时间：2022-08-31 21:14:11
绪论：在寻找写作灵感吗？爱发表网为您精选了8篇证券私募论文，愿这些内容能够启迪您的思维，激发您的创作热情，欢迎您的阅读与分享！
所谓私募基金，又称为向特定对象募集的基金，是指通过非公开方式面向少数机构投资者和富有的个人投资者募集资金而设立的基金，它的销售和赎回都是基金管理人通过私下与投资者协商进行的。但笔者要强调的是“非公开发行”并不意味着不能进行诸如做广告等宣传行为，而是更注重于向特定的公众发行。本文探讨的私募基金就是指私募证券投资基金。
目前私募基金司法解释尚处于论证阶段，自然无法从法律条文中找到答案，有关部门也并未就此做出说明，到底什么是规范私募基金或不规范私募基金呢？估计私募基金业内人士也较难把握。
据上海市最高人民法院民二庭某位法官说：“实践中我们认定私募，最主要的特征是针对不特定多数人发行。认定不规范的私募，主要有两个特征，一是承诺保底收益；二是资金是否打入管理人账户。”
由于缺乏系统的法律规范约束，我国的契约型私募基金在运作中往往存在巨大的风险隐患，甚至成为一些不法分子牟取非法利益的工具。实践中，非法的私募基金常见于三种类型：非法集资、非法或变相吸收公众存款、“蛊惑交易”操纵股市行为。
一般而言，私募基金的对象则是少数的特定投资者，且对这些投资者一般门槛较高，参与的资金量要有一定规模，其目的是共同投资、共享收益和风险，但如果私募基金的发起人向投资人许诺高比例的保底收益，则可视为非法集资。
根据我国法律，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，否则即构成违法行为。非法或变相吸收公众存款与私募基金相区别的根本特征在于是否给付利息，私募基金的收益来源于风险收益，不应涉及任何形式的固定利息，否则既有违法之嫌。
另外，私募基金很可能违反中国证监会《证券市场操纵行为认定办法》有关“蛊惑交易”的规定。“蛊惑交易”可以理解为，操纵市场的行为人故意编造、传播、散布虚假重大信息，误导投资者的投资决策，使市场出现预期中的变动而自己获利。特别是在互联网时代，“蛊惑交易”的危害性和严重性更应该引起高度关注。通过论坛、QQ、MSN、博客等网络传播手段，一个虚假消息可以在短短时间内迅速传播，网状扩散，贻害无穷。
二、私募基金应该合法化
通过对海外私募资金的考察不难发现，随着一国经济实力的增长和市场经济结构的升级，“私募基金”难以阻止，将成为一国市场经济体制趋于成熟后必然出现的一个重要的金融服务领域。
2007年2月27日股市大跌，上证综指下跌8.8％，大跌的根本原因是机构结构过分单一，大量赎回使公募基金承受巨大的压力。私募基金一般有一年的封闭期，并且一年之后只能在特定的时间段赎回，而不能天天赎回，如果私募基金发展壮大起来，与公募基金互补，可以避免股市大起大落。此外，股指期货推出后，如果只有公募基金和券商，没有私募基金，那么将加大市场的金融风险，大力发展私募基金是证券市场发展的需要。
另外，私募基金与公募基金相比，具有如下一些优势：
（一）基金规模越大，管理难度也越大
目前国内的正规私募基金一般有至少一年的封闭期；在封闭期后，每月只有固定的日期（一般为每月的15日和月末）作为开放日，投资者只能在每月开放日认购和赎回。这样就有效地隔离了风险承受能力差，投资不理性的中小投资者，因此私募基金的资金来源稳定，投资策略也得以坚持，投资风格可以更加激进，收益也就相对较高。
（二）灵活性、针对性和专业化特征
私募基金的出现，丰富了投资者的投资渠道，也活跃了市场交易气氛，更好地满足了不同投资者的投资喜好，吸引更多的社会闲置资金投资于证券市场，打破了公募基金一基独大的垄断地位，有利于促进私募和公募之间良性竞争和优势互补，从而促进证券市场的完善与发展，提高证券市场资本形成和利用的效率。
（三）独特的研究思路
根据《基金法》的规定，单只基金持有一只股票的比例，不能超过基金资产净值的10％，同一公司持有一只股票的比例，不能超过该公司总股本的10％，这一“双十”规定，决定了公募基金必须同时持有10只以上的股票，这使公募基金的研究必须涵盖多个行业，限制了基金公司研究团队对上市公司的研究深度。与之相比，私募的投资不受任何限制，持有的股票数量可以较少，也就可以集中力量，更加认真、细致、透彻地研究关注的上市公司，对上市公司价值的理解也能更加透彻。
（四）需履行的手续较少，运行成本更低，更易于进行金融创新
私募基金的发展壮大会加剧整个基金业的竞争，冲击公募基金的垄断地位，提高基金市场的运作效率，形成较为完善的市场结构，推动我国成熟、理性的机构投资者群体的加速形成以及价值投资理念的建立，为我国履行加入WTO后向外资全面开放金融市场做好准备。
（五）私募基金的产权基础，将成为我国证券市场制度变迁和产权结构改革的重要主题
作为民间主体自发推动形成的产物，私募基金的发展将改变资本市场的机构主体所有制结构单一的局面，推动我国金融制度改革进入一个新的层面。
三、私募基金制度完善的几点建议
纵观全球各国的经济法律体系，大部分都没有专门的私募基金法律，但仍有一系列法律足以对所有的私募基金构成有效的法律规范。而从目前我国立法来看，没有专门约束私募基金的法规，私募基金主要受《合同法》、《公司法》、《证券法》、《信托法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》和《刑法》等综合调整。由于我国相关监管部门在金融证券领域奉行的基本上是“法有明文规定方可为”。
因此，为了避免法律上的风险，我国相关监管部门应尽快在立法当中确认私募基金的合法地位并出台有针对性的细化的配套监管措施，以便私募基金能够健康发展。在这种背景下，私募基金制度规范化应以《投资基金法》为主要参考依据，综合考虑各方要求，我国应借鉴国外经验，结合我国国情，对私募基金采取全面而有效的监管办法，重点从以下几个方面加强私募基金的制度建设和完善：
（一）投资者资格和人数限制
1、投资者资格。对合格的投资者的判断有以下几种方法：根据其投资的最低限额为判断标准；根据其收入多少来判断；只要是金融机构投资者，均可投资；对财产拥有独立自主的处分权的企业、公司等经济组织为合格的机构投资者。
2、投资者人数限制。应该考虑我国的国情再借鉴欧美发达国家的做法。对于投资者的人数应该限制在100人以内，但应该允许特殊情况下超过100人。
（二）管理人条件
私募基金的管理人应具备要求的准备金、经营业绩、人才和营业硬件设施等市场准入条件，并且，管理人的资格应该是竞争性的，而不能是垄断性的，设立私募基金时应向证券监管部门备案。
要求私募基金的管理人投入的资金在筹集的基金总额中必须占到一定的份额，以避免利益主体的缺位。当私募基金发生亏损的时候，管理人的出资应该先行用于支付。
（三）托管人职能规定
作为基金一种特殊形式的私募基金具备基金的共同特点，即现金资产的所有权与管理权相分离，基金管理人具有资产的管理权，基金托管人为基金投资者行使部分监督权。但我国证券投资基金的发展历程表明，公募基金托管人在监督基金管理人运作方面不尽如人意，主要原因是基金托管人地位的独立性较差。私募基金的投资者人数相对较少，为了保护基金持有人的利益，基金托管人的监督权应进一步强化，如规定私募基金托管人不得自行担任，必须将资产交给指定机构托管；强化托管人的权力和责任，对基金管理人违反法律、法规或者基金契约做出的投资指令，托管人应当拒绝执行，或及时采取措施防止损失进一步扩大，并向管理当局报告。
（四）信息披露规定和风险揭示
私募基金必须与投资者签署完备的书面协议，尽量详细规定双方的权利、义务，明确投资品种及组合、相关风险提示及业绩报告周期。严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息，但向基金的投资者和监管部门披露信息是其义不容辞的责任。在设立私募基金时，应向投资者充分揭示其存在的风险，基金设立之后，应该定期向投资者报告基金投资情况及资产状况，并定期将这些信息向监管部门披露，以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况，采取必要的措施以最大限度地控制风险。
（五）允许私募基金进行适当地公开宣传
在美国，证券法规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传播媒体做广告，其参加者多为中产阶级，他们主要依据在上流社会获得的所谓“投资可靠消息”或者直接认识某个基金的管理者进行投资。但笔者认为我国不应借鉴这种做法。首先，严格限制私募基金在公开媒体上做广告宣传的效果是不佳的。其次，通过私募基金内部约束机制以及像外部完善的基金评级体系以及基金行业自律组织足以避免私募基金过度的市场炒作对投资者造成误导，以及基金管理人之间的恶性竞争。最后，通过适当的公开宣传使私募基金名正言顺的成为“公开，合法”的基金，消除股民对它的神秘感以及纠正人们对它偏见。同时，也有利于促进发起人与投资者相互了解，为以后的合作创造条件，从而迅速壮大我国私募基金的规模。
（六）收益分配规定
国际上，基金管理者一般要持有基金3％-5％的股份，一旦发生亏损，这部分将首先被用来支付，以保证管理者与基金利益绑在一起，另外一些私墓基金只给管理者一部分固定管理费以维持开支，其收入从年终基金分红中按比例提取，这种基金的利益分配方式相对地能够使资本持有人与管理者利益一致。另一方面，应该禁止签订保底条款。因为保底条款容易引发了市场的不正当竞争，而且也有悖于基金设立的原则，不利于市场的规范。此外，我国新《合伙企业法》中规定的有限合伙，即基金管理者承担无限责任，投资者承担出资额范围内的有限责任，为我国私募基金的发展提供了一种新的法律组织形式的选择。
（七）尽快完善基金评级体系，建立基金行业自律组织
国外诸多成熟市场的经验表明，合理完善的基金评级体系是基金业规范发展的重要配套措施。在私募基金存在的情况下，需要一个独立公正的评级机构对基金经理人的准确评价作为投资者选择基金经理人的参考，另外要注意完善当前国内不科学的基金评级方法。
（八）完善我国其他金融衍生工具
由于我国证券市场还处于发展的初级阶段，做空机制、对冲风险的避险工具的缺乏，私募基金在投资渠道上的受限，市场中金融产品单一，因此我国现有的私募基金实际上发挥的仍只是公募基金的部分功能。对此，笔者认为我国应尽快推出股指期货等金融期货产品，扩大私募基金的投资渠道。私募基金本身也应充分利用国际市场以及国内其他的市场来对冲风险，以规避国内股市的风险。
参考文献：
1、巴曙松.中国私募基金生存报告[J].大众理财,2007(5).
