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法学学术论文8篇

时间:2022-08-04 23:23:42

法学学术论文

法学学术论文篇1

关键词:小组化学术讨论教学法;综合能力;国家预算管理;课堂教学

小组化学术讨论教学法是指将教学对象划分为学术小组(人数可根据教学班的大小确定,一般为6~10人),就所学知识涉及的社会热点和学术热点问题进行介绍与讨论,以扩大学生的学习视野,激发其深入学习和继续学习的潜力的一种开放式教学方法。

一、国家预算管理课程特点及其教学现状分析

(一)国家预算管理课程的特点及培养目标

1.课程特点

归纳起来国家预算管理课程具有以下突出特点:

一是具有很强的实务性。国家预算管理作为管理导向的课程,强调制度安排和程控机制,具有突出实务的特点。比如在预算管理过程中涉及到预算编制、预算执行、决算编制三大主要环节,而每一环节又包括繁多小环节。这些环节每一个环节都是一个实践活动,都需要在课程教学中向学生说明,并使其理解,且有一定的动手操作能力。

二是具有很强的综合学科性。国家预算是国家年度财政收支计划,涉及面广,具有很强的综合性,人们要以从不同的角度来认识它。国家预算的含义在很大程度上要依视角而定,如法官认为预算是一系列的法律程序,经济学家、政治家、公共管理者对预算又有不同的看法,每个人是根据自己所受教育及职业的视角来定义和理解国家预算的。由于国家预算管理课程是要教会学生全方位、正确理解国家预算的内涵及管理过程,因此,在教学过程中必须使用政治学、经济学、会计学、行为学、管理学、财务学和其他学科中建立的概念,即国家预算管理教学应该建立在一个广阔的多学科背景下,以便更有效向学生传达相关知识。

三是具有很强的广泛性。国家预算具体反映了各级政府的收入和支出情况,它的一收一支都直接影响社会各阶层、各部门、各企事业单位和个人的利益,可以说涉及到整个社会的方方面面。

2.培养目标

中国目前只要跟政府管理相关的专业都开设了国家预算管理课程(有的学校课程名称为政府预算管理),尽管每个学校的具体目标会有所不同,但该课程的基本目标是一致的:即通过学习本课程使学生重点理解和掌握预算管理的相关理和制度,理解和掌握预算管理的基本方法和基本技能,尽可能达到理论与实践的统一。

(二)目前国家预算管理教学中存在的问题

1.学生感到教学内容枯燥乏味

在国家预算管理教学中,充满了各种“概念”、“意义”、“作用”、“程序”、“方法”、“规则”等较为抽象的内容,而这些内容又是学习、理解国家预算管理课程必不可少的部分,也是预算管理实践必要的理论基础。目前的教学方式基本上是老师传授,学生记忆。如此庞杂的内容使得学生无所适从,也使得学生感到乏味。

2.缺乏实践基础,学生不能透彻理解原理

国家预算管理的实务性特点决定了教学内容中所包含的原理性知识与实践联系紧密,这就使得对这些原理的理解与掌握,应以一定的实践操作为基础。因此,如果没有一定的实践基础,光靠抽象的书本传授方法来教学,学生是很难理解和掌握的。

3.难以实现从理论学习向实践操作的跨越

实践教学在国家预算管理课程的教学中应占有重要地位,而且实践教学的基本出发点应是立足理论、强化操作,突出应用。但是传统的教学方式,却只注重理论教学,使学生通过理解理论来主观想象处理实际问题。

二、在国家预算管理教学中引入小组化学术讨论教学法的方案设计

(一)分组

主要包括人数和成员组成。一是人数。根据教学班总人数及本课程教学安排确定,一般为6~10人。二是成员组成。成员的安排首先以便于学生分工、沟通、合作为标准;其次还应优化组合不同层次的学生;第三充分考虑学生意见。

(二)讨论内容设计

1.国家预算管理过程中的典型案例。包括预算编制方面的案例,比如部门预算编制;预算执行方面的案例,比如国库集支付、政府采购、非税收入的“收支两条线”等;决算方面的案例,比如对决算数据的分析、审计案例等。

2.国家预算管理与改革中的热点问题。包括国内外理论界与实践部门讨论的各种热点、难点问题。

3.国家新出台或新修订的各相关制度与政策。重点关注其背后的理论依据。

(三)讨论方式设计

指根据不同的讨论内容选择不同的讨论方式。具体为:

1.小组内讨论。这种方式主要是小组各成员根据确定的主题,进行分工合作,并在小组内进行讨论,反复协商调整,最后达成小组共识,形成书面结果。这种方式适用于对当前国家预算管理与改革中出现的重大热点问题,需要在全班确定同一主题进行讨论的情形。该讨论在课堂外进行。

2.先小组内讨论,再课堂展示。这种方式是先进行小组内讨论形成小组结果,然后由小组代表在课堂发言,以展示本小组结果,由全班共享各小组成果。这种方式适用于教师根据整个课程的教学安排,结合实际,拟订若干讨论主题或案例分析,分派到各小组分散讨论的情形。该讨论在课堂外、课堂内进行。

3.先小组内讨论,再小组间辩论。这种方式是先进行小组内讨论形成小组结果,再以辩论会的形式,各小组间进行辩论。这种方式适用于争论比较大或适合辩论的主题的讨论。该讨论在课堂外、课堂内进行。

(四)方案实施安排

可将上述讨论内容和讨论方式设计为基本模块,根据不同的教学对象和不同的教学内容进行选择,可单独适用,也可组合适用,可在课堂前进行,也可在课堂进行的过程中实施,还可利用专门的课堂时间开展。

三、引入小组化学术讨论教学法应注意的几个问题

(一)教学时间的安排

小组化学术讨论教学不是一个独立的教学活动,它是整个国家预算管理课程教学体系的一个组成环节。因此,必须正确处理小组化学术讨论教学环节与其他各教学环节的关系,合理安排其教学时间。具体步骤为:第一,根据课程教学内容及教学大纲的安排,确定小组化学术讨论教学的比重;第二,根据课程教学时间总数,确定小组化学术讨论教学的课堂时间总数;第三,根据小组化学术讨论教学的具体方案,确定每次教学的时间长度;第四,根据课程教学的进度及内容安排,确定每次小组化学术讨论教学的时间点。

(二)教师的角色定位

小组化学术讨论教学法是一个复杂的系统工程,要把这个工程做好,一方面,要求教师能够把握和全盘驾驭整个教学过程,另一方面,要求以学生为主体,真正让学生自主地分析、研究、讨论。这就要求教师应定位好自己的角色,即充当一个优秀的组织者,创造一个有利于学习、讨论的氛围,激发学生讨论的兴趣以及深入思考。在讨论过程中,教师应认真听取学生的发言,控制引导讨论范围不偏离主题;特别注意避免直接提出教师自己的观点或解决问题的方法,否则,会影响学生的自由发挥,影响教学效果。教师应不断诱导学生形成自己对问题的看法,让针锋相对的观点都能够表达出来,给学生创造一个广阔的思维空间;对一些性格内向、对讨论望而却步的学生,教师应做好其思想工作,帮助其克服自己的弱点,鼓励其大胆参与讨论。

(三)讨论内容及方式的确定

小组化学术讨论教学不是短期、偶然性教学,而是一个长期、系统性教学。因此,应对讨论内容及相应讨论方式制定一个长期规划方案。最好的方式将讨论内容是建立一个资料库进行管理,该资料库可根据讨论内容的类型设几个子库。具体对国家预算管理课程而言,可设三个主要子库:一是典型案例子库;二是热点、难点问题子库;三是新出台的制度、政策子库。资料库的资料应根据适时更新,做到与时俱进。

(四)讨论结果的评价

每次讨论后,教师要及时给予总结和评价,且评价不能过于简单。教师的评价内容主要包括:一是对学生的表现进行评价,并进行打分,记入平时成绩。二是对于讨论中涌现出来的新思想、新观点和带有启发性的意见,给予肯定和认可,以鼓励学生大胆思考,发挥想象,从而提高思考能力。三是对每次讨论所运用的理论知识、难点、重点进行概括,总结完善和调整学生的知识结构,以提高学生的专业水平。四是提出本次讨论的不足之处与成功之处,建议学生取长补短,以提高其综合能力。

另外,还应注意优秀成果的展示。首先对每次讨论的书面成果进行合理公正的评价,并评选出优秀成果;然后对于优秀成果在课堂上给予公开表扬,并在适当范围内进行展示。这样既可以鼓励学生多出优秀成果,又可对其他学生起到示范作用。

四、结语

小组化学术讨论教学法是一种开放式教学方法,对培养学生综合能力具有明显的功效,但它是一种系统性的教学活动,其功能的发挥是一个循序渐进、不断深化的过程。因此,小组化学术讨论教学法的运用,是一个长期的建设过程,并需要教师精心设计,合理运用。

参考文献:

[1]DavidA.Garvin(2003).MakingtheCase[J].HarvardMagazine,September-October:56-65.

[2]梅金平.“案例教学法”在政治经济学教学中的运用.改革创新发展——中南财经政法大学教育思想观念大讨论论文荟萃:第

三辑[M].北京:北京大学出版社,2007.

[3]陈雪.“开放式”教学法在历史教学中的应用探究[J].中国科教创新导刊,2008,(10).

[4]冯觉华.动态课堂教学:大学英语课堂教学改革的新模式[J].教育探索,2008,(5).

法学学术论文篇2

任务驱动的教学方式实现如今许多教师喜欢使用的一种教学效率极高的教学方式,是基于建构主义教学理论基础上得以实现的。在利用任务驱动的教学方式进行教学的课堂上,学生成为了课堂的主体,教师先要向学生抛出几个任务,将教学内容隐藏在任务之中,在对任务的不断思考和解决之中,找到教学内容,理解教学内容,实现自主学习。而由于信息技术区别于其他文化课程的特殊属性,导致在进行信息技术教学的时候,对于学生的操作技能培养比理论培养更加重要,任务驱动的教学方式也就更加适合信息技术的日常教学,有利于学生信息技术能力的培养。这种教学方式不仅可以让学生对信息技术知识理解得更加深刻,而且可以在潜移默化之中培养学生自主学习的能力和积极解决问题的学习习惯,可谓是一举两得。

2转变学生学习方法的WebQuest教学法

在教育信息化逐步推进和新课程改革实施的过程中,WebQuest教学法实现了对于学生学习方式的改变,让学生从原来的被动式学习,转变成了积极主动的自我学习。所谓WebQuest教学法,同样是一种建立在建构主义基础上的教学方法,教学内容以活动为主,通过确立活动主题,到互联网上搜索相应的资源,进行调查和探究,在这个过程中,学生通过自主探究掌握了很多网络上的信息,利用活动开展进行自主的探索式学习。比如,教师在引导学生理解网络安全的重要性时,可以避免单纯的说教,设计出关于“黑客”的WebQuest课程单元,让学生围绕着“黑客”这一主题到网络上自己查找相关资料,调查“黑客”所带来的网络危害,以及关于“黑客”触犯法律的一些后果,在学生自主地对这些问题进行探究的过程中,学生知道了“黑客”的危害,对于网络安全问题也有了更加深刻的认识。在这一过程中,学生可以通过教科书查找资料,还可利用极为丰富的电子化学习资源,甚至可以和教师、专家等在网上进行平等对话,共同探讨。不仅可以调动学生对于信息知识的渴望,让学生更加积极主动地进行学习,更可以培养起学生的学习能力,让学生在解决问题的时候能够以更加全面和清晰的思维进行分析。

3激发学生学习兴趣的PBL学习法

法学学术论文篇3

1.PBL问题设计教师根据教学大纲要求对选定的内容编写PBL提纲,设计若干问题,提出教学的总体要求及预期目标。PBL教学是通过问题引导学生主动学习,故问题的设计是教学中的关键环节,因此教师在各章教学过程中按照大纲要求设计了若干问题。例如,基因工程制药PBL教学问题:让学生通过举例详细说明基因工程制药工艺过程,并根据各自生产实例回答以下问题:目的基因的获得方法及原理?将目的DN段与载体重组的原理及方法?构建基因工程菌或工程细胞的原理及方法?重组工程菌的发酵工艺及特点?同时请学生进一步思考:如何提高目的基因的表达水平,实现高效表达的措施有哪些?请谈谈基因工程药物的质量控制与化学药物的区别?常做哪些项目分析?再例如讲到转基因技术制药,请同学们结合目前转基因技术的应用,探讨转基因产品的安全性并进一步思考转基因技术在制药领域的应用前景?完成课程讲授后PBL问题:思考针对严重危害人类健康疾病的恶性肿瘤、SARS等,请运用所学知识开发相关的预防、治疗药物或诊断试剂,并阐明原理及方法?

2.PBL教学方法在教学时,采用个人查阅资料、小组讨论、学生代表发言、教师引导总结的方法。首先对学生进行随机分组,每组4~6人,以小组为单位选定一个内容,如基因工程制药这章,每组各选定一个基因工程药物,各组成员在组长的组织下先查阅相关资料,再结合所提问题进行思考,然后在组内展开讨论,形成报告,并做成PowerPoint演示文稿由小组成员向所有同学陈述自己小组的成果。教师及其他同学可针对不清楚的地方进行提问,对有意见不一致的问题可展开讨论。最后由教师进行总结归纳知识体系,针对其中重点难点做进一步精讲,并注意将教材中相关知识点纵横联系起来,对仍有未理解的问题,留给学生课后进一步探讨解决,并给予指导。成绩评定在PBL教学中,教师根据各组学生的介绍及在课堂讨论中的表现,对每位同学分别评定成绩,并作为平时成绩计入期末总成绩中。

二、实施效果当采用PBL教学

激发了学生的学习兴趣,调动了学生学习的能动性。以往学生课堂上只注重听教师讲授知识,记好笔记,很少提问,课堂气氛较呆板,采用PBL教学后,课堂气氛活跃,学生提问明显增多且思维活跃,有的是针对所学的知识难点,有的是对扩展的知识,并且会针对某些热点问题与同学与教师展开讨论,学生的学习不局限于大纲的内容,对知识涉猎更宽更深更新。采用结合PBL模式的教学方法与传统教学比较,学生成绩有了一定提高,平均分较上一年度提高了3.7分。特别是主观题回答中,有些问题在教材中没有直接答案,需要运用所学知识进行分析总结,采用将PBL和LBL结合的教学方法的学生得分率明显高于未实施PBL教学的学生。

三、讨论

1.1PBL教学法应用在教学中的优点采用PBL教学法极大的调动了学生的学习兴趣和积极性,使学生变被动学习为主动学习;以问题为切入点的学习,让学生带着问题学习,培养了学生分析问题处理问题的能力;以小组为单位的学习,锻炼了学生的团队合作意识;通过在讲台上介绍,与同学之间的讨论辩论,锻炼了学生的口头表达能力,提高了学生的综合素质。同时PBL教学法的运用对提高教师自身的素质及教学技巧具有促进作用,要求教师不但对本专业本课程内容熟悉掌握,还应当扎实掌握相关学科知识,并要具备提出问题解决问题的能力、灵活运用知识的能力、严密的逻辑思维能力,还要善于调动学生积极性、寓教于乐、控制课程节奏等技巧,故对教师有了更高的要求,对教师也是一种锻炼。

法学学术论文篇4

中国高校的艺术理论教学陷入某种尴尬境地.主要原因在于我们的艺术教育根深蒂固的功利主义思想。这使得我们的学生青睐于单纯的技巧训练.而忽视了他们在文化素养上的塑造与积累.因此就无法成为一个具有较高人文素质的艺术家.而往往只能沦为所谓的"艺匠"。而在我们的教学体系中,艺术理论教育由于理论性强.要求学生需要较高的文化素养.因此艺术学理论的教学对学生来说既枯燥又"无用因此唯恐避之不及。身为教授艺术理论的一线教师.笔者常常有这样的感受:在课堂上.教师言之谆谆.学生听之藐藐.教学效果之差可想而知。试问破解这种困境的出路何在呢?

