被申请人河南省环境保护厅，地址：河南省郑州市东明路1号。
法定代表人李庆瑞，职务：厅长。
复议请求：
请求撤销被申请人作出的《河南省环境保护局关于河南联创化工有限公司年产10万吨离子膜烧碱10万吨pvc树脂项目环境影响报告书的批复》（豫环监[XX]39号）的具体行政行为。
事实与理由：
申请人于2019年4月27日得知，被申请人于XX年3月15日作出了《河南省环境保护局关于河南联创化工有限公司年产10万吨离子膜烧碱10万吨pvc树脂项目环境影响报告书的批复》（豫环监[XX]39号）的具体行政行为。
申请人持有的《承包合同》以及《中华人民共和国林权证》（编号：c4100059502），均能证明涉案建设项目需占用的土地包含了申请人拥有合法使用权的土地。因此，该具体行政行为与申请人具有直接的利害关系。申请人认为被申请人作出的该具体行政行为侵害了申请人的合法权利，程序违法、事实不清且严重错误，应予撤销。具体理由如下：
一、被申请人在没有履行听证程序的情况下，做出批复，程序违法，应当撤销。
根据《环境保护行政许可听证暂行办法》第六条、第七条及《中华人民共和国环境影响评价法》第二十一条：对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响报告书的建设项目，建设单位应当在报批建设项目环境影响报告书前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众的意见。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条：行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。第四十七条第一款的规定：行政许可直接涉及原告与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知原告、利害关系人享有要求听证的权利。
被申请人剥夺了申请人的听证权利，违法做出同意的批复，应当依法撤销。
二、批复内容与备案的建设项目不符，依据事实不清，应当依法撤销。
2019年4月27日，律师到济源市国土资源局查询得知，河南联创化工有限公司占用我享有使用权的土地所建项目环境影响报告书的批复为《河南省环境保护局关于河南联创化工有限公司年产10万吨离子膜烧碱10万吨pvc树脂项目环境影响报告书的批复》（豫环监[XX]39号），而律师到河南省环境保护厅申请政务公开时，河南省环境保护厅出示批复却是《河南省环境保护局关于河南联创化工有限公司年产8万吨离子膜烧碱10万吨pvc树脂项目环境影响报告书的批复》（豫环监[XX]39号），同一个项目，同一个文号，同一时间，却是名称不同的两个批复。事实不清，依据不明，应当依法撤销。
三、缺乏环境影响报告书，审批材料不全，应予撤销。
根据国家环境保护总局令第14号《建设项目环境保护分类管理名录》规定一、国家根据建设项目对环境的影响程度，按照下列规定对建设项目实行环境保护分类管理：（一)建设项目对环境可能造成重大影响的，应当编制环境影响报告书，对建设项目产生的污染和对环境的影响进行全面、详细的评价。附录中化学原料及化学制品制造要求编制环境影响报告书。
《中华人民共和国环境影响评价法》第十二条专项规划的编制机关在报批规划草案时，应当将环境影响报告书一并附送审批机关审查；未附送环境影响报告书的，审批机关不予审批。第十四条设区的市级以上人民政府或者省级以上人民政府有关部门在审批专项规划草案时，应当将环境影响报告书结论以及审查意见作为决策的重要依据。《中华人民共和国环境保护法》（第十三条）“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。”“建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后计划部门方可批准建设项目设计任务书。”
本案中的离子膜烧碱及pvc树脂属于应编制环境影响报告的情形，而被申请人忽略审批应有的要件，依法应予撤销。
综上所述，申请人认为，被申请人的行为违反了相关法律法规的规定且事实不清，侵犯申请人的合法权益，应当依法撤销。申请人根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，特申请行政复议。
此致
导致报关单数据修改或撤销的原因十分复杂，其中申报不规范是主要原因。纳入报关单修改或撤销申请范围的主要包括:由于报关人员操作或者书写失误造成所申报的报关单内容有误，并且未发现有走私违规或者其他违法嫌疑的；出口货物放行后，由于装运、配载等原因造成原申报货物部分或者全部退关、变更运输工具的；进出口货物在装载、运输、存储过程中因溢短装、不可抗力的灭失、短损等原因造成原申报数据与实际货物不符的；根据贸易惯例先行采用暂时价格成交、实际结算时按商检品质认定或者国际市场实际价格付款方式需要修改申报内容的；由于计算机、网络系统等方面的原因导致电子数据申报错误的；其他特殊情况经海关核准同意的。
海关已经决定布控、查验的以及涉案的进出口货物的报关单在办结前不得修改或者撤销。
申请修改或撤销的时间和地点
进出口货物收发货人或者其人确有如下正当理由的，必须向原接受申报的海关提出报关单修改或者撤销申请。
申报前的修改或撤销。在报关单预录入时，经核查发现申报有误的，应当在向海关发送报关单电子文本前自行修改或撤销。在发送报关单电子文本后因不符合海关电子审单完整性、规范性、逻辑性审核要求被退单，或者经审单中心审核被退单，应立即根据海关审单信息回执进行修改和重新发送，否则海关将无法接受该票报关单的申报。
审单时的修改或撤销。报关单审结后、向海关交单前，企业自己发现申报有误需要修改或撤销报关单时，应到现场海关接单岗位办理相关申请手续，除有走私违规嫌疑外，海关一般在当场决定是否修改或撤销。报关单海关接单后、放行前，除需要查验实际货物外，经审核未涉及走私违规嫌疑需要修改或撤销报关单的，海关一般在当场决定是否修改或撤销。
进口已放行、出口已办结海关手续的修改或撤销。申请修改或者撤销的内容涉及进出口货物报关单的商品编号、商品名称及规格型号、币制、单价、总价、原产国（地区）、最终目的国（地区）、贸易方式（监管方式）、成交方式之一的，按海关行政许可程序办理相关手续。除当场决定外，海关应当自受理进出口货物报关单修改或者撤销申请之日起20日内做出决定并完成相关操作，特殊情况下，海关审查时限可以延长10日。
需要提供的申请材料
主要包括：《进出口货物报关单修改/撤销申请表》;可以证明进出口实际情况的合同、发票、装箱单等相关单证；外汇管理、国税、检验检疫、银行等有关部门出具的单证；应税货物的海关专用缴款书、用于办理收付汇和出口退税的进出口货物报关单证明联等海关出具的相关单证。
因修改或者撤销进出口货物报关单导致需要变更、补办进出口许可证件的，进出口货物收发货人或者其人应当向海关提交相应的进出口许可证件。
海关单方面修改或撤销报关单
海关发现进出口货物报关单需要进行修改或者撤销，但进出口货物收发货人或者其人未提出申请的，海关应当通知进出口货物的收发货人或者其人。进出口货物收发货人或者其人应当填写《进出口货物报关单修改/撤销确认书》，对进出口货物报关单修改或者撤销的内容进行确认，确认后海关完成对进出口货物报关单的修改或者撤销。
报关单修改或撤销与报关员记分
记1分：有关项目填写不规范被海关退回责令更正的；放行前因报关员差错要求修改申报单证及其内容，但未对国家贸易管制政策的实施、税费征收及海关统计指标等造成危害的。
记2分：放行前因为报关员填制报关单不规范，申请撤销申报单证及其内容，但未对国家贸易管制政策的实施、税费征收及海关统计指标等造成危害的。
记5分：接到海关“现场交单”或者“放行交单”通知之日起，报关员无正当理由，超过10日到海关递交报关单证被海关撤销报关单的；放行后因为报关员填制报关单不规范，申请修改或者撤销报关单，不属于走私、偷逃税等违法违规性质的;放行后海关发现报关单填制不规范，币值或者价格填报与实际不符，且两者差额在100万元人民币以下；数量与实际不符，且有四位数以下差值，不属伪报但影响海关统计的。
记10分：放行后海关发现报关单填制不规范，币值或者价格填报与实际不符，且两者差额在100万元人民币以上；数量与实际不符，且有四位数以上差值，不属伪报的。
如何避免报关单修改或撤销
基本要求：熟悉所申报货物的基本情况，对申报内容和有关材料的真实性、完整性进行合理审查，提供齐全、正确、有效的单证，准确、清楚、完整填制海关单证，并按照规定办理报关业务及相关手续。
真实性要求是进出口货物申报行为中，有关单证、货物在物理上的客观存在；无利益关系的第三方证明，如商检机构；单证、单货一致性。
完整性要求是单证、货物之间存在逻辑关系的所有资料、实物等。
审核要点。应重点审核报关单商品编码、商品名称、规格型号、成交价格、原产地、贸易方式等项目。
单证审核。审核报关单及随附单证包括合同、发票、装箱清单;载货清单（舱单）、提（运)单、报关授权委托协议、进出口许可证件、海关要求的加工贸易手册（纸质或电子数据的）及其他进出口有关单证。海关要求留存进出口许可证件的正本，其余单证可以留存副本或复印件。
[关键词]第三人撤销之诉；律师实务
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）07 ― 0113 ― 02
引言
第三人撤销之诉是2012年8月31日修正的民事诉讼法设立的对未能参加诉讼的第三人的救济程序，2015年颁布的民事诉讼法司法解释设专章系统的规定了第三人撤销之诉制度。在2012年民事诉讼法修正之前，未能参加诉讼的第三人对标的物主张权利的，采取的救济程序是案外人申请再审或第三人提出新的诉讼。但是这种程序设计的弊端随着经济社会发展愈发明显，案外人申请再审至多达到撤销原裁判文书的诉讼结果，当事人的实质争议未解决；第三人提出新诉讼并不能直接阻却原裁判文书的既判力和执行力，第三人的实体权利难以保护。
2012年修正的民事诉讼法规定的第三人撤销之诉制度吸取了原民事诉讼法对于第三人救济的合理元素，对原判当事人和第三人的诉讼权利进行了平衡设计。在原裁判出现第三方主张权利时，合理安排了各方的诉讼权利和对抗机制，最终在裁判规则上最大化的实现了诉讼公平，保护了当事人的程序权利和实体权利。本文侧重从律师实务角度介绍第三人撤销之诉的规则和适用，对律师实务操作中的核心问题进行必要的解析，旨在推动第三人撤销之诉制度的正确贯彻执行，让诉讼法的程序公平精神更为深入人心。
一、第三人撤销之诉制度概述
民事诉讼法第五十六条规定的第三人制度，包含了二个诉讼程序。一是诉讼当时第三人参加程序审理，二是诉讼结束后第三人重新启动原判审理，也就是第三人撤销之诉。
现行民事诉法法对第三人撤销之诉的法律界定是：具有独立请求权和不具有独立请求权的第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
