股份。当然，公司章程没有对股份继承作出规定的，死亡股东的股份则可以依法被继承。[17]公司法对股份继承的规定，并未涉及对继承人行为能力的特殊要求，因而这一规定同样应当适用于未成年人。
三、未成年人因购买股份取得股东资格
在现实生活中，购买股份是取得股东资格的主要途径。购买股份包括向公司购买和向公司的其他股东购买，前者实质上是直接向公司投资，后者实质上是受让公司股份。与受赠股份行为不同，购买股份“行为”属于“表示行为”，是“以行为人的意思表示或一定精神内容的表达为要素‘的适法行为”，[18]要求行为人必须具有行为能力。未成年人没有行为能力，所以不能以自己的行为购买股份，而只能通过其法定人的行为来购买股份以取得股东资格。法定人以未成年人的名义购买股份，可分为两种具体情况：一是法定人用自己的财产为未成年人购买股份；二是法定人用未成年人的财产为未成年人购买股份。这两种的具体内容不同，其正当性的法理基础也不尽相同。
未成年人的法定人用自己的财产以未成年人的名义购买股份，实质上是将自己的财产赠与未成年人，然后未成年人用这一财产购买股份。这不同于法定人将自己的股份赠与未成年人，因此，在有限责任公司中不适用股份赠与规则。但需要注意的是，如果未成年人是受让公司其他股东的股份，其他股东依法享有优先购买权。
未成年人的法定人用未成年人的财产购买股份，其实质是未成年人购买公司股份。一般情况下，未成年人的法定人有权未成年人处分未成年人的财产，所以购买股份的行为依法具有法律效力。但问题是，未成年人的法定人能随意处分未成年人的财产来购买股份吗？从法定制度[19]的基本原理来看，法律应当对法定人用未成年人财产购买股份的行为有所规范。因为法定人对未成年人的财产管理应当“以财产价值之保存或增加为目的”，[20]以确保未成年人财产的价值安全，除非为了子女的利益和需要，“一般不享有处分权”。[21]为了切实保障未成年人的财产权益，国外立法大都在法定人的财产管理方面有专门规定，限制法定人对未成年人财产的处分行为，如《德国民法典》第1807条规定人对未成年人的金钱投资只限于风险极小的相关债权。为了防止法定人随意处分未成年人的财产而给未成年人造成损害，立法通常对法定人处分未成年人的财产设定完备的监督制度，其内容包括设置监督机构(在德国为法院，在瑞士为监护官署，在我国台湾地区是亲属会议)、法定人处分财产时的申请批准手续(《法国民法典》第389-3条，《德国民法典》第1643条)、诉讼保护(《法国民法典》第388一2条)等。显然，这些制度是未成年人取得股东资格并能有效获得由此带来相应收益的基础性制度，是非常必要的。在我国相关现行制度尚不健全的情况下，我们不主张法定人用未成年人的财产随意购买股份进行投资。否则，法定人随意用未成年人的财产进行投资，就可能使未成年人的利益遭到自己最亲近的人的“损害”。由此看来，对某些地方性政策法规允许未成年人充任股东以促进经济 发展 的举措，[22]实在不应当予以褒扬。
由于法定人以未成年人的名义购买股份，并由法定人实际行使股东权利，使法定人成为此类股份的实际控制人，于是有人认为，以未成年人名义购买的股份，法定人是隐名股东。[23]关于法定人以未成年人名义购买的股份，究竟谁应当是公司股东的问题，首先涉及到所购买股份的所有权是应属未成年人所有还是归于法定人名下？显然，法定人是未成年人购买股份，其所购买的股份自然归被的未成年人所有，公司股东名册以及股份凭证均应当记载未成年人姓名，相应的股东资格也应当由未成年人享有。所以，不能因法定人“实际控制”就认为法定人为隐名股东，更不能藉此将该股份归属于法定人。的确，现实生活中有些法定人不正当地利用未成年人名义来运作自己所控制的财产，这实质上是蔑视了未成年人的人格权和财产权。其实，法定人之所以能滥用“未成年人的股东资格”，其重要根源之一在于我国对未成年人财产的保护制度存在缺陷。目前我国法律尚无对未成年人财产管理具有可操作性的基本规范。[24]因此，要有效防止法定人随意用未成年人的财产投资，从而侵犯未成年人利益现象的发生，必须建立未成年人独立财产保护制度，包括未成年人的财产登记制度、对法定人的监督制约制度等。
另外，值得检讨的是，未成年人未经其法定人同意购买股份的行为应当发生何种法律效力才是正当的呢？我国《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效。”该条规定是有关未成年人表示行为效力的基本法律规范。该规定未对无行为能力未成年人的行为效力作出规定。虽然学界普遍认为应当将其视同限制行为能力者行为的待定效力，但按照我国《民法通则》第12条和第13条的规定，其购买股份的行为应当归于无效。另外，按照我国《合同法》第47条规定，限制行为能力的未成年人购买股份处于效力待定状态，其法定人追认的方产生法律效力，而未追认或不予以追认的均不产生法律效力。笔者认为，如果将仅对限制行为能力的未成年人行为予以“追认”的规范修改为对包括无行为能力者在内的未成年人行为的撤销规范，会使对未成年人购买股份的制度设计更为合理、正当。