他山之石.可以攻玉。我们不妨从国外的艺术理论基础教材寻找破困之路。教材是教育者对本学科现有知识与研究成果进行归纳和系统阐释的产物。它往往反映了教育者自觉的方法论意识。国内引进了几种国外艺术理论通用教材.如加纳罗.阿特休勒的《艺术:让人成为人》(第7版).大卫?马丁的《艺术与人文:艺术导论》(第6版)。它们都是美国比较流行的艺术理论教材.其共同特点是在人文学的视野下观照艺术.以此向学生系统阐述关于艺术的基本理论。我们现有的艺术理论教材是造成学生疏离艺术理论的一个重要原因。这些教材虽曰概论.其实都是动辄四.五十万字.醉心于建立_个无所不包的庞大理论体系.试图灌输给学生所谓对艺术的全面认识.结果却是‘看来很像一本‘教科书结果也可能使一般学生完全丧失了对艺术的兴趣.也失去了一生中唯一一次借艺术来启发自我生命的可能。

    究其原因是教材的编撰者并未将学生作为主体来看待.常常自说自话.并不理会接受效果。如以人文学立场来调整编撰思路.我们的教材就应当尽童深入浅出地介绍艺术相关知识.并考虑到学生的接受程度.选取的实例应以当下鲜活的艺术现象为主,或者赋予经典的艺术形象以新鲜活泼的理解.这样才能激发学生的学习兴趣。理想的艺术理论教材.应当充分借鉴国外同行的成功经验。在《艺术:让人成为人》.《艺术与人文:艺术导论》等通行教材中.作者采用通俗易懂的语言.结合当下的艺术现象.做出令人信服的讲解。在许多问题上不是首先提供标准答案.而是设置某个讨论情境.让学生进入一个主动参与的状态.从而激发他的主体性:"幸福是否是-个纯粹主观的状态?或者.它是不是绝对的?要么我们会完全拥有.要么我们就完全得不到?"2加上教材囹文并茂.语言活泼.所列举的实又能够贴近现实生活.这样做大大地提升学生的学习兴趣?正如蒋勋所言:"一本教科书.若不沦为'照本宣科’的形式.是需要教授者和阅读者双方大量的介入的'3艺术理论教学应当充分尊重学生的主体地位.而不把他简单视为知识灌输的对象,其实就是发扬人文学拥抱人之价值的基本立场。

从人文学视野来观照艺术理论教学.还提供了一个全新的思路.即在更为广阔的视野下看待艺术与其他学科的关系..在国外艺术理论教学中.艺术往往与其他人文学科并置在-起.比如文学、语言、哲学、宗教.历史等?这样一来.我们对艺术的考察就放到了_个广阔的空间之中..因此无论是教师还是学生才可以吿别以往那种画地为牢的狭小格局.,从历史和现状来看.艺术都是在与其他人文学科的交流和撞击中获得无限活力的。在教学中我们要有这样的自觉意识.即_切对艺术的理论探索.都需要放到一个更大的人文视野中去展开.这样我们才能真正深入理解艺术的精髓,,而最终的目的就是拓展了学生的视野,他们就不会独守一隅而偏狭自大。

法学学术论文篇5

简介:

本书分为三篇,上篇<学术论文写作基本知识>面向所有研究生及学术论文作者,介绍学术论文的基本概念、基本特点、学术论文规范化与标准化的意义,对学术论文写作中的常见问题进行了概述。中篇<社会科学论文写作与规范>主要面向文科研究生的论文写作,下篇<自然科学论文写作与规范>主要面向理工科研究生的论文写作。内容不局限于写作层面的技术问题,而是深入到科学研究的方法论层面,向学生讲解学术论文的写作方法,注重实例分析,力戒理论空谈,有较强的实用性和针对性。

目录:

前言

上篇 学术论文写作基本知识

第一章 绪论

第一节 学术论文的基本概念与特点

第二节 学术论文的分类

第三节 学术论文的规范化与标准化

第四节 学术论文常见问题概述

第二章 学术论文的选题

第一节 选题的意义

第二节 选题的类型

第三节 选题的原则

第四节 选题的价值

第三章 学术论文的文献资料搜集

第一节 搜集文献资料的意义

第二节 搜集文献资料的工具

第三节 搜集文献资料应注意的问题

第四节 搜集文献资料的方法与技巧

第四章 学术论文的发表与著作权保护

第一节 对发表媒体的选择

第二节 论文中与著作权相关的内容

第三节 中的著作权问题

第四节 论文数字化传播中的著作权问题 中篇 社会科学论文写作方法与规范

第五章 社会科学论文中常用研究方法分析

第一节 研究方法的确立

第二节 思辨研究方法应用分析

第三节 实证研究方法应用分析

第四节 解释研究方法应用分析

第六章 社会科学论文的结构

第一节 结构设计原则

第二节 结构设计框架

第三节 层次与段落结构

第四节 内文细节设计结构

第五节 硕士学位论文结构要件

第七章 社会科学论文的常用写作方法

第一节 议论的写作方法

第二节 证明的写作方法

第三节 驳论的写作方法

第四节 说明的写作方法

第八章 社会科学论文的规范化

第一节 摘要的写作与规范

第二节 关键词和分类号标引规范

第三节 参考文献与注释的规范

第四节 图表的应用与规范

下篇 自然科学论文写作方法与规范

第九章 自然科学论文常用研究方法分析

第一节 实验研究法应用分析

第二节 灵感思维法应用分析

第三节 假说研究法应用分析

第四节 观察研究法应用分析

第五节 类比研究法应用分析

第十章 自然科学论文的结构

第一节 理论型论文

第二节 理论应用型论文

第三节 实验型论文

第四节 观测型论文

第五节 综述型论文

第六节 硕士学位论文

第十一章 自然科学论文写作方法

第一节 引言的写作方法

第二节 正文的写作方法

第三节 结论的写作方法

第四节 英文内容的写作方法

第十二章 自然科学论文的规范化与标准化

第一节 题名、层次和作者署名的规范

第二节 关键词和分类号的标引规范

第三节 图表的应用与规范

第四节 单位的规范化与标准化

第五节 量的标准化与规范化

第六节 数字的规范化和标准化用法

法学学术论文篇6

目录

第一章 科学与科学研究(概论)??????????????(1)

第一节科学的概念及其性质?????????????(1)

第二节科学研究的概念及其能力培养?????????(9)

第二章 科学研灾的方法?????????????????(15)

第一节科学研究的思维方法?????????????(15)

第二节 科学研究的实践方法 ?????????????(26)

第三节 调查研究的方法 ???????????????(38)

第三章信息检索与利用????????????????(44)

第一节信息和信息检索 ??????????????(44)

第二节 信息检索工具及其利用????????????(48)

第四章学术论文概论?????????????????(64)

第一节学术论文的概念??????????????(64)

第二节学术论文的性质??????????????(68)

第三节 论文的特点 ????????????????(75)

第五章学术论文的选题????????????????(81)

第一节课题类型和选题原则????????????(81)

第二节 选题的途径、步骤?????????????(100)

第三节 选题的方法????????????????(105)

第六章学术论文的写作过程 ?????????????(109)

第一节 拟定提纲?????????????????(109)

第二节 写作初稿?????????????????(112)

第三节 实施论证?????????????????(114)

第四节 修改论文?????????????????(118)

第五节 论文定稿?????????????????(122)

第七章学术论文的写作方法??????????????(124)

第一节社会科学论文的写作方法??????????(124)

第二节 自然科学论文的写作方法??????????(133)

第八章学术论文的写作规范??????????????(151)

第一节学术论文写作规范的概念及常用标准的使用??(151)

第二节 学术论文写作规范的相关要求????????(152)

第九章毕业论文的答辩与评价?????????????(167)

第一节学术论文(毕业论文)的答辩?????????(167)

第二节 学术论文(毕业论文)评价??????????(175) 3/27/2013Page 1 of 5

第十章 部分专业论文示例???????????????(183)

范文一:少数民族研究论文?????????????(183)

范文二:教育学类论文???????????????(191)

范文三:文学类论文.???????????????(197)

范文四:英语类论文????????????????(204)

范文五:数学类论文????????????????(2l0)

范文六:物理学类论文???????????????(2l6)

范文七:化学类论文????????????????(224)

范文八:生物学类论文???????????????(230)

附录一学术论文的编排规范??????????????(240)

主要参考文献?????????????????????(250)

后记???????????????????????(250)

第一章科学与科学研究(概论)

本章从介绍科学与科学研究的概念及其特征开始,对科学的概念、科学研究的可能性、科学与技术的关系及建立基础等等问题做了探讨。并强调了要以更快的速度促进科研创新,必须对科研能力的养成教育的重要性进行再认识。

第一节 科学的概念及其性质

一、什么是科学

(一)科学的概念

“科学(science)”一词来源于拉丁文“scienta”,意为“知识”、“学问”。16世纪传人中国,当时将英语“science”译成“格致”,系“格物致知”的简称,以表述实践出真知的含义。在日本明治维新时期.日本教育学家福泽吉把“science”译成“科学”并在日本广泛应用。1893年.康有 为引进并使用“科学”二字,严复在翻译《天演论》时,也用了“科学”二字,此后“科学”替代了“格致”,并沿用至今。

早在古希腊时期.亚里士多德在使用和讨论“科学”这一范畴时把它与知识联系在一起,认为科学是关于事实的原因的知识。被誉为近代实验科学的真正始祖的培根,在提出“知识就是力量”这一口号时,进一步把知识与科学联系在了一起。这里我们所要明白的是.科学是知识,但是却不能说“知识是科学”,即有的知识可以被称之为科学.有的则不能。那么,哪些知识可以被称之为科学呢?罗素曾经把“科学”规定为诉诸人类理性的“确切的知识”,指关于有限领域、有实证根据、有明确适用范同的知识。达尔文说“科学就是整理事实,以便从中得出普遍性的规律或结论”,指出科学是反映客观事实和规律的知识。科学学的创始人之一J.D.贝尔纳说,“科学可作为一种建制.一种方法,一种积累的知识传统,一种维持或发展生产的主要因素,以及构成我们的诸信仰和对宇宙和人类的诸态度的最强大势力之一”,科学是反映客观事实和规律的知识体系相关活动的事业。

《韦伯斯特新世界大辞典》给“科学”下了这样一个定义:“科学是从确定研究对象的性质和规律这一目的出发,通过观察调查和实验而得到的系统的知识。”这一定义首先规定了科学的对象;确定研究对象的性质与规律。这个确定研究对象是不依赖于我们认识主体而存在的客观世界,这个世界有着自己的规定性和发展规律。这一点是一切科学的前提。我国的《辞海扒1979年版)认为:“科学是关于自然、社会和思维的知识体系”,科学应该按照内在迟辑关系把已知知识条理化、系统化、综合化,使之成为反映客观事实和规律的知识体系.而且这种知识体系仍旧在不断地补充和完善。

我们可以从以下三方面进行考察,以加深对科学概念的认识。

1.科学是知识体系

这是从理论方面对科学进行考察。

所谓知识体系,是说科学不是零星知识的简单堆砌,而是系统化的知识总和。科学作为一种知识体系,是一种意识形态;作为观念形态的科学从来就是人类精神文明的重要因素,科学发展受到哲学、宗教、艺术等社会意识形态的影响,但它又是促进整个人类精神文明进步的最强大的力量。

科学是经过实践验证的发展着的关于自然、社会和思维的知识体系。在漫长的原始社会里,科学的萌芽还没有从物质生产中分离出来,并且与原始乙术、原始宗教结合在一起;古代科学除少数学科取得理论形态外,绝大部分是实用科学,条理化了的经验知识;以科学实验为基础的近代科学是15世纪以后欧洲文艺复兴运动中开始形成和发展起来的,现代科学从19世纪末叶算起.其历史

才100多年。科学在其发展过程中不仅形成了特殊的认识方法——观察、实验、模拟、科学抽象、假说和理论等一般科学方法,各门学科还形成了各自的特有的方法;而科学方法一旦形成,反过来就成为促进科学发展的有利因素。科学不仅是对客观世界认识的结果.同时又是认识过程本身,是特殊的“精神生产”。

20世纪初,数学、物理学、化学、天文学、地理学、生物学等六大基础科学以及电力、机械、建筑、钢铁、医药、农学等工程科学都已比较成熟,科学不再只是事物或规律组成的知识单元,而是由许多知识单元组成学科,由学科组成学科群,形成了一个由很多门类交织组成的知识体系。爱因斯坦指出,科学并不就是一些定律的汇集,也不是许多不相关的事实的目录,它是人类用其头脑对自由发明出来的观念和概念所作的创造。