2、王凌燕.中国私募基金发展问题研究[J].经济与管理,2007(3).
3、李力.中国私募基金的监管问题[J].研究经济金融观察,2007(5).
4、江河.我国私募基金的发展现状及规范化建议[J].审计与理财,2005(S1).
关键词：私募基金；私募证券投资基金；有限合伙；金融衍生工具
一、私募基金的界定
所谓私募基金，又称为向特定对象募集的基金，是指通过非公开方式面向少数机构投资者和富有的个人投资者募集资金而设立的基金，它的销售和赎回都是基金管理人通过私下与投资者协商进行的。但笔者要强调的是“非公开发行”并不意味着不能进行诸如做广告等宣传行为，而是更注重于向特定的公众发行。本文探讨的私募基金就是指私募证券投资基金。
目前私募基金司法解释尚处于论证阶段，自然无法从法律条文中找到答案，有关部门也并未就此做出说明，到底什么是规范私募基金或不规范私募基金呢？估计私募基金业内人士也较难把握。
据上海市最高人民法院民二庭某位法官说：“实践中我们认定私募，最主要的特征是针对不特定多数人发行。认定不规范的私募，主要有两个特征，一是承诺保底收益；二是资金是否打入管理人账户。
由于缺乏系统的法律规范约束，我国的契约型私募基金在运作中往往存在巨大的风险隐患，甚至成为一些不法分子牟取非法利益的工具。实践中，非法的私募基金常见于三种类型：非法集资、非法或变相吸收公众存款、“蛊惑交易”操纵股市行为。
一般而言，私募基金的对象则是少数的特定投资者，且对这些投资者一般门槛较高，参与的资金量要有一定规模，其目的是共同投资、共享收益和风险，但如果私募基金的发起人向投资人许诺高比例的保底收益，则可视为非法集资。
根据我国法律，非经金融主管机关批准，任何单位或个人都不得从事吸收公众存款或变相吸收公众存款的业务，否则即构成违法行为。非法或变相吸收公众存款与私募基金相区别的根本特征在于是否给付利息，私募基金的收益来源于风险收益，不应涉及任何形式的固定利息，否则既有违法之嫌。
另外，私募基金很可能违反中国证监会《证券市场操纵行为认定办法》有关“蛊惑交易”的规定。“蛊惑交易”可以理解为，操纵市场的行为人故意编造、传播、散布虚假重大信息，误导投资者的投资决策，使市场出现预期中的变动而自己获利。特别是在互联网时代，“蛊惑交易”的危害性和严重性更应该引起高度关注。通过论坛、QQ、MSN、博客等网络传播手段，一个虚假消息可以在短短时间内迅速传播，网状扩散，贻害无穷。
二、私募基金应该合法化
通过对海外私募资金的考察不难发现，随着一国经济实力的增长和市场经济结构的升级，“私募基金”难以阻止，将成为一国市场经济体制趋于成熟后必然出现的一个重要的金融服务领域。
2007年2月27日股市大跌，上证综指下跌8.8％，大跌的根本原因是机构结构过分单一，大量赎回使公募基金承受巨大的压力。私募基金一般有一年的封闭期，并且一年之后只能在特定的时间段赎回，而不能天天赎回，如果私募基金发展壮大起来，与公募基金互补，可以避免股市大起大落。此外，股指期货推出后，如果只有公募基金和券商，没有私募基金，那么将加大市场的金融风险，大力发展私募基金是证券市场发展的需要。
另外，私募基金与公募基金相比，具有如下一些优势：
（一）基金规模越大，管理难度也越大
目前国内的正规私募基金一般有至少一年的封闭期；在封闭期后，每月只有固定的日期（一般为每月的15日和月末）作为开放日，投资者只能在每月开放日认购和赎回。这样就有效地隔离了风险承受能力差，投资不理性的中小投资者，因此私募基金的资金来源稳定，投资策略也得以坚持，投资风格可以更加激进，收益也就相对较高。
（二）灵活性、针对性和专业化特征
私募基金的出现，丰富了投资者的投资渠道，也活跃了市场交易气氛，更好地满足了不同投资者的投资喜好，吸引更多的社会闲置资金投资于证券市场，打破了公募基金一基独大的垄断地位，有利于促进私募和公募之间良性竞争和优势互补，从而促进证券市场的完善与发展，提高证券市场资本形成和利用的效率。
（三）独特的研究思路
根据《基金法》的规定，单只基金持有一只股票的比例，不能超过基金资产净值的10％，同一公司持有一只股票的比例，不能超过该公司总股本的10％，这一“双十”规定，决定了公募基金必须同时持有10只以上的股票，这使公募基金的研究必须涵盖多个行业，限制了基金公司研究团队对上市公司的研究深度。与之相比，私募的投资不受任何限制，持有的股票数量可以较少，也就可以集中力量，更加认真、细致、透彻地研究关注的上市公司，对上市公司价值的理解也能更加透彻。
（四）需履行的手续较少，运行成本更低，更易于进行金融创新
私募基金的发展壮大会加剧整个基金业的竞争，冲击公募基金的垄断地位，提高基金市场的运作效率，形成较为完善的市场结构，推动我国成熟、理性的机构投资者群体的加速形成以及价值投资理念的建立，为我国履行加入WTO后向外资全面开放金融市场做好准备。
（五）私募基金的产权基础，将成为我国证券市场制度变迁和产权结构改革的重要主题
作为民间主体自发推动形成的产物，私募基金的发展将改变资本市场的机构主体所有制结构单一的局面，推动我国金融制度改革进入一个新的层面。
三、私募基金制度完善的几点建议
纵观全球各国的经济法律体系，大部分都没有专门的私募基金法律，但仍有一系列法律足以对所有的私募基金构成有效的法律规范。而从目前我国立法来看，没有专门约束私募基金的法规，私募基金主要受《合同法》、《公司法》、《证券法》、《信托法》、《合伙企业法》、《证券投资基金法》和《刑法》等综合调整。由于我国相关监管部门在金融证券领域奉行的基本上是“法有明文规定方可为”。
因此，为了避免法律上的风险，我国相关监管部门应尽快在立法当中确认私募基金的合法地位并出台有针对性的细化的配套监管措施，以便私募基金能够健康发展。在这种背景下，私募基金制度规范化应以《投资基金法》为主要参考依据，综合考虑各方要求，我国应借鉴国外经验，结合我国国情，对私募基金采取全面而有效的监管办法，重点从以下几个方面加强私募基金的制度建设和完善：
（一）投资者资格和人数限制
1、投资者资格。对合格的投资者的判断有以下几种方法：根据其投资的最低限额为判断标准；根据其收入多少来判断；只要是金融机构投资者，均可投资；对财产拥有独立自主的处分权的企业、公司等经济组织为合格的机构投资者。
2、投资者人数限制。应该考虑我国的国情再借鉴欧美发达国家的做法。对于投资者的人数应该限制在100人以内，但应该允许特殊情况下超过100人。
（二）管理人条件
私募基金的管理人应具备要求的准备金、经营业绩、人才和营业硬件设施等市场准入条件，并且，管理人的资格应该是竞争性的，而不能是垄断性的，设立私募基金时应向证券监管部门备案。
要求私募基金的管理人投入的资金在筹集的基金总额中必须占到一定的份额，以避免利益主体的缺位。当私募基金发生亏损的时候，管理人的出资应该先行用于支付。
（三）托管人职能规定
作为基金一种特殊形式的私募基金具备基金的共同特点，即现金资产的所有权与管理权相分离，基金管理人具有资产的管理权，基金托管人为基金投资者行使部分监督权。但我国证券投资基金的发展历程表明，公募基金托管人在监督基金管理人运作方面不尽如人意，主要原因是基金托管人地位的独立性较差。私募基金的投资者人数相对较少，为了保护基金持有人的利益，基金托管人的监督权应进一步强化，如规定私募基金托管人不得自行担任，必须将资产交给指定机构托管；强化托管人的权力和责任，对基金管理人违反法律、法规或者基金契约做出的投资指令，托管人应当拒绝执行，或及时采取措施防止损失进一步扩大，并向管理当局报告。
（四）信息披露规定和风险揭示
私募基金必须与投资者签署完备的书面协议，尽量详细规定双方的权利、义务，明确投资品种及组合、相关风险提示及业绩报告周期。严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息，但向基金的投资者和监管部门披露信息是其义不容辞的责任。在设立私募基金时，应向投资者充分揭示其存在的风险，基金设立之后，应该定期向投资者报告基金投资情况及资产状况，并定期将这些信息向监管部门披露，以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况，采取必要的措施以最大限度地控制风险。
（五）允许私募基金进行适当地公开宣传
在美国，证券法规定私募基金在吸引客户时不得利用任何传播媒体做广告，其参加者多为中产阶级，他们主要依据在上流社会获得的所谓“投资可靠消息”或者直接认识某个基金的管理者进行投资。但笔者认为我国不应借鉴这种做法。首先，严格限制私募基金在公开媒体上做广告宣传的效果是不佳的。其次，通过私募基金内部约束机制以及像外部完善的基金评级体系以及基金行业自律组织足以避免私募基金过度的市场炒作对投资者造成误导，以及基金管理人之间的恶性竞争。最后，通过适当的公开宣传使私募基金名正言顺的成为“公开，合法”的基金，消除股民对它的神秘感以及纠正人们对它偏见。同时，也有利于促进发起人与投资者相互了解，为以后的合作创造条件，从而迅速壮大我国私募基金的规模。
（六）收益分配规定
国际上，基金管理者一般要持有基金3％-5％的股份，一旦发生亏损，这部分将首先被用来支付，以保证管理者与基金利益绑在一起，另外一些私墓基金只给管理者一部分固定管理费以维持开支，其收入从年终基金分红中按比例提取，这种基金的利益分配方式相对地能够使资本持有人与管理者利益一致。另一方面，应该禁止签订保底条款。因为保底条款容易引发了市场的不正当竞争，而且也有悖于基金设立的原则，不利于市场的规范。此外，我国新《合伙企业法》中规定的有限合伙，即基金管理者承担无限责任，投资者承担出资额范围内的有限责任，为我国私募基金的发展提供了一种新的法律组织形式的选择。
（七）尽快完善基金评级体系，建立基金行业自律组织
国外诸多成熟市场的经验表明，合理完善的基金评级体系是基金业规范发展的重要配套措施。在私募基金存在的情况下，需要一个独立公正的评级机构对基金经理人的准确评价作为投资者选择基金经理人的参考，另外要注意完善当前国内不科学的基金评级方法。
（八）完善我国其他金融衍生工具
由于我国证券市场还处于发展的初级阶段，做空机制、对冲风险的避险工具的缺乏，私募基金在投资渠道上的受限，市场中金融产品单一，因此我国现有的私募基金实际上发挥的仍只是公募基金的部分功能。对此，笔者认为我国应尽快推出股指期货等金融期货产品，扩大私募基金的投资渠道。私募基金本身也应充分利用国际市场以及国内其他的市场来对冲风险，以规避国内股市的风险。
参考文献：
1、巴曙松.中国私募基金生存报告[J].大众理财,2007(5).