首先，对行为能力欠缺的未成年人购买股份行为的效力判断，不区分其为无行为能力或是限制行为能力，将更有利于平等、公平地保护未成年人的利益。其一，无论是无行为能力的未成年人还是限制行为能力的未成年人，在与有行为能力的成年人进行交易时都处于意志控制力相对弱势的地位，都有可能被成年人所侵害，法律正是通过认定行为能力欠缺的表示不产生法律效力的“行为能力规则”来保护未成年人利益的。其二，法律设计限制行为能力规则，只是赋予限制行为能力人可以在与其行为能力相应的情况下进行有效的表示行为，并不意味着限制行为能力的未成年人超出能力范围的行为与无行为能力的未成年人的行为有什么质的区别。因此，无论是否是限制行为能力人，只要有超出了与其行为能力相应的行为，都应当予以平等规范。换言之，无论限制行为能力还是无行为能力的未成年人，均是没有购买股份的完全行为能力的，应当受到法律的相同保护，而不应当加以区分。
其次，将未成年人的法定人之追认权修改为撤销权，有利于公司秩序的稳定和对未成年人利益的保护。按照我国法律的规定，在法定人行使追认权之前，未成年人的行为处于效力不确定状态，这对公司经营和财产关系都带来了不确定因素。如果将法定人的追认权改为撤销权，那么在法定人没有行使撤销权之前，未成年人的行为处于有效状态，这有利于公司。保持稳定的经济管理秩序和股份权益关系。当法定人认为未成年人购买股份的行为不利于未成年人时，其可以通过行使撤销权来消灭该行为的法律效力，进而保护未成年人的利益。当然，作为一种制度的完善，在确立撤销权规则的同时，规定相对人的催告权或者法定人行使撤销权的期限也是需要的。[25]其实，追认权与撤销权两种权利的不同设计，实质上反映出的是对制度本质精神认识的差异。显然，追认权制度是以行为不发生效力为前提，更多地表现出对未成年人行为自由限制的效果；而撤销权制度是以行为发生效力为前提，更多地表现出对未成年人利益保护的关怀。
四、未成年人因设立公司取得股东资格
设立公司是取得公司股东资格的基本途径之一。未成年人能否通过充任公司发起人取得股东资格，[26]学界的观点并不一致。持肯定观点的理由主要是，禁止未成年人设立公司，会阻碍更多的社会生活资料转化为扩大社会再生产所需的生产资料，不利于促进社会 经济 的 发展 ；禁止未成年人获得股份这一经营性财产，不符合民事权利主体平等原则；未成年人设立公司与交易风险并无必然的联系；未成年人是否参与设立公司的交易，应当按市场规则由当事人自己决定。[27]持否定观点的理由主要是，未成年人缺乏行为能力和责任能力，不宜充任发起人；未成年人不能充任发起人并不构成对其投资权利的影响，他可以通过购买股份行使投资权利并成为股东。[28]笔者认为，从权利能力方面来看，未成年人与成年人的 法律 地位平等，应当有资格成为设立公司的发起人；从行为能力方面来看，未成年人不是适格的行为能力人，不能以自己的行为履行发起人的义务，但“制度的存在早已使其不成为间题”。[29]然而，需要讨论的是，法定人能当然未成年人发起设立公司的行为吗？国家对未成年人充任设立公司的发起人应当采取何种立法政策？因此，有关未成年人通过设立公司取得股东资格的问题，实际上是关于法定人未成年人进行公司设立行为的正当性问题。要解答这一问题，首先应当解析发起人设立公司行为的实质。
在我国公司法上，设立公司的行为实质上包含了两方面内容的行为：一是有关投资方面的行为；二是代表设立中公司执行公司事务方面的行为。[30]这两种行为的法律属性不同，对行为能力的要求以及行为的法律后果也不一样，对未成年人的具体要求也会有所差别。在发起人行为中有关投资方面的行为性质，与其他一般的投资行为没有质的区别，实质上都是进行一种购买股份的交易行为，是行为人处分自己财产的行为。只要行为有利于未成年人的利益，法定人应当有权未成年人进行投资方面的行为。