二、第三人撤销之诉的特殊规则
1.立案审查标准高于一般诉讼案件
按照一般诉讼立案审查规则，当事人只要具备民事诉讼法第119条规定的四项条件，人民法院就应当予以立案。但是对于第三人撤销之诉而言，原告立案条件具有更高的审查标准。首先，第三人要在知道或应当知道民事权益受到损害之日起六个月内提出第三人撤销之诉，一般理解，该六个月为除斥期间。其次，第三人应当证明不能归责于本人的事由未参加诉讼。主要证明不是自己的过错或明显过错未能参加诉讼。最后，第三人还要直接证明原裁判文书全部或部分内容存在错误并损害其民事权益。
2.立案审查程序特殊
一般诉讼案件，原告提交状后人民法院按照立案登记制度决定收案，决定立案后向被告方送达状，被告方收到状后提出答辩，立案后才进入实体程序审理。但是第三人撤销之诉不同，人民法院在立案前就将状送交对方，赋予对方立案前答辩权，必要时甚至还可以先行询问双方当事人。人民法院在30日内综合审查决定是否立案。该立案审查程序实际是在立案前就进入实体程序审理。
3.排除一定类型案件或事项
按照2015年民事诉讼法司法解释的规定，适用特别程序等非讼程序处理的案件；婚姻无效等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；受害人对公益诉讼案件的生效裁判。这四大类型的案件或事项的裁判结果或因为另有程序安排、或因为非当事人私权利等原因第三人不能提出撤销之诉。
4.诉讼参与人地位特殊
第三人撤销之诉中第三人处于原告诉讼地位，原裁判中未承担责任的无独立请求权的第三人诉讼地位不变，其他当事人均为被告。
5.特殊的裁判规则
第三人撤销之诉中第三人的诉讼请求存在二个关联的请求，一是第三人认为原裁判错误或部分错误请求撤销，二是第三人认为涉案标的物其享有民事权利请求确认。因此，人民法院审理过程中既要审查原裁判主文内容是否错误或部分错误且损害第三人民事权益，还要审查第三人民事权利是否成立。
第三人请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分； 第三人请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；第三人请求不成立的，驳回诉讼请求。
同时第三人撤销之诉赋予了当事人的上诉权。标的案件（原裁判案件本文称为标的案件）最后做出生效裁判的人民法院将作为第三人撤销之诉的第一审程序审理法院，其上一级人民法院将作为第二审人民法院。
笔者注意到该司法解释没有对最高人民法院作为第三人撤销之诉一审法院时当事人如何行使上诉权作出考虑和安排。笔者认为应当适用上位法民事诉讼法第155条的规定，最高人民法院的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。当事人自然不能上诉。显然本解释相应条款缺失了“法律另有规定的除外”的但书。
6.中止原判执行的二种途径和规则
第三人撤销之诉对人民法院生效裁判的既判力和执行力给予了充分尊重。司法解释规定，原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效，并且第三人撤销之诉诉讼期间原判决并不当然停止执行。这也是对原裁判当事人的程序权利保护，体现诉讼权利公平对等。作为第三人只能通过二个程序请求中止执行，一是原告（第三人）提供相应担保，请求中止执行，是否准许由人民法院决定；二是第三人依照民事诉讼法第227条规定提出的执行异议直至执行异议之诉，达到中止执行目的。
7.标的案进入再审程序与第三人撤销之诉的处理规则
第三人撤销之诉审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的。这时出现了第三人撤销之诉指向标的案要求重新审理，再审程序对标的案也要进行重新审理。司法解释规定，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。
8.第三方不同程序选择带来的相互排斥的救济程序
按照民事诉讼法的制度设计，第三人和案外人的诉讼地位取决于作为标的案件第三方不同的程序选择。如果第三方选择第三人撤销之诉程序要求对原裁判进行重新审理的，该第三方则称之为“第三人”。第三人为了阻却原裁判的执行提出执行异议的，执行异议被驳回后其无权对原裁判申请再审，而应当继续进行第三人撤销之诉；如果第三方直接提出的执行异议，其诉讼地位称之为“案外人”。案外人在执行异议被驳回的，其有权对原裁判、调解书申请再审，但无权提出第三人撤销之诉。
三、第三人撤销之诉的律师实务操作
正确理解第三人撤销之诉的特殊规则，才能准确把握律师实务操作，在解析规则的过程中领悟律师实务中应当注意的问题，这样才能促进律师业务的规范和提升。
律师应对第三人撤销之诉，首先要把好“入口关”。作为第三人的一方时，必须立案前将未参加诉讼且未超过除斥期间的原因和证据、原裁判存在错误或部分错误的证据和理由、第三人享有诉讼标的物民事权利的证据充分收集和固定。还要正确列明诉讼参与人的诉讼地位、确定管辖法院。更要正确书写诉讼请求，诉讼请求必须严格按照第三人撤销之诉的特殊裁判规则针对性书写，明确原裁判文书的错误并损害第三人民事权利之处（主要针对判项），并请求改变或撤销该裁判文书错误内容。诉讼请求参考例句“请求人民法院撤销（或改变）X法律文书第X项内容，依法确认该标的物原告享有X权利”。
对于法律文书的错误内容以及如何损害第三人民事权利在状“事实与理由”部分详细书写。之后将状连同相应的证据材料全部及时提交人民法院，切记不能搞证据突击，将关键证据留存“后发制人”。第三人撤销之诉立案审查的特殊规则要求原告方必须将立案举证标准趋近于开庭举证质证标准。
如果律师作为原裁判当事人一方，也就是诉讼地位中的被告一方。律师一定帮助当事人行使好立案前答辩权，在人民法院送交状后及时提交书面意见。核心答辩意见应当是不同意立案、原裁判无错误未损害第三人民事权利或第三人对标的物不享有合法民事权利、第三人无正当理由未参加诉讼、超过期限等事实和理由。
其次，作为标的案件的第三方，律师要帮助当事人确定选择第三人撤销之诉或执行异议之诉再审程序的策略，注意程序选择的排斥性。根据第三人撤销之诉的程序规则，第三方一旦选择第三人撤销之诉，就不能再选择案外人申请再审程序，反之亦然。二个程序自身的裁判规则不尽相同，在第三方主张权利之前，律师和当事人之间应当充分沟通，了解不同程序，最后由当事人作出决策。当然，无论是第三人撤销之诉还是执行异议之诉的再审程序，都是对原裁判既判力的挑战，无需隐晦的还有办案法官不可避免的自我保护心理所带来的反作用。二种程序选择并无本质区别，但律师要做到向当事人释明和正确运用程序规则。
最后，律师要充分利用第三人撤销之诉的诉讼规则，最大限度维护当事人诉讼权利。
作为原告（第三人）一方律师，立案前后都要考虑中止执行原裁判法律文书问题。民事诉讼法及司法解释对第三人撤销之诉中申请中止执行和第三人执行异议不得处分标的物并没有做排斥处理。原告方在诉讼中要及时提供担保要求中止执行。如果立案前情况紧急的或诉讼中存在不被准许中止执行风险的，原告要及时提出案外人执行异议直至执行异议之诉，此期间执行标的人民法院除非申请人担保否则是不得处分的。律师应当建议原告方双管齐下，充分行使好中止执行申请权。
本案引发二个问题：一是申请执行回转的时间；二是清算责任的承担主体。为此，笔者发表了自已的观点，与各位探讨。
【关键词】 歇 业；执行回转； 清算主体； 清算责任；
案 情：
1994年9月上海生力生物技术有限公司（定作方，以下称“上海公司”）因加工承揽合同纠纷向法院起诉杭州爱康生物公司（承揽方，以下称“杭州公司），经区法院一审、市中院二审，均判决杭州公司支付上海公司加工费50万元。二审判决后，上海公司即申请法院从杭州公司处执行了50万元人民币，于95年11月执行完毕。
杭州公司不服判决，向原二审法院申请再审。后原二审法院于97年1月作出裁定：决定对本案进行再审；同年2月作出裁定：撤销原生效判决，将该案发回一审法院重审。
根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。杭州公司随即向原执行法院申请执行回转，提交了“执行回转申请书”，法院告知：该案仅是裁定发回重审，最终结果尚未确定，在重审结果未出来前，不受理执行回转申请。
一审法院经重审，于99年9月作出了（1997）*经重字第3号民事裁定书：“本院审理原上海公司诉被告杭州公司加工承揽合同纠纷一案中，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于1997年9月歇业。该公司登记在册的股东有吴伟等20人，其中清算责任人为吴伟等15人。因清算责任人不能全部当庭参加诉讼，又不能自行推选诉讼代表，故本院依法指定吴伟、吴甲、吴乙、吴丙、吴丁等五名清算责任人为本案原告的诉讼代表参加诉讼。上述原告诉讼代表人经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，裁定如下：本案按撤诉处理。
至此，该案经一审、二审、强制执行、再审程序后，以原告原上海公司经传唤无正当理由未到庭按撤诉处理而告终。
根据《民事诉讼法》第214条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。同时，因原上海公司经有关工商行政管理部门核准，于96年9月歇业，根椐法律规定，由其清算责任人负责清偿债务。根据上述法律规定及客观情况，杭州公司依法向法院提交了“执行回转申请书”，被申请人为原上海公司清算责任人吴伟等20位股东。同时向法院提交了相关的上海公司工商材料，材料表明：上海公司于97年3月经股东会决议申请歇业，97年8月审计事务所出具的“审计报告”反映出该公司截止97年7月所有者权益为187222.96元、应收帐款84940元、预收帐款51984.67元；97年9月办理了工商注销登记。
法院受理执行回转申请后，查明，上海公司已于97年9月办理了工商注销登记，该公司在申请注销登记时，向工商局提交了一份“关于我公司债权债务处理的情况及保证”，内容为：我公司于97年3月经公司股东会决定申请歇业，即进行了债权债务的清理工作，截止8月底已基本清理完毕，尚余应收帐款二笔合计84940元及应付帐款一笔51984.67元，经股东会决定，此款由股东徐虎同志负责回收及处理。因徐虎同志负责销售及经营工作，故除帐户处理中的债权债务外，如发生任何帐外的债权债务也均由徐虎同志负责清理。该文件有徐虎的签名及盖章。另查明，徐虎已于98年5月死亡。
据此，法院认为：上海公司已于97年9月歇业（办理了注销登记），申请工商注销时已向工商局提交了债权债务处理保证即由股东徐虎负责清理债权债务，其歇业注销手续合法；另查明徐虎已于98年5月死亡，故本案无执行人也无财产可供执行，依法裁定：终结执行。