2.科学是社会活动

这是从社会分工方面对科学进行考察。

科学作为知识体系,其结构只能是各种知识成分之间的逻辑关系。科学作为一种活动,其结构则必然是各种要素之间的相互作用。科学活动的主体是科学家,科学认识的主体是集体,是一定的社会集团,而不是个人;科学只能是社会集团的活动,是社会事业,不是个人活动。科学活动的工具包括思想工具和物质工具.由世界观、信念、理论、方法和仪器等组成,科学活动的对象是自然界和人类社会,是客观世界。

科学家共同体、科学活动的工具和科学活动的对象这三者的相互作用,即所谓的科学的“三体运动”构成一定的科学活动方式,使科学成为整体性的统一事业。不同的科学活动方式,决定着各个历史发展阶段的科学形态,正如不同的生产方式决定着各种社会形态一样。科学之所以为科学,并不在于它拥省多少可靠的知识,而在于内这种特定的“三体运动”所构成的自觉的、能动的、有目的的研究活动e美国科学哲学家库思的科学观是:科学是科学家集团即共同体的活动。认为科学不是,至少不仅仅是现成知识的堆砌,而是人类探索知识的活动。

3.科学是实践力量

这是从作用方面对科学进行考察。

科学是人类进化过程中最重要的事情。人们对科学本质的认识,从科学结论的实际应用与社会作用方面的考察,提示了科学是一种社会发展的实践力量。人类信赖科学才得以建立起今天的物质文明,而到了现代.科学已成为社会具有决定意义的发展因素。

科学作为一种人类实践力量给社会带来了巨大进步,同时也带来了许多社会问题。科学的目的究竟是什么?科学最终将把我们引领何方?乐土抑或深渊?要把科学放置于整个价值观念体系中去思考,因为科学只有和其他社会因素相互作用,才能呈现出正面的价值。因此我们说,科学的发展,更增加了人类自身的责任,保护他人,发展自己,保护地球,发展未来。

最早把科学作为一种力量来认识的是英国哲学家培根,他认为知识不是一种纯思辨,而是一种力量,是认识自然和驾驭自然的力量、人性自我完善的力量、滋养信仰的力量、社会改革的力量。“知识就是力量”成为科学最概括、最切要的箴言。

总之,科学的概念应当是认识过程、认识结果和认识力量的统一体,即科学作为知识体系是事实,是人类文化积淀的结果;科学作为社会活动是过程.是人类文化的繁衍;科学作为实践力量是作用,是人类文化的动力组成。因此,科学有了一个较为综合的定义:科学是关于现实本质联系的客观真知的动态体系,这些客观真知是由于特殊的社会活动而获得与发展起来的,并且由于其应用而转化为社会的直接实践力量。

(二)科学与技术

1.技术的概念

“技术(technology)”一同来源于希腊语,是希腊语“techne”(技艺、手艺)、“logos”(文字、语词)的组合,本意是一种实用的技艺,包括艺术、技能、本领等。与科学一样,技术是一个动态概念,随着社会历史和人类认识的发展而变化,技术与人类的历史一样久远,当人类创造第一个生产工具时就产生了最初的生产技术。作为改造世界的手段,技术就是人类自然肢体的延长。古

希腊,亚里士多德把技术看做是制作的智慧;17世纪培根提出技术是操作性学问;到了18世纪,法国科学家狄德罗认为技术是人类借以改变或改造其环境的方法或活动,“技术是为某一目的共同协作组成的各种工具和规则体系”;20世纪以来,技术的含义更加宽广,除了技巧、技能以外,还包括加工方法、工艺流程和技术思想等。

根据不同的功能,技术可分为技术中最基本的生产技术与军事技术、科学实验技术、文化教育技术、卫生技术、日常生活技术等各类非生产技术;根据不同的性质,技术可分为满足社会需要的各种物质手段的硬技术与运用各种物质手段的软技术,如决策技术、预测技术、评价技术以及各种专业技巧手法,以达到一定社会目的的知识、技能、技巧的软技术。

技术的发展经历了漫长的历史过程,技术发展的每一历史阶段都有其中心技术和相应的辅助技术。能量转化是技术的主要功能之一,从人力、畜力到蒸汽力、电力、核力的能量转换方式的变革,每一次都引起了重大的技术革命。原始社会以石器技术为中心,以后是青铜技术、铁器技术,现代则以机器和自动化技术为中心。中心技术往往标志着人类历史发展的一个时代。过去的技术主要是在经验知识的基础上缓慢发展起来的,现代技术则几乎都是科学发展的结果。

综上所述,技术是人类为实现社会需要而创造的手段的总和,是把科学知识和实践经验应用于生产过程,以达到利用和改造世界目的的手段和方法的知识体系。它的基本要素是能源、材料、信息和工艺,是一种既包括生产工具、设备等硬件,又包括工艺、方法、制度等软件的技术系统,是如何将科学知识转化为认识和改造世界的手段。