作为未成年人的法定人，虽然也可以未成年人进行投资方面的行为，但是却不能当然未成年人进行创立公司方面的行为。这是因为后者在行为内容上与前者不同，因而其关系的基础也不同。法定人未成年人进行投资行为，是基于法定的监护职能，其行为是代表未成年人个人意志的行为，并以维护未成年人个人利益为目的，其行为具有监护制度和法定规则的法理基础。但在设立公司行为中，发起人创建公司的行为既要代表设立中的公司意志，这涉及设立中公司的集体利益，又要与他人进行交易活动而涉及他人权利的实现。代表设立中公司进行的公司创建行为，不能只是某一未成年发起人的意志体现，应当是全体发起人共同意志的体现，是设立中公司的意思表示。可见，未成年人的法定人没有当然全体发起人进行设立公司行为的法理根据，未成年人监护人的法定原理不适用于设立中公司事务执行的情形。当然，如果其他发起人同意并授权未成年人的法定人进行设立公司的发起行为，则形成了一种新的委托关系，应当予以认可。
需要指出的是，虽然未成年人可以因其法定人的行为而成为设立公司的发起人，但无论是其他发起人还是未成年人的法定人都应当慎重对待未成年人设立公司的投资行为，因为未成年人本人无保护自己的能力，其法定人与未成年人在本质上仍是两个利益主体，投资的风险最终是由未成年人承受的。因此，为了保护来成年人的利益，相关监督管理部门不应当鼓励未成年人以设立公司的方式取得股东资格，既要防止其他成年人对未成年人利益的侵害，也要提防未成年人的法定人对未成年人利益的侵害，使未成年人避免来自最亲近的人的伤害。
五、结语
未成年人受赠股份的有效性以不负担义务为前提；未成年人因遗嘱继承股份实质上属于受赠股份范畴，可适用受赠股份的基本规则；未成年人可以通过经法定人同意或由其法定人购买股份或成为公司设立的发起人等途径取得股东资格，但立法应当完善对法定人行为的规范。
未成年人取得股东资格实际上并无公司法上的障碍。有关未成年人股东存在的所谓“问题”，或由观念误解所致，或因相关基本制度、规则缺陷所致。如果说对某些观念的澄清确为必要，那么相关基本制度的建立健全就显得更为紧迫。诸如未成年人的财产登记制度、对法定人监护的监督机制等目前在我国几乎处于空白状态。这些制度的欠缺不仅可能使未成年人的权益受到其最亲近的人的侵害，也使公司法的发展和完善失去了必要的基础制度的支持。而相关物权(或财产权)、债权等制度和理论的发展和完善，如同对未成年人保护制度和理论的发展完善一样，也都属于公司法进步与发展不可或缺的基础性建设内容。
内容提要: 未成年人取得股东资格的主要路径有受赠、继承、购买股份或作为发起人设立公司等四种。未成年人受赠股份的有效性以不负担义务为前提。未成年人因遗嘱继承股份实质上属于受赠股份范畴，可适用受赠股份的基本规则。未成年人可以通过经法定人同意或由其法定人购买股权或成为公司设立的发起人等途径取得股东资格，但立法应当完善对法定人行为的规范，以防止未成年人受到其最亲近的人的伤害。
虽然欠缺民事行为能力的未成年人可以成为公司股东的观念已为人们普遍接受，行为能力不再被人们作为考量民事主体取得股东资格的基本要件，但这种认识往往是基于未成年人的行为可以由其法定人代为进行的理论而产生的。然而，未成年人是否只能通过其法定人才能取得股东资格，以及未成年人究竟应当如何取得股东资格等问题，在理论研究上并未得到清晰的梳理。
关于股东资格的取得，公司法学理论通常是从直接取得和间接取得两个方面进行分析阐述的。这种分析方式，虽然有利于揭示在股东资格的取得过程中形成的相关主体之间的权利义务关系，能够反映股东资格取得与公司资本变化与否之间的联系，但却无助于揭示未成年人取得股东资格路径的正当性及法理依据所在。其实，股东资格的取得意味着一种新的 法律 关系的产生，即形成了该股东与公司及其他相关主体之间的法律关系。按照法学基本原理，能够导致法律关系产生、变化和消灭的原因是法律事实。[1]因此，从法律事实入手才能揭示未成年人取得股东资格路径的正当性。
法律事实包括 自然 事实和行为事实两大类，[2]行为事实又可再分为适法行为和不法行为，[3]适法行为包括表示行为和事实行为。法律事实的种类很多，这表明能够引起法律关系产生的原因是多种多样的。因此，并不是只有行为事实才能引起法律关系的产生，也并不是只有适法的行为才是法律事实中的行为。表示行为虽然是取得股东资格的主要路径，但不是唯一路径。主体表示行为的法律事实能引起股东资格的取得，其他相关法律事实也会引起股东资格取得现象的发生。所以，即便未成年人在行为能力上有缺陷，其也可以通过自然事实和其他行为事实取得股东资格。
从总体上看，未成年人可由自己或通过其法定人取得公司股东资格，其具体方式主要包括受赠、继承、购买股份、作为发起人设立公司等四种。本文通过对未成年人取得股东资格的这四条路径进行分析，揭示未成年人取得股东资格的正当性，以期有利于相关法律制度的完善。
一、未成年人因受助股份取得股东资格
未成年人受赠股份取得股东资格，有两个问题需要解决：一是未成年人能否自己受赠股份而取得股东资格；二是其他股东对赠与的股份能否行使优先权。
(一)未成年人自己受赠股份
