关键词：虚假广告罪犯罪客观犯罪主体
（1）犯罪客观方面表现为利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。根据1994年的《中华人民共和国广告法》，所谓广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。在市场竞争中，广告是企业宣传、推销自己的商品或者所提供的服务的常用而有效的手段，它对于扩大自己的商品和服务的知名度，更多地占有市场份额，从而增加企业的经济效益，起着重大作用。正因为这样，有些企业或个人为了牟取不正当利益，把作虚假广告作为不正当竞争的手段，严重损害消费者的利益，破坏市场竞争的正常秩序。因此，都明令禁止虚假广告，现行刑法增设本罪，是十分必要的。关于本罪的客观方面，要掌握以下几点：
其一，行为人违反了国家规定，主要是违反《反不正当竞争法》和《广告法》的有关禁止性规定。
其二，实施了利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为。虚假宣传的内容，可以是多种多样。对商品的虚假宣传，包括对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等等作引人误解的虚假宣传。例如，把质量低劣的产品说成是具有国际先进水平，把不含某种贵重物质说成含有该物质，把非多功能说成多功能，把无效用说成有效用等等。对服务作虚假宣传，包括对服务的内容、形式、质量、价格、承诺等等作引人误解的虚假宣传。在广告中，对以上任何一方面或任何一种事实作虚假宣传，都可以构成本罪。
其三，实施虚假广告的行为，必须是情节严重。情节轻微的，由工商行政管理机关依法处理。
（2）犯罪主体是特殊主体，即广告主、广告经营者和广告者。根据《广告法》的规定，“广告主”是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。“广告者”是指为广告主或广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。:
本文拟从我国现行虚假广告罪存在的缺点动身,参考外国有关虚假广告罪的规定的基础上,提出完美我国虚假广告罪的1些建议,特别是增添虚假广告代言人的刑事责任。
[症结词]虚假广告 广告代言人 网络虚假广告
跟着社会主义市场经济的深刻发展,广告已经经成了商家推销商品以及服务的主要手腕,同样成为消费者选择商品以及服务的主要信息来源以及首要参考指标,广告在经济糊口中施展着愈来愈首要的作用。但是跟着广告业突飞猛进发展的同时,虚假广告也愈来愈多,同时呈现了1些新情势的虚假广告,如网络虚假广告,严重干扰着我国的市场秩序,损害其它商品出产者、经营者以及消费者的利益。笔者认为,对于于虚假广告咱们必需采取最严厉的措施――刑罚,从而对于虚假广告行动发生很强的震慑作用。可是尽管我国早在一九九七年就已经经肯定了虚假广告罪,虚假广告现象也愈来愈严重,但审讯实践中虚假广告罪的判例却10分少,对于广告代言人更是无从处分。
1、我国现行虚假广告罪的理论分析
我国一九九七年修改后的刑法第2百2102条规定:广告主、广告经营者、广告者背反国家规定,应用广告对于商品或者服务作虚假宣扬,情节严重的,处2年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金。
一、虚假广告的界定
要认定虚假广告罪,首先应了解虚假广告的概念:
(一)广告:一九八七年一二月二六日国务院颁布的《广告管理条例》第二条规定:广告是通过报刊、播送、电视、影视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介情势,进行刊播、设置、张贴、披发的商业性宣扬流动。一九九四年一0月二七日全国人大常委会颁布的《中华人民共以及国广告法》第二条进1步规定:本法所称的广告是指商品经营者或者者服务提供者承当费用,通过必定媒介或者情势直接以及间接地介绍自己推销的商品或者者所提供的服务的商业广告。