问题的提出：
该案在处理过程中有二个问题值得思考：
问题一：申请执行回转的时间。据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，是否立即可以向法院申请执行回转；还是要等到重审或再审结果出来后，只有在对原生效判决内容全部或部分撤销后才可以向法院申请撤销。执行回转的根据是什么？何时才可申请执行回转？
问题二：有限责任公司歇业（注销登记）后，民事责任的承担问题。
个人意见：
问题一：申请执行回转的时间和根据。
执行回转是指已全部或部分执行完毕后，因原执行根据被依法撤销，由执行员根据新的法律文书采取措施将被执行的财产返还给被执行人，恢复到原执行程序前的状态。执行根据被依法撤销后，依此执行根据而进行的执行行为无效。原债权人在执行程序中所取得的财产属不当得利。为弥补基于错误的执行根据进行的执行行为给原债务人带来的损失，就要以执行回转进行补救。
执行回转具有以下法律特征：
1、执行回转发生在原执行程序结束后。如果是在执行程序进行中，只是解除已实施的行为，对存款解除冻结，对财产解除查封等是执行撤销，而不适用执行回转。
2、执行回转以执行根据被依法撤销为前提。《民事诉讼法》第214条对此有明确的规定。
3、执行回转的根据是执行回转裁定。执行法院要责成原债权人返还财产，应根据执行回转裁定进行。原执行根据由人民法院或其他机关依法撤销，只是表明原执行根据失效，并不具有要求原债权人返还所得财产的给付内容。所以，已执行的原生效文书被撤销的，人民法院应裁定执行回转，并依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返财产和强制执行。
综上所述，本案完全符合执行回转的条件。经杭州公司申请再审，受理再审申请的中院依法裁定撤销原生效判决书，虽然该裁定书中无要求原债权人即上海公司返还所得财产的给付内容，但并不代表不可以申请执行回转。法院应受理执行回转申请，并应裁定执行回转，依此裁定作为执行根据，责令取得财产的人返还财产和强制执行。而不必等到再审终结作出最终判决后，在原被执行人胜诉的情况下，再进行执行回转，而且此时再执行也极可能因原债权人的经济状况等原因而导致执行困难，执行回转申请人的合法权益得不到有效保障。
所以，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销后，如果取得财产的人不返还，申请人立即可以向法院申请执行回转。在裁定撤销原生效法律文书时，同时裁定发回重审或再审的，因最终结果尚未出来，造成缺少执行依据，但仍可申请执行回转，法院应受理并裁定执行回转。实践中，在这种情况下法院可不立即执行，但应立即采取财产保全措施，避免财产的灭失，以确保以后执行的顺利实施。
问题二：企业法人歇业（注销登记）后的责任承担。
1、 清算主体。
有限责任公司申请歇业，负有清算责任的主体应负责清理债权债务。
《民法通则》第40条规定“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的一切活动”；《公司法》第191条规定“有限责任公司的清算组由股东组成，股东是清算主体”。根据上述法律规定，有限责任公司的股东是清算主体。
2、 注销登记后未清理债权债务的清理责任。
清算主体申请公司歇业，到工商行政管理部门办理注销手续，在其向工商行政管理部门要求的歇业的申请中，承诺公司的债权债务已经清理完毕而实际上未清理完毕时，清算主体应当承担对公司债务的清偿责任。在这种情况下，人民法院可判令清算主体承担清偿责任是依据清算主体出具给工商部门的申请中的承诺，即清算主体向工商部门承诺企业的债权债务已清理完毕，该承诺对有对公承诺的效力，而非仅为个人的债务承担性质。同时，由于任何人均可承诺承担任何人的债务，法律并不限制第三人主动加入到债务承担中，因此只要清算主体的承诺具有对公承诺的性质，依其承诺，人民法院可以判令清算主体承担对企业债务的清偿责任。
一、缓刑撤销程序的现状解读
随着量刑规范化改革，在量刑原则与刑事政策的指导下，司法实务对缓刑的适用越来越多，但也不断涌现出很多问题。我国刑法对缓刑适用条件、法律后果、撤销缓刑情形等作出了明确规定，但具体审判、执行缓刑撤销程序没有规则，导致司法实务如何有序开展撤销缓刑存在困惑，主要有以下几个方面的问题:一是撤销缓刑的材料由谁提交;二是被撤销缓刑人脱逃是否进行逮捕，逮捕程序如何;三是审查模式是书面审查还是开庭审查四是是否要对撤销缓刑证据、材料进行质证。这些缓刑撤销相关问题的存在最终导致在缓刑撤销程序中被告人权利，特别是辩护权得不到保障，使得刑事诉讼三元结构失衡，影响缓刑撤销程序审理的公正性。具体解析如下:
(一)撤销缓刑申请提交方面的问题
当前司法实务中，缓刑撤销案件所需的材料一般由司法行政机关提交，但这是职能错位的。司法行政机关主要职能是行业管理、法律服务以及行政执法，负责人民调解、法律援助、法制宣传、社区矫正等工作，并不包含审查起诉职能。因此，缓刑撤销申请由司法行政机关提交显然主体职能错位，直接导致缓刑撤销案件审查不合理，出现如下问题一是撤销缓刑案件不该撤销仍予以提交申请。根据司法解释，被撤销缓刑人受治安管理处罚的，仍不改正，予以撤销缓刑。但是仍不改正不明确，是指处罚后就意味着仍不改正，还是处罚后再犯为仍不改正。但司法行政机关依据此条一律提交，这显然不符合司法宗旨，也会严重浪费司法资源。其二，提交证据材料不全。司法行政机关没有办案职能，对案件事实、证据把握有限，由其来提交案件申请材料，常常出现提交的材料证据不全的情况。
(二)撤销缓刑审理程序
存在问题存一是立法未明确规定撤销缓刑的审理程序。实务中缓刑撤销审理程序不统一，违背程序法定原则。书面审查是当前最为常见的缓刑撤销审理模式，但该种方式容易导致被告人辩护权利缺失。二是在书面审查中被撤销缓刑人无法辩护。三是增加缓刑错判风险。书面审查直接排除辩护方参与缓刑撤销审理程序，也就是说在缓刑撤销审理程序中刑事的三元结构失衡，这种缺位导致当事人的质证、提出新证据等权利被剥夺，增加缓刑撤销错判风险。四是事实、证据未经质证直接认证。根据刑事诉讼法及相关法律规定，案件的主要事实、证据，需要经过当庭出示、质证，但作为剥夺刑罚执行方式的缓刑撤销程序的事实、证据未经质证直接认证，显然不合理。
(三)撤销缓刑归案程序
根据《刑事诉讼法》、《社区矫正实施办法》的规定:被宣告缓刑人应依法施行社区矫正;司法行政机关负责社区矫正指导、管理、组织等工作;被宣告缓刑人进行社区矫正未按时报到的，由司法行政机关负责查找;人民法院裁定撤销缓刑后，由司法行政机关负责移送服刑，公安机关予以协助但被撤销缓刑人的归案程序立法没有规定，实践中被撤销缓刑人长期脱管现象屡见不鲜，不利于社区矫正刑罚目的的实现，法律公正性、权威性受到质疑。具体存在以下问题一是如果缓刑考验人脱逃，其归案没有保障。当发现缓刑考验人有新罪或漏罪时，司法机关可通过刑事强制措施对其进行羁押或取保候审，但如果其脱逃，那么他的归案问题存在法律空白。缓刑考验人(社区矫正人)在司法行政机关的管理下脱逃，司法行政机关无法依据自身力量让其归案，因为司法行政机关没有提请逮捕权。二是各地社区矫正实施细则不统一，不同省份之间公、检、法、司各部门之间也很难依据统一细则，让缓刑撤销人及时归案。三是外来人员归案困难，外地人被判缓刑后脱逃的，其归案程序更难展开。四是司法诉讼程序被阻断。缓刑撤销人不归案，法院无法及时宣告缓刑撤销，直接导致缓刑撤销案件久拖不决。
(四)被告人辩护权益保障问题
刑罚或多或少会剥夺犯罪人权利，比如人身自由权、生命权等，所以对于犯罪人来讲，刑罚无疑是残酷的。为保障犯罪人权利，我国《宪法》第125条明确规定，被告人有权获得辩护，法律赋予了犯罪人有辩护权，使其在刑罚裁量中有自我保护作用。辩护权是保障公民的生命权、人身自由权、财产权、政治权、名誉权的重要权利。辩护权应当作为一种保障被告人的武器，在正当程序、定罪、量刑等各项影响被告人实质性权利的阶段开展。美国曼帕案中最高法院判决在刑事被告人的实质性权利可能受到影响的任何刑事诉讼阶段，必须为其提供律师，认定量刑就是这样的阶段。辩护权不应只停留在罪。缓刑撤销也是刑罚的裁量，其程序也应保障当事人的辩护权。但是当前缓刑撤销程序的书面审查导致被告人辩护权利缺失，在设计上权利是缺位，缓刑撤销人缺少保护自身权利最有效武器，显然不符合立法宗旨。而且当事人由于自身各项法律能力不足，无法提出对抗撤销指控与保障自身权利的抗辩。
二、缓刑撤销存在缺陷的原因分析
缓刑撤销程序在实务中存在很多问题，下面从立法、程序、理念三个层面分析原因。
(一)立法原因
我国刑法对缓刑适用条件、法律后果、撤销缓刑情形等作出了明确规定，但具体审判、执行缓刑撤销程序没有规则，导致问题多多。比如，我国现行《刑法》总则第72条至77条对缓刑适用条件、期限、后果等方面作出了规定，其中缓刑后果中有撤销的内容，主要针对缓刑撤销条件展开，即缓刑撤销的情形是缓刑考验人再犯新罪、发现缓刑考验人有漏罪以及其有严重违法行为。但上述规定中，均未涉及缓刑撤销审理程序内容，这个立法空白导致缓刑撤销审理程序具体操作于法无据。
(二)程序不规范
《刑事诉讼法解释》第458条对缓刑撤销人归案程序进行了规定:人民法院做出撤销裁定后送交罪犯居住地县级司法行政机关，由其依据相关规定将罪犯交付执行。主要从以下几个方面理解:一是可否适用刑事强制措施。刑诉法中刑事强制措施一章及第153条有关通缉内容是对犯罪嫌疑人或被告人归案进行规定，但未对已经被法院依法作出判决的已决犯作出规制。在没有法律依据的情况下，司法行政部门因没有拘留权及缺乏临时性约束措施等自身能力不足，故采用发函形式提请公安机关协助，让公安机关负责缓刑撤销人归案工作，但这种提请协作模式始终是于法无据的。
此外，当前缓刑撤销审理模式不统一，主要有两种:一种是书面审查模式。书面审查模式是较多采用的一种缓刑撤销审查程序，是由司法行政机关提出撤销缓刑申请，法院对证据材料进行书面审查后作出撤销或不予撤销的决定。在这个审查过程中，刑事诉讼三元结构被打破，法院并不居中裁判，而是进行类似行政审批书面审查，也没有了调查取证、审查起诉等环节。在这个过程中，缺乏相应职能的司法行政机关扮演了从侦查取证到撤销申请提请等多个角色，个中程序运作上障碍与困境重重。另一种是听证审查模式。听证审查模式是指以听证会模式进行审查，由检察人员、缓刑考验机关人员、缓刑犯以及辩护律师等相关人员参与，由撤销缓刑的法官主持，缓刑申请撤销方与缓刑被撤销方双方阐述理由，法官基于听证会内容进行审查后作出裁判。这种模式有一定的合理性，但是召集程序较为繁琐，实践中运用较少，故其理论基础和实践运用都有待提高。
(三)理念未更新