2、王凌燕.中国私募基金发展问题研究[J].经济与管理,2007(3).
论文摘要：新《公司法》和《证券法》顺应了迅速发展的经济，初步形成了我国证券私募制度的基本框架。但是我国的证券私募制度刚刚起步，整个规范机制尚不健全、不成熟，有许多的规范需要进一步完善。本文阐述了私募发行的概念，分析了我国私募发行制度的现状，提出了我国证券私募发行法律制度的构建措施。
目前银行对企业尤其是中小企业和民营企业的金融支持极为有限，不仅是由于企业性质的限制，而且存在融资担保等问题，这些都阻碍了企业从银行间接融资，而通过证券市场公开发行进行直接融资的条件十分严格且成本很高。这就迫使无法通过现行证券市场和银行进行融资的企业不得不考虑其它的融资渠道。私募发行是相对于公募发行而言的，二者皆为资本市场中的融资渠道，能够满足不同的投融资需求，作用相互补充。随着证券金融市场进一步自由化与国际化，私募发行在经济领域的重要性日益突出。
一、证券及证券私募发行概述
我国新修订《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法：其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”修订后的《证券法》对于其所调整证券的范围与修订前相比有所扩大，将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入了调整范畴，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定。
在美国法中，私募发行属于注册豁免的一种，是对证券公募发行的有益的补充。发行对象和发行范围的不同，是证券私募和公募的最大不同点，也是二者制度设计迥异的最终归结点。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。我国此次新修订的《证券法》对公开发行的概念进行了相对明确的界定，对以往国内学者的观点有所突破，从而为区分公开发行和非公开发行有了便于操作的法律规定。根据我国新修订的《证券法》中对证券公募的界定可推知，向不超过200人的特定对象发行证券的行为即为证券私募，这一规定为我国证券私募行为确立了法律依据。
二、证券私募发行的特点
证券私募发行一般具有以下特点：
1．证券私募不同于证券公募的最大特点就在于私募是免于核准或注册，也不需要像公募那样进行全面、详细的信息披露。这些正是私募的根本价值所在。
2．私募发行的对象是特定的相对于公募而言，私募发行所针对的对象必须是特定范围内的特定对象，并且有人数上的限定。从我国此次新修订的《证券法》可以看出，我国证券市场上的非公开发行即私募所面对必须是200人以下的特定投资者。
3．私募发行所面对的特定投资者必须具备法律规定的资格。比如，对投资主体的风险抵抗能力、商业经验、财富、获取信息的能力等有特定的要求，这就意味着投资主体必须是机构投资者、商业经验丰富的商人、富人等这一类特殊群体。
4．私募发行的方式受限制。各国的法律一股都规定，私募发行不能公开通过广告、募集说明书等形式来推销证券和募集资金，包括不得采用公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、询问、发表会、说明会及其他形式，从而限制了即使出现违法行为时其对公众利益造成影响的程度和范围。私募过程中发行人一般同投资者直接协商并出售证券，不通过承销商的承销活动。
5．私募发行的规模和数量受限制。私募发行免于注册的主要原因是该发行“对公众的利益过分遥远并且对证券法的适用没有实际必要”，同时其所面向的投资者数量有限，因此，其发行规模，包括发行证券的数量和发行总价不可能很大，通常会受到一定的限制。
6．私募证券的转售受限制。私募发行的证券的转售受法律限制，该类证券属于“受限制证券”。在发行当时法律往往要求发行人对其私募发行的证券的再转让采取合理的注意。实践中私募发行人的通常的做法是要求所有购买人签署一份“投资函”，保证他们在购买证券时没有向公众转售证券的意图。
三、我国证券私募发行法律制度的构建
(一)我国证券私募发行标准的界定
1．发行人的资格问题
证券私募发行的发行人是指发行或者准备发行任何证券的人，在我国现阶段，笔者认为，发行人应为依法设立的股份有限公司，包括亏损的公司，因为我国法律并没有明文禁止，根据“法无禁止即许可”应该允许亏损的公司作为发行人。同时，对于正在设立中的股份公司，其依发起方式设立也可以通过私募的方式进行。而对于非公司形式的企业，则应不考虑赋予其发行人主体资格。对于发行人的资格问题，我国的《公司法》与《证券法》都没有规定，《股票发行与交易管理暂行条例》第7条规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司。前款所称股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。且该暂行条例的第8、9、10、ll条规定了股份公司申请公开发行股票的条件，但是对于何时、何种条件下股份公司的发行人的资格受到影响并没有规定。笔者认为，在认定发行人的资格时可以借鉴美国的“坏男孩排除标准”。
2．私募发行的界定
在对证券的私募发行进行界定时，不仅仅强调证券非公开发行，还从募集对象的人数方面来限定投资者的范围，这与证券的非公开发行是一个问题的两个方面。
(1)私募人数的确定。笔者认为，应严格限定募集对象的人数，在确定人数时，既要考虑受要约人数、资格，又要考虑实际购买者的人数与资格问题。在限定募集对象的人数宜少不宜多，人数的限定主要是对于非机构投资者的法人及自然人人数进行限制，而非针对机构投资者。在对自然人及非机构投资者的人数以不超过35人为限，这与美国的数字是一致的。
(2)发行方式的认定。私募发行是以非公开方式向特定人进行的发行，所谓“非公开方式”就是指不能以广告或一般劝诱方式向特定人以外的人进行宣传，防止发行人向与自己无既存关系的公众投资者进行私募。笔者认为，对证券私募发行进行界定时应当明确例如私募发行禁止使用的方式，规定私募发行不得使用广告、广播电视等方式，同时，规定募集的对象是与发行人具有一定的关系并且符合投资者资格的人，即使是对这些对象募集也得采取非公开的方式，否则也会被认为是公开发行的。
(二)我国证券私募发行合格投资者的界定
私募发行对象的资格如何界定，在私募发行制度建设中是个至关重要的问题。根据对美国立法的介绍可知，其主要针对对不同类型的投资者规定不同的资格标准。结合我国实践来看，私募发行中的投资者也有多种类型，因此，我国立法亦可借鉴这一做法，对不同类型的投资者分别予以规定。目前，在我国，涉及证券私募发行时，投资者主要包括机构投资者、非机构投资者法人、一部分自然人。在构建私募发行制度时，这几类投资者仍有其存在的基础与环境。综合而言，笔者认为私募发行可针对以下五类投资者进行：一类为金融机构：二类为产业投资公司与基金；三类具有一定规模的企业：四类为公司内部人；五类为富裕并具有相当财经专业只是及投资经验的成熟投资人。。那么这五类人究竟应该各自具备怎样的条件才能成为制度设计所要求的合格投资者，这一问题则需要进一步的思考。总体来说，无论某一投资者属于上述三类中任何一类，若要具备私募发行对象资格，成为合格投资者，其都应当具备一定的资金实力、投资经验与投资分析能力、信息获取能力以及风险承受能力等。
(三)我国证券私募证券转售限制制度的构建
同私募发行程序一样，私募发行证券的转让中也应区分投资者的种类进行人数的限制及信息披露。对于机构投资者没必要进行人数的限制，发行人也没有强制信息披露的义务。对于私募发行公司或其关联企业的董事、监事及管理人员由于他们在信息获取上的先天优势，也没有必要规定发行人对他们的信息披露义务，但有必要对其人数进行限制。而对于非合格投资者，他们是私募发行的“弱势群体”，有必要要求发行人对其披露转售有关的信息，而出让人则豁免了信息披露的义务，因为他们并不是发行人本人，并不一定能获得充分、真实的发行人信息。对于非合格投资者在转售时也有必要进行人数限制，其限制人数与发行时相同。
首先，规定每日可上市流通的股份的数额限制。其次，规定更为严格的信息披露。要求如每出售百分之一就应该履行信息披露义务，甚至可以采取实时披露。第三，建立报告制度，规定控股股东、实际控制人、高级管理人员及其关系人出售非公开发行证券预计达到一定数量的应事先报告，其他投资者出售非公开发行证券事后及时报告，以便监管机构能够对其进行有效监督。第四，确定加总原则。我国上市公司父子夫妻共同持股的现象比较普遍，高管的亲属买卖公司股票比较普遍，为防止非公开发行证券转售出现此类弊端，可以借鉴美国法的规定确定加总原则，加总计算其可转售数量的限制。
(四)我国证券私募发行信息披露制度的构建
我国私募发行的信息披露应当遵循以下规则：首先，在私募发行中，由于投资者的种类不同，其信息披露的要求各不相同。对于机构投资者来讲，其实力与获取信息的能力较其他投资者要强一些，因此，这一类投资者无须发行人主动披露信息。对于发行人及其关联公司的董事、监事及高管人员来讲，其信息的获取途径更直接、更方便，因此，也无须发行人主动披露信息。但对于与发行人有业务联系的法人和拥有一定资产实力的自然人来讲，其所处的获取信息的地位与能力较其他两类弱一些，因此，应由发行人主动向其披露信息。
关键词：电视节目个人隐私侵权
近年来，随着电视产业化属性的日益凸显，我国电视正在经历一个性质和功能转型，即从主要承载教化宣传功能转向突出大众娱乐功能，这使它越来越深地介入个人生活领域，引发大量隐私侵权的事例。本文试图从一个宏观的视角，以对电视节目的整体梳理为基础，对其隐私侵权现象进行粗浅的分析和探讨。