(二)虚假广告:甚么样的广告属于虚假广告?我国《广告法》第三条中规定“广告应该真实,不患上含有虚假的内容,不患上诈骗以及误导消费者。”依据该条规定,咱们可以将虚假广告分为诈骗性虚假广告以及误导性虚假广告。从我国市场经济中已经呈现的虚假广告种类可以看出,虚假广告通常有3种表现情势:无中生有,即本没有某种商品或者服务,却谎称有某种商品或者服务;以次充好,提供的商品或者服务不合格;冒充他种商品。[一]常见的虚假广告行动方式主要有:交易标的未到达国家质量标准而在广告中伪称到达国家标准;交易标的未取得或者未到达某种获奖级别,而在广告中伪称获奖或者夸张获奖级别;交易标的未取得政府颁发的优质产品证书,而在广告中伪称取得优质产品证书;交易标的未取得国家专利而在广告中伪称已经取得专利;交易标的并不是出于某1名优特产品的产地,或者并不是使用优质原材料出产,而在广告中伪称出于该产地或者使用该种优质原材料出产;交易标的的价格并不是低于同类产品或者同类服务,或者并未大幅度降价,而在广告中伪称价格低于同类产品或者“大降价”等;就交易标的的其他首要交易信息搞虚作假,诈骗用户以及消费者,例如夸张产品销售数量,毫无依据的使用“全世界第1”的字样,或者者夸张所提供的服务质量、前提。[二]
二、虚假广告罪的认定
并不是所有的虚假广告行动均可以成立虚假广告罪,其必需相符虚假广告罪形成要件才成立虚假广告罪,同时还要注意与其他1些罪名竞合的情况。
(一)在虚假广告罪的形成要件方面应注意的问题:
犯法主体,我国目前刑法的规定,虚假广告罪的犯法主体只能是广告主、广告经营者、广告者。广告主是指为推销商品或者服务,自行或者者拜托别人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者者个人;广告经营者,是受拜托提供广告设计,制作、服务的法人、其他经济组织或者者个人;广告者是指为广告主或者者广告主委[！]托的广告经营者广告的法人或者者其他经济组织。我国虚假广告罪的犯法主体并无包含广告代言人,使患上广告代言人代言虚假广告不用遭到任何的惩罚而更为毫无所惧,这是我国虚假广告罪的1大缺点,关于这点笔者将在下文论述。
虚假广告罪的犯法客体是我国的广告管理法律轨制及消费者的合法权益。[三]
虚假广告罪的犯法客观方面包含3个方面:行动人背反国家规定;行动人施行了虚假广告行动;该行动到达了法定的严重程度。行动人背反《广告法》、《反不正当竞争法》和国家的广告管理条例,施行了前文所述的虚假广告行动,在情节到达严重的程度时即形成本罪。但如何肯定虚假广告行动到达严重程度,目前法律没有作出明确的规定。
虚假广告罪的主观方面,虚假广告罪的主体只有在故意的情况下才形成本罪,差错不形成本罪。广告主在施行本罪时,1般是明知自己的广告内容虚假,也明知这类虚假广告的社会危害性,为了获取非法经济利益而诈骗或者误导消费者,是直接故意。广告经营者、者在施行本罪时则既多是直接故意也多是间接故意。[四]
(二)虚假广告罪与其它罪的竞合:
虚假广告罪与欺骗罪的竞合:欺骗罪是以非法占有为目的,用虚假事实或者隐瞒真象的法子,骗取数额较大公私财物的行动。虚假广告可以成为欺骗罪施行的手腕之1,虚假广告与欺骗是手腕行动与结果行动,形成牵联犯,按从1重罪处分的原则,应以欺骗罪处理。对于于广告经营者、者来讲,如与广告主歹意串通,则是 欺骗罪的共犯,如间接故意,则仍以虚假广告罪处分。[五]
虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪的竞合:如果作虚假广告的人在广告中为抬高自己的商品或者服务而采用伪造、分布虚假事实,破坏别人商业信用、商品名誉的法子时,是虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪的想象竞合犯,应择1重罪处分,但虚假广告罪与侵害商业信用、商品名誉罪法定刑都是两年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金。这类情况下,笔者认为应该认定为虚假广告罪,由于虚假广告罪的社会危害性更大,侵略的是我国的广告管理法律轨制及消费者的合法权益的两重客体[六]。