赠与行为虽然具有单务属性，但却属于双方法律行为。自优帝一世以后的国外立法都将赠与行为视为诺成合同，在我国“无论何种形式赠与，赠与合同均为诺成合同”。[4]因此，股份的赠与应当有赠与人和受赠人双方当事人的意思表示才能成立，这就要求受赠人具有行为能力。但是，未成年人不具有行为能力，如果法律因未成年人欠缺行为能力而否认其受赠股份的法律效力，实质上就是限制未成年人接受他人的赠与，这显然不妥。所以，各国法律在制定行为能力规则时，都特别规定当未成年人在纯粹接受他人赠与时不适用行为能力规则，以避免行为能力规则的普遍适用对未成年人带来不利的结果，由此形成了未成年人的“纯收益”规则。在未成年人受赠股份情形中适用“纯收益”规则，需要正确理解和把握“纯收益”的内涵以及“纯收益”规则适用的主体。
1。“纯收益”应为“纯获法律利益”。对“纯收益”内涵的界定，与受赠股份行为能否有效取得股东资格具有直接关系。如果未成年人的受赠行为与“纯收益”规则的内涵要求相吻合，则该受赠行为便会产生法律效力，未成年人可取得股东资格；否则该行为不构成有效的受赠行为，未成年人也就不能以此行为取得股东资格。
“纯收益”规则实质上是对行为能力要求的例外，而这一规则的有效适用，取决于对“纯收益”内涵的界定。因此，相关民事立法在制定这一规则时，大都对“纯收益”内涵有所规定。例如，《德国民法典》第107条规定，未成年人为取得法律上的利益所作出的意思表示，不需要得到法定人的同意。[5]《日本民法典》第4条规定：“未成年人实施法律行为，应经其法定人同意。但是，可以单纯取得权利或免除义务的行为，不在此限。”我国 台湾 地区“民法”第77条规定：“限制行为人为意思表示及受意思表示，应得法定人之允许。但纯获法律上之利益，或依其年龄及身份、日常生活所必需者，不在此限。”纵观相关立法实践可见，虽然有关国家和地区立法对“纯收益”内涵的具体文字表述不尽相同，但都包含着一个实质性内涵，即纯获法律利益。
所谓“纯获法律利益”，就是未成年人与他人进行的行为属于单纯地享有权利，而不负有履行义务之要求。我国有学者认为“纯收益”的内涵是指纯获 经济 利益，以最终是否使未成年人获取经济利益为最重要的判断标准。[6]这一观点是非常值得商榷的，因为未成年人接受“纯收益”的赠与只能限于其享有接受利益的权利，谓之“法律上的利益”；而不能有附加义务，谓之不能有负担。这两方面的内容合而为一，构成了“纯获法律利益”的基本内涵。如果将“纯获法律利益”误解为“最终获得经济利益”，在经济属性上会使这一行为混淆于一般的营利行为(都是最终要获利)；在法律属性上，有可能会造成对未成年人的义务负担，而义务负担会导致对行为人行为能力的要求，从而形成与“纯收益”规范所具有的“对行为能力规则之例外”功能的矛盾。正是基于这一原理，《日本民法典》明确规定，“未成年者可处为获权利及免义务之行为。如承受无负担之赠与，及债务之免除等。”[7]可见，在界定“纯收益”的内涵时，应当着重考量未成年人是否有“负担义务”，而不应以最终获取经济利益为界定“纯收益”的内涵标准。
基于对“纯收益”内涵的分析，笔者认为，在界定未成年人受赠股份是否产生法律效力而取得股东资格时，应当注意以下几点。
首先，未成年人受赠股份取得股东资格，不负担任何附加义务。只要对未成年人赠与股份附有负担义务的，无论对该负担义务履行的结果是否有可能给未成年人带来最终的获利，都不能适用“纯收益”规则。这时，未成年人“受赠股份”应当经其法定人同意。
值得讨论的是，如果法定人对其未成年子女进行股份赠与且附有义务负担时，这实际上属于自己，是否应当归于无效呢？虽然我国现行《民法通则》和《合同法》均未对此作出规定，但根据法学基本原理，自我和多方有可能形成行为人的自己利益与被人的利益相冲突，所以立法应当予以限制。如《法国民法典》第15%条、《德国民法典》第181条、《日本民法典》第108条以及我国台湾地区“民法”第106条都作了这方面的规定。不过相关立法对自己的赠与合同并未予以一概禁止，而是“予以必要的弹性，肯认例外情况”。[8]尤其是作为法定人的未成年人的父母对其子女的赠与合同，在不引起新的利害关系冲突时，可以进行自己。[9]当然，如果法定人对其未成年子女的股份赠与是出于隐匿财产之目的，则为“有害”行为，显然不能视为例外。