一、容易侵犯隐私的节目类型分析
电视是高度类型化的媒体，不同类型的电视节目在节目内容和形式上有极大的差别，因此，其在可能涉及个人隐私的范围和程度上，也有着很大的区别。根据对电视节目介入私人领域范围和深度的理解，以及近年出现的较集中或影响较大的关于电视节目侵犯个人隐私的争议，笔者认为，以下几种节目类型可能更容易出现侵犯隐私的情况：从节目的内容或题材上看，主要集中在电视新闻节目、生活情感类节目、电视娱乐节目等类型上；从节目形式上看，主要是新闻节目的隐性采访、情感类节目的跟踪拍摄和涉及个人隐私的电视谈话或访谈、电视真人秀等。
1电视新闻节目
随着电视内容的平民化和商业化转向，电视民生新闻兴起，电视新闻转向了普通人生活的方方面面，然而，不可忽视的是，有时电视媒体以贴近百姓关注民生之名，粗暴地把镜头伸进普通百姓的个人空间，“将表现百姓生活的新闻演绎为对百姓个体隐私的‘曝料’，将电视媒体变成都市逸闻趣事集散地和批发地的行为，将百姓新闻变成了市井的电视围观”，并“将媒体这一社会公共资源变成了仅仅满足部分电视观众‘窥视’他人隐私的公开场所，降低了媒体的品牌与形象”。
另外，在一些重大的灾难报道和负面报道中，也容易涉及一些不必要的隐私信息。媒体在行使社会批评和媒体监督功能的时候，容易忽视个人权利的保护和媒介可能造成的伤害。
即使是正面报道，由于报道方式可能并不被人们认同，也会造成报道对象的私生活受到极大干扰。这里有一个典型的案例：中央电视台播出一则关于网络暴力的新闻报道，引用了一名13岁的初中生张殊凡评价一些网页“很黄很暴力”的话，该生的学校、班级和姓名都有字幕显示，结果，她一夜之间就成为了众人批判嘲讽的焦点，进而个人信息被网络搜索，“很黄很暴力”也成为网络流行语，用来指称言不由衷的说谎者。也许，对记者而言，这样的报道只是其职业过程中的一种习惯，或者形式，但造成的后果，对一个孩子来说，绝对是不公平的。
2电视情感类节目
这类节目可能是导致隐私权受损最常见、最严重的一种类型了。这类节目，以平民化的视角、生活化的形式，来展现普通人的情感，总是较深的直接介入私人空间，以满足不同观众倾诉和窥探的欲望，因此，隐私侵权的现象比较多见。主要表现为：
一是刻意挖掘和渲染节目对象的个人隐私。
在情感类节目中经常会出现这样的情况：节目对象虽然接受媒体的采访谈话请求，甚至主动联系媒体要求其介入自己的生活空间，但其在节目过程中仍然希望有所保留，或者不愿意完成敞开心扉，这时候，记者或主持人往往会穷追不舍。通过各种方式将当事人不愿意公开的隐私都揭示出来，甚至故意激化矛盾，制造冲突，以产生更能抓取眼球的“看点”。进而，节目为了追求画面效果，往往将这些具有冲击力的内容保留下来，故意突出，在节目介绍中反复播放。虽然媒体总是把自己打扮成调解者、“和事佬”或者社会正义维护者的角色，但最后的结果往往于事无补，反而可能激化矛盾。
二是不经他人同意。擅自公开他人隐私。
电视节目对他人隐私的披露必须经过隐私主体本人的同意。隐私从法理上说只能是“特定人的隐私”，他人不可以代为放弃隐私。但许多情感类节目经常出现的问题是，企图以委托人的授权将其侵害他人隐私的行为合理化。事实上，即使是夫妻，当一方随意在媒体上公开谈论另一方时，都有可能构成对他人隐私的侵犯。除非所有的当事人都同为委托人，否则，媒体绝对不可因为一方的委托而具备调查并展示另一方隐私的权利。
电视情感类节目在形式上，以情感访谈和生活实拍两种类型的节目最为人诟病。前者如央视的《心理访谈》、上海台的《心灵花园》、上海文广的《大话爱情》等，后者如台湾的《超级搜索线》、长沙台的《情动八点》等。《心灵花园》和《大话爱情》之类的情感倾诉节目已经遍地开花，也惹起了当事人之间或当事人与电视媒体之间的多起官司。例如，《大话爱情》曾播出一起前妻的婚姻倾诉节目，结果媒体和当事人都遭到了前夫及其家人的。
3电视娱乐节目
电视娱乐节目涉及隐私较多的主要有三种节目形式：
一是娱乐新闻节目。娱乐新闻节目主要涉及名人隐私较多。这些娱乐名人，由于其公众人物的身份，使其个人生活成为大众感兴趣的话题，出于公众利益和公众兴趣的目的，他们也相应地在隐私权限上比普通人更少保留。但近年娱乐记者对他们的过度干扰，也使名人们的个人隐私保护成为一个非常有争议的话题。如香港的娱乐界人士曾因为“狗仔队”对他们的私生活的肆意侵扰而进行集体抗议。
二是明星谈话节目，包括像《艺术人生》、《超级访问》、《鲁豫有约》、《背后的故事》等较正式的谈话节目，也包括《康熙来了》这样的脱口秀节目。这类节目以明星为卖点，但话题又总是围绕明星的私人生活展开，属于隐私话题，但一般来说并不会构成侵权行为。
三是“真人秀”节目。这类节目问题更突出一些。真人秀节目本质上是游戏节目，其诞生之初，即以真实展现普通人的特定生存状态而引起广泛争论。国外曾分创下极高收视率的真人秀栏目如《幸存者》、《老大哥》等，都以展示特定情境中人的真实生存状态为卖点，把他们生活中的各种细节或人性中尔虞我诈的一面都呈现给观众，甚至连私密性极强的镜头也会在节目中出现，而目前美国正在热播的“真人秀”节目《真心话大冒险》，其规则是，被提问者只要如实回答21个问题就可以捧走50万美元奖金。节目制作方事前会针对节目参与者展开专门调查，以保证主持人能提出参与者最不愿面对的问题。由于所有的问题都直击内心最私密处，在如实回答问题后，不少人付出了个人隐私受损、个人诚信度受损、生活受到干扰、甚至家庭因此被毁的代价。事实上，这类节目吸引人的地方，正在于它极大地满足了人们的窥私欲。这类节目在国内的移植也多面临着侵犯隐私方面的责问。
二、隐私权易受侵犯的节目对象分析
综合不同类型电视节目侵犯隐私的具体情况，从被侵权的对象看，以下几个类型的对象被侵犯隐私的现象比较突出：
1、所谓的行为不当者。媒介往往过于强调其社会功能，而忽视报道对象的个人权利保护，以致于陷人道德主义批判的之中，过多挖掘节目对象生活中的负面信息，甚至采取主观性较强的“污名化”报道方式。同时，这样的节目可能涉及其家人朋友，也会给他们的生活带来困扰。
2、青少年。电视节目在涉及孩子的形象时，应格外注意对其隐私的保护，在对受灾难、有疾病、遭遗弃或有某种不当行为习惯的孩子进行报道的时候，都可能造成对孩子的伤害。
还有一个更大的问题是，节目往往站在家长的立场上，对青少年的权利和人格尊严没有足够的尊重，直接展示他们的隐私，还以教育者的身份对孩子进行管教。如某期访谈节目，家长称其上高中的儿子整天不归家，成绩下降，最后节目展示了其与女友在校外同居，母子俩发生冲突的过程。孩子的做法虽然错误，但电视节目如此裸地侵犯其隐私权利，对其生活必然造成极大的负面影响。
这里反映的问题是，节目迎合了传统的强势话语规范，照顾了父母教育孩子的权利，认可了父母管教孩子的正当性，却粗暴地侵害了孩子的隐私和尊严。
3、公众人物。关于公众人物隐私，一向是讨论热点，这里不再赘言。
4、普通人。这些人，有的是自己主动向电视媒体展示自己的私人生活，如一些情感节目的倾诉人和委托人、真人秀节目的参与者，他们以出让隐私为代价，来达成自己的某些目的。对他们而言，可能很难说会构成隐私侵权，但节目的过程和结果并不是他们所能掌控的，最后个人隐私可能会受到很大损害。也有些人是被动地卷入其中，可能是事件的当事人或见证者之一，但他并不愿意自己的形象和生活细节被媒体展示出来，有的甚至因为接受采访或参与谈话节目时，只因观点不被认可而受到观众的非议，个人生活因此受到干扰。
三、电视节目中涉及个人隐私的传播特征分析
电视节目由于其形象性、直观性、广泛性等媒介特征，而使其在涉及损害公民隐私方面也呈现出不同于其它媒介的特性。
1、节目内容与私人生活联系的紧密性
这一点决定了电视这一家庭化的大众传媒一方面既能满足受众通过媒介与他人的日常生活关联起来并窥探他人生活状态的愿望，同时又易于侵犯节目对象的个人隐私。
2、隐私传播的广泛性和影响的严重性
电视媒介由于其信息传播介质的综合性，尤其是画面的直观性和生动性，使其在暴露他人隐私的时候容易给人特别深刻的印象，也会立刻使受侵害者的形象被人识别，从而使其原有生活受到很大的干扰。加上电视受众面的广泛性，更使隐私内容得以在更大范围内扩散，从而造成更严重的影响。
3、电视回避隐私争议的空间相对其它媒介较小
因为电视报道需要提供图像和声音，它比文字的选择余地要小得多。正如Jeffrey?Loen所言，印刷文字可以提供的隐私尺度照相机却很难得到，电视则更为困难，报纸可以轻松地谈论灾难和伤员，而电视却做不到。当然。电视节目中也会采取一些措施规避个人隐私的泄露，如在面部打马赛克、让当事人戴上面具或用幕帘遮挡、对录音做变声处理等。但这些措施并不总是有效。比如都市报纸上满是缠绵悱侧的情感故事，很少会出问题，但电视上的情感故事，当事人即使戴上面罩也会惹来无数麻烦。前面所举情感谈话节目就是例证。
另外，电视画面还可能会无意中泄露隐私信息。电视画面符号包含更多作者无意表述也无法删除的信息内容，这些内容可能只是事实的背景，甚或与作者传达的意义无关，但它们并不因此丧失自身的意义和被受众接受并解读的权利。比如电视新闻中出现的背景人物，并非节目对象，也与新闻内容无关，却容易使人将其与新闻事实联系在一起，从而使其私生活受到影响。
4、电视节目内容可能引发网络等其它媒体的进一步侵权行为
电视节目本身可能并不构成直接的隐私侵权，甚至在有些负面报道中采取了刻意的保护隐私措施，但传播技术的发展，却使得一些负面新闻在网络传播中产生了巨大的影响，从而引发网络人肉搜索等更进一步的隐私侵权行为。以张殊凡事件为例，电视节目中原本持正面报道的态度，但在网络上却受到激烈讨伐，未成年的当事人更多的生活信息也被暴露出来。