虚假广告罪与出产销售伪劣产品罪的竞合:当出产者为了销售伪劣产品而进行虚假广告时,形成出产、销售伪劣产品与虚假广告罪的竞合,是牵联犯,亦应择1重罪处分,这时候,由于我国对于出产销售伪劣产品有不同的法定刑幅度,不同的销售所患上遭到的处分不1样,故应在具体案例中具体分析,应该依照哪一种罪定罪处分。
跟着我国经济的发展,作虚假广告的人的行动还有可能触犯其他罪名,或者几种罪名,在这类情况下就应该首先区别是想象竞犯、牵联犯仍是吸收犯,再肯定按哪种罪定罪处分。
2、我国现行刑法中虚假广告罪的现实窘境
一、对于虚假广告的认定标准无明文规定。现行包含刑法在内的我国有关虚假广告的法律体系中都没有对于虚假广告进行明确的定义,因此对于虚假广告的认定实际操作难度大,判断标准常常由公安机关人员、检察机关人员及法官自行裁量,因为个人认识能力及价值判断的不1致,容易造成判断不1、同罪异罚的现象,也致使1些公安机关、检察机关人员及法官由于掌控不许,而对于1些本形成虚假广告罪的行动没有立案或者者没有认定为虚假广告罪。尽管上文对于虚假广告作出了界定,但这只是从理论上来界定的,其实不是法律渊源,不拥有司法拘谨力。我国并无相应的法律法规或者者司法解释对于司法实践中的虚假广告界定进行指点。
二、主体界定狭小,对于广告代言人缺少刑法规制。我国现行刑法虚假广告罪是身份犯,只有相符特定身份的人材能成为该主体即只有广告主、广告经营者、广告者才能成为本罪主体,但本罪的主体其实是1般主体,由于“任何公民、法人以及其他经济组织均可能成为广告者”[七]。身份犯的规定原是为了解抉择罪问题,但在本罪中,既然任何人均可能成为广告者,就没有必要将其列出来。同时,将本罪从特定主体变成1般主体,也能够解决本罪在主体上的良多窘境,典型的就是现行的虚假广告罪的主体没有包含在虚假广告中向消费者举荐商品或者服务的广告代言人。特别是1些明星,明星在社会上是有必定的影响力的,他们在社会上处于特殊地位,公家对于他们的行动时常效仿,商家也恰是因而才请明星来代言他们的商品,为他们向消费者举荐商品。受害的消费者主要是对于其声誉的信任而上当的,但因现行刑法对于该罪主体的限制,对于这些名人不能以本罪论处,这对于泛博消费者是10分不公平的,也与刑法罪责行相适应的原则相违抗。还需要注意的是,不但刑法对于虚假广告代言人无能为力,行政法以及民法要追究他们的行政责任以及民事责任也很难题。《广告法》第3107条规定可以对于虚假广告进行行政处分的对于象也仅限于“广告主”、“广告经营者”以及“广告者”,第3108条明确规定对于虚假广告可能承当民事责任的主体除了了“广告主”、“广告经营者”以及“广告者”外,还包含在“虚假广告中向消费者举荐商品或者服务,使消费者的合法权益遭到侵害的社会集团或者者其他组织”,这又将作为个人的代言人排除了在外。《消费者权益维护法》第510条规定对于虚假宣扬的行政处分对于象只能是直接提供商品以及服务的“经营者”。在虚假广告中起侧重要作用,取得丰富物资利益的广告代言人不但不用受刑事处分,乃至连行政处分、民事责任都不用承当,真是让人瞠目结舌[八]。虚假广告罪的主体已经经到了非改不可的境地。
三、对于“情节严重”规定不明确:尽管我国早在一九九七年就规定了虚假广告罪,但目前真正因虚假广告罪遭到刑事处分的事主仍是很少,很大1个缘由就是由于对于情节严重没有具体的规定,实践中不同的公安人员、检察人员、审讯人员,不同的地域对于情节严重的认识常常是不统1。目前,我国在理论界对于此主要存在3种意见:1种是情节论,即以其发行的数量、规模、手腕论;另外一种观点认为应以结果论,即以是不是给国家、集体或者个人造成重大损失为衡量标准。在实践中多以结果论,只要使用户以及消费者蒙受了巨大的经济损失或者遭到了巨大的伤害,广告主、广告经营者或者广告者因而攫取了巨大利润,或者者其他商品经营者因而遭遇了重大的损失,都属于情节严重。笔者认为,对于情节严重应结合两种意见,以结果论为原则,结合情节论。只要给国家、集体、个人造成为了巨大损失或者伤害的就应认定为虚假广告罪,但对于1些尚无造成损失但虚假广告数量多、规模广、手腕恶劣,足以造成国家、集体、个人重大损失的,也应认定为虚假广告罪。仅仅这样仍是没有给情节严重1个具体的标准,我国刑法还应就重大损失、虚假广告数量多、规模广、手腕恶劣做出量性规定。[九]