其次，未成年人受赠股份取得股东资格，如需要进行股东名册登记时，登记行为一般不影响未成年人受赠股份所产生的法律效力。诚然，在公司制度中，除无记名股份外，股份登记是主体取得股份以及享有股东资格所应当履行的必要手续。通过登记，公司将股东基本信息记载于公司置备的股东名册中，股东则取得相应的法律凭证(股票或出资证明书)以证明其享有股份所有权并成为股东。因此，仅就登记行为本身而言，要求登记主体应当具有相应的行为能力，以满足对登记事项进行审慎甄别之需要。但是，在未成年人受赠股份中，登记行为实质上是未成年人受赠股份的辅助行为，不属于赠与本身所包含的义务负担行为。从法律属性上来看，受赠行为具有债权属性，而登记则具有财产权变动的程序属性，如同物权变动程序一样。因此，登记的程序行为不影响未成年人受赠股份的效力。
最后，未成年人受赠瑕疵股份不产生法律效力。一般来说，未成年人受赠的股份权利，会对未成年人带来利益而不会带来负担。但是，如果未成年人受赠的是出资不足的有瑕疵股份，他就有可能因此而承担相应的补足出资义务和承担其他相关出资不足之责任，形成未成年人受赠股份的义务负担。[10]所以，当未成年人受赠的是瑕疵股份并有可能要承担出资不足的责任时，不应当适用“纯收益”规则，而应当经未成年人的法定人同意或由其法定人代为进行。
2。“纯收益”规则适用的主体。值得注意的是，我国《民法通则》没有对“纯收益行为规则”作出规定，1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”这一规定在一定程度上弥补了《民法通则》的缺憾，并将“纯收益”规则适用的主体范围规定为无行为能力者和限制行为能力者。然而，1999年《合同法》第47条规定则将这一规则的适用主体限定于限制行为能力的未成年人，那么，“纯收益”规则是否应当适用于无行为能力未成年人的股份受赠呢？笔者认为，在我国法律制度中，“纯收益”规则应当适用于包括无行为能力在内的所有未成年人，其理由主要体现在以下三个方面。
第一，“纯收益”规则适用于无行为能力的未成年人，符合这一规则的本质精神。“纯收益”规则的本质精神在于维护行为能力欠缺者的利益，避免发生与行为能力规则初衷相反的结果。在受赠股份时，无行为能力的未成年人与限制行为能力的未成年人一样，要维护其利益，都必须避免行为能力规则不良结果的发生。既然“纯收益”的内涵要求是受赠人不负担义务，那么，无论是限制行为能力还是无行为能力的未成年人受赠股份都不应当负担义务，也就没有必要对这两类主体区别对待了。
第二，“纯收益”规则适用于无行为能力的未成年人，已被实践证明是行得通的。尽管有的国家没有规定“纯收益”规则可适用于无行为能力人，如德国(《德国民法典》第107条)；但是也有国家明确规定“纯收益”规则可以适用于无行为能力的未成年人，如日本(《日本民法典》第4条)。[11]既然立法上无论是否将未成年人区分为限制行为能力和无行为能力两种情形，“纯收益”规则都可以行得通，那么就立法政策的选择来说，更应当选择不加区分的立法政策，因为在私权领域更少的区别意味着更多的平等。选择更少的主体区分归类，追求简单化规范方式，应当成为“纯收益”规则适用对象立法政策选择的价值取向。
第三，将无行为能力的未成年人纳入可适用“纯收益”规则的主体范畴，会相对增加股份转移有效性的几率，有利于保持经济生活秩序的稳定，有利于为更多的财产流向生产领域提供法律通道。
(二)未成年人受赠股份时其他股东的优先权问题
未成年人“纯收益”地受赠股份实质上是股份的零价格受让，那么在有限责任公司中，其他股东能否对这种“零价格”转让的股份享有《公司法》第72条所规定的优先权？笔者认为答案应当是否定的，因为在未成年人受赠股份过程中当事人之间的关系与一般股份转让中当事人之间的关系是不一样的。股份转让过程中的当事人关系是建立在交易利益基础上的财产关系，而在未成年人受赠股份过程中，受赠的未成年人与赠与人之间是一种建立在非物质利益基础上的特殊的亲情关系。这种特殊的亲情关系的密切程度超乎一般当事人之间的关系，是未成年人受赠股份的基础。这两种股份权利主体变动的基础不同，形成的原因和条件也不相同。由于在未成年人受赠股份中，其他股东不具备未成年人与股份赠与人之间那种特殊亲情关系的“同等条件”，所以不能适用《公司法》第72条规定的优先购买权。不过，应当指出的是，虽然有限责任公司的其他股东对未成年人的受赠股份不享有优先购买权，但作为制度构建仍应充分考虑到有限责任公司的人合性因素，充分尊重其他股东的权益，注重公司财产关系的稳定。为此，笔者认为赠与人向未成年人赠与股份，应当事先经其他股东过半数同意，否则未成年人受赠股份无效，未成年人不得藉此取得股东资格。当然，基于有限责任公司的人合性因素以及公司的自治规则，有限责任公司章程对股份赠与有规定的，应当遵循章程的规定，但章程规定违反法律强制性规定的除外。
二、未成年人因继承股份取得股东资格
未成年人可以通过继承股份取得股东资格。[12]继承的具体方式可分为法定继承和遗嘱继承两种。继承方式不同，其法律属性会有所差异。法定继承属于“事件事实”范畴，而遗嘱继承则属于“行为事实”范畴。