2.科学与技术的关系

对于科学而言,技术是科学的延伸,对于技术而言,科学是技术的升华。二者足辩证统一的关系。

科学与技术既有差别性,又有统一性。

法学学术论文篇7

2008年对中国宪法学界来说是一个特别值得纪念的一年:1908年8月27日清政府颁布了中国历史上第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》;在拨乱反正中诞生的1978年宪法颁布30周年;改革开放30周年。单从时间上看,宪法学传入中国已有一个世纪的历史.100年后的今天,特别是纪念改革开放30周年时,我们不能脱离宪法学发展的历史和学术脉络。从学术史的角度看, 中国宪法学30年的发展是整个100年宪法学发展轨迹的一部分,今天我们所面临的学术命题是不同时代学术使命的延续与具体化。在纪念改革开放30周年之际,对中国宪法学30年来的发展历程和学术进展进行一个学术意义上的盘点与回顾是十分必要的。总结过去的成就固然重要,但对中国宪法学来说,客观的学术反思更为重要,因为学术反思中蕴涵着学术传统的延续与对未来中国宪法学发展的热切的期待。 一.宪法学的恢复:回应改革开放的需要 宪法学作为一门知识体系,具有鲜明的时代性,回应不同时代提出的不同课题。建国后,除了50年代初短暂的宪法学“繁荣”外,从20世纪50年代中期到1978年以前长达20多年宪法学在中国社会生活中完全被“边缘化”,甚至失去了作为知识体系存在的社会基础。 新中国宪法学的恢复与发展是从1978年改革开放开始的。可以说,30年的改革开放与宪法学发展是同步进行的,改革开放合法性基础首先源于1978年宪法,改革的一些制度和措施获得了以1978年宪法为基础建立的法律体系支撑。1978年宪法虽然在指导思想、内容的规范化等方面仍存在着严重的缺陷,但文化大革命结束后,它给期待民主与自由的人们带来了一丝希望。可以说, 1978年宪法的颁布使社会生活重新进入由宪法规范调整的新“宪法秩序”,为1979年五届人大二次会议通过《刑法》、《选举法》、《刑事诉讼法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《地方人大和政府组织法》等重要法律的出台提供了合法性基础。特别是,在学者和公众的期待与呼吁中,1978年宪法恢复了被取消的检察机关,完善了国家体制。 在同年12月18日至22日召开的党的十一届三中全会重新确立了党的马克思主义的思想路线、政治路线和组织路线,结束了党的工作徘徊中前进的局面,开始全面纠正“文革”中及其以前的错误,实现了伟大的历史性转折。与改革开放同步恢复的中国宪法学以学术的社会使命为基础,适应社会改革与变迁的需要,为改革开放政策的实施提供了必要的理论依据。特别是1978年宪法颁布前后学术界所表现的有限的学术理性为建立新的法律秩序发挥了重要作用。在宪法学的恢复过程中,由于1978宪法的形式合法性与实质合法性之间出现了矛盾,这一时期的宪法学发展仍处于一种拨乱反正的“复苏时期”,宪法文本的价值与意义受到人们的怀疑。正因为出现社会价值观的冲突与矛盾,宪法学恢复过程中遇到的难题也是不少的。如一般意义上,宪法学是以宪法文本为基础的,但当时的宪法文本存在着严重的缺陷,如何既要保证社会秩序的合法性,又要寻求必要的合宪性基础,如何重塑被破坏的社会基本价值观方面,宪法学界承受了学术与现实政治的双重压力。改革的价值要求尽快建立新的宪法秩序,并提供相应的理论支持。但由于学术积累与学术环境的不成熟,改革初期宪法学提供的理论支持是非常有限的。这一特点决定了我国的改革过程中始终伴随着“合宪性” 的争议,民众和学术界对宪法与改革关系的评价受到意识形态的深刻影响。当时,宪法学界为试图脱离或者超越当时宪法文本存在的现实局限性,进行过艰苦的学术探索,提出了一些理论观点,体现了一种不纯粹依赖于宪法文本规定而偏重于宪法理念与宪法价值的超越性学术品格。 从期待宪法文本到怀疑宪法文本,直到主张修改宪法文本是1982年宪法颁布以前宪法学的基本学术倾向。由于在宪法学框架内,改革与开放两种价值处于不协调状态,使宪法学恢复一开始就与现实变革的需求发生过于密切的关联性,宪法学总体上没有摆脱“政治”宪法学的基本框架与体系。从整体上看,1982年宪法颁布以前社会生活对宪法学知识的需求是非常有限的,据“中国期刊全文数据库”上搜索的信息,在1978年到1982年间,所有篇名含有“宪法”的文章数量分别为78年12篇、79年4篇、80年9篇、81年26篇、82年166篇。 中国宪法学的时代性特征在1982年宪法颁布后得到了进一步的强化,赋予中国宪法学更强烈的时代使命。从1980年到1982年期间,整个社会生活和学术界对于 宪法问题给予高度的关注,并表现了极大的热情,学术界对宪法问题的研究达到了高潮。1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过新的宪法文本之后,中国宪法学研究随之迎来了迅速发展的黄金时期。所以,这一阶段的宪法学研究的一个突出特点就是围绕着1982年宪法所确立的宪法结构和内容进行学理上的阐释和分析,并在此基础上,围绕现行宪法的一些特定问题进行批判性反思,使得宪法文本在规范上和实践上趋于更加完善。仅仅1982年12月新宪法颁布到1983年8月期间,就出版了13本介绍宪法的小册子和400多篇文章。据童之伟教授的不完全统计,从1982年到1999年,全国发表宪法学论文总计约2900篇,其中涉及公民基本权利和人权的约350篇,仅占全部宪法学论文的12%;专著226本,其中涉及公民权利和人权的著作有32部,且它们多数都是在上世纪90年代之后发表或出版。其余的论文和著作则主要涉及宪法基本原理和国家制度,如宪法的概念、宪法学研究方法以及宪法实施保障等多方面的内容。 这一时期的宪法学的发展一方面满足改革实践的需求,另一方面也在知识体系上努力克服意识形态领域的影响和束缚,寻求学术自主性和学科独立性。在1982宪法通过以后的宪法学研究中,学者们往往从宪法学自身的逻辑出发,通过宪法文本的挖掘阐释,力求宪法学在逻辑上成为一门独立的法学学科。同时,由于受时展的局限性,这一时期的宪法学主要在总论和教材建设方面取得了积极的进展,其中吴家麟教授主编的《宪法学》奠定了中国宪法学教科书的基本框架与体系.但在整个80年代宪法学研究在基本原理和学科体系、研究方法等方面的投入是相对有限的,没有形成宪法学整体的学术影响力。 进入20世纪90年代后,中国宪法学以1982宪法为文本依据,在日益完善的改革开放环境中,以中国问题的为对象,其研究内容趋于细化,其学术品格得到了进一步提升。总的来看,20世纪90年代中后期开始宪法学研究呈现出了多元化、专业化、前沿化的发展特点。其基本标志是:在宪法学的研究内容已经不再仅仅拘泥于注释宪法学的结构体例,具有了多种体例模式;在研究方法上,这一时期的宪法学也开始有意识的吸收和借鉴国外宪法学的发展经验,引入了一些实证研究方法;对宪法学基本问题的关注与研究达到一定程度;宪法学关注国际化的价值,广泛借鉴域外宪法学的合理经验等。 如宪法学研究突破了以前宪法研究中的面面俱到、泛泛而谈的现象,开始走向专题化的研究,即围绕一个问题层层推演,从而挖掘出宪法学中最本质的核心命题。这种“小切口、深分析”的研究思路对于宪法学研究中的专业化素养的培养,产生了积极的促进作用。宪法学者正在努力营造宪法学发展的“专业槽”,使得宪法学与相关的法理学、政治学逐渐脱离开来从而具有自己的逻辑自足性。特别是进入21世纪后,宪法学的研究直接面向国家与社会进步的实践,关注我国宪政进程中的热点、难点、焦点问题,探讨在新形势下如何将宪法文本中的规范转化为具有实效性的现实制度。 二.宪法学知识转型:历史脉络与学术自主性 在30年的改革开放中,宪法学不仅承担了为社会转型提供合法性、正当性基础的使命,同时努力在改革进程中保持自身知识体系的客观性与自主性,使改革与学术之间形成合理的互动,在一定程度上推动了宪法学知识转型的进程。 (一)宪法学理念:回归以人文价值为基础的学术体系 宪法学是否是一门科学?如何论证其学术个性?如何处理宪法学的政治性与学术性之间的关系是一直制约中国宪法学发展的学术主题。由于历史和现实的原因,中国宪法学的政治色彩比较浓厚,过分迁就政治现实与需求,整个知识体系缺乏作为学科应具有的学术性与学术品位。在30年的发展中,学者们普遍感到纯“政治化”的宪法学与法治国家的建设目标的冲突,认为这种现象既不利于宪法学自身的发展,同时也不利于法治国家的建设。为了理顺宪法学的政治性与学术性之间的合理关系,部分学者们一直致力于宪法的法律性问题的研究,把法律性作为认识与解释宪法现象的逻辑基础与出发点。学者们普遍认为,宪法本质上是法律,具有法律的一般特征,它虽然产生于政治需求,并反映政治现实,但一旦形成为宪法规范后便具有控制和制约政治权力运行的功能,并不受政治需求的制约。由于宪法观念的变化,以研究宪法现象为对象的宪法学理念也从政治性知识体系转变为以研究宪法学学术理性为中心的专业化的知识体系,即研究作为法的宪法现象,在探求法的属性的基础上建立宪法学自身的理论 体系。这一方面的进展主要表现为:宪法学与相关学科的对话中力求寻找各学科之间的合理界限,强化学科的独立性;在经验性与规范性之间寻求合理的平衡。在中国宪法学发展中,有的学者强调经验性,有的学者强调规范性,使知识体系中出现了价值与事实的矛盾与冲突。20世纪90年代后学术界出现了规范性与经验性相结合的学术趋向,克服满足于现实而牺牲规范性价值的思维方式,适度地强调规范的意义。在长期的中国宪法现实中人们所看到是“强势”的现实与“脆弱”的规范,习惯于单方面满足“改革”需求的宪法学漫漫转向以规范性为价值趋向的宪法学体系。 在宪法学的学术性与政治性关系上,20世纪90年代以后,学术界出现了回归“学术自我”的倾向,在一定程度上克服宪法学的“政治属性”,保持宪法学适度的中立性与自主性。从学科的性质看,的确宪法学与政治关系是十分密切的,无论从国家与公民关系的调整,还是国家治理规则的确定以及国家权力的运作,政治因素对宪法学知识体系的影响是不能忽视的,在价值形态上宪法学知识体系不可能完全“中立”,更不可能排斥价值。但如何把宪法学的价值问题学术化,如何建立宪法学自身的话语体系是值得认真思考的问题。我们应当承认,宪法学具有自身的学术逻辑与自主体系,应该反映现实生活,但不能以现实需求作为维持学术品格的唯一条件,更不能以政治压倒学术,代替学术,否则宪法学将会成为没有学术品格的政治工具,无法发挥其学术的社会价值。我们为什么需要宪法学?宪法学到底给我们的生活带来什么?30年的经验表明,保持学术品格是宪法学发展与成熟的重要条件,政治理性应转化为学术理性,要自觉地尊重宪法文本与学术理性,这对中国宪法发展是至关重要的。 在回归以人文为基础的宪法学体系的过程中,我们找到了推动宪法制度发展的动力来源与价值标准,开始思考一些宪法发展中的基本问题,即如何通过宪法制度的发展更好地满足社会主体的需求,如何通过宪法制度的发展使人成为具有尊严的个体。文化大革命的惨痛教训,赋予了中国宪法制度深深的“人性关怀”的印记,使得宪法发展的进程凸现了深厚的人权价值。1982年“人格尊严”条款载入宪法,特别是2011年人权条款载入宪法,使得个人面对国家的主体地位逐步提升,国家权威主义色彩逐步淡化。在30年的宪法发展中,体现人权价值的制度调整与改革呈现出逐步强化的趋势,这一线条逐渐由暗变明,由淡变粗。学者们以学术的使命和勇气,努力寻求宪法学发展的价值源泉——人的价值。正是通过社会个体价值的确立与弘扬,我们选择了“个案先导,四种力量合力推进”的中国宪法发展模式,使社会改革与变迁能够在合理消解内部冲突的基础上,稳步地向前推进。在社会生活中有争议的个案、公众关注的社会热点以及公权力与私权利的冲突中,宪法学体现了理性、包容与客观的学术理念。 通过宪法学者的努力,以个体价值为基础而建立的社会共同体获得了正当性基础,普及了宪法的基本价值,同时出现了重视宪法文本、强调规范体系、重视个案和现实问题研究,强调研究方法综合化等新的发展趋势。30年来,在社会转型过程中宪法学自觉地回到中国的逻辑,正视中国社会面临的现实问题,力求摆脱传统先验性的思考方式,表现了强烈的“中国问题意识”,合理地解决了因本土化与国际化冲突而带来的知识转型过程中的难题,同时也为不同学科之间的学术对话以及寻求新的知识增长点作出了学术贡献。 (二) 宪法学范畴:寻求学术脉络 在20世纪80年代开始部分学者们研究宪法学基本范畴,试图寻求宪法学的本体性基础。早在20世纪80年代,张光博教授针对当时的宪法学基本范畴难以适应宪法学飞速发展的情况,提出要以宪法、国体、政体、国家区域结构、法制、权利和义务、国家机构等八个常用的宪法学基本范畴取代旧有的宪法学基本范畴。[11]1996年李龙和周叶中教授发表文章认为,宪法学的基本范畴应该包括宪法与宪政、主权与人权、国体与政体、基本权利与基本义务、国家权力与国家机构等五对基本范畴。[12]童之伟教授撰文指出,社会权利是最适合成为宪法学新体系的核心范畴,其他范畴还包括公民权利、国家权力、社会剩余权利、社会总体权利、法律义务、宪法。[13]杨海坤教授则主张将宪法权利与宪法权力作为宪法学的基本范畴。[14]2002年开始每年进行的“中国宪法学基本范畴与方法”的讨论反映了这种学术努力。鉴于学者对于宪法学的基本范畴见仁见智,莫衷一是,为了扩大学术共识,宪法学界于2011年、2006年、2007年、2008年分别在浙江 大学、山东大学、南京师范大学、武汉大学召开了第一、二、三、四届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会,计划用五年左右的时间,对基本范畴问题进行系统的研究,形成较为统一的宪法学基本范畴。通过这些专题性的学术研讨会,宪法学基本范畴的重要性及其研究方法的重要性愈发引起宪法学界的关注。越来越多的学者意识到,正确把握中国宪法学的历史方位,明确宪法学的基本范畴,并以此为基础进行研究是梳理宪法学知识体系的关键。 关于中国宪法学基本范畴问题,学术界的基本共识是:为了确立中国宪法学的学术自主性与品格,需要探索解释和说明中国宪法现象的范畴。但在划分这种范畴的标准和具体方法上,学术界则有不同的主张。在已有研究成果的基础上,有学者指出宪法的价值原点与价值终点是宪法价值逻辑体系的核心,从价值论赖以存在的认识论的特征来看,价值起源于“不自由”而终于“自由”。在研究立宪主义宪法规范的特点时,有学者提出“宪法法理”的新范畴,认为凡涉及到宪法问题的理论,包括关于宪法的政治理论,都属于宪法法理的范畴,包括政府权力来源的理论、政府权力的组织、人权与及其政府权力的关系。还有学者针对国际范围内出现的“新启蒙运动”,提出“宪法的非确断性的社会评价系统”的观点,主张最大限度地开发、利用宪法的非确断性社会评价系统的功能,为宪法实施创造良好的社会条件和社会心理基础[15].在宪法学基本范畴的探讨中有学者从现代宪法学应具有的逻辑基础人手研究了宪法学理论体系的属性与基本特点。如《现代宪法学逻辑基础》一书作者把法社会学、哲学原理引人到宪法学研究,从社会学与哲学的角度分析宪法学基本范畴。也有学者认为,宪法学基本范畴可分四个范畴,即统摄性范畴(包括社会权利、主权、宪法和宪政)、重合的范畴(包括基本权利与人权)、对应性的范畴(包括基本义务、社会剩余权利与法律义务)、派生性范畴(包括国体、政体与国家机构)等。同时学者们开始探讨宪法哲学的基础、内容与学科体系的问题,并提出了初步的宪法哲学的框架体系。尽管宪法学界目前对宪法学基本范畴问题还没有达成完全的学术共识,但学术界已关注该问题的重要性,并积累了一定的基础,为今后进一步研究宪法学基本范畴提供了有价值的思路。[16] 随着宪法学基本范畴划分方法的讨论逐步深化,宪法学基本范畴研究的问题与学术命题也日益清晰。一般认为,宪法学作为一门研究宪法现象的知识体系,应具有哪些基本的范畴,不同范畴之间的相互联系等是宪法学基本范畴研究中需要解决的主要问题。如上所述,在宪法学基本范畴的发展历史上,学术界的认识也是逐渐深化的。可以预料的是,经过学者们不懈的努力,中国宪法学在其发展过程中必将形成一个能为学界所普遍介绍的宪法学基本范畴体系。 (三) 宪法学的学术对话:建立学术共同体 作者早在1993年在分析当代宪法学发展趋势的论文中,曾提出“宪法学的'综合科学化'是一种必然的趋势”[17]的观点,并做了如下说明:在当代宪法学研究中,多学科联合攻关,重视宪法学方法的综合性是值得重视的一种趋势,宪法学与其他学科之间的内在联系促使宪法学家们开始认识到过去那种“独立的、闭塞的”研究方法是多么幼稚和简单,他不可避免地造成了宪法学研究的局限性。[18]1998年作者提出“宪法学综合化”命题,认为“人类社会发展的统一性实际上决定了宪法学理论的整体性与综合性,要求在各学科的共同体中发展宪法学。宪法学共同体的建立并不影响宪法学学科自身的价值,只能有利于扩大宪法学的价值”。[19]在寻求自身学术脉络的同时,30年发展中,特别是近十年来,宪法学者基于建构知识共同体的社会责任感,在历来强调专业界限的中国法学界,率先同刑法学、民法学、法理学、诉讼法学、劳动法学、税法学、行政法学等学科进行学术对话,为建构“以问题为导向的法学体系”进行了有益的学术尝试,其学术努力得到了学界普遍的认可,在某种意义上推动了法学知识体系的转型。 笔者认为,未来的中国宪法学发展中这一学术倾向将进一步得到强化。作为一门学科体系,固然需要树立自身独立的知识体系,但社会现实的复杂多样性,决定了宪法学研究走向综合化的必要性与可能性。作为一门社会科学,宪法学与其他社会科学研究存在着诸多的相似。 首先,宪法学与其他社会科学,如经济学、政治学、社会学、历史学、哲学等学科之间存在着密切的联系。这种与其他学科之间的交流与合作,一方面为宪法学研究提供了丰富的知识素材和理论基础,另一方面宪法学与其他学科之 间研究领域的交叉与重合,也促成了宪法经济学、宪法社会学、宪法史学、宪法哲学等新的边缘性学科的发展。