四、法定刑太轻,不能到达威慑犯法的作用。广告主、广告经营者、广告者背反国家规定,应用广告对于商品或者服务作虚假宣扬,情节严重,形成本罪的处2年下列有期徒刑或者者拘役,并处或者者单处分金,法定最高刑只有两年有期徒刑,在实际审讯中常常会使用管制、缓刑等非监禁刑,法定刑出发点过低,不能很好的起到威慑犯法的作用。
五、对于网络虚假广告刑事责任的立法空白。从我国《广告管理条例》的规定可以看出,网络广告并无被列入广告的范畴,更没列入虚假广告的管理范畴,然而伴同着信息网络技术的发展,网络广告已经经成为继电视、报纸、杂志、播送4大传统媒体以外的又1个广告媒体。网络广告与其他广告比较拥有下列优势:传布的规模广泛,在时间以及空间上不受限制;拥有很强的互动性;便于改换内容以及矫正过错;最首要的是网络广告的本钱较低。这些优势注定网络广告将成为今后广告的主要情势。但网络广告的虚拟性也抉择广告主体拥有隐秘性以及不肯定性,使患上网络广告更为让人真假难辨。二000年六月,上海查获市内首例网络虚拟广告“智狐”案,[一0]也说明网络虚拟广告的危害性。所以网络广告的发展必需引发咱们的充沛注意,咱们必需加强对于网络广告的规制,把网络虚假广告列入虚假广告罪的管辖规模,加大对于网络虚拟虚假广告的管理力度。
六、行政执法部门与刑事司法部门互相之间缺少沟通以及有效的交换机制。国家行政机关对于于触及虚假广告的行动仅仅给予行政处分而不移送公安机关,而公安部门也常常认为这类现象很普遍,社会危害性不够严重,怠于侦察。[一一]我国广告犯法的立法阅历了1个漫长的进程,一九九七年刑法修正案出台之前,我国在1些附属刑法中有对于虚假广告犯法的规定:如一九八七年国务院《广告管理条例》第一八条第二款的规定:“背反本条例规定,情节严重,形成犯法的,由司法机关依法追究刑事责任”;一九九四年一0月的《广告法》第三七条规定:“背反本法规定,应用广告对于商品或者者服务做虚假宣扬的,形成犯法的,依法追究刑事责任”;第三九条规定:“广告背反本法第七条第二款规定的,要追究刑事责任”。但因当时我国并无刑法典、 单行刑法的相应规定,这就使患上《广告法》等相干内容没有刑法规定的支撑而成为1纸空文,一九九七年之后尽管在立法上相衔接了,但在司法上依然没有扭转,常常使患上虚假广告可形成犯法的行动在遭到行政处分后戛但是止,没有移送公安机关依法追究刑事责任,虚假广告罪依然是着名无实。
3、国外关于虚假广告罪的规定
一、美国:于一九一一年颁布的《普今泰因广告法案》中规定“任何个人、企业、公司、协会及其人、雇员为了直接或者间接出售或者推销商品、不动产服务或者介绍职业,通过各种出版物,如报纸、杂志、书刊、小册子、通知书、信函、传单、招贴、简标、片片、标签等情势,或者通过播送等无线电通讯装备,而向公民进行虚假宣扬时,如果其中包含了任何不真实、诈骗性或者使人误会的内容,都将以欺诈论”[一二]。同时美国的《电视广告规范》中规定:“不管明星、名人仍是专家权威人士,都必需是产品的真实使用者,否则是虚假广告……”[一三]。可以看出,在美国向消费者举荐商品或者服务的举荐人,如果做虚假广告,是要以欺诈论处承当法律责任的。一九一四年美国通过《联邦贸易委员会法》又规定:“任何个人、合伙人、公司传布或者致使传布虚假广告的,均属非法,如果虚假广告的结果有害健康的,处五000美元下列的罚款或者不超过一年的监禁,或者2者并罚”。[一四]
二、法国:刑法中规定,对于虚假广告罪的处分合用一九0五年八月一日《关于欺骗及假冒产品或者服务》的法律,处以3个月至两年的监禁及罚金1千法郎至2105万法郎,或者择其1而处之。[一五]
三、俄罗斯:《俄罗斯联邦刑法典》第1百8103条所规定:“显明虚假的广告是指出于贪利的利害瓜葛,在广告上使用有关商品、工程或者劳务和相干制造者(执行人、卖方)显明虚假的信息情报并已经造成重大损失的行动”。[一六]
4、构成多维法律规制体制,完美我国虚假广告罪