四、一点思考
基于以上的探讨，笔者觉得由此引起的电视伦理问题的明显变化值得关注。
一个显见的事实是，电视节目在内容上已经越来越习惯于把原来意义上的隐私予以公开了。“我们生活在一个人们充满好奇并且好打听别人隐私的时代，隐私的价值、谨慎的态度和依赖的基础为表现狂所破坏，典型的例子就是《老大哥》和《杰瑞?斯普林格秀》”。
此话指出的一个事实是，隐私话题已经成为了电视节目的常态。
我们可以说这是公共领域向私人领域侵入的表现，但也不妨反过来说，是私人领域向公共领域的扩张。以前者的立场来看，我们看到的更多的是媒介对个人自由生活权利的冒犯，而以后者的立场来看，我们看到的却是普通大众参与媒介并成为主角的积极意义，甚至有学者认为隐私公开是媒介的平民意识得以确立这一传播范式转变的标志：“(媒体)用平民的眼光，站在平民的角度进行传播，使传播中所展现的状态与现实的平常生活状态一致，使普通人获得与媒介中人物同步的心态的和情感的共鸣。”“隐私话题在大众传媒的扩张，彰显了传媒话语由单一话语走向话语多元。……显示出政治力量之外的市民力量开始在原来意识形态的阵地上开拓出自己的空间，同时也具有显示市民社会形成的社会学价值。”
很难对电视节目越来越多表现私生活作简单的价值判断。它涉及公众兴趣与公共利益、个人权利与媒介利益、新闻自由与个人自由、不同主体之间的个人权利等多种价值和权利冲突。甚至，一次关于隐私问题的争议，可以同时体现一个人的同情心、文化礼仪观、窥探欲、社会交往心理等多重矛盾。那些隐私话题，显然很好地满足了公众的收视兴趣，同时，通过电视这一客厅媒介，人们可以轻松地观察其他人的日常生活，他人的喜怒哀乐，从而可以舒解自己的生活压力，产生一种社会联结感和交流感，消除孤独。而且，那些话题也许还可以承载更为重大的社会意义。但是，当电视节目确实给当事人的生活带来困扰的时候，人们又会出于同情心，出于对窥视行为的心理抵触，转而指责媒体。“公众对侵犯隐私的反应最大限度地表明了我们的虚伪性：就有关英国皇家的报道而言，我们一边指责记者，一边着迷于这些新闻。”因此，准确界定隐私问题的道德边界，是一件极为困难的事情。
论文摘要:证券私募发行是当今世界资本市场的重要组成部分，其已成为各国经发展进程中不可或缺的投融资方式。近年来，全球证券私募发行呈加速发展之态势，在经济领域中发挥着越来越重要的作用。本论文将通过对《公司法》与《证券法》相关法条的研究分析，对我国相关法律制度的完善提出倾向性立法建议。
我国2005年10月修订的《中华人民共和国公司法》和同期修订的《中华人民共和国证券法》顺应了迅速发展的经济对于建立新制度、摆脱更多束缚的要求，其中通过“股份有限公司可以向特定对象募集设立”、“公开发行的定义”、“上市公司可以非公开发行新股”等规定，初步形成了我国证券私募制度的基本框架，成为我国有关私募立法的原则性规范。但是我国的证券私募制度刚刚起步，整个规范机制尚不健全、不成熟，有许多的规范需要进一步完善。
一、私募发行的含义及问题
“私募又称不公开发行或内部发行，是指面向少数特定的投资人发行证券的方式。”学者郭雳认为，“证券私募发行是针对特定对象、采取特定方式、接受特定规范的证券发行方式”。而我国《公司法》第78条第3款将向社会公开募集和向特定对象募集（即学理界所称的私募设立）作为募集设立的下位概念。因此，《公司法》上的私募设立应指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向特定对象募集而设立股份有限公司的一种设立方式。但这其中又是存在问题的。根据逻辑学概念划分规则，划分的子项之间必须是相互排斥的，因此私募设立是与发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集（公开募集设立）相对应的一种股份有限公司设立方式。私募设立与公开募集设立之间的这种对立关系使得只要界定了二者之间的一种外延，就可以确定另一种的外延。但是通观《公司法》的全篇，并没有规定何为“向特定对象募集”，何为“向社会公开募集”，对哪些人属于《公司法》第78条第3款中所指的“特定对象”也没有任何界定。
《证券法》第10条第2款从正面规定了何为公开发行：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券；（二）向累计超过二百人的特定对象发行证券；（三）法律、行政法规规定的其它发行行为。”同样，根据逻辑学上的排中律，公开发行与非公开发行之间存在着非此即彼的关系，凡是不属于公开发行的即为非公开发行。因此，对于《证券法》第10条第2款的规定似乎可以这样理解：在没有法律、行政法规规定何为其他属于公开发行的行为之前，我们的《证券法》上规定的公开发行行为只有两种，即向不特定对象发行证券和向累计超过200人的特定对象发行证券，除此之外的其他发行行为，即向累计不超过200个特定对象发行证券都属于私募发行。该条款中还明确规定只有“法律、行政法规”才可规定何为公开发行，这进一步排除了依司法解释等认定何为公开发行行为的可能性。从这个意义上来说，我国对私募发行界定未能把握“私募”的本质而失之过宽。
二、私募主体及决议机关
《公司法》与《证券法》对于私募的主体并未明确规定。黄健先生认为：“2005年修订的《公司法》将原条文159条删去，这意味着公司债券的发行主体不再限定于具有国有成份的公司，而是允许符合条件的各类公司平等地利用债券市场筹集资金。”但是，《公司法》将私募设立这一设立方式规定于第四章“股份有限公司的设立和组织机构”中，因此，我们认为私募设立应仅仅适用于股份有限公司。但谁有权决定以私募方式设立股份有限公司呢？在取得营业执照之前，股份有限公司并未成立，不得为私募主体。因此，在私募设立股份有限公司时，私募主体应为股份有限公司的发起人，发起人作为设立中的股份有限公司的机关可决定采用私募方式设立该股份有限公司。
公司成立以后采用私募方式发行有价证券主要是私募发行新股或私募发行公司债券两种形式。只有已经成立的股份有限公司才可私募发行新股，同时，因为发行新股将导致公司注册资本的增加，根据《公司法》第100条以及第104条之规定，应该由股东大会以特别决议的方式做出决议，即应有出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过私募发行新股的决议。由于发行公司债券并不仅仅限于股份有限公司，因此，私募发行公司债券的主体应包括有限责任公司与股份有限公司两种，根据《公司法》第38条、第100条之规定，私募发行公司债券仍应由股东会或股东大会做出决议，但仅需以普通决议方式通过即可。
三、私募证券的种类：股份及公司债券
根据现行《公司法》与《证券法》的相关规定，我国私募发行的证券种类目前包括股份与公司债券两种。《公司法》第78条规定设立股份有限公司时可以向特定对象私募股份，根据《证券法》之规定，股份有限公司还可于成立后私募发行新股。而私募债权也是为我国《证券法》所允许的，但“私募债券市场通常为部分债信评等较差、急需长期资金之企业的主要筹资管道，例如具有高风险、高报酬的垃圾债券，大多是在私募市场中发行。”同时我们要注意，私募发行有价证券不受《证券法》第12至第18条关于设立股份有限公司公开发行、公开新股、公开发行公司债券的条件和程序限制。
有疑问的是：私募发行的股份或公司债券是否仅限于普通股与普通公司债券？现行法中未明确规定，从法律解释的角度来看，似乎不应仅限于上述两种，优先股、可转换公司债券、实物券形式公司债券也应处于可私募发行的证券之列。但是应注意的是，因私募发行的证券不得自由转让，因此私募发行的股票应为记名股票，私募发行的公司债券应为记名债券。
四、私募对象：何为特定对象？
《公司法》规定私募设立股份有限公司时，必须向“特定对象”募集；根据《证券法》第10条规定也可推断，私募发行是向累计不超过200人的“特定对象”发行。“特定对象”这一词反复出现，但是两法都没有解释到底什么人才属于“特定对象”。可以说，对这三个字的解释关系到我国是否能真正确立规范的私募发行制度，也关系到我国的私募发行制度是否能与各种形式的非法集资相区别。
笔者认为，私募发行制度的核心在于注册和豁免，其背后所蕴含的理念是该次发行不涉及社会公众的利益，该次发行的投资者具有自我保护的能力，不需要注册制度所提供的保护。“这就要求界定什么样的投资者具有自我保护能力，这些内容直接涉及到私募发行制度的建立是否具有可操作性。”
借鉴美国及我国台湾地区的立法，首先可以肯定，我国已经出现的较为成熟的机构投资者属于“特定对象”的范畴。其次，在新股发行或公司债券私募发行中，发行人的董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人以及与发行人存在关联关系的人（下文将这些人统称为内部人）也应属于“特定对象”的范围。再次，具有一定经济实力和风险承担能力并具备相关财经专业知识及投资经验的自然人也应属于“特定对象”的范围。
五、发行方式：何为“公开劝诱”、“变相公开”？
规定私募发行制度的同时，通常也禁止私募发行以公开方式进行，我国《公司法》对于私募设立股份有限公司的方式未加规定，但我国《证券法》第10条第3款明确规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”我国台湾地区也有相似规定：“台湾地区证券交易法第43条之7规定，有价证券之私募及再行卖出不得为一般性广告或公开劝诱之行为。”