在研究方法上,解释学、经济学、哲学等学科的研究方法亦可运用到宪法学研究之中,这种宪法学研究方法的多样化与综合化,有利于以宪法价值为基础的知识共同体的建立。 其次,在法学体系内部,宪法学需要与民法学、刑法学、诉讼法学等学科之间进行交流与对话。现代社会丰富而庞杂的事务,使得相关的法律问题也更为复杂与多样化,仅仅依靠某一学科的知识资源难免固步自封,也难以厘清问题的本质乃至完满解决。只有借助于多学科的原理与知识,才能把握问题的本质。而且,就大陆法系国家而言,公法与私法、部门法与部门法的划分,本就只具有学理上的相对意义,万不可将各部门法之间的划分予以固守与僵化。 (四) 宪法学的价值基础:基本权利话语的中国化 在中国,基本权利的形成建立了长期的过程,从民权—人权—权利—基本权利是宪法文化发展的不同阶段。据笔者考察,在中国宪法学说史上,最早形成基本权利观念是清末新政时期,端方等人考察西方国家宪政后出版的《欧美政治要义》和《列国政要》(1907年)中对各国宪法中的权利与自由的内容进行了“中国式”的解读。如端方介绍欧美政治中“义务”与“权利”这对概念时,谈到“凡所享人权及公民权不因信仰他教而至被侵夺,其所负公民及国家之义务亦不因信仰他教而得弛负担”。[20]在谈西方的通信自由时,他还提到:“吾国人而欲享宪法之权利乎?”[21].这时已出现“人权”、“公民权”、“宪法之权利”等词汇,虽存在内涵与价值的不确定性,但词义上具有与“基本权”相接近的某些因素。[22] 在20、30年代学者的论著中我们可以考察当时的学者对基本权利的一般解读与理解。王世杰、钱端升在1927年出版的《比较宪法》中,第二编的标题是“个人的基本权利及义务”。在书中,认为“在现代国家的宪法中,规定个人基本权利义务的条文,大都成一重要部分。”基本权利“及基本义务尚非一般宪法所习用的名词。我们称用”基本“二字,无非要表示这些权利,是各国制宪者所以为个人必不可缺少的权利”。[23]这是中国宪法学者比较早地对基本权利的内涵所进行的表述,对后来的基本权利理论的发展产生了重要影响。张知本于1933年出版的《宪法论》中概括了当时比较有代表性的宪法学基本范畴,系统地介绍了当时的宪法学基本理论和基本制度。该书的基本范畴主要有:宪法与国家;权利与义务;国家机关组织与职权;地方制度等。其中,人民的权利与义务是构成本书基本理论框架的基本要素,可称之为核心概念。[24] 但在1949年前的宪法学体系中基本权利并不是基本的学术范畴,如1933年吴经熊在“宪法中人民之权利及义务”一文中重点说明了人民作为权利和义务主体在宪法体系中的地位与作用,强调权利作为历史的产物,具有的社会性和时代性,但没有涉及权利的“基本性质”,也没有具体区分人民和公民之间的异同。[25]当时,学术界普遍使用的概念是“人权”、“民权”,如罗隆基认为,“人权”是做人的权利,“民权”则是政治的国家里做国民的权利,人权比民权的外延要大。他明确提出,当时的中国“要做民,更要做人;要民权,更要人权”。由于外来学术影响与本国学术传统之间缺乏必要的整合,以公权与私权的“对抗”为核心价值的基本权利概念的存在缺乏社会基础。据统计,1949年以前出版的30多部宪法学著作和2000多篇论文中没有出现“基本权利”一词[26],大多数作者使用“人民权利与义务”的概念。 中华人民共和国成立后,我们虽然在1954年宪法上规定了基本权利,但没有从社会与价值观的角度系统地挖掘基本权利的文化意义,也没有系统地思考基本权利话语的中国化问题。20世纪80年代初,宪法学著作中有关基本权利的论述与研究是比较少的。如1983年吴家麟教授主编的《宪法学》将公民的基本权利和义务设为一编,但其内容只占全书篇幅的12%.[27]当时,学术界普遍的看法是,宪法是国家的“总纲领、总章程”,强调其在经济发展、社会进步中的工具性价值,宪法学界关注了宪法总论、国家制度等方面的内容,而忽略了其在人权保障方面的终极性价值。 基本权利理论的系统化研究开始于20世纪90年代,其学术起点是基本权利概念与特别行政区居民基本权 利的分析[28],而体系化的研究则始于2000年以后。2000年后基本权利研究出现了专题化与理论化的趋势。随着国外宪法学理论的大量借鉴与吸收,美国、德国、日本等国家的基本权利理论与相关的判例通过翻译等形式影响了我国宪法学界。2001年最高法院作出“齐玉苓”一案的司法解释后,围绕基本权利效力、宪法与私法、教育权的宪法救济、宪法与司法关系等问题引发了学术争议。但值得我们反思的问题是,当宪政、宪法、自由、权利等词汇成为大众化话语的时候,我们似乎只是描述其语言本身的意义,很少从语言背后的价值去体验或感悟其内涵。比如,基本权利范畴问题上,我们介绍了大量的国外理论,但学术概念的历史背景、与特定宪法体制之间的关系等问题缺乏必要的学术判断,习惯于用国外的学术术语描述与分析中国的宪法现象。在基本权利性质上,有的时候我们确立了“对抗性”价值,而忽略了宪法文化的差异性,也就是“对抗性”背后的“协调性”元素,同时没有很好地思考西方国家在基本权利传统上呈现出的多样性。同样,在宪法和宪政概念的理解上,我们关注了基于宪法公共性而产生的普世性价值,而缺少对概念存在的社会特殊性价值的关注。 2011年人权条款入宪后,人权与基本权利关系重新作为新的学术命题转化为宪法学的视野之中,于是,长期沉寂在文本的基本权利走向实践形态,给宪法学界带来了新的学术课题。“国家尊重和保障人权”写入了宪法,“这是我国宪政史上具有划时代意义的事件,不仅会对我国的价值权和人权观产生积极的影响,而且对我国宪法中的基本权利体系也将产生重要的影响”。人权条款的入宪使得我国宪法中原有的基本权利体系具有了极大的开放性,大大拓展了基本权利体系的主体范围和内容。这种开放性主要体现在:第一,人权条款入宪拓宽了我国宪法中的基本权利的主体范围。我国宪法第二章“公民的权利义务关系”,基本权利的主体是公民。在人权条款入宪后,宪法中的人权的主体就变成了“人”,不仅仅是公民,也包括外国人和无国籍人等。这样一来,基本权利的主体范围也随之扩大。第二,人权条款的入宪拓宽了我国宪法中的人权内容。我国宪法以明示的方法列举了公民的26项基本权利。但是,是否公民的基本权利仅仅限于宪法所列举的这26项,学术界仍存有争论,但是,从人权的价值性以及基本权利体系的开放性上看,对此应该做扩大解释,将没有写入宪法但是对人的尊严与价值又密不可分的那部分权利——如生命权、罢工权、迁徙自由、诉权等——从人权条款中解释出来。因此,从宪法的基本权利体系演进到人权体系,既反映了我们的人权观和宪法观的深刻变化,同时也表征了宪法学的发展与进步。 (五) 宪法学成熟的标志:综合性的宪法学方法论 任何一门学科体系的更新与理论研究的突破首先表现在研究方法上的创新与发展。合理的研究方法有利于科学地揭示学科体系内部的不同原理与不同范畴之间的关系,有利于反映知识体系的价值关系与事实关系。传统中国宪法学的研究方法呈现出单一的特点,学科内容与具体表述之间存在一定的距离,方法本身的科学性问题一直困扰着学者们的研究工作。 自1982年宪法实施以来,社会生活中出现的大量的宪法问题引起了学者们的关注,事实与研究方法之间出现的矛盾促使学者们从方法论的角度重新反思宪法学研究的过程与成果。传统的宪法学研究方法过分强调了宪法学研究中的阶级分析方法,把宪法现象简单地解释为阶级现象,强调宪法的意识形态性,忽视了宪法现象中存在的公共性价值问题。诚然,阶级分析方法作为传统宪法学上耳熟能详的一种研究方法,有其自身的合理性因素,但是,阶级分析方法毕竟只是众多的宪法学研究方法中的一种,并不是唯一的研究方法。在认识到传统宪法学阶级分析方法的局限性之后,学者们提出了一些新的研究方法,比较典型的有童之伟教授提出的社会权利或法权论的研究方法,主张以社会权利或者法权作为理论分析的逻辑起点;[29]刘惊海、赵肖筠提出的规范分析、心理分析和比较分析的方法,主张应该加强宪法学的实证性研究;[30]邹平学教授提出的经济分析方法,以经济—宪政的全方位思维来认识宪政的经济性和蕴含的经济逻辑等。[31]在分析宪法学研究方法时,林来梵教授指出,“某一学科的研究方法不仅取决于该学科本身的任务之所在,而且还取决于该种任务的具体状况。”由于宪法学的核心任务在于“剖析宪法学规范本身”,因而,“所谓的宪法学的研究方法,主要即是宪法规范的认识手段”。[32] 近年来随着宪法学研究法方法的深入,又出现了文本主义、宪法解释主 义、宪法实证主义等研究方法。与研究方法的更新相适应,学术界开始研究宪法经济学、宪法社会学、宪法哲学、宪法政治学、宪法史学、宪法人类学等分支学科,使方法的研究具有深厚的理论基础。但总体上讲,宪法学方法论方面,仍有不少需要反思的问题:方法论的反思与宪法学历史环境关系的研究上,我们还没有系统地梳理方法论演进的学术史,方法论的理论缺乏系统性;在方法论研究中,宪法文本与宪法正当性之间的关系还没有得到合理的学术解释;在方法论演进中,如何把握宪法变迁与宪法实践之间的关系上,宪法方法论的实践性价值没有得到应有的重视;在定量与定性研究方面,比较习惯于定性问题的研究,定量化的研究缺乏系统的方法体系与基础[33];在方法论的理念上,如何把握方法论中体现的学术理性是仍值得探讨的问题;在比较的视角上,学术界仍然把宏观研究作为基本学术倾向,不善于运用具体微观问题的研究方法;在研究方法的学术倾向上,仍过分依赖于西方宪法学的研究方法,对适合自身社会结构与传统的方法论体系的建构缺乏系统的理论反思等。 三.宪法学的开放性:本土性与国际性 30年来,中国宪法学界在学术渊源与主体性方面进行了艰苦的学术探索,努力在本土性与国际性之间保持合理平衡,力求既适应国际化的要求,又要保持适度的国际性。 进入20世纪80年代后,特别是以82宪法的修改与实施为契机,宪法学界更多地把学术目光转向国外,注意以比较的方法研究各种宪法现象,并自觉地把中国宪法体制置于世界宏观的宪法体系之中,寻求宪政的共性与个性。学术界出版了龚祥瑞教授的《比较宪法与行政法》、张光博教授的《比较宪法纲要》、何华辉教授的《比较宪法学》、赵树民教授的《比较宪法学新论》、李步云教授主编的《宪法比较研究》、王光辉教授的《比较宪法学》、宋玉波教授著的《民主政制比较研究》、沈宗灵教授的《比较宪法》、韩大元教授主编《比较宪法学》等比较宪法学方面的著作。30年来出版的外国宪法的著作和教材约4O多部,并有相当多的研究外国宪法的论文问世。如罗豪才、吴拮英教授著的《资本主义国家的宪法与政治制度》、李昌道教授编著的《美国宪法史稿》、陈宝音教授的《国外社会主义宪法论》、张千帆教授著的《西方宪政体系》(上册、下册)、刘向文教授等著的《俄罗斯联邦宪政制度》、赵宝云教授著的《西方五国宪法通论》、郑全咸教授著的《资本主义国家宪法论》等产生了一定学术影响。另外,根据中国宪政实践的发展与世界宪政理论发展的新趋势,学者们注意选择具有代表性的著作译成中文出版。主要采取两种形式:一是通过丛书的形式出版,如《宪政译丛》、《公法丛书》等;二是作为单行本出版的吴新平等译的《美国宪法释义》、刘瑞祥等译的《美国宪法概论》、王文利等译的《宪法学教程》、黎建飞译的《美国宪法解释与判例》等。这些译著不仅给国外学术界带来了外国宪法发展的新的动态与研究信息,而且对于中国学者从世界的眼光观察宪法问题提供了有益的研究方法。外国宪法的理论研究和译著的出版是在宪法学者和其他学科的学者共同参与下进行的,表明了不同学科的学者们对宪政问题所给予的关注。[34] 大量的域外宪法译作的出版是中国宪法学发展走向国际化的标志之一。在经济一体化的背景下,任何一个国家的宪政建设与宪法发展都不能脱离世界发展趋势而单独进行,在这个意义上,众多的域外宪法资源的引入对于我国宪政建设与宪法发展起到了一定的借鉴作用。然而,作为文化的一种表达方式,宪法与其他法律部门一样,也都是本国、本民族的民族精神的集中体现。宪法文本的这种本土性特征就意味着任何国外的宪法学知识资源、宪政建设的成功经验都必须转化为本土的宪法文化、宪法资源才能融入本国的宪法血液之中,从而成为本国宪法发展的一个不可或缺的重要组成部分。因此,域外宪法著作翻译的数量固然在一定程度上反映了本国宪法学发展的国际化程度,但在实际意义上,这种单纯数量上的增长和宪法的成熟程度之间并没有必然的对应关系。因此,我们在域外宪法资源的引入和介绍方面,应该持有一种开放的心态,积极汲取世界上宪政发达国家的成功经验,但是更重要的是要把这些域外的宪法发展经验真正转化为本土宪法文化中的一个组成部分。 从总体上考察,在学术脉络与自主性方面,我们仍有不少反思的问题。回顾中国宪法学发展历史时,我们不得不面临一个基本问题,即在西方强大的文化攻势下,中国宪法学尽管努力保持其学术的自主性,但毕竟其学术努力是有限的,在如何保持其学术自主性问题上,不少学者仍徘徊在学术的事实与价值 之间, 在“宪法学中国化”形式与程度上留下了太多的遗憾。伴随着“西学东渐”而成长起来的中国宪法学一开始就缺乏自主发展的环境与传统,特别是“富国强兵”理念虽满足了制宪、行宪的政治需求,但对学术自主性带来了明显的负面影响。比如,在宪法学的域外资源借鉴上,往往被人忽视的问题是,中国宪法学的发展需要什么样的国外宪法资源?也就是说,在浩如烟海的外国宪法著作面前,我们是应该毫无保留的予以全盘引进,还是按照一定的标准进行有意识的甄别筛选?如果是后一种情况,那么这个标准又该如何设定呢?我们需要反思哪些问题呢? 第一,我们在引入域外宪法学著作的时候,我们的研究视野更多地集中在西方的宪政发达国家,而对非西方国家宪政经验缺乏必要的关注,在一定程度上反映了我国宪法学研究中的“西方中心主义”的学术倾向[35].事实上,从我国宪政发展的文化属性来看,一些非西方国家和地区的经验,如日本、韩国、新加坡等国家,可能对我国宪政发展的借鉴意义更大一些。因而,在关注西方宪政发达国家发展经验的同时,对一些具有代表性的亚洲立宪主义国家经验进行关注,就显得尤为必要。 第二,在学习西方宪政经验时,呈现出明显的国别性倾向。如在外国宪法学知识引入方面,就体现为翻译著作数量上的不平衡。总体上,美国的数量是最多的,其次是英国的,然后是法国、德国、日本等国,而其他西方国家经验的介绍相对少一些。这种国别上的数量失衡现象是非常值得耐人寻味的。我们需要进一步思考的问题是,我们在吸收、汲取西方宪政经验的同时,需不需要进行有意识的根据某种特定的标准进行甄别、筛选?如果需要的话,这种标准的设定又需要考虑那些因素呢?是根据本民族的宪法文化与宪法传统来予以设定,还是根据某一国家的国力影响来予以考虑呢? 第三,在借鉴域外宪法学经验时,我们没有很好地处理外国宪法文化和宪法传统与我国宪法文化和传统的兼容性问题。从法律文化上来看,我国属于受传统的大陆法系的影响较大,基本属于大陆法系法律文化的传统,其主要特点是议会至上、成文法传统、司法权功能受限。以此出发,我们在引进外国宪法资源的时候应该立足于我国法律传统,不仅要研究英美法,同时也要研究大陆法系的宪法传统。而目前我们学习的对象主要是英美法系的宪法传统,大量的精力用在介绍英美尤其是美国的宪法学上。当然,这并不表示我们不应该学习美国宪法学,也不是否认美国宪法在我国宪法学发展中的学术影响,但这里值得思考的问题是,英美法系国家的宪法文化与宪法传统在多大程度上能与我国的宪法文化和宪法传统契合?一个典型的例子就是司法审查制度在美国的成功,是否意味着司法审查制度在我国的也必然会成功?是否意味着在我国的宪法解释制度必然也要选择美国的由最高法院来解释的司法解释模式?美国宪政制度的成功经验是否可以作为我国宪政建设的指南而直接加以应用?如果不能直接加以应用,那么我们又该如何对美国的宪政经验进行改造,使之内化为我们的宪政发展基因而发展壮大?因此,在介绍外国宪法的时候,我们必须要考虑宪法文本和宪法传统的异质性所造成的宪法经验的不兼容性,必须要从我国宪法发展和宪政建设的实践出发,有意识的、有选择性的对外国宪法的引入进行整体上的规划介绍,在立足本国宪法文化和宪法传统的基础上,充分的吸收和借鉴世界上的多元化的宪法文化和宪法传统,兼收并蓄,从而建立自己的宪法文化和宪法传统。 在借鉴外国宪政经验的过程中,由于缺乏对学术自主性价值的系统的认识,在自我历史方位、起点问题上,无法系统地吸收人类思想的精髓,无法从容地搜寻自己学术传统与历史的源头,有时不得不陷入“用中国经验论证西方学术逻辑”的尴尬局面。实践表明,在他人的理论框架和话语体系中很难充分表达我们的学术传统与学术理念。基于这种学术的反思,我们需要思考中国宪法学如何回归中国,如何强化其自主性的问题。这里可能涉及学科体系、研究方法、研究队伍、学术范畴的确立等各种课题,但笔者认为,前提性的课题之一是把自己的学术发展定位于具有正当性的历史传统,在中国社会发展的历史长河中对宪法学进行整体性考察,丰富宪法学发展的历史基础。可以说,历史的尊重和学术的传承是学术生命力的核心。而尊重学术传承的知识体系必然倡导知识体系的相对性,尊重不同的学术传统,提倡学术的宽容与平等对话。现代宪法学的公共性价值蕴涵在相对性之中,知识体系相对性的确立有助于我们准确地认识自我,揭示宪法学理论的深刻性与逻辑体系的严谨性。 四.宪法学的“中国问题意识”:面向社会生活的宪法 学 法学本质上是一种实践之学,宪法学的研究同样也要关注宪法实践,关注社会现实,用宪法基本理论来解释宪法现象,解决面临的实际问题。在某种意义上,宪法学生命力的强弱不在于其理论体系的完备程度,而在于其对社会现实的解释力与解决问题的能力上。所以,要想保持宪法的旺盛的生命力,宪法学必须要关注鲜活的社会现实,从千变万化的社会实践中源源不断的汲取营养,从而保持宪法学自身的丰腴。传统的宪法学研究缺乏对宪法实践问题的关注,在研究中或是空而论道,或是闭门造车,将思维局限于狭仄的书斋中。这样,客观上造成的局面是:一方面,众多的宪法学研究成果束之高阁,无人问津;另一方面,社会上发生的大量宪法性事件缺乏理论上的解释,得不到宪法层面的解决。学术与实践之间缺乏一种理性的沟通,既影响了宪法学术的进一步发展,也造成了宪政实践的裹足不前。 