要规范我国的广告市场,加强刑事法律的立法和完美我国的刑事法律规范当然首要,但若没有调和好各部门法律规范之间的瓜葛,刑事法律规范再完美也可能在实践中没法操作,故完美我国虚假广告罪应站在整个法律体系的高度,构成1个多维的法律规制体制。
一、由《广告法》对于虚假广告的认定作出明确规定。首先,应将网络广告纳入广告的规模,这样虚假的网络广告也将成为虚假广告罪的调剂对于象,弥补我国网络广告的空白。网络广告犯法以及其他网络犯法1样在实际操作上比现实中的犯法更为难以节制以及认定,这有待于我国刑侦技术的进1步提高及我国法律法规的总体完美,但将网络广告纳入广告规模,为咱们今后更好的规范网络虚假广告打下了坚实的基础。其次,由上文对于虚假广告的界定可以分析患上知,判断虚假广告有两个标准:1是依据客观因素---广告显示与实际不符判断欺诈性广告,对于此,只需将事实与广告相对于比即可知广告的真假;2是依据广告的隐约性以及消费者的普遍认识而发生误会,可以辨认出误导性广告。故我国《广告法》或者司法解释中应罗列诈骗性虚假广告的表现情势,并肯定误导性虚假广告的判断标准即应依据该广告的陈说是不是有可能使当时情况下的1个通情达理的消费者依据其的普遍认识能力而对于广告的首要部份发生误会。[一七]
二、完美我国《 刑法》中的虚假广告罪名。
(一)将广告代言人纳入虚假广告罪的犯法主体规模:笔者认为对于虚假广告罪的犯法主体的修改有两种方案:第1是将虚假广告罪由特殊身份犯变为普通犯,将广告主、广告经营者、广告者这几个限定词去处,只要相符本罪的犯法形成要件,任何人都可形成虚假广告罪,就固然包含了广告代言人,这对于我国虚假广告的行动将起到无比大的威慑作用;第2种方案就是直接将广告代言人加入虚假广告罪的犯法主体中,使患上追究广告代言人的虚假广告罪有法可依,使患上在虚假广告中施展首要作用的广告代言人遭到应有的惩罚,真正实现罪责行相统1。
(二)对于情节严重程度具体定性:只要虚假广告行动给国家、集体或者个人的利益造成为了重大的损失,或者者虽尚未造成重大损失,但虚假广告的数量多、规模广、手腕恶劣足以给国家、集体、个人的利益造成重大损失,都应以虚假广告罪来认定。笔者认为应在我国刑法中以单行刑法或者者司法解释的方式,用罗列式或者量性规定重大损失的标准,和虚假广告的数量多、规模广的具体数额。中国政法大学教授曲新久认为本罪的定罪标准可以参考二00一年最高人民检察院以及公安部联合的《关于经济犯法案件追诉标准的规定》,即虚假广告具备下列情景之1的,应该追究刑事责任:通过虚假广告获得背法所患上一0万元以上;由于虚假广告给消费者酿成的损失到达五0万元以上的;虽未到达上述数额标准,但因应用广告作虚假宣扬遭到行政处分两次以上,又应用虚假广告作虚假宣扬的;造成人身伤残或者者其他严重后果的。[一八]笔者认为该意见是10分可取的,在实践中也拥有很强的可操作性。
(三)提高刑罚处分力度,提高虚假广告罪的法定刑:笔者建议我国虚假广告罪的法定刑可以参照销售伪劣产品的法定刑模式,采用不同幅度的法定刑模式,对于危害结果不同的虚假广告者采取不同的法定刑,依据虚假广告罪犯法主体的背法所患上来肯定其应遭到的刑罚处分。
三、加强行政执法部门与刑事司法部门互相之间的沟通以及有效的交换机制,畅通行政执法部门将涉罪案件移送司法机关的渠道。中国政法大学教授曲新久在接受记者采访时谈到,高检院等4部门联合公布了《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯法案件的意见》规定对于涉罪案件不移送的情况,检察机关要进行监督,这将有助于行政执法与刑事司法衔接机制的完美,有益于打击包含虚假广告行动在内的各种经济犯法[一九]。笔者认为在利便行政部门移送涉罪案件的同时也应加剧对于行政机关及其工作人员怠于移送的责任,行政机关或者其工作人员如果,对于依法应该移交司法机关追究刑事责任的而不移交,则有可能形成不移交刑事案件罪,要承当相应的刑事责任。
截止到目前,我国虚假广告罪的案例仍是极为少,但虚假广告酿成的后果却愈来愈严重,二者之间的矛盾已经经到了不可协调的境地。回到文章的开头,“3鹿”奶粉事件给咱们的教训是深入的,完美我国的虚假广告罪已经经到了刻不容缓的境地。
注释:
[一]参见李卫红:“论虚假广告罪”,载《福建公安高等专科学校学报》 第一三卷第四期,一九九九年七月
[二]参见李卫红:“论虚假广告罪”,载《福建公安高等专科学校学报》 第一三卷第四期,一九九九年七月
[三]参见陈新勇:“论虚假广告罪”,载中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[四]参见陈新勇:“论虚假广告罪”,载中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[五]参见周其华:“新刑法各罪合用钻研”,载于《中国法制出版社》一九九九年三月
[六]参见胡英:“虚假广告罪的形成以及易搅浑的几个问题”,载于《法学论坛》,一九九九年四月
[七]参见李立众、柯赛龙:“为现行犯法概念辩解”,载于《法律科学》,一九九九年二月
[八]参见黄金荣:明星广告代言纳入公法调剂规模,最后走访时间二00九年五月一日
[九] 参见胡英:“虚假广告罪的形成以及易搅浑的几个问题”,载于《法学论坛》,一九九九年四月
[一0] 参见李希慧、沈元春:“虚假广告若干问题探究”,载于中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[一一]参见:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家解析虚假广告罪查处难”, 最后走访二00九年五月一日
[一二] 参见刘利:“美国对于虚假广告的界定以及防范”,载于《中外企业文化》一九九八年第一0期,第二六页。
[一三]参见郑君芳:“虚假广告法律探析”,中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[一四] 参见郑君芳:“虚假广告法律探析”,中国期刊网,最后走访时间二00九年四月二八日
[一五] 参见陈新勇:“论虚假广告罪”,中国期刊网,最后走访二00九年四月二八日
[一六] 参见黄道秀等译:“俄罗斯联邦刑法典”,载于《中国法制出版社》一九九六年一一月版,第九六页
[一七] 参见李静:“虚假广告的多维法律规制”,载于《太原师范学院学报》第二卷第一期, 二00三年三月
[一八]参见刘金华:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家曲新久解析虚假广告罪查处难点”,/n一/jcrb九00/ca四七六五0九.htm,最后走访时间二00九年五月一日
[一九]参见刘金华:“欧典,定罪在法律上不存在困难——刑法专家曲新久解析虚假广告罪查处难点”,/n一/jcrb九00/ca四七六五0九.htm,最后走访时间二00九年五月一日
参考文献 :
一、李静,《虚假广告的多维法律规制》,太原师范学院学报,二00三.三
二、刘利,《美国对于虚假广告的界定以及防范》,中外企业文化,一九九八.一0
三、郑君芳,《虚假广告法律探析》,中国期刊网
四、陈新勇,《论虚假广告罪》,中国期刊网
五、胡英,《虚假广告罪的形成以及易搅浑的几个问题》,法学论坛,一九九九.四
六 杜伟,《防治虚假广告的几个法律问题》,兰州大学学报,二00五.一
七、李卫红,《论虚假广告罪》,福建公安高等专科学报,一九九九.七
八、石泉 姜世华 曲昌文,《论虚假广告罪的认定》,当代法学,二00三.五
九、龚义年,《虚假广告初探》,皖西学院学报第一八卷第三期,二00二.六
一0、李希慧 沈元春,《虚假广告罪若干问题探究》,河北法学,二00五.一二
【关键词】虚假广告； 符号学； 内容
【中图分类号】G206.3 【文献标识码】A
[作者简介] 江根源（1971-），男，浙江浦江人，浙江工业大学广告学讲师，硕士。
虚假广告已经超越了经济与法律的范畴，而成了一种社会毒瘤。国家工商行政管理总局、广电总局等部门多次严厉打击虚假违法广告的通告；然而，随着对虚假广告打击力度的不断加强，在虚假广告的认定中也暴露出了证据不足、理论不足的问题，甚至出现了暂时停止或者取缔一切相关广告无奈之举。隐藏于这种被动局面背后的就是有关虚假广告认定方面的理论缺陷与法律漏洞。