公正是司法的永恒追求，实体公正是司法的目的，程序公正是实现实体公正的途径，两者相辅相成。片面追求实体公正和片面追求程序公正都不是真正的公正。当下缓刑撤销有片面追求实体公正之嫌，表现在审理模式与被撤销人权利保障上。缓刑撤销常见的书面审理模式类似纠问式审理，纵然能使缓刑撤销人归案后得到应有的撤销，但极有可能对缓刑撤销人的权利造成侵害。这种片面追求结果公正的审理模式，加上缓刑撤销人缺少相关专业知识，无法对自己不符合缓刑撤销条件作出有效抗辩及相关的证据，这样就对其权利无法有效保障了。
三、缓刑撤销程序完善路径
(一)缓刑撤销程序立法完善
缓刑撤销程序当下的困境最大的原因就是相关法律空白，具体程序于法无据，因此缓刑撤销程序立法完善迫在眉睫。
1.明确缓刑撤销属于量刑裁量的一种，必须经过法定程序
一方面，缓刑撤销是缓刑裁量的延续。缓刑裁量是法院基于被告人罪行较轻、有悔改表现、适用缓刑不致危害社会①等情况进行判决，而后对该判决进行刑罚执行的程序。缓刑执行，即缓刑考验人在社区矫正基础上，依据其在考验期内表现，裁定原判刑罚执行与否。缓刑撤销意味原判刑罚执行，其依据为法院原判决和缓刑生效后缓刑考验人的违规行为，是缓刑裁量执行过程中的延续。
另一方面，缓刑撤销作为缓刑裁量的延续，归属量刑裁量。依据法律，缓刑撤销条件有两种:一是新罪或漏罪;二是违法、违令、违规之情节严重的情形。这两个条件也是缓刑撤销依据，均需先对事实、法律及刑法的基本原则作出综合考量然后作出撤销、不撤销的决定。所以，缓刑撤销也是一种事实的裁量、法律的适用，符合量刑特征，它是一种刑罚裁量，是量刑制度的执行。量刑必须经过法定程序，缓刑撤销也必须经过法定程序。
2.增设缓刑撤销特别程序。缓刑撤销程序立法完善，建议制定刑诉法修正案，增设缓刑撤销特别程序，明确程序、各项权利。授予被缓刑撤销人辩护权，包含委托律师、自行辩护、申请回避等权利。缓刑撤销程序设定审限，保障缓刑撤销案件审理及时性，提高诉讼效率。
3.规范社区矫正。对判处缓刑人而言，社区矫正既是义务也是权利。首先，社区矫正是一项义务。判处缓刑人在社区矫正期间要遵守社区矫正各项规定，每月需参加教育劳动、社区服务等。其次，对判处缓刑人而言社区矫正更是一项权利。对于判处缓刑人而言，社区矫正无疑是一项再好不过的权利，因为在其考验期内社区矫正进行顺利依法被改造成合法公民，原判刑罚实现可能性消失。缓刑撤销申请的提起、决定是对社区矫正权利的剥夺，其刑罚灭失可能性将消失，并转化为刑罚现实性。1994年我国颁布《监狱法》调整监狱执行刑罚的法律关系，但却没有专门法律调整社区执行刑罚的法律关系。近年来，基层法院缓刑裁判率不断上升，进入社区矫正的人日趋增多。如何规范调整这个日趋庞大队伍的法律关系应被提上日程，相关社区矫正调整法律法规函待出台。
(二)缓刑撤销具体程序规制
1.撤销缓刑申请。首先，撤销缓刑申请人由原来的司法行政机关变更为检察机关。其次，撤销缓刑申请程序。司法行政机关在考验期内发现被撤销缓刑人具有缓刑撤销情形，及时提出缓刑撤销意见并制作相关法律文书，并将意见文书移送同级检察机关负责社区矫正部门。检察机关收到该文书后进行审查，符合缓刑撤销条件，在1月内向人民法院提出缓刑撤销申请。人民法院对检察机关提出的缓刑撤销申请在规定审限期内予以审理。
2.撤销缓刑的归案程序。其一，明确归案负责主体。被撤销缓刑人归案责任，明确由司法行政部门、公安机关、检察机关联合承担。其二，归案程序。司法行政部门经系统核对，被缓刑撤销人如果确系潜逃，应立即通知公安机关，由公安机关向检察机关报捕，经人民检察院批捕后，再由公安机关通缉归案。其三，被撤销缓刑人归案后，公安机关根据案件情况对其采取强制措施，保障缓刑撤销程序审判顺利开展。
3.撤销缓刑的审理。一种是缓刑撤销书面审查模式，审查过程也没有了调查取证、审查起诉等环节，刑事诉讼三元结构被打破，这是不合理的。但是基于其高效办理，应该对其加以合法性规制。人民法院受理缓刑撤销的申请后，应当组成合议庭进行书面审理。审理前，人民法院应通知被撤销缓刑人有权委托诉讼人，如其没有委托的，应通知法律援助机构指派律师为其提供帮助，加强对其权利保障。同时还需通知提交缓刑撤销申请的检察机关派员参与讨论，并制作讨论笔录。在案件审理过程中，相关证据、材料均需双方质证、认证。最后，人民法院根据高效审判原则，依据刑事诉讼法及相关法律解释，结合庭审内容，对确实符合缓刑撤销条件的在1个月审判期限内作出是否撤销缓刑的裁定。
另一种听证审查模式由检察人员、缓刑考验机关人员、缓刑犯以及辩护律师等相关人员参与，法官主持，缓刑申请撤销方与缓刑被撤销方双方阐述理由，法官基于听证会内容进行审查后作出裁判。这种模式有一定的合理性应加以推广，同时简化繁琐召集程序，主要从保障辩护人权益方，召集核心诉讼参与人参加即可。
4.缓刑撤销执行、监督完善。经人民法院裁定撤销缓刑的，人民法院应制作缓刑撤销裁定书送达被撤销缓刑人，被撤销缓刑人不服法院裁定的，可在10日内向上一级人民法院申请复议。缓刑撤销裁定生效后人民法院应在10日内制作刑罚执行书将被撤销缓刑人交付执行。检察机关作为国家法律监督机关，依法对缓刑撤销过程实施监督，保证缓刑撤销案件诉讼合法，同时保障被撤销缓刑人各项权利落到实处。
(三)注重司法理念转变，以控辩平衡为前提目标，提高诉讼效率
[论文关键词]第三人撤销之诉 执行异议 再审
一、第三人撤销之诉的立法背景和制度简介
案外第三人撤销之诉起源于法国，我国学者将其译成第三人提出取消判决的异议。如今，当事人故意串通，通过虚假诉讼得到生效裁判文书，以此获得合法的执行根据，侵害第三人民事权益的现象屡屡发生。为了遏制上述所出现的恶意诉讼现象，第三人撤销之诉应运而生。新《民事诉讼法》第56条第3款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”即赋予民事权益受损的案外人附条件并且附期限申请法院变更或撤销生效裁判的一种事后救济程序。
二、第三人撤销之诉制度与其它两种案外人救济途径比较分析
《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本条规定案外人执行异议制度，是指案件在执行过程中，案外人主张对该案件执行标的实体性权利，并以该项权利向法院提出异议，意在阻却法院对特定执行标的的强制执行，然后由法院确认其实体权利是否存在，并作出是否排除强制执行的裁决的民事诉讼法律行为。该制度设计初衷是为了纠正执行行为所涉及标的物权属判断错误而设立的救济制度。如所有权、知识产权的归属异议。
目前实践中案外人执行异议制度主要存在以下问题：第一，该途径限于在“执行过程中”，而实践中一些当事人为了谋取不正当利益与案外人合谋提前转移财产，恶意诉讼案件往往未进入执行阶段即履行完毕，即无法适用此规定。[2]第二，案外人执行异议前置程序存在的合理性问题。所谓前置程序，即人民法院对于案外人执行标的提出的书面异议，在十五日内审查完毕后视案外人理由是否成立而作出相应裁定的一种形式审查程序。有学者指出此程序表面上看来可以筛选争议案件，减少诉累，但绝大多数的执行异议当事人均因对审查裁定不服而继续提起案外人执行异议之诉，由此可见前置程序的存在本意为迅速解决争议，实则事与愿违，反而使程序拖沓。
而2008年最高人民法院施行的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）创设了案外人申请再审制度，对受生效裁判损害的案外人权益提供了另一种救济途径。《解释》第5条第1款规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”此条同《民事诉讼法》第227条规定的案外人仅限在“执行阶段”提出执行异议制度相比，明显有更大的进步，无疑对案外人权益救济有更大意义。但是，《解释》关于案外人申请再审制度的规定比较简单，遗留了诸多问题，例如如何确定适格的案外人、如何审理此类案件，看似明晰，实则模糊，导致理解上的分歧、操作上的混乱。
相比上述三种案外人救济制度，首先，第三人撤销之诉不限于执行阶段，具有更强的适用性；其次，规定第三人撤销之诉制度，按照立法者的表述，主要是比较另行起诉和再审的方式救济第三人的优劣后作出的，制度设计便捷，有利于案外人通过正当的司法途径保护其民事权益。但对于新构建的第三人撤销之诉制度，依然较为模糊，实践中存在很多问题，鉴于此，对第三人撤销之诉的理论研究必定有助于司法实践中该制度的准确适用。
三、对第三人撤销之诉制度的理解与适用
（一）主体条件
立法逻辑结构表明，第三人撤销之诉规定于第三人制度之后，但此处第三人提起撤销之诉，究竟是以有独立请求权第三人身份提起还是以无独立请求权身份提起或者是以原告提起，如果以有独立请求权第三人提起撤销之诉，依据《民事诉讼法》第56条第1款有独立请求权的第三人以起诉方式参加诉讼的方式，尚可理解；如果以无独立请求权第三人提起撤销之诉，这与该法第56条第2款规定的无独立请求权第三人以申请或法院通知的形式参加诉讼的设置初衷相背离；如果以原告身份起诉，这又模糊了与案外人申请再审制度的界限，显得救济制度有重叠之嫌，易造成滥用诉权情形发生，因而亟需一套合理的制度平衡、衔接第三人撤销之诉制度与案外人申请再审制度，防止救济过度导致司法资源的无端浪费。其次，如果以原告身份起诉，那么被告应该列谁？是原诉原被告还是仅仅只是影响案外人利益的原审原被告的某一方？此种情况，未影响案外人利益的另一方如何列明？如果其表示异议，如何救济？鉴于目前没有统一理论标准，有学者指出可以考虑是原审双方当事人共同侵害第三人的权益还是原审一方当事人损害第三人权益，[6]以此标准列明共同侵权人为共同被告，亦或是原审某一方为被告，其他方以原审地位列明。对于原审当事人的异议处理则可以交由法庭调查审理，作出裁判。
（二）关于“不能归责与本人的事由”的理解
《民事诉讼法》第56条第1款规定“对当事人双方诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”即有独立请求权第三人以起诉方式参加诉讼，这是他的权利，参诉与否皆可；该法第56条第2款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由法院通知其参加诉讼”即对于无独立请求权第三人来讲，由自己申请参加诉讼或者是法院通知参加诉讼。综上两种第三人，法院都没有必须通知其参加诉讼的义务，那么如何界定第56条第3款中“不能归责与本人的事由”？对于这个问题，还没有具体司法解释，有学者建议引进类似德国等国的诉讼告知制度规定，对经诉讼告知而未参加诉讼的第三人课以一定效力（参加效力），但是这对第三人的影响也是有限的，法律并不据此剥夺第三人独立起诉的权利。
（三）证据要求明确性以及撤销对象广泛性
“有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或者全部错误”，这是第三人提起撤销之诉的证据要求，提高发起撤销之诉门槛，防止案外人滥用诉权。可撤销对象发生法律效力的判决、裁定、调解书，相比法国，其可撤销的对象仅限于生效判决，说明我国《民事诉讼法》规定撤销制度可撤销对象范围更广，对案外人保护力度更大。