从2000年以后,宪法学界的一些学者提出了“宪法学中国化”命题,强调建立“中国特色宪法学理论”的必要性,试图开始沟通宪法学术与宪政实践之间的巨大鸿沟。从2005年开始,宪法学研究中出现了新的趋势,转型中的各种宪法问题逐步被纳入宪法学研究视野之中,力求强化宪法学的解释能力,突出学术研究的中国问题意识。如在2006年年会上,“三农”问题成了学者们广泛关注的学术热点,特别是农民基本权利的保障与农村的宪政环境引起了学者们的广泛兴趣。农民的结社自由和成立农会的权利以及农民的迁徙自由也成为学者们讨论和研究的内容。学者们已经确立了基本的学术自觉,即如果宪法学不能关注农民问题,有可能成为“城市宪法学”,失去宪法学发展的社会基础。 在具体的现实实践上,一些学者强调的问题意识的指导下,开始有意识的用宪法基本理论来分析社会现象,解决社会问题。例如,针对上海孟母堂因袭私塾的读经传统,有学者认为采取不同于中国统一的教育方式和教育内容,确实违反了中国的教育法律制度。但是如果从“孟母堂”的学生所享有的宪法权利——受教育权的角度考虑,则其非法教育实践自有其值得肯定之处。[36]针对死刑复核权与法律监督面临的新问题,有学者提出:人民检察机关针对死刑复核的程序的监督职能应该得到强化,这样有利于公民生命权的平等保护和国家法制统一和宪法权威的树立,为此,要扩大监督范围,改进监督方式,全方位改进对死刑复核程序的监督。[37] 在有关中国宪法问题的研究中,最能体现宪法学界的问题意识与实践面向的是广为学界所关注的物权法与宪法关系的讨论。.围绕《物权法》(草案)的“合宪”、“ 违宪”展开争论并提出修改和完善意见,成为2007年法学界的一件大事。宪法学者参加各种专题讨论会,撰写学术论文,对《物权法》(草案)的合宪之争作出了积极回应和理论解答。总体来说,学者们的争论围绕物权法是否必须强调根据宪法制定、物权法对公有财产和私有财产的保护方式是否违反了宪法的平等保护原则以及如何根据宪法判定法律违宪等问题而展开。针对目前我国法学界存在的“民法根本说”、“民法与宪法平起平坐”等观点,有学者在系统地考察宪法与民法关系的基础上,提出“作为一种法律学说,民法根本说所反映的是宪法与民法真实关系的幻影。在世界范围内,宪法与民法的关系是一个早已由法治发达国家的法律生活解决了的问题。在中国,法学研究人员还需要把时间和精力投入到法治发达国家已给出了答案的问题上来,实在是中国法治后发的特殊国情使然”。[38] 在如何根据宪法判定法律违宪的问题上,不同学科的学者们提出了不同的主张,“合宪”、“违宪”问题引起学术界与政界的广泛关注。有学者系统论证了“合宪”与“违宪”的判断标准,[39]而有学者从宪法条款的不同性质着手,提出许多条款在法律上具有确定的意义,因而是可以实施的;有些条款则只是表达了一种政治理想或政策取向,在法律实践中不具备可操作性。在宪法的适用和讨论过程中,必须认真对待宪法,将宪法作为一部实实在在的法律,仅限于适用那些在法律上可以实施的条款。尤其要避免将宪法作为政治攻击的工具,否则就将误用宪法并阻碍社会与经济发展。[40]在宪法实践中,违宪是十分严谨的学术概念,应针对特定事实关系和问题,谨慎地判断违宪的要件。当然,这一讨论的重要意义在于,人们开始面对一个事实,即在人民代表大会制度下法律也存在违宪的可能性,违宪审查制度的建立是刻不容缓的。如何保证包括《物权法》在内的基本法律、法律的合宪性是学术界需要认真考虑的课题。 因此,从整体来看,30年来为了改变宪法学研究中 存在的理论与实践相互分离的尴尬局面,宪法学界的一些学者开始尝试将宪法理论与宪法实践尤其是宪法事例结合起来,强化宪法学对社会现实问题的阐释力。这一方面的努力主要表现为:第一,学者们以社会生活中出现的宪法事例为基础编写了有关宪法事例、案例方面的教材和著作。“不是仅仅拿国外宪政理论实践来叙述,也不是仅限于中国宪法的规定,而是将宪法理论和中国实际有机结合,适合中国宪法教学实际需要。”这一方面出版的著作主要有焦洪昌、李树忠、胡锦光、韩大元、莫纪宏等学者主编的《宪法教学案例》、《宪法教学案例教程》、《外国宪法判例》、《宪法学原理与案例教程》、《外国宪法判例》、《中国宪法事例研究(一、二)》等。第二,学者们发表了大量的关于宪法事例研究方面的文章,其中《山东社会科学》杂志在范进学教授的主持下更是开辟了“宪法事例评析”专栏,集中性的刊登宪法事例研究方面的文章,更是凸显了宪法事例研究的重要性。[41]对于宪法事例与宪法学术之间的互动关系,范进学教授曾在“主持人手记”中明确指出:“基于吾国之实况,通过宪法研究者对宪法事例之阐释,担当起学者诠释与准司法解释之双重使命,一来通过事例诠释宪法学理,以弘扬宪法理念,传播宪法精神,启迪人权保障意识;二来深研宪法规范与宪法原则,领悟宪法文本之真意义与真意图,将宪法之神试图拉至地上,以完成宪法之地上神的嬗变。”[42] 30年来改革开放的进程中,出现了一些社会普遍关注的热点问题或焦点问题,每个问题背后潜含着深刻的宪法原理和宪政理念。通过对这些热点事件的关注,公民的宪法知识会得到潜移默化式的增长,这就无形中提高了公民的宪法意识。像在社会上有着重要影响的宪法事件,如孙志刚事件、高考招生平等案、乙肝歧视案等等,社会各界都给予了普遍的关注,这对于提高公民宪法意识起到了促进作用,而最终事件的解决又会或多或少的推动中国的宪法制度的发展。这样一来,宪法事件、公民宪法意识和宪法制度创新之间就具有一种内在的逻辑关联,如何把握宪法事件、公民宪法意识和宪法制度之间的互动关系就成为今后宪法学研究中的一项颇具挑战性的实证性课题。[43] 宪法学在中国问题的解释和解决能力的强化标志着宪法学的成熟,并为宪法学中国化进程奠定了基础。特别是,通过具体个案的解决,展示了宪法学的学术魅力与影响力。但在宪法学理论与实践的关系上也出现了需要反思的一些问题,主要有:在实践中宪法问题与法律问题的界限仍然存在模糊之处,区分其界限的理论储备不够;但出现与宪法有关的问题时,缺乏引导社会公众的成熟的价值观,有些个案上甚至出现了价值混乱的现象;在宪法实践上,政治理论、经济理论等其他学科的知识体系产生了不可忽视的影响力,但宪法理论本身的推动力经常受到质疑,现有宪法制度的内在机制和合法性缺乏有效的表现形式,造成了宪法实践的非规范性。这些问题无一不是涉及到宪法研究与宪政建设的根本问题,这些问题能否解决直接关系到我国的宪法学研究和宪政建设能否沿着健康的道路予以发展。因而,在重视宪法实践、强调宪法事例研究的前提下,如何解决上述问题也就成为我们必须正视的基本课题之一。 五.结论 从总体上讲,在改革开放的背景下,我国的宪法学发展整体上已经步入正轨,进入了一个迅速发展的良性阶段,宪法学和宪法实践之间也开始呈现出了一种互动局面:中国改革开放的现实需要宪法学,而宪法学的发展同时也需要更加开放的社会环境;宪法学理论研究的深入为宪法实施提供了理论依据,而对宪法实践的解释和论证反过来促进了宪法学理论水平的提升。这种相互需要、相互支持的局面反映了宪法学的学术使命与功能,体现了宪法学的时代性和实践性,为“后30年宪法学”的发展留下了有益的学术成果与广阔的发展空间。 毫无疑问,“后30年宪法学”的发展路径既不同于欧美等西方国家宪法学的发展道路,又不同于其他非西方国家宪法学的发展道路,是一条“立足于中国、以中国问题的解决为基本学术使命、为未来的社会发展给予理论回报”的发展道路。为此,未来的中国宪法学发展需要认真解决以下几个问题:继续保持宪法学的学术主体性,建立完善的学说史体系;从整体上把握宪法学知识体系,强化基本理论问题的研究;继续推动宪法学的专业化与科学化,树立适应社会变革要求的宪法学理念;建构综合性的宪法学方法论体系;关注宪法学的规范自主性和逻辑自足性,突出独立的学术品格;从深邃的纯粹思辩理论转化为应用性、实证性的研究,强化宪法学的实践功能;继续推动以“文本—规范”为起点的宪法学 发展逻辑,建立具有实效性的宪法解释机制;正确处理借鉴域外宪法学资源与保持本土宪法学资源之间的关系。 【注释】 中国宪法学的历史起点是仍需要论证的学术问题。根据作者的理解,中国宪法学诞生于20世纪初,初步形成于1908年钦定宪法大纲颁布前后。由于中国建立公法制度历史环境的特殊性,在法学体系中宪法理论是相对发达的,特别是宪法所体现的“富国强兵”与中国学人追求的“国法”价值的契合性构成宪法作为知识体系的基础。在建立宪法学知识体系初期,中国学人把宪法学理解为“以国内公法中所称宪法法规为研究目的之理论的法律学之义也”(《宪法要论》,普及书店1906年版,第1页)。当时把研究公法和私法的学科统称为“国法学”,把公法分为国内公法和国际公法,国内公法又分为宪法、行政法、刑法和刑事诉讼法。也有学者把宪法和行政法统称为狭义上的国法,强调其价值和原理上的不可分割性,认为“以法理言,先有宪法然后有行政法。故欲研究行政法不可不研究宪法,既欲研究宪法则宪法与行政法之区别不可不知”。(见保廷梁著:《大清宪法论》上海模范书局、江左书林出版1910年,第25页。)从中国宪法学说史看,把宪法和行政法作为“国法学”意义上的公法来进行综合研究具有一定的学术传统。这种“国法学”的传统又经历了“国家法学”、“政治法学”和“宪法学”等不同的发展历程。 30年来中国宪法学研究取得的具体成果请参见拙作:《中国宪法学研究三十年:1978——2008》,载《湖南社会科学》2008年4期。 这一时期宪法学状况又分为两个阶段:(一)曲折发展时期(1957——1965年)。1957年“反右斗争”给中国宪法学研究带了灾难性的损害,刚刚起步的宪法学研究在人治思想、法律虚无主义思想的影响下受到冲击,宪法学实际上失去了必要的社会基础。这一时期虽然学者们发表了宪法学研究对象、国体、政体、宗教信仰自由等方面的论文,但总体而言,这一时期的宪法学的发展缺乏自身的科学性与学术性,具有浓厚的政治色彩。(二)停止时期(1966——1976年)。文化大革命期间,宪法学研究处于停止状态,1954年宪法确定的基本原则没有得到遵守,整个社会陷入无序化状态,宪法失去了调整社会生活的功能。 这里讲的恢复既包括50年代宪法学传统,同时也包括49年前建立的宪法学说的学术遗产。从某种意义上,1978年后宪法学的恢复与发展是对我国宪法学社会价值的重新认可,赋予了宪法学更多的学术价值。 1980年8月30日,中共中央在向第五届全国人大第三次会议主席团提出 “关于宪法修改和成立宪法修改委员会的建议”中指出,1978年宪法“由于当时历史条件的限制和从那时以来情况的巨大变化,许多地方已经不适应当前经济生活和人民对于建设现代化国家的需要”。 这里仅仅是根据“中国期刊全文数据库”所做的不完全统计。事实上,在当时有很多专家学者发表了大量的宪法学方面的文章,只是没有收录到该库中而已,而为了统计方便,笔者仅仅选了收录该库的文章为样本进行分析。 杨海坤:《跨入新世纪的中国宪法学》,中国人事出版社2001年版,第41页 童之伟:《中国30年来的宪法学教学与研究》,载《法律科学》2007年第6期。 吴家麟主编、肖蔚云、许崇德副主编:《宪法学》,群众出版社1983年版。 “四种力量”指在解决宪法个案的过程中,民众、媒体、学者与政府之间形成的合力。 [11] 张光博:《宪法学基本范畴的再认识》, 载《法学研究》1987年第3期。 [12] 李龙、周叶中:《宪法学基本范畴简论》,载《中国法学》1996年第6期。 [13] 童之伟:《论宪法学新体系的范畴框架》,载《法学研究》1997年第5期。 [14] 杨海坤:《跨入新世纪的中国宪法学》,中国人事出版社2001年版,第906页。 [15] 陈云生:《论宪法作为非确断性的社会评价系统在“新启蒙运动”中的意义》,《上海交通大学学报》2006年第4期。 [16] 韩大元:《社会转型时期的中国宪法学研究(1982-2002)》,载《法学家》2002年第6期。 [17]徐秀义、韩大元:《宪法学原理》(上),中国人民公安大学出 版社1993年版,第200页 [18]徐秀义、韩大元:《宪法学原理》(上),中国人民公安大学出版社1993年版,第199页。 [19] 韩大元:《当代中国宪法学发展趋势》,载《中国法学》1998年第1期。 [20] 张海林:《端方与清末新政》,南京大学出版社2007年版,第164页。 [21] 张海林:《端方与清末新政》,南京大学出版社2007年版,第170页。 [22] 1946年吴拨征在《论宪法的目的与功用》一文中论证公私法区别没有意义时特别提出:在自由主义国家所认为民法上的权利,在共产主义或社会主义国家却以之为“宪法上的权利”。见何勤华、李秀清:《民国法学论文精萃》,法律出版社2002年版,第59页。 [23] 杜钢建、范忠信:《基本权利理论与学术批评态度》,载王世杰、钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,序。 [24] 张知本:《宪法论》,会文堂新记书局1933年版。 [25]何勤华、李秀清:《民国法学论文精萃》,法律出版社2002年版,第629页。 [26]《民国时期的总书目》(法律),北京图书馆1985年,第55-75页。 [27]童之伟教授曾经对我国具有代表性的宪法学教科书和著作中的公民基本权利的内容进行了分析,他指出:1996年许崇德教授主编的《中国宪法》将公民的基本权利和义务设为一编,内容约占全书篇幅的9%;2002年肖蔚云教授主编的《宪法学概论》将公民的基本权利和义务分上下两章设为一编内容约占全书篇幅的12%;2011年许崇德教授主编的《宪法》将公民的基本权利和义务设为一编,内容约占全书篇幅的19. 5%;2011年张千帆教授主编的《宪法学》将公民基本权利分为人权总论、人权分论两章设为一编内容约占全书篇幅的23%;2011年胡锦光、韩大元合著的《中国宪法》分为总论、公民的基本权利与基本义务和国家机构三编,基本权利部分约占全书篇幅的30%.见童之伟:《中国30年来的宪法学教学与研究》,载《法律科学》2007年第6期。 [28] 如王叔文:《论香港特别行政区居民的基本权利和义务》,载《法律科学》1990年第5期;徐显明:《“基本权利”析》,载《中国法学》1991年第6期;周永坤:《论宪法基本权利的直接效力》,载《中国法学》1997年第10期;童之伟:《宪法学社会权利分析模型的思想蕴含》,载《法律科学》1996年第4期等。 [29] 童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社2001年版,第427-434页。 [30] 刘惊海、赵肖筠:《宪法学的任务》,载《中国法学》1994年第5期。 [31] 邹平学:《经济分析方法对宪政研究的导入刍议》,载《法制与社会发展》1996年第1期。 [32] 林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第3页。 [33] 为了分析宪法学论文的方法论特色,作者选取了2007年发表的78篇有代表性的论文,并对其方法论进行了分析。结果发现:逻辑论证35 篇,解释性论证20 篇,经验性论证23 篇。和2006年相比较,解释性和经验性论证明显增多。表明学者们在论证自己主张的学术命题时,不再过多的依赖纯学理性论证,而转向以规范(文本)和事实(事件)为依据,表现出在方法论上的学术自觉和专业化倾向,但纯粹的定量分析方法还没有成为方法论的主要学术倾向,其原因主要在于:总体上国家对宪法学研究课题的资助有限,靠目前的社科项目资助体制无法完成系统的数据分析;宪法社会学研究滞后;宪法学的研究方法不成熟等。参见图表: (详见韩大元:“中国宪法学的方法论与问题意识”,载《中国法学》2008年第1期) [34]韩大元:《社会转型时期的中国宪法学研究(1982-2002)》,载《法学家》2002年第6期。 [35]2006年发表的404篇宪法学论文中,专门研究非西方国宪法理论与实践的论文是微乎其微的。其中在核心法学刊物上刊发的19篇研究外国宪法制度的研究性论文中,研究西方国家的有17篇,占89.47%;而研究非西方国家的只有2篇,仅占10.53%.因此,通过学术论文所传递的非西方的宪法理论信息是非 常有限的。而研究西方国家宪法过程中,也存在一定程度上的工具主义的思维,忽略了宪法的目的性价值;注重于具体制度的介绍,而忽略该具体制度背后的社会背景支持;对具体制度的历史变迁也未能进行全面、系统地梳理,更多的着眼于某一点、某一个具体制度的研究。因此,在进行宪法学研究时,需要确立文化多元主义的思维,以平等的文化视野看待与评价不同文化背景下的不同的宪法理论与制度。 [36]张步峰 蒋卫君:《现代私塾“孟母堂”能否见容于法治》,《法学》2006年第9期。 [37]韩大元 王晓滨:《强化检察机关监督死刑复核程序的宪法学思考》,《人民检察》2006年第11期。 [38]童之伟:《宪法与民法关系之实像与幻影》,载《中国法学》2006年第6期。 [39]韩大元:《由〈物权法(草案)〉的争论想到的若干宪法问题》,《法学》2006年3期。 [40]张千帆:《宪法的用途与误用:如何看待物权法中的宪法问题》,《法学》2006年3期。 [41]比较有表性的论文刘飞宇、黎建锋:《对“曾被剥夺政治权利的人员禁止在娱乐场所从业”规定的若干质疑》,载《山东社会科学》2007年第2期;秦强:《“孟母堂事件”与宪法文本中受教育条款》,载《山东社会科学》2007年第2期;柳建龙:《权利冲突是个伪命题?》,载《山东社会科学》2007年第5期;夏泽祥:《“深圳妓女示众事件”的宪法学分析》,载《山东社会科学》2007年第11期;张震:《养路费征收的宪法之门》,载《山东社会科学》2008年第1期。 [42]范进学:《宪法事例评析之学术意义》,载《山东社会科学》2007年第11期。 [43]韩大元、秦强:《社会转型中的公民宪法意识及其变迁》,载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期。