未成年人以法定继承方式成为公司股东，实质上是基于被继承人死亡这一事件而发生的股份所有权关系的变化，未成年人依法继承了被继承人的股份，并由此取得了股东资格。可见，在法定继承中，作为继承人的未成年人，不需要意思表示行为即可依法取得被继承人的股份，导致法律关系的有效变更。在这里需要讨论的是，股份登记是否应当成为未成年人继承股份取得股东资格的生效要件？继承人取得被继承人股东地位的有效时间如何界定？笔者认为，由于财产的继承关系实质上是财产所有权关系在继承人与被继承人之间的自然延续，并由此体现着被继承人的财产权意志，[13]因此，未成年人无需登记即可当然享有被继承人的股份。当然，如果被继承人持有的是记名股份，应当由其法定人办理股份登记。不过，除法律另有规定外，继承人自继承开始时承受被继承人财产上之一切权利义务，“不以其效力确定为必要。”[14]所以，继承人对被继承人股份的继承效力应当从被继承人死亡之时起发生，并以此避免继承人与被继承人之间因不能直接相连而造成股份所有权主体缺失现象的发生。对此，《日本公司法》第608条第2项规定，虽然公司章程对股东的加人有变更生效的规定，但在继承时，继承人继承享有的股份不依此章程规定即可生效。这一规定值得我国立法借鉴。
与法定继承不同，遗嘱继承不属于事件事实，而属于行为事实，是赠与的一种类型—死因赠与。[15]未成年人基于遗嘱继承被继承人的股份具有正当的法理基础，并符合继承法的基本原理。所以，只要公司章程不予以继承禁止，按遗嘱继承股份权益时不负担义务，未成年人就可以自行继承被继承人的股份，取得股东资格。
或许有人会担心未成年人对有限责任公司股份的继承，会影响到有限责任公司的人合性因素，给公司的稳定性造成不利影响。的确，有限责任公司因其享有独立法人人格，经营运作适用“两权分离”规则[16]而具有资合性的特性；同时，又因其股东人数有限且往往兼具经营管理者身份而具有浓重的人合性因素。针对有限责任公司的这种双重特性，我国《公司法》规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”这一规定采用缺省性立法技术，赋予了公司章程对死亡股东的股份继承规定的优先适用地位，充分考虑到了有限责任公司的人合性因素。如果公司章程规定股东死亡后其股份不可继承的，则包括未成年人在内的死亡股东的继承人均不可继承死亡股东的股份。当然，公司章程没有对股份继承作出规定的，死亡股东的股份则可以依法被继承。[17]公司法对股份继承的规定，并未涉及对继承人行为能力的特殊要求，因而这一规定同样应当适用于未成年人。
三、未成年人因购买股份取得股东资格
在现实生活中，购买股份是取得股东资格的主要途径。购买股份包括向公司购买和向公司的其他股东购买，前者实质上是直接向公司投资，后者实质上是受让公司股份。与受赠股份行为不同，购买股份“行为”属于“表示行为”，是“以行为人的意思表示或一定精神内容的表达为要素‘的适法行为”，[18]要求行为人必须具有行为能力。未成年人没有行为能力，所以不能以自己的行为购买股份，而只能通过其法定人的行为来购买股份以取得股东资格。法定人以未成年人的名义购买股份，可分为两种具体情况：一是法定人用自己的财产为未成年人购买股份；二是法定人用未成年人的财产为未成年人购买股份。这两种的具体内容不同，其正当性的法理基础也不尽相同。
未成年人的法定人用自己的财产以未成年人的名义购买股份，实质上是将自己的财产赠与未成年人，然后未成年人用这一财产购买股份。这不同于法定人将自己的股份赠与未成年人，因此，在有限责任公司中不适用股份赠与规则。但需要注意的是，如果未成年人是受让公司其他股东的股份，其他股东依法享有优先购买权。
未成年人的法定人用未成年人的财产购买股份，其实质是未成年人购买公司股份。一般情况下，未成年人的法定人有权未成年人处分未成年人的财产，所以购买股份的行为依法具有法律效力。但问题是，未成年人的法定人能随意处分未成年人的财产来购买股份吗？从法定制度[19]的基本原理来看，法律应当对法定人用未成年人财产购买股份的行为有所规范。因为法定人对未成年人的财产管理应当“以财产价值之保存或增加为目的”，[20]以确保未成年人财产的价值安全，除非为了子女的利益和需要，“一般不享有处分权”。[21]为了切实保障未成年人的财产权益，国外立法大都在法定人的财产管理方面有专门规定，限制法定人对未成年人财产的处分行为，如《德国民法典》第1807条规定人对未成年人的金钱投资只限于风险极小的相关债权。