（四）撤销期限
“自知道或应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”关于提起撤销之诉的期限问题，期限越长，当然就越就更有益于保护案外人受侵害的民事权益，但对判决效力和法律秩序的稳定性冲击越大，兼顾这两种价值趋向，我国规定了“自知道或应当知道其民事权益受侵害之日起六个月内”提出撤销之诉，比较合理。
（五）受诉法院
关于受诉法院，法律规定“向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”，此处规定既考虑到由于原审法院了解案件的事实，利于提高诉讼效率又可以避免出现下级法院撤销上级法院生效法律文书的情况。
（六）裁判效力
第三人提起撤销之诉目的在于改变或撤销损害己方民事权益的全部或部分裁判，其性质为形成之诉。如果经法院审理诉讼请求不成立，则判决驳回诉讼请求，不再允许其以相同理由提起撤销之诉。若原告有理由提起第三人撤销之诉：第一，撤销之诉中，原生效判决、裁定、调解书中对第三人不利的部分失去效力。即原判决、裁定和调解书的胜诉当事人，不得再以原判决、裁定和调解书的胜诉部分对抗作为原告的第三人。第二，基于裁判的稳定性，原生效判决、裁定和调解书在原当事人之间仍然存在相对效力，并不必然因为第三人提起撤销之诉而无效。
[关键词] 第三人撤销之诉；虚假诉讼；事后保障程序；第三人权益保护
[中图分类号]D925.1 [文献标识码]A [文章编号] 1673-5595（2013）03-0040-06
2012年8月31日修改通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第56条增加了第3款规定，即非因本人原因而未能参加原诉的第三人，可以原审法院作出的生效的判决、裁定、调解书致自身权益受损为由而向原审法院提讼，要求法院撤销或者改变原判决、裁定、调解书。这被认为是在中国《民事诉讼法》上建立了第三人撤销之诉，是对实践中案外第三人权益受侵害而救济措施不力困境的呼应。[1]然而，本次《民事诉讼法》修改所涉第三人撤销之诉的条款却仅此一条，且规定简陋，暴露了该项程序设计的不成熟和可能产生的问题。
一、《民事诉讼法》修订前后中国对第三人合法权益的保护状况
在新《民事诉讼法》生效前，中国立法对案外第三人合法权益的保护主要有事前及事后的程序保障两类，前者主要指第三人参加诉讼制度；后者则指执行程序中的案外人异议制度、申请再审制度。新《民事诉讼法》则增加了第三人撤销之诉制度。
（一）第三人参加诉讼制度
原《民事诉讼法》第56条第1、2款规定的第三人参加诉讼制度可细分为有独立请求权第三人与无独立请求权第三人参加诉讼的制度，两制度均存在一定缺陷。
有独立请求权第三人参加诉讼的依据过于狭窄，以对诉讼标的有独立请求权为限，而日本、中国台湾地区的立法则还赋予因权利可能受到原诉结果损害的第三人参加诉讼[2]，因此，中国的“独立请求权”仅限于实体权利，对第三人的保护范围过小。另外，有独立请求权第三人在参加之诉中虽然有着相当于原告的诉讼地位，但其对程序的参与度要明显弱于本诉原告①，也不利于其程序权利的保护。
至于无独立请求权第三人制度，最为学者所诟病的便是其虽然移植自大陆法系的“从诉讼参加人”或者“辅助参加人”制度，却不遵照它们的立法基础。②在中国，无独立请求权第三人在诉讼中往往处于实质上的被告地位，法院可以判决其承担义务，但对于该类第三人的权利保护却远不及当事人。[3]同时，中国立法允许法院依职权通知无独立请求权第三人参加诉讼明显违背了不告不理的基本原理。另外，制度作用的前提是第三人在本诉进行中即知道该诉的存在，且可以参加诉讼，但实践中却存在着诸多第三人因不知情而未参加的情形。[4]62因此，第三人制度在实践中运用率相当低，即使启用也容易被扭曲为虚假诉讼和恶意诉讼的工具，对案外第三人权益的保护效果不甚明显。
（二）执行程序中案外人异议制度
原《民事诉讼法》第204条（修订后为第227条）规定了案外人异议制度。该制度存在的问题主要有：首先，该制度的适用范围有限，仅适用于执行程序，且损害第三人权益的诉讼结果必须为给付判决；其次，程序设计有重复审查之嫌，异议审查程序与异议之诉相比并不具有决定异议的效力，可能导致异议审查的形式化；再次，异议审查与执行异议之诉裁判的机构并不相同，前者一般由执行法院的执行机构作出，后者则由法院的裁判机构作出，而不同法官面对相同事实亦可能作出不同的裁判，有损司法公信力，也不利于案外第三人权益的有效保护。[5]
中国石油大学学报（社会科学版） 2013年6月第29卷 第3期 陈 杰：中国第三人撤销之诉制度探析（三）案外第三人申请再审制度
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监程序解释》）第5条规定，案外人对原裁判、调解书确定的执行标的物主张权利却无法提出新的诉讼的，则可在原裁判、调解书生效后两年内或知道或应当知道利益受损后三个月内向作出原裁判、调解书的法院的上一级法院申请再审。③
该条即规定了案外人申请再审制度，在一定程度上回应了司法实践中对案外人特别是非执行程序中案外人利益保护的迫切需求，赋予了案外人一定的正当程序请求权。但该项制度亦存在缺陷。第一，对可提起再审申请的案外人设定过于宽泛，未体现再审程序的补充性原则。[6]案外第三人申请再审作为一种对第三人合法权益的事后救济制度，应当是在第三人非因本人原因而未参加原诉的前提下发挥价值的，而此项制度并未对案外第三人是否需满足未获得事前程序保障的条件加以限制，可能导致本可以在原诉中通过第三人参加诉讼解决的案外人，却仍滥用再审制度，有违再审程序的补充性救济程序的原则。第二，案外第三人申请再审制度可适用于执行程序之外的阶段，但是却仍仅限于给付之诉中，对于实践中常见的形成判决之案外人权益如何救济问题④，仍然没有规定。第三，申请再审仅是一项申请权而非诉权，再审的启动难问题未得到有效解决。再审条件较为严格，再审决定权在法院手中⑤，且再审事由不以裁判侵害第三人权益为依据，因此第三人进入再审程序难度较大，即使法院收到案外第三人的再审申请，也可以裁定不予再审。[4]63
（四）第三人撤销之诉制度
正是由于中国之前对案外第三人合法权益保护方面存在缺陷，本次《民事诉讼法》修改在参考了大陆法系各国、各地区相关立法例的基础上，吸收实践诉求，在第56条新增第3款规定，建立了第三人撤销之诉制度。⑥
第三人撤销之诉的主要内容如下：（1）适格主体。第三人撤销之诉的主体是第56条前两款规定的第三人，范围十分明确。（2）提起事由。需满足两个条件，其一，该第三人须因不能归责于己的事由未参加诉讼，即第三人因无从知道而未参加诉讼或者因不可抗力等原因而无法参加诉讼的。其二，须有证据证明发生法律效力的判决、裁定书、调解书的部分或全部内容错误，损害第三人民事权益。（3）管辖法院。管辖法院为作出原判决、裁定、调解书的法院。（4）诉讼时效。第三人须在知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内提讼。
二、对新《民事诉讼法》第56条第3款的评析
（一）立法亮点
1.扩大了主体范围
第三人撤销之诉的主体是第56条前两款规定的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。此处的第三人不同于执行程序中的案外人异议制度及案外第三人申请再审制度中的案外人，其范围要大于后两者，不仅包括对原诉标的物享有实体权利的案外人，也包括对原诉标的物不享有实体权利但与原诉的处理结果有法律上的利害关系的案外人。
2.衔接了事前保障程序
第三人撤销之诉须因不能归责于己的事由未参加诉讼，事实上弥补了案外第三人申请再审制度中未对是否已寻求事前救济作出限制的缺陷。若第三人参加过原诉的审理，或者知道原诉会损害自身权益但怠于行使权利而未参加原诉的，则不得再提起撤销之诉。如此修改，可“督促能够参加诉讼的第三人在诉讼过程中就参加诉讼，及时解决纠纷，避免权利的消极滥用，以致使得原生效裁判长期处于不稳定状态而影响民事诉讼的效率价值”[4]64。此外，对第三人原告主体适格的规定，也很好地体现了第三人撤销之诉制度与第三人参加诉讼制度在权益救济上的自然延伸。
3.明确了提起事由
在立法修正之前，许多学者主张建立再审型的第三人撤销之诉⑦，其中在第三人撤销事由上多认为可以参照申请再审的事由，而将其界定为申请再审中的实体事项。该设想存在一定的实践难度，无论在大陆法系国家，还是在中国，再审程序都是分阶段性的构造。法院首先对申请事由进行形式审查，符合条件的，才进行重新审理。只有原裁判确实错误的，才作出撤销原判的裁判。因此，再审程序的阶段性特点区分了申请再审的事由和撤销原裁判的事由，生效裁判的撤销事由不在于申请再审的事由而在于对原诉实体权利义务关系的重新认定。[7]
第三人撤销之诉不存在类似再审的阶段性特点，相对于一般纠纷而言，虽具有次生性，但其仍是第三人对自身实体权益的第一次救济，而非对解决纠纷的过程的不满。因而，第三人撤销之诉的事由应当且仅应当是第三人的民事权益受到侵害，而不存在类似再审的申请事由。此次立法的明确规定，厘清了第三人撤销之诉作为独立的诉与当事人申请再审的非独立性的区别，使第三人撤销之诉的事由得以明确化、专门化。
（二）立法缺陷
1.制度瑕疵
（1）客体问题
随着社会经济的发展，仲裁日益成为商事争议领域的重要纠纷解决手段，仲裁作出的仲裁裁决书和仲裁调解书也具有相应的法律效力，也可能损害案外第三人的权益，在这一点上与法院制作的法律文书并没有本质的区别，因此，仲裁机构作出的相应法律文书也应当包括在第三人撤销之诉的客体之中。[8]
（2）审理范围问题
理论上普遍认为，第三人撤销之诉旨在除去或变更原裁判或调解书中对第三人不利的部分，无须全面否定原判决的效力，即取消部分与原诉当事人之间的法律关系无关的部分则不对原诉当事人发生效力。⑧这种解释也与法国、中国台湾地区等立法例的观点相近。⑨虽然本次立法并未对第三人撤销之诉判决的效力范围作出明确规定，但相关立法部门似乎倾向于认为法院应当“同时对第三人与原审当事人之间、原审当事人之间的实体权利义务关系重新作出裁判”[4]66。如此，显然与一般意义上的第三人撤销之诉仅影响第三人与当事人之间权利义务关系分配的原理相冲突，不利于原审裁判效果的固定，甚至可能造成第三人滥用权致使原诉当事人之间的权利义务关系迟迟无法稳定的后果。
2.缺乏对第三人滥用撤销权的配套惩罚机制