法学学术论文篇8

一、几个触及学术自由权边界的案例

就笔者所查资料情况看,以法院受理的案件为限,我国至今尚没有典型的学术自由案件。触及学术自由权边界的案例主要有:莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定案(1998)、叶训祥不服福清市人事局辞退教师决定案(2000)、田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案(1998)、田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案(二审,1999)、张向阳诉南京大学拒绝办法学士学位证书案(1999)、成路诉无锡轻工业大学教学合同纠纷案(2000)[01]以及刘燕文诉北京大学案(1999)。[021]其中,莫尊通案、叶训祥案涉及教师的退休和辞退问题;其他案件基本上都属于学生与高等学校之间因证书或纪律处分引致的纠纷。这里以莫尊通案、叶训祥案和田永案为例。

案例1:

莫尊通原系福清市洪宽中学教员,1996年书面申请退休,并提供福清市医院体检诊断"其身体难以支持,无法正常工作"的证明。经洪宽中学和福清市教育局分别签注同意其退休申请的意见后,市人事局经研究批准莫尊通退休。在莫尊通退休申请报批期间,莫尊通于提出书面申请退休后二个多月,又以口头和书面形式,以身体经医疗已恢复正常能够继续工作为由,向洪宽中学和福清市教育局提出撤回退休申请。但福清市人事局仍作出正式批准莫尊通退休决定。莫尊通不服,向福清市人民法院提讼。福清市人民法院审理认为,被告福清市人事局批准莫尊通退休的具体行政行为,事实清楚,证据充分,适用法规正确,应当予以维持。宣判后,莫尊通不服一审判决,向福州市中级人民法院提出上诉称:其申请退休时仅48岁,不符合退休申请条件;上诉人是因为受学校领导打击迫害而气愤得病,无奈而申请退休;后经过治疗,很快恢复健康,并多次向福清市教育局口头或书面陈述要求继续工作,但被上诉人福清市人事局疏于复查。二审法院经审理认为,上诉人莫尊通属于被上诉人福清市人事局所管理的事业机构人员,不属国家公务员序列;被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了宪法所规定的公民的劳动权,是具体行政行为;被上诉人的具体行政行为违反行政程序,批准上诉人莫尊通退休的决定事实不清证据不足,因此,判决(1)撤销福清市人民法院(1997)融行初字第26号行政判决;(2)撤销被上诉人福清市人事局批准上诉人莫尊通退休的决定。

案例2:

叶训祥原系音西学区洋埔小学教师,1998年因犯挪用公款罪,被福清市人民法院判决免予刑事处分,福清市人事局以其被法院判决免予刑事处分,要求音西学区将原"合格教师"之评审结果改为"不合格教师"。1999年福清市人事局以叶训祥犯挪用公款罪,被法院判决免予刑事处分,且1998年度考核中被确定为不合格等为由,作出《关于辞退叶训祥同志的通知》。叶训祥不服被告福清市人事局辞退处理决定,向福清市人民法院提讼。一审法院认为,被告福清市人事局作出的《关于辞退叶训祥同志的通知》主体、程序合法,事实清楚,证据充分,适用法律、法规正确,判决维持。原告不服一审判决,向福州市中级人民法院提出上诉。福清市人事局在二审期间未作书面答辩。福州市中级人民法院经审理认为,被上诉人未能提供辞退决定的证据事实;根据教师法第5条和第37条规定,学校和其他教育机构根据国家规定,自主进行教师管理工作,有权对教师处分或者解聘的单位应为教师所在学校、其他教育机构或者教育行政部门;被上诉人福清市人事局不能提供其作为人民政府的人事行政部门,有权作出对教师辞退决定的法律法规依据,因此,其作出辞退上诉人叶训祥的决定超越职权。原审法院关于辞退决定作出的主体、程序合法,事实清楚,证据充分,适用法律、法规正确的认定,事实不清,适用法律错误、上诉人的上诉理由成立,因此,判决(1)撤销福清市人民法院(2000)融行初字第016号行政判决;(2)撤销福清市人事局《关于辞退叶训祥同志的通知》。

案例3:

田永系北京科技大学应用科学院物理化学系94级学生,1996年在参加电磁学课程补考过程中,被监考教师认为有作弊嫌疑。北京科技大学根据学校有关规定,认定田永的行为是考试作弊,决定对田永按退学处理,填发了学籍变动通知,但是没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知,也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。1996年9月,北京科技大学还为田永补办了学生证。其后,北京科技大学每学年均收取田永交纳的教育费,并为田永进行注册、发放大学生补助津贴,还安排田永参加了大学生毕业实习设计,并由论文指导教师领取了学校发放的毕业设计结业费。田永在该校学习的4年中,成绩全部合格,通过了毕业实习、设计及论文答辩,获得优秀毕业论文及毕业总成绩全班第九名。1998年6月,北京科技大学的有关部门以原告田永不具有学籍为由,拒绝为其颁发毕业证,未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表,没有将田永列入授予学士学位资格名单内交本校的学位评定委员会审核。一审法院认为,本案涉及被告行使颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议;北京科技大学关于考试作弊的规定与《普通高等学校学生管理规定》第12条、第29条的规定相抵触,应属无效;被告所作的退学处分决定在程序上缺乏正当性;被告为并未实际注销田永的学籍,而为其补办学生证等行为,证明退学处分的决定未发生法律效力,因此,判决(1)被告北京科技大学在本判决生效之日起30日内向原告田永颁发大学本科毕业证书;(2)被告北京科技大学在本判决生效之日起60日内召集本校的学位评定委员会对原告田永的学士学位资格进行审核;(3)被告北京科技大学于本判决生效之日起30日内履行向当地教育行政部门上报原告田永毕业派遣的有关手续的职责等。一审宣判后,北京科技大学提出上诉,理由中包括"我校依法制定的校规、校纪及依据该校规、校纪对所属学生作出处理,属于办学自范畴,任何组织和个人不得以任何理由干预"。二审法院经审理认为,原判认定事实清楚、证据充分,适用法律正确,审判程序合法;"学校依照国家的授权,有权制定校规、校纪,并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理,但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理,必须符合法律、法规和规章的规定,必须保护当事人的合法权益。北京科技大学对田永按退学处理,有违法律、法规和规章的规定,是无效的",因此,判决驳回上诉,维持原判。

上述三个案件都很难说是典型的学术自由案例。首先,莫尊通案和叶训祥案中,莫尊通和叶训祥都只是中、小学教师,而在学术自由权的历史上,中小学教师是否受到学术自由权的保护是有争议的;[03]同时,田永属于高等学校的学生,其是否享有应予保障的学术自由权,也存在认识上的差异。[04]其次,在三个案例中,案件的审理和判决在整体上都未涉及宪法第47条规定的公民的学术自由权,法院的判决理由均没有明确提及"学术自由(权)",诉讼当事人也都没有从学术自由权角度提出任何诉由。莫尊通案中,二审法院的主要判决理由是福清市人事局的具体行政行为程序违法,行政决定事实不清证据不足,而且认定该行政行为处分的乃是"宪法所规定的公民的劳动权"。叶训祥案中,二审法院的主要判决理由,涉及对政府行政部门越权干预教育机构自的质疑,实际触及了学术自由问题,但是并未就此明确提出学术自由概念,更没有进一步辨明教育机构自主与宪法上的公民学术自由权之间的关系。田永案中,一审、二审法院均认定,北京科技大学关于考试作弊的规定因违法而无效,其作出的退学处分决定违背了正当程序,不过,两审法院强调的都是"涉及原告的受教育权利",其是否与原告的学术自由权相关,法院判决中未置一词。

然而,这三个案例又确实触及了学术自由权的边界。莫尊通案和叶训祥案涉及教师的退休和辞退,同时涉及对政府行政部门干预教育机构自之法律根据的审查;田永案甚至涉及了对高等教育机构自与公民个体权利之间冲突的辨析,非常近似于西方国家关于机构的学术自由权(institutionalacademicfreedom)与个人的学术自由权(individualacademicfreedom)的区分,同时,该案判决关于正当程序的强调--"退学处理的决定涉及原告的受教育权利,从充分保障当事人权益原则出发,被告应将此决定直接向本人送达、宣布,允许当事人提出申辩意见",也似乎是对学术正当程序(academicdueprocess)原则的阐明。

二、为什么我国很少典型的学术自由侵权案例

在逻辑上,缺少典型的学术自由侵权案例可能有多种原因。例如,学术自由权获得了良好的保障,侵权纠纷少有发生;学术自由侵权的司法救济渠道堵塞,法院不愿受理;学术自由在实践中尚很少被视为一种可诉的法律权利,作为法律权利的学术自由权概念尚不完整,从而,不仅法院不愿涉足学术自由案件,当事人也对是否通过司法途径解决学术自由纠纷犹豫不决。这里先围绕上述三个案例,就法院受理情况稍作分析。

整体上看,三个案件的受理均受到了质疑。莫尊通案中,法院对于该案能否作为行政案件受理从一开始就存在很大分歧。反对意见认为,根据行政诉讼法第12条的规定,人事主管行政部门批准教师退休的行政行为引起的行政争议,不属行政诉讼受案范围,法院不应立案受理;同时,行政诉讼法所规定的受案范围,基本上限于认为人身权和财产权受侵犯可提讼,没有包括劳动权。赞同意见则认为,根据行政诉讼法第2条,行政相对人认为具体行政行为侵犯其合法权益,依行政诉讼法其他有关规定,就可以;本案中,原告莫尊通属于福清市人事局所管理的事业单位教职员工,不属国家公务员序列;法律没有明确规定行政机关的具体行政行为侵犯公民的劳动权利不属于行政诉讼受案范围。叶训祥案中,除有关劳动权的辩解之外,受理问题的争议基本一样。[05]田永案在受理问题上的争议,则主要是北京科技大学作为被告是否适格的问题。[06]