广告作为一种公开方式当然毋庸置疑，但是，如何理解“公开劝诱”、“变相公开”呢？假如现有a、b、c、d四人拟以私募方式设立一注册资本为1000万的股份有限公司，四人已经认缴并实际缴纳了500万出资，剩余部分欲寻找“特定对象”认购。a、b、c、d向杂志上刊登的上一年度“本市最富裕的一百人”打电话询问是否愿意购买该（设立中的）公司私募发行的股份，最终募足剩余股份。a、b、c、d四人的行为是否是“公开劝诱”或“变相公开”？假如上述例子中，a、b、c、d四人是拿着本市的电话号码簿逐个拨打电话询问，最终募足剩余股份呢？假设a、b、c、d四人正在寻求符合条件的“特定对象”认购该公司私募发行的股份时，d在报社工作的好友在当地报纸上以简讯的形式报道了a、b、c、d四人拟以私募方式设立一股份有限公司，a、b、c、d四人的行为是否是“公开劝诱”或“变相公开”？要给出一个确定的答案，恐非易事。本人倾向于仍应从私募发行制度的存在的根源出发来解释何为“公开劝诱”、“变相公开”。上文曾一再强调，私募发行之所以适用不同于公开发行的特殊制度，根本原因是私募发行中的投资者无需《证券法》的保护。如一种发行方式很可能涉及到需要《证券法》保护的社会公众时，该发行方式就应被认定为公开劝诱”或“变相公开”。本人认为上述三个例子中，第一种情形不应被认定为“公开劝诱”或“变相公开”，因其针对的对象经过选择，并符合“特定对象”所应具备的条件；第二种情形则应被视为“公开劝诱”或“变相公开”，因其实际上是针对不特定的对象，发行人与应募对象之间的关系并不能保证应募人能获得相关的信息；第三种情形也因被视为“公开劝诱”或“变相公开”，因为在报纸上刊登相关的消息实际上能起到宣传的效果，考虑我国有偿新闻泛滥这一现实，更因对此种方式加以禁止。
私募发行制度在我国《公司法》与《证券法》中刚刚确立，确实存在许多不完善的地方，除去上述几个问题之外，还有很多问题值得探讨。但我们同时应该认识到该法律制度的构建也会受到证券市场发展水平的制约，需要其他配套机制的发展与完善，如市场退出机制、场外交易制度等方面的发展，以及投资者水平的提高。虽然在短期内，系统性的私募发行法律制度还无法得以确立，但是，应当看到在我国建立该制度具备可行条件，因此，长远看，未来是光明的。
参考文献：
[1]张旭娟.中国证券私募发行法律制度研究[m].北京：法律出版社，2006.
[2]徐杰.证券法教程[m].北京：首都经济贸易大学出版社，2002.
[3]王森，齐莲英.美国证券市场：制度、运作与监管[m].北京：经济科学出版社，2002.
[4]郭雳.美国证券私募发行法律问题研究[m].北京：北京大学出版社，2004.
论文摘要:证券私募发行是当今世界资本市场的重要组成部分，其已成为各国经发展进程中不可或缺的投融资方式。近年来，全球证券私募发行呈加速发展之态势，在经济领域中发挥着越来越重要的作用。本论文将通过对《公司法》与《证券法》相关法条的研究分析，对我国相关法律制度的完善提出倾向性立法建议。
我国2005年10月修订的《中华人民共和国公司法》和同期修订的《中华人民共和国证券法》顺应了迅速发展的经济对于建立新制度、摆脱更多束缚的要求，其中通过“股份有限公司可以向特定对象募集设立”、“公开发行的定义”、“上市公司可以非公开发行新股”等规定，初步形成了我国证券私募制度的基本框架，成为我国有关私募立法的原则性规范。但是我国的证券私募制度刚刚起步，整个规范机制尚不健全、不成熟，有许多的规范需要进一步完善。
一、私募发行的含义及问题
“私募又称不公开发行或内部发行，是指面向少数特定的投资人发行证券的方式。”学者郭雳认为，“证券私募发行是针对特定对象、采取特定方式、接受特定规范的证券发行方式”。而我国《公司法》第78条第3款将向社会公开募集和向特定对象募集（即学理界所称的私募设立）作为募集设立的下位概念。因此，《公司法》上的私募设立应指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向特定对象募集而设立股份有限公司的一种设立方式。但这其中又是存在问题的。根据逻辑学概念划分规则，划分的子项之间必须是相互排斥的，因此私募设立是与发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集（公开募集设立）相对应的一种股份有限公司设立方式。私募设立与公开募集设立之间的这种对立关系使得只要界定了二者之间的一种外延，就可以确定另一种的外延。但是通观《公司法》的全篇，并没有规定何为“向特定对象募集”，何为“向社会公开募集”，对哪些人属于《公司法》第78条第3款中所指的“特定对象”也没有任何界定。
《证券法》第10条第2款从正面规定了何为公开发行：“有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券；（二）向累计超过二百人的特定对象发行证券；（三）法律、行政法规规定的其它发行行为。”同样，根据逻辑学上的排中律，公开发行与非公开发行之间存在着非此即彼的关系，凡是不属于公开发行的即为非公开发行。因此，对于《证券法》第10条第2款的规定似乎可以这样理解：在没有法律、行政法规规定何为其他属于公开发行的行为之前，我们的《证券法》上规定的公开发行行为只有两种，即向不特定对象发行证券和向累计超过200人的特定对象发行证券，除此之外的其他发行行为，即向累计不超过200个特定对象发行证券都属于私募发行。该条款中还明确规定只有“法律、行政法规”才可规定何为公开发行，这进一步排除了依司法解释等认定何为公开发行行为的可能性。从这个意义上来说，我国对私募发行界定未能把握“私募”的本质而失之过宽。
二、私募主体及决议机关
《公司法》与《证券法》对于私募的主体并未明确规定。黄健先生认为：“2005年修订的《公司法》将原条文159条删去，这意味着公司债券的发行主体不再限定于具有国有成份的公司，而是允许符合条件的各类公司平等地利用债券市场筹集资金。”但是，《公司法》将私募设立这一设立方式规定于第四章“股份有限公司的设立和组织机构”中，因此，我们认为私募设立应仅仅适用于股份有限公司。但谁有权决定以私募方式设立股份有限公司呢？在取得营业执照之前，股份有限公司并未成立，不得为私募主体。因此，在私募设立股份有限公司时，私募主体应为股份有限公司的发起人，发起人作为设立中的股份有限公司的机关可决定采用私募方式设立该股份有限公司。
公司成立以后采用私募方式发行有价证券主要是私募发行新股或私募发行公司债券两种形式。只有已经成立的股份有限公司才可私募发行新股，同时，因为发行新股将导致公司注册资本的增加，根据《公司法》第100条以及第104条之规定，应该由股东大会以特别决议的方式做出决议，即应有出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过私募发行新股的决议。由于发行公司债券并不仅仅限于股份有限公司，因此，私募发行公司债券的主体应包括有限责任公司与股份有限公司两种，根据《公司法》第38条、第100条之规定，私募发行公司债券仍应由股东会或股东大会做出决议，但仅需以普通决议方式通过即可。
三、私募证券的种类：股份及公司债券
根据现行《公司法》与《证券法》的相关规定，我国私募发行的证券种类目前包括股份与公司债券两种。《公司法》第78条规定设立股份有限公司时可以向特定对象私募股份，根据《证券法》之规定，股份有限公司还可于成立后私募发行新股。而私募债权也是为我国《证券法》所允许的，但“私募债券市场通常为部分债信评等较差、急需长期资金之企业的主要筹资管道，例如具有高风险、高报酬的垃圾债券，大多是在私募市场中发行。”同时我们要注意，私募发行有价证券不受《证券法》第12至第18条关于设立股份有限公司公开发行、公开新股、公开发行公司债券的条件和程序限制。
有疑问的是：私募发行的股份或公司债券是否仅限于普通股与普通公司债券？现行法中未明确规定，从法律解释的角度来看，似乎不应仅限于上述两种，优先股、可转换公司债券、实物券形式公司债券也应处于可私募发行的证券之列。但是应注意的是，因私募发行的证券不得自由转让，因此私募发行的股票应为记名股票，私募发行的公司债券应为记名债券。
四、私募对象：何为特定对象？
《公司法》规定私募设立股份有限公司时，必须向“特定对象”募集；根据《证券法》第10条规定也可推断，私募发行是向累计不超过200人的“特定对象”发行。“特定对象”这一词反复出现，但是两法都没有解释到底什么人才属于“特定对象”。可以说，对这三个字的解释关系到我国是否能真正确立规范的私募发行制度，也关系到我国的私募发行制度是否能与各种形式的非法集资相区别。
笔者认为，私募发行制度的核心在于注册和豁免，其背后所蕴含的理念是该次发行不涉及社会公众的利益，该次发行的投资者具有自我保护的能力，不需要注册制度所提供的保护。“这就要求界定什么样的投资者具有自我保护能力，这些内容直接涉及到私募发行制度的建立是否具有可操作性。”
借鉴美国及我国台湾地区的立法，首先可以肯定，我国已经出现的较为成熟的机构投资者属于“特定对象”的范畴。其次，在新股发行或公司债券私募发行中，发行人的董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人以及与发行人存在关联关系的人（下文将这些人统称为内部人）也应属于“特定对象”的范围。再次，具有一定经济实力和风险承担能力并具备相关财经专业知识及投资经验的自然人也应属于“特定对象”的范围。
五、发行方式：何为“公开劝诱”、“变相公开”？