新《民事诉讼法》增加第112条，对处罚虚假诉讼、调解侵犯他人合法权益的行为进行了规定，其还是强调对虚假诉讼、恶意调解加强规制，是从处罚的立法目的出发，侧重对第三人利益的保护，原诉当事人之间利益的保护则相对受到忽视。同时，新《民事诉讼法》第112条的规定以当事人之间恶意串通为恶意诉讼、调解的构成要件，缺乏对一方当事人或者第三人单方自行滥用权或者上诉权的侵犯他人合法权益情形的规制。虽然第三人撤销之诉的立法目的和当前的实践状况更应当解决的是第三人合法权益得不到有效保护的问题，但对于原诉当事人因第三人撤销之诉而权益可能受到侵害的问题也不能完全无视，有必要采取相应的措施予以规制，以免造成顾此失彼的问题。
3.与相关制度界限不清
（1）与执行程序中的案外人异议制度之间的关系
在执行过程中，第三人撤销之诉制度与案外人异议制度可能存在适用竞合。案外人第三人提起异议之后，法院依法予以审查，作出相应裁定，若是与原诉裁判有关，当事人、案外人可以申请再审，若与原诉裁判无关，当事人、案外人则可以另行，对案外人而言也即提起案外人异议之诉。在与原诉裁判无关的情形下，案外人提出异议仅仅是围绕被执行的具体财产权利归属而发生的争议[9]，与原诉裁判仅有事实上而非法律上的利害关系，不同于第三人撤销之诉。倘若与原诉裁判有关，案外人提出的异议便可能与第三人撤销之诉重叠。如何协调，立法未予明确。
（2）与案外第三人申请再审制度之间的关系
《审监程序解释》第5条规定，对原判决等法律文书确定的执行标的物主张权利的案外人，须以“无法提起新的诉讼解决争议”为条件，那么，如果符合新《民事诉讼法》第56条第3款可以提起第三人撤销之诉的情形，是否就不符合“无法提起新的诉讼解决争议”的条件而无法再提起再审[9]，还是说两者可以任由案外第三人选择，甚至案外第三人可以在一种程序无法解决之后，是否能选择另一种程序，值得思考。
三、第三人撤销之诉制度的实践运行对策
第三人撤销之诉制度虽然在中国立法上已经确立，也体现了不少对第三人权益保护的亮点，但是正如上文分析的，该制度也存在着不少问题和缺陷，这些都需要理论界对该制度进行更深刻的研究和反思，也需要实务部门在未来执行该制度时予以注意。
（一）完善制度构建
1.出台司法解释，细化立法规则
（1）客体
考虑到商事仲裁的广泛应用性，应将仲裁裁决书和仲裁调解书亦作为第三人撤销之诉的客体。虽然立法部门认为通过仲裁侵犯他人合法权益的行为属于仲裁庭的职责，宜由仲裁法及仲裁规则予以规定[4]156，但从法律修改的滞后性及法律实施的配套效果考量，应当将仲裁裁决书和仲裁调解书纳入第三人撤销之诉的客体。
（2）审理范围
相关立法部门认为第三人撤销之诉的审理范围应当包括原诉当事人之间的权利义务范围[4]66，这导致原诉当事人之间的权利义务关系迟迟无法稳定。第三人撤销之诉的审判范围应限定于第三人受到侵害的权益范围，不应包括原诉当事人之间的与第三人无关的部分。第三人撤销之诉的立法目的在于规制原诉当事人通过虚假诉讼、恶意诉讼等侵犯第三人合法权益的行为，进而保护第三人的合法权益，因此，第三人提起该诉意在恢复受原诉当事人不法侵害的合法权益，至于原诉当事人之间的权利义务关系只要不涉及第三人，第三人便不会关心，法院也没有必要主动进行审查，如此既节省司法资源、提高司法效率，同时也是对不告不理的民事诉讼原理的尊重。
（3）适用范围
以法国、中国台湾和澳门地区为代表的大陆法系国家或地区建立第三人撤销之诉制度的最主要原因，是为了缓解民事诉讼与民事实体法制在理论和实践运用上的矛盾，即缓解既判力的相对性以及既判力主观范围仅及于诉讼双方与民事实体法律关系多元化之间的矛盾，为民事诉讼可能在程序合法的前提下作出损害案外第三人权益的裁判的情形提供救济。而在中国的司法实践中，当事人通过虚假诉讼、恶意诉讼等方式损害案外第三人合法权益的现象日益频发。[4]61另外，近些年中国法院系统强调调解工作后，当事人通过提起虚假诉讼、恶意诉讼，并借助调解的高度合意性和自愿性以调解的方式结案，更便利地获取法院调解书以达成侵害案外第三人目的的恶意调解的数量也愈发增加了。[10]因此，中国建立第三人撤销之诉制度的目的即在于整治虚假诉讼、恶意诉讼、恶意调解等的侵犯第三人合法权益的司法顽疾。⑩第三人撤销之诉立法目的的不同直接影响该诉提起事由的不同进而影响制度运行的范围不同。正如前文分析的，中国第三人撤销之诉的实质提起事由应当是第三人的民事权益受到损害，而非第三人对原审享有的程序利益未得到保障。若是依照大陆法系保护第三人程序利益、缓解判决既判力过于刚性的立法目的，则第三人撤销之诉的适用范围相对较大，第三人只需证明非因本人原因未能参加原诉即可；而若依照中国遏制虚假诉讼、恶意诉讼的需求的立法目的而言，第三人撤销之诉的适用范围则受限许多，因为第三人非因本人原因未能参加诉讼并非第三人撤销之诉得以提起的实质事由，其民事权益受到损害才是其中的关键。故而，鉴于上述立法目的的差异，中国第三人撤销之诉制度在实践适用时务必需要明确该制度的适用范围，即只能以法律规定的第三人民事权益受损为唯一提起事由，由此才能达成限制滥用诉权、侵犯第三人权益的制度设计的初衷。
2.制定配套制度，明确程序界限
（1）建立相应的惩罚机制
由于第三人撤销之诉是对原生效法律关系的重新裁判，涉及既判力的稳定和原诉当事人利益的保护，因而其更易被滥用且被滥用的后果亦更严重，有必要建立对第三人滥用撤销之诉的惩罚机制。中国台湾地区《民事诉讼法》第449条之一规定，第二审法院驳回上诉时，认为上诉人之上诉显无理由或仅系以延滞诉讼之终结为目的者，得处上诉人新台币六万元以下之罚款。虽然该条文规定的是对上诉人滥用上诉权的惩罚机制，但中国大陆也可以借鉴到第三人撤销之诉中，建议在其后的司法解释中规定，第三人撤销之诉的受理法院驳回的，认为第三人的显无理由或仅以拖延执行为目的的，得根据情节轻重予以罚款，罚款数额可参见新《民事诉讼法》第115条第1款的规定。如此才能够使得第三人更加审慎、更加诚信地利用该项制度，同时也在一定程度上解决第三人撤销之诉造成的原诉当事人之间权利义务关系迟迟无法稳定的问题。
（2）与案外人异议制度的界限
在执行程序中，案外人异议制度与第三人撤销之诉存在重叠。至少从立法的规定而言，提起第三人撤销之诉要比提起案外人异议之后再依照再审程序处理来得便捷，而从立法本意而言，第三人撤销之诉也更关注第三人权益保护。因而可以在之后的司法解释中明确此种情况下只能提起第三人撤销之诉，即在执行程序中，若案外第三人认为原诉裁判有错误的，须直接提起第三人撤销之诉予以解决，而不能再提起执行异议然后另行通过审判监督程序提起再审解决。
（3）与案外第三人申请再审制度的界限
案外第三人申请再审制度与第三人撤销之诉也有着功能上和适用上的重叠性，两者保留其一即可。同时，因为前者在适用主体上的过分宽泛、启动上的实质困难以及第三人申请再审的理论缺陷，建议当两项制度竞合适用时，规定优先适用第三人撤销之诉。
（二）协调配套规定
本次《民事诉讼法》的修改除了新增第56条第3款建立第三人撤销之诉制度外，事实上还有其他相关条文涉及相关内容。作为新修改的《民事诉讼法》整体的有机组成部分，第三人撤销之诉制度的有效运行，必离不开这些相关制度的配套协调实施。
1.协调适用对恶意诉讼、调解行为进行司法处罚的规定
事实上，第三人撤销之诉制度很多情况下是对第三人合法权益受侵害后的事后救济，其努力也是在于如何恢复受破坏的正常民事法律关系。因此，如果能配合第三人合法权益受侵害前的事前救济措施，第三人撤销之诉制度这种事后的努力便可能达到事半功倍的效果。新《民事诉讼法》第112条的规定，恰能满足这种要求。需要注意的是，两项规定的协调实施中，法院应当注重在诉讼中发现虚假诉讼、调解行为，将侵犯第三人权益的结果尽早遏制。具体而言，法院在审理中发现存在虚假诉讼、调解行为的，应当首先驳回原告的诉讼请求，其次还应当根据情节轻重，对当事人处以罚款、拘留乃至追究刑事责任。
2.协调适用诚实信用原则的规定
新《民事诉讼法》第13条第1款确立了诚实信用原则，其设立的目的在于规制民事诉讼活动中滥用诉讼权利，侵犯国家、集体和他人合法权益的行为[4]14，而对于通过虚假诉讼、恶意诉讼、恶意调解侵犯他人合法权益的行为的规制，则是其中的重要方面。可以说，以诚实信用原则为基础，以对恶意诉讼、调解侵害他人合法权益行为进行司法处罚的规定为保障，以第三人撤销之诉制度为核心，新《民事诉讼法》构筑了一个规制恶意诉讼、调解，保护第三人合法权益的完整体系。在这个体系中，诚实信用原则是基础，是其中的纲领性、原则性的规定，不仅应当贯穿于第三人权益保护和恶意诉讼、调解行为规制的始终，还应当起到弥补制度不足的补充适用作用。在原诉中，诚实信用原则应配套对恶意诉讼、调解的司法处罚规定，在事前规制该类侵犯第三人合法权益的行为；在第三人撤销之诉中，法院也应当监督第三人本着诚实信用原则进行诉讼，以自身合法权益保护为限，禁止滥用第三人撤销权；在第三人撤销之诉后，原诉当事人或第三人应遵守诚实信用原则配合法院履行执行或者执行回转的义务。在第三人撤销之诉制度或者对恶意诉讼、调解的司法处罚制度存在缺陷、漏洞的情况下，应当充分发挥诚实信用原则的补充作用，使其真正成为切实适用的刚性原则。
注释：
① 诸如有独立请求权第三人事实上无法依据参加之诉的管辖来参与诉讼。
② 该第三人按照大陆法系制度设计应当不具有当事人的诉讼地位，缺乏相应的当事人权利，也无须承担当事人的义务。参见章武生《我国无独立请求权第三人制度的改革与完善》（《法学研究》，2006年第3期，第53-62页）。
③ 新《民事诉讼法》第205条修改了当事人申请再审的期限规定，不再规定为一般情况下的客观标准两年，特殊情况下的主观标准三个月，而规定为“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”由于该期限的修改与本文探讨内容相关性并不大，故在此不作分析，仅作简单说明。
④ 典型的如离婚诉讼等涉及身份关系的诉讼判决。
⑤ 法院决定再审及检察院提起抗诉引发再审的方式，在实践中则因为法院自身纠错的悖论和检察院对民事诉讼监督的相对薄弱而运行效果不佳。
⑥ 该制度的具体评析详见下文。
⑦ 此观点可参照肖建华、杨兵《论第三人撤销之诉——兼论民事诉讼再审制度的改造》（《云南大学学报（法学版）》，2006年第4期，第38-42页）；江伟《修改建议稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社，2005年第295页。
⑧ 相关观点参见胡军辉《案外第三人撤销之诉的程序建构——以法国和我国台湾地区的经验为参照》（《政治与法律》，2009年第1期，第146-151页）；郑夏《我国第三人撤销之诉制度的构建》（《兰州学刊》，2012年第8期，第175-180页）；陈贤贵《论第三人撤销之诉——以台湾地区立法例为中心》（《太原理工大学学报（社会科学版）》，2012年第4期，第1-6页等）。