按照行政诉讼法第12条的规定,对下列事项提起的诉讼,人民法院均不受理:国防、外交等国家行为,行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令,行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定,以及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。其中,根据《最高法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(2000)第4条,"行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定",是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。根据行政诉讼法第2条和第25条的规定,作为行政诉讼被告的,只能是行政机关或者"由法律、法规授权的组织"。一方面,学术机构通常不属于行政机关,其是否属于"法律、法规授权的组织"则存在争议,因而它能否成为适格的被告,在实践中常常是法院反复考虑权衡的问题;另一方面,即使它能够成为适格的被告,其中的工作人员大多是作为"干部"来管理的(如莫尊通案和叶训祥案中被告所主张的),常被视为"公务员"对待,因而机构的侵权又常以"行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定"之排斥条款为据,而被排斥在受理范围之外。

此外,根据教师法第39条的规定,教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的,或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的,可以向教育行政部门提出申诉;教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的,可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉,同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理。而按照第11条的规定,人民法院受理行政诉讼基本采用"法定原则",即按照行政诉讼法或其他法律、法规之规定"可以提讼的行政案件"才属于受案范围。也就是说,教师遭受学校或其他教育机构侵犯权益的,可以提出申诉,但不属于行政诉讼的受理范围,不能提起行政诉讼。

案件受理方面的困难,可以表明学术自由侵权纠纷在进入司法救济渠道方面的缺失,但它并不能独自解释很少学术自由侵权案例的现象。我们还需要考察我国在这方面的相关法律制度。

1982年宪法第47条规定,"中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。"1998年颁布的高等教育法除于第10条规定"国家依法保障高等学校中的科学研究,文学艺术创作和其他文化活动的自由"外,还在第4章对高等学校诸多方面的自利给予了规定,包括自主设置和调整学科、专业(第33条);自主开展科学研究、技术开发和社会服务(第34条);自主开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作(第35条);自主确定教学、科学研究、行政职能部门等内部组织机构的设置和人员分配,根据国家有关规定,评聘教师和其他专业技术人员的职务,调整津贴及工资分配(第36条);对举办者提供的财产、国家财政性资助、受捐赠财产依法自主管理和使用(第37条)等。[07]这些规定,大致确认了公民和高等教育机构的学术自由权。

然而,高等教育法第39条规定,"国家举办的高等学校实行中国共产党高等学校基层委员会领导下的校长负责制。中国共产党高等学校基层委员会按照中国共产程和有关规定,统一领导学校工作,支持校长独立负责地行使职权,其领导职责主要是:执行中国共产党的路线、方针、政策,坚持社会主义办学方向,领导学校的思想政治工作和德育工作,讨论决定学校内部组织机构的设置和内部组织机构负责人的人选,讨论决定学校的改革、发展和基本管理制度等重大事项,保证以培养人才为中心的各项任务的完成。"第40和41条关于高校校长的规定为:"高等学校的校长、副校长按照国家有关规定任免",校长"全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作",职权包括:(1)拟定发展规划,制定具体规章制度和年度工作计划并组织实施;(2)组织教学活动、科学研究和思想品德教育;(3)拟定内部组织机构的设置方案,推荐副校长人选,任免内部组织机构的负责人;(4)聘任与解聘教师以及内部其他人员,对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分;(5)拟定和执行年度经费预算方案,保护和管理校产,维护学校的合法权益;(6)章程规定的其他职权。与此相比较,该法第42条规定,"高等学校设学术委员会,审议学科、专业的设置,教学、科学研究计划方案,评定教学、科学研究成果等有关学术事项。"综合起来看,似乎有"党委和校长行使高校的行政权力,学术委员会行使学术权力"的倾向或意思。[08]

1993年颁布的教师法,第7和第8条分别规定了教师享有的权利和应当履行的义务。其中,权利包括:进行教育教学活动,开展教育教学改革和实验;从事科学研究、学术交流,参加专业的学术团体,在学术活动中充分发表意见;指导学生的学习和发展,评定学生的品行和学业成绩;按时获取工资报酬,享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假;对学校教育教学、管理工作和教育行政部门的工作提出意见和建议,通过教职工代表大会或者其他形式,参与学校的民主管理;参加进修或者其他方式的培训。义务包括:遵守宪法、法律和职业道德,为人师表;贯彻国家的教育方针,遵守规章制度,执行学校的教学计划,履行教师聘约,完成教育教学工作任务;对学生进行宪法所确定的基本原则的教育和爱国主义、民族团结的教育,法制教育以及思想品德、文化、科学技术教育,组织、带领学生开展有益的社会活动;关心、爱护全体学生,尊重学生人格,促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展;制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为,批评和抵制有害于学生健康成长的现象;不断提高思想政治觉悟和教育教学水平。此外,第14条规定,"受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的,不能取得教师资格;已经取得教师资格的,丧失教师资格。"

除此以外,新闻出版署2000年的《关于进一步加强时事政治类、综合文化生活类、信息文摘类和学术理论类期刊管理的通知》(以下简称《通知》),教育部2002年的《关于加强学术道德建设的若干意见》(以下简称《若干意见》)和1983年的《高等学校中青年学术骨干考察工作的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),刑法第103条、105条、111条等,也涉及对学术自由权一定程度上的限定。例如:《通知》第1、2条规定:"时政、综合文化、信息文摘、学术理论类期刊的出版,必须坚持正确的政治方向,坚持正确的舆论导向,增强政治意识、大局意识、责任意识,坚持为人民服务、为社会主义服务的出版方针,坚持社会效益第一的原则";"时政、综合文化、信息文摘、学术理论类期刊在出版过程中,应认真执行党的有关宣传工作的方针政策,严格遵守党的宣传纪律,严格执行国家对期刊出版管理的有关法规、规章,严禁在刊物上出现以下内容:(1)否定马列主义、思想、邓小平理论指导地位的;(2)违背党的路线、方针、政策的;(3)泄露国家机密,危害国家安全,损害国家利益的;(4)违反民族、宗教政策,危害民族团结,影响社会稳定的;(5)宣扬凶杀、暴力、、迷信和伪科学,思想导向错误的;(6)传播谣言,编发假新闻,干扰党和国家工作大局的;(7)其他违的宣传纪律和违反国家出版管理规定的。"《若干意见》强调,要"采取切实措施端正学术风气,加强学术道德建设",包括:各级教育行政部门、高等学校和有关单位要高度重视学术道德建设工作;广泛深入地开展端正学术风气、加强学术道德建设教育;加大人事制度改革力度,完善人事考核制度等;要"将教师职业道德作为一项重要内容纳入教师年度考核。考核结果作为其职务聘任、晋级晋职和评比先进的重要依据。学校领导对学术道德建设工作的重视程度和实际效果,应作为年度述职报告和群众民主测评的重要内容"。[09]《暂行规定》第3条列举了为"培养、选拔、考核、使用"中青年学术骨干而进行考察的内容:(1)政治思想方面:""中的表现;三中全会以来对党的路线、方针、政策的态度;思想作风和职业道德;(2)业务方面:教学水平和效果;学术研究成果及其贡献,国内外的评价;学术思想的特点和治学态度;(3)组织领导能力:担任党政、学术领导工作的组织能力和解决问题的能力,团结互助、彼此合作的表现;(4)安排使用情况和培养计划落实情况,需要创造的工作条件;(5)健康状况,有何疾病;(6)政策落实上,有何遗留和未解决的问题。同时,第4条第4项规定:"对已定为考察对象的,每年都要进行一次复查。考察对象在政治思想、业务水平、工作和生活等方面有什么重大变化,要及时报主管部门和教育部。"

综合考察这些规定,有两点似乎应予肯定:一是我国宪法和法律承认学术自由的一般原则,确认了公民和高等教育机构享有学术自由权;二是宪法和法律对学术自由权的内涵、外延未作明确界定,而其关于学术活动的具体法律限制,更使学术自由权概念飘忽不定。这样,学术自由权在我国总体上属于一种抽象权利,看不清也摸不着,不仅普通公民难以确定自己享有什么样的行动权利,法院也难以在具体案件中确认究竟什么是学术自由权,究竟有没有学术自由权遭到了侵害。如此,缺少学术自由侵权案例当是顺理成章的事情了。

三、推进我国学术自由权法律保障的转向

作为法律权利的学术自由权,首次出现于1848年的法兰克福宪法草案和1850年的普鲁士宪法中。自此之后的一百多年里,不仅越来越多国家在宪法中规定了学术自由权利,而且,以《经济、社会和文化权利国际公约》第15条"缔约国承担尊重科学研究和创造性活动所必不可少的自由"的规定为标志,它已经从国内扩展到国际,具有了国际普遍人权的性质。50多年前,贺麟在《学术与政治》一文中指出,"学术在本质上必然是独立的自由的,不能独立自由的学术,根本上不能算是学术","学术之独立自由,不惟使学术成为学术,亦且使政治成为政治。因为没有独立自由的学术来支持政治,则政治亦必陷于衰乱枯朽,不成其为政治了"。[10]世界大学会社(WorldUniversityService)于1993年出版的《学术自由--人权报告之二》开篇写道:"尊重与保障学术自由和大学自治,不仅对于一个健康的教育体制来说是重要的,而且在我们看来,还是确保其他自由及努力发展与维持民主的必要前提。"[11]我国目前正处于体制改革的攻坚阶段,繁荣活跃的学术是确保改革不走弯路、少走弯路的必要之举,加强对学术自由权的法律保障则是一个繁荣活跃的学术市场的必要前提。

我们需要尽快完善学术自由权的法律保障制度。一方面,国家、学术机构以及学者,要积极推动法律、法规、规章、行政决定和命令以及学术机构的内部制度对宪法之学术自由权条款的贯彻落实,使学术自由权不至于仅仅停留于宪法条文的宣告;另一方面,要尽快拓展对学术自由权的司法救济渠道,在违宪审查制度得以确立完善之前,至少要使行政诉讼救济机制畅通无阻,民事诉讼救济也需要进一步完善,在有关学术自由案件的受理、程序设置、判决说理等方面致力于权利保障和结果公正的目标。

尤为重要的是,在此过程中,各种学术主体要具有权利意识和责任意识。要如珍视自己的人格尊严一样尊重他人的自由权利;要如珍视自己的生命一样珍视自己的权利;要有为权利斗争的精神。学者要首先承担起推进学术自由在各个方面进步的使命;要有学术伦理观念,遵守普遍性的学术规范;要有社会良心和作为学者的独立人格,既不要有"摧眉折腰侍权贵"的奴颜卑膝,更不该带"骄横跋扈牧黎民"的霸阀恶俗。权利也意味着责任,不仅尊重他人的权利明显属于责任,而且,尤其是在学术自由权尚未得到社会普遍尊重的今日中国,争取自己的权利也是责任。理性告诉我们,自己遭受侵害时的屈服只能导致更多的侵害,他人遭受侵害时的淡漠可能导致自己遭受侵害,而每一次屈服和容忍,都为最终导致侵害的正当化与合法化提供了"赞助"。学术自由的实现,在根本上要依靠各个学术主体亲身实践,只有如此,学术自由权的法律保障制度才有意义。

注释:

[01]以上案例皆来自国家信息中心【国家法规数据库】,分类号分别为115611998038、115612001033、90013001999014、113506199901、115611999057、113312200015。

[02]该案由于涉及国内最著名的大学之一--北京大学,引起了社会广泛的关注。相关评论参见贺卫方:《评刘燕文诉北京大学案》,/article.asp;《转了向的里程碑--评刘燕文诉北京大学案二审判决》,/detail.asp;沈岿:《制度变迁与法官的规则选择--立足刘燕文案的初步探索》,/detail.asp.

[03]一般来说,基于"学术乃高深学问"的理解,多将学术自由权与高等教育联系在一起,至于初等教育和中等教育中是否存在学术自由问题,西方国家也存在着不同的认识。德、日通说认为教学自由限于大学或其他高等教育机关的教师,而美国则不分大学教师或中、小学教师。

[04]学术自由权概念是否包括学生的学习自由,至今还没有世界范围的通解。从发展趋势来看,不少国家都逐渐承认学生的学习自由权。同时,类似于颁发毕业证、学位证书以及纪律处分是否属于学习自由的问题,也与解释者的理解有关。按照《学术自由和高等教育机构自治利马宣言》第9条之规定,颁发学历、学位证书的问题可以归为学习自由范畴之内。

[05]关于此争议参见最高人民法院和中国应用法学研究所对案件的评析,前引【国家法规数据库】,分类号为115611998038、115612001033。

[06]关于田永案和刘燕文案在受理问题上的争论,参见前引,沈岿文。

[07]高等教育法第68条规定:"本法所称高等学校是指大学、独立设置的学院和高等专科学校,其中包括高等职业学校和成人高等学校。"

[08]有学者认为,行政权力和学术权力的"二元化权力结构是高等学校组织在权力配置上与企业、政府机关等非学术性组织的重要区别。在高等学校组织内部,既有以校长为首的行政权力,又有以著名学者或专业教师群体为代表的学术权力","学术权力作为一种内在力量发挥着支配作用,行政权力则作为一种外在的结构形式维系着高等学校组织的存在和发展"。进一步来说,学术自由和学术民主是行使学术权力的前提,"否则,这种权力的行使,就有可能侵犯其他学者的学术权利--学术自由"。(参见秦惠民:《学术管理活动中的权力关系与权力冲突》,载劳凯声主编:《中国教育法律评论》第1辑,教育科学出版社2002年版)。关于此种认识,需要注意的是,高校内部以校长为首的行政权力并非与政府机关的行政权力完全相同,而且,尽管需要强调它与学术权力之间的区别,但更要看到它们之间的联系,学术自由不仅是学术权力行使的前提,更是行政权力行使的前提。离开了这一点而谈两种权力的区分,没有太大意义。

[09]长期以来,道德与法律的区别,在我国(不少西方国家也类似)法制建设实践中越来越模糊,尤其是其中的职业道德、社会公德以及政党伦理,越来越趋向于法律化。在这个意义上,教育部出台的《关于加强学术道德建设的若干意见》至少具有准法律规范的性质。

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