规定私募发行制度的同时，通常也禁止私募发行以公开方式进行，我国《公司法》对于私募设立股份有限公司的方式未加规定，但我国《证券法》第10条第3款明确规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”我国台湾地区也有相似规定：“台湾地区证券交易法第43条之7规定，有价证券之私募及再行卖出不得为一般性广告或公开劝诱之行为。”
广告作为一种公开方式当然毋庸置疑，但是，如何理解“公开劝诱”、“变相公开”呢？假如现有A、B、C、D四人拟以私募方式设立一注册资本为1000万的股份有限公司，四人已经认缴并实际缴纳了500万出资，剩余部分欲寻找“特定对象”认购。A、B、C、D向杂志上刊登的上一年度“本市最富裕的一百人”打电话询问是否愿意购买该（设立中的）公司私募发行的股份，最终募足剩余股份。A、B、C、D四人的行为是否是“公开劝诱”或“变相公开”？假如上述例子中，A、B、C、D四人是拿着本市的电话号码簿逐个拨打电话询问，最终募足剩余股份呢？假设A、B、C、D四人正在寻求符合条件的“特定对象”认购该公司私募发行的股份时，D在报社工作的好友在当地报纸上以简讯的形式报道了A、B、C、D四人拟以私募方式设立一股份有限公司，A、B、C、D四人的行为是否是“公开劝诱”或“变相公开”？要给出一个确定的答案，恐非易事。本人倾向于仍应从私募发行制度的存在的根源出发来解释何为“公开劝诱”、“变相公开”。上文曾一再强调，私募发行之所以适用不同于公开发行的特殊制度，根本原因是私募发行中的投资者无需《证券法》的保护。如一种发行方式很可能涉及到需要《证券法》保护的社会公众时，该发行方式就应被认定为公开劝诱”或“变相公开”。本人认为上述三个例子中，第一种情形不应被认定为“公开劝诱”或“变相公开”，因其针对的对象经过选择，并符合“特定对象”所应具备的条件；第二种情形则应被视为“公开劝诱”或“变相公开”，因其实际上是针对不特定的对象，发行人与应募对象之间的关系并不能保证应募人能获得相关的信息；第三种情形也因被视为“公开劝诱”或“变相公开”，因为在报纸上刊登相关的消息实际上能起到宣传的效果，考虑我国有偿新闻泛滥这一现实，更因对此种方式加以禁止。
私募发行制度在我国《公司法》与《证券法》中刚刚确立，确实存在许多不完善的地方，除去上述几个问题之外，还有很多问题值得探讨。但我们同时应该认识到该法律制度的构建也会受到证券市场发展水平的制约，需要其他配套机制的发展与完善，如市场退出机制、场外交易制度等方面的发展，以及投资者水平的提高。虽然在短期内，系统性的私募发行法律制度还无法得以确立，但是，应当看到在我国建立该制度具备可行条件，因此，长远看，未来是光明的。
参考文献：
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【关键词】金融改革 证券投资 基金业 基金法
随着我国资本市场的发展及社会财富的不断增加，基金已经成为了广大投资者投资理财的重要渠道之一。在我国基金业快速发展的同时，从1997年的《证券投资基金管理暂行办法》到2004年的《证券投资基金法》的颁布实施，再到2013年6月1日开始实施的新基金法，可以看出我国基金业的相关的立法工作也在不断的跟进。从我国基金业的发展史来看，相关法律法规的制定与实施为基金业的发展创造了良好的成长环境。
我国的学者对基金业从各个不同的角度进行了研究。例如，李文娟（2012）立足于证券投资者保护基金制度观察到我国现行《证券投资者保护基金管理办法》许多内容缺乏具体的规定，这使基金产生了难以克服的自身制度风险。张涛（2012）从基金犯罪的角度说明我国对基金犯罪的规定与相关法条彼此衔接上存在诸多不足，应直接将基金犯罪的罪状和法定刑予以明确规定。徐翀（2010）就我国有关基金管理人利益冲突的法律法规进行了探讨，并分别从关联交易和基金管理费两方面对完善我国的法制提出了政策建议。本文结合我国基金业发展的现状和新基金法的内容，研究新基金法对我国基金业的影响。
新基金法的正式实施，对于我国基金业具有里程碑意义。笔者认为新基金法对基金业的影响将主要体现在以下几个方面：
1.私募基金规模将大幅增长，我国直接投融资比例、机构投资者比例将提高。首先，由于新基金法赋予了私募合法地位，并对其实行有别于公募的监管模式，原先处于“灰色”地带的大量私募将在新基金法实施后从“地下”走向“地上”。其次，私募基金相对于公募基金更加强调绝对收益，不像公募基金无论盈亏总能以基金管理费的形式获取收益。它总是在绝对盈利的情况下才从收益中分得一杯羹，而如果亏损的话，由于私募基金管理人本身持有一定的份额或担任无限合伙人，首先承受亏损的是管理人的资金，因此更易获得投资者的信任。私募的合法化解除了人们对私募身份上的顾虑，而私募本身的特点对投资者又极富有吸引力，必将吸引更多的资金流向私募，促进私募的大幅增长。第三，在我国利率尚未实现市场化的情况下，如果扣除通货膨胀率的影响，投资者把资金存放在银行并非最好的投资渠道。拥有合法身份的私募基金将使投资者拥有了更好的选择，私募基金拥有优越的智力资源及更专业、自由的投资决策体系，能给投资者带来更好的回报，在这样的情形下，将会有不少资金从银行流向私募，从而促使私募的规模不断扩大，提高我国直接投融资的比例。第四，个人投资者比例降低，机构投资者比例提高。随着私募基金及公募基金的发展壮大，我国金融市场上个人投资者比例将大幅降低，投资者将更多的依靠机构来进行财富管理。机构投资者比例的提高，有利于降低市场的非理性波动，促进基金业的健康发展。
2.我国基金业的竞争将更加激烈，有利于提高我国基金业的国际竞争力。新基金法主要从两个方面来促进基金业的竞争：一是降低门槛、放松管制促进公募基金的发展；二是将私募引入基金业的竞争平台。首先，新基金法扩大了公募基金的投资范围，除了可以投资于上市交易的股票、债券等还能投资于其他证券及其衍生品，有利于提高公募基金的盈利水平。其次，基金法放松了对基金从业人员证券投资的限制，为他们提供了更为宽松的投资环境。这将大大提高基金人才的投资积极性，最大限度的发挥自己的知识和能力，使基金投资的收益最大化。最后，私募的合法化让私募基金能在原先只有公募基金一家独大的基金业夺取一部分利益，私募注重绝对投资收益的特点相比于公募注重产品规模的特点更有利于吸引广大投资者，公募为了自身的生存和发展必须改善自己的投资策略与服务，从而不至于在竞争中落败。公募与私募的竞争，能使我国基金业更加规范化和职业化，将吸引越来越多的机构参与财富管理行业，各机构参与者在竞争中发展壮大有利于我国基金业整体的国际竞争力水平的提高。
3.基金的组织形式将更加丰富，有限合伙型未来有望成为我国基金的主要组织形式。新基金法丰富了基金的组织形式，我国基金可以采取公司型、契约型、合伙型等组织形式。相比于公司型和契约性基金，合伙型基金具有非常大的优势，将成为私募基金未来发展的主要组织形式。首先，公司型私募基金存在双重纳税的情形，公司层面要缴纳25%的企业所得税，自然人投资者层面要再缴纳投资收益的20%的个人所得税。而根据《合伙企业法》的第六条规定，合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。这样合伙型基金就避免了公司型基金所出现的重复征税问题，相同情况下投资者自然首选合伙型基金。其次，信托型基金存在双重委托关系，即私募基金与信托公司、投资者与私募基金的委托关系。双重委托关系直接导致信托契约型基金的中介费用过高，降低了投资者的收益率。而在有限合伙制中，只有一层委托关系，且有限合伙企业机构设置简单、权责分明，普通合伙人能相对独立的做出决策将极大地提高企业工作效率、降低管理成本。综上所述，合伙型基金有着明显的优势，它具有较低管理成本和更有效的激励约束机制，能吸引更多的投资者和人才，未来有望成为我国私募基金的主要组织形式。
参考文献：
李文娟，2012：《试论我国证券投资者保护基金法律制度的完善》，中央民族大学硕士论文。
刘靖华，2012：《从阳光私募透视我国私募基金的发展之路》，复旦大学硕士学位论文。
孙姬，2012：《浅析修订》，《时代金融》第9期。
张菲菲，2012：《修法：基金业发展新契机》，《中国金融家》第8期。
论文摘 要：私募基金即通过非公开方式面向特定对象募集资金而设立的基金。我国私募基金在资金规模方面远远超过公募基金,但我国目前还没有相应的立法对其加以规范。私募基金由于缺乏配套法律、法规的监管，蕴含着很大的法律风险。因此,政府应当加紧制定与私募基金监管有关的法律、法规,以利于它们的规范运作。因此，通过对私募基金典型监管模式的比较，对我国私募基金监管立法提出了建议。
1 我国私募基金发展现状
虽然目前我国的法律体系中还找不到对私募基金的准确定义，但是在市场中实际上具有私募基金性质的地下私募基金无论从规模上还是从其对证券市场的影响力度上都已经成为一股不可忽视的力量。2001 年,夏斌的《中国“私募基金”报告》估算出当时中国私募基金达7000 亿元。目前我国具有私募基金性质的地下私募基金的组织形式多种多样，这些地下私募基金主要有以下几种组织形式：
（1）工作室。
工作室是目前最公开最常见的私募基金。以较有名气的股评人士或研究人员命名的各类工作室大部分负责给客户提供详细的市场操作计划，而且，随着资金量的较大差异 表现为所谓 “金牌会员”、“银牌会员” 等一般地进入工作室所要求的资金量门槛并不高。在深圳，一些著名咨询机构下的工作室只要有 50 万元就可以达成合作的口头协议。 正因为资金量不算太大，一些客户提出了较高的年保本收益率，这一数字目前一般为 20%左右。至于工作室的收入，大多数并不直接向客户收取，而是由工作室与客户进行交易的证券营业部进行协商，从交易佣金中提取。
（2）券商。