⑨ 法国学者认为当判决可分时，第三人取消判决的异议仅对第三人产生效果，在原判当事人之间则仍保留效力；仅当判决不可分时，第三人取消判决异议的效力才及于原判所有当事人及第三人。相关观点详见[法]让·文森塞尔日·金沙尔《法国民事诉讼法要义（下）》，罗结珍译，中国法制出版社，2001年版第1295-1296页。中国台湾地区《民事诉讼法》第507条之四规定，第三人撤销之诉有理由的，仅撤销对第三人不利的部分，原判决于当事人之间仍不失效力；仅当原判决诉讼标的对于原判当事人与第三人须合一确定时，第三人撤销之诉的判决效力才及于原判当事人之间。
⑩ 据相关调查，北京某基层法院因虚假诉讼而导致案件申请再审的数量仅2007年就比2006年增加4倍多，其中7件被提起再审，达到该院全年提起再审案件数（12件）的583%；又，据不完全统计，截至2008年5月份，浙江省已经法院审理的虚假诉讼案件多达107件，有虚假诉讼嫌疑的更是远多于此；而自2004年至2007年，据上海某基层法院统计，该院已发生8件当事人利用调解侵犯第三人利益的案件，其中有4件被提起再审。以上调研数据详见钟蔚莉、胡昌明、王煜珏《关于审判监督程序中发现的虚假诉讼的调研报告》（《法律适用》，2008年第6期，第55-58页）；魏新璋、张军斌、李燕山《对“虚假诉讼”有关问题的调查与思考——以浙江法院防范和查处虚假诉讼的实践为例》（《法律适用》，2009年第1期，第64-68页）；陈慧《当前民事诉讼中的恶意调解现象及防范研究》（《法律适用》，2007年第5期，第60-64页）。
新《民事诉讼法》第115条第一款规定：“对个人的罚款金额，为人民币十万元以下。对单位的罚款金额，为人民币五万元以上一百万元以下。”
这些事前救济措施当然包括第三人参加诉讼制度，相关内容已在前文探讨，此处不再赘述。
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第一条、根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》第四十二条规定，制定本实施细则。
第二条、商标注册申请人，必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙以及符合《商标法》第九条规定的外国人或者外国企业。
本实施细则有关商品商标的规定，适用于服务商标。
第三条、申请商标注册、转让注册、续展注册、变更注册人名义或者地址、补发《商标注册证》等有关事项，申请人可以委托国家工商行政管理局认可的商标组织，也可以直接办理。
外国人或者外国企业在中国申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当委托国家工商行政管理局指定的商标组织。
商标国际注册，依照《商标国际注册马德里协定》办理。
第四条、申请商标注册、转让注册、续展注册、变更、补证、评审及其他有关事项，必须按照规定缴纳费用。
第五条、国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）设置《商标注册簿》，记载注册商标及有关注册事项。
商标局编印发行《商标公告》，刊登商标注册及其他有关事项。
第六条、依照《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的集体商标、证明商标，受法律保护。
集体商标、证明商标的注册和管理办法，由国家工商行政管理局会同国务院有关部门另行制定。
第七条、国家规定并由国家工商行政管理局公布的人用药品和烟草制品，必须使用注册商标。
国家规定必须使用注册商标的其他商品，由国家工商行政管理局公布。
第八条、国家工商行政管理局设立商标评审委员会，对依照《商标法》和本实施细则规定提出的评审事宜，做出终局决定、裁定。
第二章、商标注册的申请
第九条、申请商标注册，应当依照公布的商品分类表按类申请。每一个商标注册申请应当向商标局交送《商标注册申请书》一份、商标图样十份（指定颜色的彩色商标，应当交送着色图样十份）、黑白墨稿一份。
商标图样必须清晰、便于粘贴，用光洁耐用的纸张印制或者用照片代替，长和宽应当不大于十厘米，不小于五厘米。
第十条、商标注册申请等有关书件，应当使用钢笔、毛笔或者打字机填写，应当字迹工整、清晰。
商标注册申请人的名义、章戳，应当与核准或者登记的名称一致。申报的商品不得超出核准或者登记的经营范围。商品名称应当依照商品分类表填写；商品名称未列入商品分类表的，应当附送商品说明。
第十一条、申请人用药品商标注册，应当附送卫生行政部门发给的证明文件。
申请卷烟、雪茄烟和有包装烟丝的商标注册，应当附送国家烟草主管机关批准生产的证明文件。
申请国家规定必须使用注册商标的其他商品的商标注册，应当附送有关主管部门的批准证明文件。
第十二条、商标注册的申请日期，以商标局收到申请书件的日期为准。申请手续齐备并按照规定填写申请书件的，编写申请号，发给《受理通知书》；申请手续不齐备或者未按照规定填写申请书件的，予以退回，申请日期不予保留。
申请手续基本齐备或者申请书件基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人予以补正，限其在收到通知之日起十五天内，按指定内容补正并交回商标局。限期内补正并交回商标局的，保留申请日期；未作补正或者超过期限补正的，予以退回，申请日期不予保留。
第十三条、两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标在同一天申请注册的，各申请人应当按照商标局的通知，在三十天内交送第一次使用该商标的日期的证明。同日使用或者均未使用的，各申请人应当进行协商，协商一致的，应当在三十天内将书面协议报送商标局；超过三十天达不成协议的，在商标局主持下，由申请人抽签决定，或者由商标局裁定。
第十四条、申请人委托商标组织申请办理商标注册或者办理其他商标事宜，应当交送人委托书一份。人委托书应当载明内容及权限，外国人或者外国企业的人委托书还应当载明委托人的国籍。
外国人或者外国企业申请商标注册或者办理其他商标事宜，应当使用中文。人委托书和有关证明的公证、认证手续，按照对等原则办理。外文书件应当附中文译本。
第十五条、商标局受理申请商标注册要求优先权的事宜。具体程序依照国家工商行政管理局公布的规定办理。
第三章、商标注册的审查
第十六条、商标局对受理的申请，依照《商标法》进行审查，凡符合《商标法》有关规定并具有显著性的商标，予以初步审定，并予以公告；驳回申请的，发给申请人《驳回通知书》。
商标局认为商标注册申请内容可以修正的，发给《审查意见书》，限其在收到通知之日起十五天内予以修正；未作修正、超过期限修正或者修正后仍不符合《商标法》有关规定的、驳回申请，发给申请人《驳回通知书》。
第十七条、对驳回申请的商标申请复审的，申请人应当在收到驳回通知之日起十五天内，将《驳回商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审，同时附送原《商标注册申请书》、原商标图样十份、黑白墨稿一份和《驳回通知书》。
商标评审委员会做出终局决定，书面通知申请人。终局决定应予初步审定的商标移交商标局办理。
第十八条、对商标局初步审定予以公告的商标提出异议的，异议人应当将《商标异议书》一式两份交送商标局，《商标异议书》应当写明被异议商标刊登《商标公告》的期号、页码及初步审定号。商标局将《商标异议书》交被异议人，限其在收到通知之日起三十天内答辩，并根据当事人陈述的事实和理由予以裁定；期满不答辩的，由商标局裁定并通知有关当事人。
被异议商标在异议裁定生效前公告注册的，该商标的注册公告无效。
第十九条、当事人对商标局的异议裁定不服的，可以在收到商标异议裁定通知之日起十五天内，将《商标异议复审申请书》一式两份交送商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会做出终局裁定，书面通知有关当事人，并移交商标局办理。
异议不成立的商标，异议裁定生效后，由商标局核准注册。
第四章、注册商标的变更、转让、续展、争议裁定
第二十条、申请变更商标注册人名义的，每一个申请应当向商标局交送《变更商标注册人名义申请书》和变更证明各一份。经商标局核准后，发给注册人相应证明，并予以公告。
申请变更商标注册人地址或者其他注册事项的，每一个申请应当向商标局交送《变更商标注册人地址申请书》或者《变更商标其他注册事项申请书》，以及有关变更证明各一份。经商标局核准后，发给注册人相应证明，并予以公告。
变更商标注册人名义或者地址的，商标注册人必须将其全部注册商标一并办理。
第二十一条、申请转让注册商标的。转让人和受让人应当向商标局交送《转让注册商标申请书》一份。转让注册商标申请手续由受让人办理。受让人必须符合本实施细则第二条的规定。经商标局核准后，发给受让人相应证明，并予以公告。
转让注册商标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标，必须一并办理。转让本实施细则第七条规定的商品的商标，受让人应当依照本实施细则第十一条规定，提供有关部门的证明文件。
对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请，商标局不予核准，予以驳回。
第二十二条、申请商标续展注册的，每一个申请应当向商标局交送《商标续展注册申请书》一份，商标图样五份。经商标局核准后，发给注册人相应证明，并予以公告。不符合《商标法》有关规定的，商标局不予核准，予以驳回。
续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满次日起计算。
第二十三条、对商标局驳回转让、续展注册申请不服的，申请人可以在收到驳回通知之日起十五天内，将《驳回转让复审申请书》或者《驳回续展复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审，同时附送原《转让注册商标申请书》或者《商标续展注册申请书》和《驳回通知书》。
商标评审委员会做出终局决定，书面通知申请人，终局决定核准转让注册或者续展注册的，移交商标局办理。
第二十四条、商标注册人对他人已经注册的商标提出争议的，应当在他人商标刊登注册公告之日起一年内，将《商标争议裁定申请书》一式两份交送商标评审委员会申请裁定。
商标评审委员会做出维持或者撤销被争议注册商标终局裁定，书面通知有关当事人，并移交商标局办理。撤销理由仅涉及部分注册内容的，该部分内容予以撤销。被裁定撤销的，原商标注册人应当在收到裁定通知之日起十五天内，将《商标注册证》交回商标局。
第二十五条、下列行为属于《商标法》第二十七条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：
（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；
（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；