为了防止法定人随意处分未成年人的财产而给未成年人造成损害，立法通常对法定人处分未成年人的财产设定完备的监督制度，其内容包括设置监督机构(在德国为法院，在瑞士为监护官署，在我国台湾地区是亲属会议)、法定人处分财产时的申请批准手续(《法国民法典》第389-3条，《德国民法典》第1643条)、诉讼保护(《法国民法典》第388一2条)等。显然，这些制度是未成年人取得股东资格并能有效获得由此带来相应收益的基础性制度，是非常必要的。在我国相关现行制度尚不健全的情况下，我们不主张法定人用未成年人的财产随意购买股份进行投资。否则，法定人随意用未成年人的财产进行投资，就可能使未成年人的利益遭到自己最亲近的人的“损害”。由此看来，对某些地方性政策法规允许未成年人充任股东以促进经济 发展 的举措，[22]实在不应当予以褒扬。
由于法定人以未成年人的名义购买股份，并由法定人实际行使股东权利，使法定人成为此类股份的实际控制人，于是有人认为，以未成年人名义购买的股份，法定人是隐名股东。[23]关于法定人以未成年人名义购买的股份，究竟谁应当是公司股东的问题，首先涉及到所购买股份的所有权是应属未成年人所有还是归于法定人名下？显然，法定人是未成年人购买股份，其所购买的股份自然归被的未成年人所有，公司股东名册以及股份凭证均应当记载未成年人姓名，相应的股东资格也应当由未成年人享有。所以，不能因法定人“实际控制”就认为法定人为隐名股东，更不能藉此将该股份归属于法定人。的确，现实生活中有些法定人不正当地利用未成年人名义来运作自己所控制的财产，这实质上是蔑视了未成年人的人格权和财产权。其实，法定人之所以能滥用“未成年人的股东资格”，其重要根源之一在于我国对未成年人财产的保护制度存在缺陷。目前我国法律尚无对未成年人财产管理具有可操作性的基本规范。[24]因此，要有效防止法定人随意用未成年人的财产投资，从而侵犯未成年人利益现象的发生，必须建立未成年人独立财产保护制度，包括未成年人的财产登记制度、对法定人的监督制约制度等。
另外，值得检讨的是，未成年人未经其法定人同意购买股份的行为应当发生何种法律效力才是正当的呢？我国《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效。”该条规定是有关未成年人表示行为效力的基本法律规范。该规定未对无行为能力未成年人的行为效力作出规定。虽然学界普遍认为应当将其视同限制行为能力者行为的待定效力，但按照我国《民法通则》第12条和第13条的规定，其购买股份的行为应当归于无效。另外，按照我国《合同法》第47条规定，限制行为能力的未成年人购买股份处于效力待定状态，其法定人追认的方产生法律效力，而未追认或不予以追认的均不产生法律效力。笔者认为，如果将仅对限制行为能力的未成年人行为予以“追认”的规范修改为对包括无行为能力者在内的未成年人行为的撤销规范，会使对未成年人购买股份的制度设计更为合理、正当。
首先，对行为能力欠缺的未成年人购买股份行为的效力判断，不区分其为无行为能力或是限制行为能力，将更有利于平等、公平地保护未成年人的利益。其一，无论是无行为能力的未成年人还是限制行为能力的未成年人，在与有行为能力的成年人进行交易时都处于意志控制力相对弱势的地位，都有可能被成年人所侵害，法律正是通过认定行为能力欠缺的表示不产生法律效力的“行为能力规则”来保护未成年人利益的。其二，法律设计限制行为能力规则，只是赋予限制行为能力人可以在与其行为能力相应的情况下进行有效的表示行为，并不意味着限制行为能力的未成年人超出能力范围的行为与无行为能力的未成年人的行为有什么质的区别。因此，无论是否是限制行为能力人，只要有超出了与其行为能力相应的行为，都应当予以平等规范。换言之，无论限制行为能力还是无行为能力的未成年人，均是没有购买股份的完全行为能力的，应当受到法律的相同保护，而不应当加以区分。
其次，将未成年人的法定人之追认权修改为撤销权，有利于公司秩序的稳定和对未成年人利益的保护。按照我国法律的规定，在法定人行使追认权之前，未成年人的行为处于效力不确定状态，这对公司经营和财产关系都带来了不确定因素。如果将法定人的追认权改为撤销权，那么在法定人没有行使撤销权之前，未成年人的行为处于有效状态，这有利于公司。保持稳定的经济管理秩序和股份权益关系。当法定人认为未成年人购买股份的行为不利于未成年人时，其可以通过行使撤销权来消灭该行为的法律效力，进而保护未成年人的利益。当然，作为一种制度的完善，在确立撤销权规则的同时，规定相对人的催告权或者法定人行使撤销权的期限也是需要的。[25]其实，追认权与撤销权两种权利的不同设计，实质上反映出的是对制度本质精神认识的差异。显然，追认权制度是以行为不发生效力为前提，更多地表现出对未成年人行为自由限制的效果；而撤销权制度是以行为发生效力为前提，更多地表现出对未成年人利益保护的关怀。