证券公司是最早参与地下私募基金的。1993年证券公司的主营方向由经纪业务转向一级市场业务，与之相应的是需要定向拉一批大客户，久而久之,双方建立了相互信任关系，证券公司的角色也就顺理成章的转换成委托人。从 1999 年起 综合类券商经批准可以从事资产管理业务，受托管理现金、国债或者上市证券。从地下转为地上公开之后，各券商在这方面的竞争更加激烈了。目前，一些证券公司在开展资产管理业务中都有相同的承诺，如保证收回本金保证年收益率等。
（3）公司型私募基金。
从1997年以来，更加接近于严格意义上的私募基金以公司的形式出现了，如投资咨询公司，投资顾问公司以及投资公司。地下私募基金主要来自于企业，大多以专用账户的形式存在。在出资额、使用期限、分配等方面都参照公募基金。投资咨询公司能作为 地下私募基金的发起人、管理人，其工作重点也会以目前的公司形象宣传转而向提高所管理资产的利润率发展，从而进一步提高公司的吸引力，形成良性循环。至于监管方面，这部分基金多让大投资者做资金的监管人，重大投资则须经投资人本人同意，因经营业绩相当不俗，这些基金在市场上颇受追捧。
2 私募基金发展的风险分析
2.1 我国私募基金的风险分析
中国的私募基金一直游离于法律、法规监管之外，没有取得合法地位，面临巨大的法律风险。
首先，我国的私募基金一般以工作室、券商、公司型私募基金等名义存在，在组成形式上与受托理财、集资投资相似，基本上通过私下订立契约而形成，建立在这种非法的契约上的委托关系是很脆弱的，无法控制受托者的道德风险，一旦发生纠纷，投资者权益难以得到法律保障。
其次，国外私募基金的操作手段是利用金融衍生工具进行对冲，在控制风险的同时，也加大了风险。在目前我国期权、期货等金融衍生工具不完善甚至不存在基金管理人素质不高的条件下，私募基金主要依靠在证券市场上做庄或跟庄获取收益，既影响了证券市场的稳定性，也使其面临的风险扩大。
最后，由于目前国家对私募基金的立法没有正式出台，投资者还面临着政策调整的风险，由于私募基金信息披露要求低，高财务杠杆投资模式的特殊性，决定了它的高风险性和社会震荡性。所以，如何加强对私募基金风险的控制和适度监管越来越成为关注的焦点。
2.2 私募基金蕴含巨大的风险
（1）信用风险 。
因为私募基金在法律上还没有正式地位，所以它的投资者与管理者签订的契约合同在法律上是无效的，是得不到法律保障的。因此私募基金的投资者面临着巨大的信用风险。
（2）到期无法兑现的风险。
私募基金投资者对管理者使用资金都有一个期限限制，如果私募基金到期不能达到预期的收益，那么，就会像非法集资案一样拆东墙补西墙，最后因兑付现金越来越多而集资资金越来越少形成恶性循环，造成无可挽回的兑现风险。
（3）系统风险。
虽然一些较大规模的私募基金采用了西方基金的做法，有一套监管、运作的方案，而且，迄今为止私募基金的运转从整体上讲还算正常，没有出现系统性的信用危机。但由于缺乏外部监管，加上此类业务本身就处于地下状态，使得基金管理人操纵市场、欺诈客户行为时有发生。由于市场竞争激烈，法律地位不确定，很多基金管理人短期行为严重，经营风格激进，一旦市场大势发生逆转，基金经营的资产质量下降将会引发很多金融风险。
3 国外私募基金监管的经验
目前各国对私募基金的规范可主要分为两大类,一类是以美国为代表的国家,对私募基金已形成一套完整的法律规范体系,第二类是以英国为代表的,形成以行业自律为主,政府监管为辅的私募基金监管法律体系。
3.1 美国私募基金监管模式
美国对私募基金的规范主要在以下几个方面:
（1）对投资者资格的限定。美国法律规定,投资于私募基金的投资者必须是“有资格的投资者”。所谓“有资格的投资者”是指必须符合《1933 年证券法》的“法规D”,以及《国民市场证券改革法》的有关规定。
（2）对私募基金设立的放宽。据美国《投资公司法》的规定,在美国从事证券投资、证券交易的基金必须向全国证券交易委员会(SEC) 登记注册,并且只能设立固定面额证券公司、单位信托投资公司和公开募股管理型公司。证券交易委员会从基金的投资资格、范围、方法、手段等方面予以审查监管。但是对于私募基金,美国的《证券法》却为其提供了“安全港”(Safe Harbor) 条款《 证券法》中的D 规则规定私人合伙投资于证券市场,投资者可以不按《投资公司法》规定的三种方式设立合伙制的投资机构,并且符合一定条件的,如符合投资者人数的规定或不公开发行证券等,可以免于登记注册《证券法》的S 规则则为外国人的私人证券投资提供了同等优惠的条款,这样美国的私募基金实际上就具备了一条合法的避开金融监管且注册豁免的简便路径。
（3）对私募基金公开发行的限制。美国法律规定私募基金发行不能在社会上公开宣传,只能在私下进行。因为大众投资者不具备专业分析和自我保护能力,美国法律对私募基金投资者限定的原则,就是将他们严格控制在有自我判断、自我保护和具备抗风险能力的人范围,因此严格限制公开发行。
（4）在信息披露方面不做严格要求。根据美国的法律,公募基金必须定期向投资者通告经营状况,包括净资产报表、收入和支出报表等,不得少于每半年一次;向SEC 提交年度或半年度经营报告,汇报主要经营情况,并接受独立的会计师事务所审核内部会计制度等。而私募基金则不要求在监管机构登记、报告或披露信息。因为美国相关制度的设计就是以投资者的成熟、理性为基础,认为他们有足够的能力和技巧跟基金经理人合作和沟通,监管部门和公众都无须介入和了解情况。
3.2 英国私募基金监管模式
英国对“私募基金”的监管原则主要体现在信息传播方式上。在英国《2001 年集合投资发起(豁免) 条例》中, 从传播信息的角度, 对“未受监管的集合投资计划”进行限制, 将“传播”理解为“被授权人在业务过程中邀请或请求加入某不受监管计划”, 并将“传播”划分为“对某人的传播”和“指向某人的传播”、“实时传播”和“非实时传播”等。在传播过程, 其一般要求提供: 投资者的资格证明、投资者本人的声明和传播者在传播过程中发出警告及有必要的防止其他非目标人员参与的机制。其对“实时传播”则仅限于由海外人士向海外人士传播关于海外投资的计划, 投资专家, 拥有高额资产的公司、非法人公司组织, 熟练投资者, 信托的发起人、受托人、其他代表和信托、遗嘱的受益人。
英国有关私募基金的法律规定也包含在证券和投资基金的法律法规体系中。包括有1958 年的《防止欺诈法》, 1973 年《公平交易法》,1976 年的《限制交易实践法》以及1985 年的《公司法》等,而1987 年的《金融服务法》,可全面监管投资基金的各项运作环节。但总的说来,英国私募基金业管理宗旨是以行业自律为主,法律的监管居于次要地位。其行业监管体系由三个机构组成:证券交易商协会、收购与兼并专门小组、证券业理事会。各个机构都制定有一整套的行规和条例来进行自我监管。不过近年来,英国证券市场监管有了些变化,出现法律监管与行业自律相结合的趋势,但总的说来,与美国相比,英国的法律监管体系还是较为宽松。
从以上私募基金监管模式我们可以知道私募基金在国外是一种很普遍的现象。国外对私募基金的监管主要靠一些较为细致、可操作性强的规定, 来保护投资者的权益。即便在最发达的美国其监管也是很严格的。因为“私募基金”投资具有极大的风险性, 国外私募基金监管的重点：一是对于投资者人数和资格的限制；二是对私募基金发行方法和信息传播的限制。因为私募基金在我国还是新生事物,所以我国的私募基金监管模式应主要向监管较为严格的美国的监管模式学习。
4 我国私募基金监管的立法选择
我国的私募基金目前处于地下状态，并没有得到法律的承认，它完全是适应资本市场的需求而自发产生的。尽管时间不长，但已经达到相当的规模。逐步规范私募基金，使其合法化是必然的趋势。借鉴外国经验,再结合我国实际,笔者认为,政府应当加紧制定和完善与私募基金有关的法律、法规和政策,使其有一个明确和恰如其分的法律身份,再配之以严格的法律环境和监督制约,这样既可以顺应市场发展的大趋势、减少交易成本,又有利于它们的规范运作。具体来说，应着重强调以下几个方面的内容:
4.1 严格设立管理人与发起人条件
鉴于私募基金的高风险性, 基金管理人的资格应该制订得比公募基金更为严格。作为私募基金发起人和管理人起码应具备以下条件: (1) 具有较强的资金实力和抗风险能力, 其注册资本和净资产要达到一定规模, 同时要根据其注册资本和净资产的大小来核定其募集基金的最高限额; (2)具有一定数量的专家型从业人员和固定的经营场所及必要的设施; (3) 要有良好的经营业绩和良好的信誉等。在试点阶段, 符合一定资产规模的, 规范运作了规定年限的, 有成功管理基金业绩的证券公司、资产管理公司、大型投资咨询公司、信托投资公司以及投资顾问公司可以作为发起人和管理人的首选。
4.2 确定统一的监管部门
信托业由中国人民银行监管,而证券市场由证券监督管理委员会监管,这就导致当私募基金出现问题后,证券监督管理委员会和中国人民银行在行使行政管理权时,存在管理权的交叉或真空地带,在对违规的私募基金进行处罚时,两个部门之间必须花费精力来相互协调。为防止出现多个行政管理部门都管,结果都不管的情况,建议应该明确由一家机构作为行政监管机构。从我国私募基金的投资方向看,目前基本上是投资于我国的证券市场。从监管的便利、及时出发,私募基金的行政监管机构为各级证券监督管理委员会更为妥当。证券监督管理委员会作为私募基金的监督部门,有利于整个证券市场的统一管理和监督。
4.3 加强对私募基金信息披露要求
监管部门应当要求私募基金定期地不间断地向投资者公开其资产、负债规模和结构，增强其经营透明度，并且，定期就其投资情况、资产组合和资产状况向监管部门备案 。
参考文献