（3）未经授权，人以其名义将被人的商标进行注册的；
（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；
（5）以其他不正当手段取得注册的。
商标注册人对商标局依照《商标法》第二十七条第一款规定做出的撤销注册商标决定不服的，可以在收到决定通知之日起十五天内，将《撤销注册不当商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审。商标评审委员会做出终局决定，书面通知申请人，并移交商标局办理。
任何单位或者个人认为商标注册不当的，可以将《撤销注册不当商标申请书》一式两份交送商标评审委员会申请裁定。商标评审委员会做出终局裁定，书面通知有关当事人，并移交商标局办理。
被撤销的注册不当商标由商标局予以公告，原商标注册人应当在收到决定或者裁定通知之日起十五天内，将《商标注册证》交回商标局。
依照《商标法》第二十七条第一款、第二款的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理机关做出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成损失的，应当予以赔偿。
第五章、商标使用的管理
第二十六条、使用注册商标应当标明“注册商标”字样或者标明注册标记（注）或（R）。在商品上不便标明的，应当在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。
第二十七条、《商标注册证》遗失或者破损的，必须申请补发，商标注册人应当向商标局交送《补发商标注册证申请书》一份，商标图样五份。《商标注册证》遗失的，应当在《商标公告》上刊登遗失声明。破损的《商标注册证》，应当交回商标局。
伪造或者涂改《商标注册证》的，由其所在地工商行政管理机关根据情节处以二万元以下的罚款，并收缴伪造或者涂改的《商标注册证》。
第二十八条、对有《商标法》第三十条第（1）、（2）、（3）项行为之一的，由工商行政管理机关责令商标注册人限期改正；拒不改正的，由商标注册人所在地工商行政管理机关报请商标局撤销其注册商标。
第二十九条、对有《商标法》第三十条第（4）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其在收到通知之日起三个月内提供该商标使用的证明或者不使用的正当理由。逾期不提供使用证明或者证明无效的，商标局撤销其注册商标。
前款所指商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。
第三十条、在同一种或者类似商品上申请注册与本实施细则第二十九条规定撤销的商标相同或者近似的商标，不受《商标法》第三十二条规定的限制。
第三十一条、对有《商标法》第三十一条、第三十四条（3）项行为之一的，由工商行政管理机关责令限期改正；情节严重的，责令检讨，予以通报，并处以非法经营额20％以下或者非法获利两倍以下的罚款；对有毒、有害并且没有使用价值的商品，予以销毁；使用注册商标的，应当依照《商标法》的规定，撤销其注册商标。
第三十二条、对有《商标法》第三十四条第（1）、（2）项行为之一的，由工商行政管理机关禁止其进行广告宣传，封存或者收缴其商标标识，责令限期改正，并可根据情节予以通报，处以非法经营额20％以下的罚款。
第三十三条、对违反《商标法》第五条规定的，由工商行政管理机关禁止其商品销售和广告宣传，封存或者收缴其商标标识，并可根据情节处以非法经营额10％以下的罚款。
第三十四条、任何人不得非法印制或者买卖商标标识。
对违反前款规定的，由工商行政管理机关予以制止，收缴其商标标识，并可根据情节处以非法经营额20％以下的罚款；销售自己注册商标标识的，商标局还可以撤销其注册商标；但属于侵犯注册商标专用权的，依照本实施细则第四十三条的规定处理。
第三十五条、商标注册人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同。许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起三个月内，将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查，由许可人报送商标局备案，并由商标局予以公告。
违反前款规定的，由许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正；拒不改正的，处以一万元以下的罚款，直至报请商标局撤销该注册商标。
违反《商标法》第二十六条第二款规定的，由被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正，收缴其商标标识，并可根据情节处以五万元以下的罚款。
第三十六条、商标注册人许可他人使用其注册商标，被许可人必须符合本实施细则第二条的规定。
许可他人使用本实施细则第七条规定的商品商标的，在将许可合同副本交送存查时，被许可人应当依照本实施细则第十一条的规定，附送有关部门的证明文件。
第三十七条、商标局依照《商标法》第三十条、第三十一条和本实施细则第二十八条、第二十九条、第三十一条、第三十四条、第三十五条规定做出的撤销注册商标的决定，应当书面通知商标注册人及其所在地工商行政管理机关。
商标注册人对商标局撤销其注册商标决定不服的，可以在收到决定通知之日起十五天内，将《撤销商标复审申请书》一份交送商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会做出终局决定，书面通知商标注册人及其所在地工商行政管理机关，并移交商标局办理。
第三十八条、商标注册人申请注销其注册商标，应当向商标局交送《商标注销申请书》一份，交回原《商标注册证》。
第三十九条、撤销或者注销的注册商标，由商标局予以公告；自撤销或者注销公告之日起，其商标专用权丧失。被撤销的注册商标，由原商标注册人所在地工商行政管理机关收缴《商标注册证》，交回商标局。
第四十条、对工商行政管理机关依照《商标法》第六章和本实施细则第五章的规定做出的处理决定不服的，当事人可以在收到决定通知之日起十五天内，向上一级工商行政管理机关申请复议；上一级工商行政管理机关应当在收到复议申请之日起两个月内，做出复议决定。对复议决定不服的，当事人可以在收到复议决定通知之日起十五天内，向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行的，由工商行政管理机关申请人民法院强制执行。
第六章、注册商标专用权的保护
第四十一条、有下列行为之一的，属于《商标法》第三十八条第（4）项所指的侵犯注册商标专用权的行为：
（1）经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的；
（2）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的；
（3）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
第四十二条、对侵犯注册商标专用权的，任何人可以向侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行政管理机关控告或者检举。被侵权人也可以直接向人民法院起诉。
工商行政管理机关认为侵犯注册商标专用权的，在调查取证时可以行使下列职权：
（1）询问有关当事人；
（2）检查与侵权活动有关的物品，必要时，可以责令封存；
（3）调查与侵权活动有关的行为；
（4）查阅、复制与侵权活动有关的合同、帐册等业务资料。
工商行政管理机关在行使前款所列职权时，有关当事人应当予以协助，不得拒绝。
第四十三条、对侵犯注册商标专用权的，工商行政管理机关可以采取下列措施制止侵权行为：
（1）责令立即停止销售；
（2）收缴并销毁侵权商标标识；
（3）消除现存商品上的侵权商标；
（4）收缴直接专门用于商标侵权的模具、印板和其他作案工具；
（5）采取前四项措施不足以制止侵权行为的，或者侵权商标与商品难以分离的，责令并监督销毁侵权物品。
对侵犯注册商标专用权，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额50％以下或者侵权所获利润五倍以下的罚款。对侵犯注册商标专用权的单位的直接责任人员，工商行政管理机关可根据情节处以一万元以下的罚款。
工商行政管理机关可以应被侵权人的请求责令侵权人赔偿损失。当事人不服的，可以向人民法院起诉。
第四十四条、对工商行政管理机关依照前条第一款、第二款的规定做出的处理决定不服的，当事人可以在收到决定通知之日起十五天内向上一级工商行政管理机关申请复议；上一级工商行政管理机关应当在收到复议申请之日起两个月内，做出复议决定。对复议决定不服的，当事人可以在收到复议决定通知之日起十五天内，向人民法院起诉。逾期不申请复议，不起诉又不履行的，由工商行政管理机关申请人民法院强制执行。
第四十五条、对假冒他人注册商标的，任何人可以向工商行政管理机关或者检察机关控告和检举。
向工商行政管理机关控告和检举的，工商行政管理机关依照本实施细则第四十三条的规定处理；其所控告和检举的情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第七章、附则
第四十六条、依照《商标法》第二十一条、第二十二条、第三十五条和本实施细则第二十三条、第二十五条规定申请复审的，当事人应当在规定的期限内办理。当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由，可以在期满前申请延期三十天，是否准许，由商标评审委员会决定。
以邮寄方式收发文的，以邮戳日期为准；邮戳不清或者没有邮戳的，以商标局发文后二十天或者收文前二十天分别作为当事人收到或者发出的日期。
第四十七条、申请商标注册或者办理其他商标事宜的书式，由国家工商行政管理局制定、公布。
申请商标注册或者办理其他商标事宜的收费标准，由国家工商行政管理局依照国家有关规定制定、公布。
商标注册的商品分类表，由国家工商行政管理局公布。
第四十八条、连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或者近似的，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。
第四十九条、本实施细则由国家工商行政管理局负责解释。
第五十条、本实施细则自之日起施行。
中华人民共和国国家工商行政管理局令第89号
（1999年4月30日）
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