四、未成年人因设立公司取得股东资格
设立公司是取得公司股东资格的基本途径之一。未成年人能否通过充任公司发起人取得股东资格，[26]学界的观点并不一致。持肯定观点的理由主要是，禁止未成年人设立公司，会阻碍更多的社会生活资料转化为扩大社会再生产所需的生产资料，不利于促进社会 经济 的 发展 ；禁止未成年人获得股份这一经营性财产，不符合民事权利主体平等原则；未成年人设立公司与交易风险并无必然的联系；未成年人是否参与设立公司的交易，应当按市场规则由当事人自己决定。[27]持否定观点的理由主要是，未成年人缺乏行为能力和责任能力，不宜充任发起人；未成年人不能充任发起人并不构成对其投资权利的影响，他可以通过购买股份行使投资权利并成为股东。[28]笔者认为，从权利能力方面来看，未成年人与成年人的 法律 地位平等，应当有资格成为设立公司的发起人；从行为能力方面来看，未成年人不是适格的行为能力人，不能以自己的行为履行发起人的义务，但“制度的存在早已使其不成为间题”。[29]然而，需要讨论的是，法定人能当然未成年人发起设立公司的行为吗？国家对未成年人充任设立公司的发起人应当采取何种立法政策？因此，有关未成年人通过设立公司取得股东资格的问题，实际上是关于法定人未成年人进行公司设立行为的正当性问题。要解答这一问题，首先应当解析发起人设立公司行为的实质。
在我国公司法上，设立公司的行为实质上包含了两方面内容的行为：一是有关投资方面的行为；二是代表设立中公司执行公司事务方面的行为。[30]这两种行为的法律属性不同，对行为能力的要求以及行为的法律后果也不一样，对未成年人的具体要求也会有所差别。在发起人行为中有关投资方面的行为性质，与其他一般的投资行为没有质的区别，实质上都是进行一种购买股份的交易行为，是行为人处分自己财产的行为。只要行为有利于未成年人的利益，法定人应当有权未成年人进行投资方面的行为。
作为未成年人的法定人，虽然也可以未成年人进行投资方面的行为，但是却不能当然未成年人进行创立公司方面的行为。这是因为后者在行为内容上与前者不同，因而其关系的基础也不同。法定人未成年人进行投资行为，是基于法定的监护职能，其行为是代表未成年人个人意志的行为，并以维护未成年人个人利益为目的，其行为具有监护制度和法定规则的法理基础。但在设立公司行为中，发起人创建公司的行为既要代表设立中的公司意志，这涉及设立中公司的集体利益，又要与他人进行交易活动而涉及他人权利的实现。代表设立中公司进行的公司创建行为，不能只是某一未成年发起人的意志体现，应当是全体发起人共同意志的体现，是设立中公司的意思表示。可见，未成年人的法定人没有当然全体发起人进行设立公司行为的法理根据，未成年人监护人的法定原理不适用于设立中公司事务执行的情形。当然，如果其他发起人同意并授权未成年人的法定人进行设立公司的发起行为，则形成了一种新的委托关系，应当予以认可。
需要指出的是，虽然未成年人可以因其法定人的行为而成为设立公司的发起人，但无论是其他发起人还是未成年人的法定人都应当慎重对待未成年人设立公司的投资行为，因为未成年人本人无保护自己的能力，其法定人与未成年人在本质上仍是两个利益主体，投资的风险最终是由未成年人承受的。因此，为了保护来成年人的利益，相关监督管理部门不应当鼓励未成年人以设立公司的方式取得股东资格，既要防止其他成年人对未成年人利益的侵害，也要提防未成年人的法定人对未成年人利益的侵害，使未成年人避免来自最亲近的人的伤害。
五、结语
未成年人受赠股份的有效性以不负担义务为前提；未成年人因遗嘱继承股份实质上属于受赠股份范畴，可适用受赠股份的基本规则；未成年人可以通过经法定人同意或由其法定人购买股份或成为公司设立的发起人等途径取得股东资格，但立法应当完善对法定人行为的规范。
未成年人取得股东资格实际上并无公司法上的障碍。有关未成年人股东存在的所谓“问题”，或由观念误解所致，或因相关基本制度、规则缺陷所致。如果说对某些观念的澄清确为必要，那么相关基本制度的建立健全就显得更为紧迫。诸如未成年人的财产登记制度、对法定人监护的监督机制等目前在我国几乎处于空白状态。这些制度的欠缺不仅可能使未成年人的权益受到其最亲近的人的侵害，也使公司法的发展和完善失去了必要的基础制度的支持。而相关物权(或财产权)、债权等制度和理论的发展和完善，如同对未成年人保护制度和理论的发展完善一样，也都属于公司法进步与发展不可或缺的基础性建设内容。
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