研究虚假广告特别是有关虚假广告的表现形式、市场成因与管理措施显得特别迫切。当前有关虚假广告的研究主要集中于三个方面：1、成因。总体而言，这些学者（郑净方[1]，2005；丁利荣、 崔玉泉[2]，2003；罗丽娜、郑浩昊[3]，2006）认为虚假广告产生的原因来自于广告主、广告媒介、消费者与管理机构、法规之间的一种博弈，虚假广告的出现根本上是一种短期利益与长期利益、管理成本与作假风险等之间的利益博弈；2、法律认定。李冰强[4]认为虚假广告可分为三种类型:欺骗性虚假广告、夸大性虚假广告和误导性虚假广告。第一类广告重在具体事实上作假，第二类则在表达用语上虚假，而第三类则在概念上作假。莫晓燕[5]认为虚假广告的认定必须符合三个要件，即其陈述或表示必须有欺诈消费者的倾向或可能；必须能欺诈相当数量的消费大众；在欺诈消费大众上须有实质重要性等；3、广告的法律与市场监管。这是大家讨论最多的，也最充分。杜伟[6]认为广告监管重点在于严格完善广告审查制度，加大对虚假广告的处罚力度和处理好各类相关法规条文的协调一致性。韩轶[7]认为虚假广告分为“不实广告”和“欺诈广告”两类，前者主要承担民事责任，而后者要追究刑事责任。另外还有很多学者对明星、媒介在虚假广告监管中的责任问题作了有意义的探索。
但是，当前的研究也存在不少的问题，一是大量的研究主要从行政或法律角度着手，因为大部分人认为虚假广告理所当然的是一个法律问题，搜索《中国期刊网》上有关虚假广告的论文，到2006年8月14日为止，273篇文章中有三分之二的文章属于此类。如果把虚假广告只是当作一个行政和法律法规问题，那么就会出现理解与处理过程中的简单化，因为法律更多地依赖于定量的科学化事实；二是当前的研究由于过多地谈论虚假广告的后期监管问题，因此使大部分人理所当然地认为虚假广告只是一个执行问题，对于虚假广告的认定，社会的、艺术的、传播的等多维问题都在某种程度上被忽视了；三是当前对虚假广告的认定不仅分类标准不清晰、不唯一，缺乏穷尽的可能；而且还更多地从广告效果“误导”方面来逆推广告的虚假，以此来判定广告是否虚假显然不够理性。因此，笔者认为从广告文本以及广告本体上来认定虚假广告内容的“虚假”特性是认定与监管虚假广告不可忽视的理论基础。
笔者试图超越法律研究的限制，把虚假广告作为一种结构主义文本，从符号学的角度来解读虚假广告的内容表现，也不失为一种有益的尝试。
1、符号学在广告内容分析中的理论价值
罗兰•巴特[8]在《符号学美学》一书中，把索绪尔的语言学改造为符号学。他认为任何一个符号都由所指和能指组成，符号的所指与能指的关系实际上相当于内在的概念-意义与外在的表现之间的关系。如果作进一步的结构化处理，符号就是“声音-形象-概念-意义”的组合。与此相似，中国的古典符号学里也具有一个相似的符号学结构模式“言-象-意-道”模式[9]，言是话语，象是形象，意是心理意识，道是最高统一。“道”比较抽象，缺乏用科学术语表达的可能，用“意”来涵盖也许更易理解。为了分析的方便，笔者把它们归纳为“言-象-意”模式。
虚假广告，必须是利用广告捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符，而且对广告受众造成欺诈后果的。虚假广告实际上包括两个层面，即“虚”和“假”，假广告主要涉及事实虚假，是目前的治理重点，随着消费者意识的提高，对假广告的抵抗能力就会增强；虚广告也被称为“隐性虚假广告”[10]，表现更为隐蔽，危害也更大。它在“字面上有可能是真实的，但是却表达了一个虚假的印象”[11]，这是虚假广告的主体。笔者就从“言”、“象”和“意”三个相互关联的层面来分析虚假广告内容，主要以“误导”为衡量依据，侧重于“虚”广告模式的分析。
2、虚假广告的话语表达
福柯认为“话语实际上是一种活动，首先是书写活动，其次是阅读活动，最后是交换活动。这种交换、书写和阅读只涉及到符号。”[12]与艺术话语与科学话语不同的是，广告的营销本质决定了广告话语更多的是一种符号性的交换活动；而虚假广告的话语无疑带有一种欺骗性的交换动机。
它们主要表现为词语词义、读音、语境中句子所预设的陷阱。根据索绪尔的符号学理论，词语符号的能指与所指虽然是一种任意关系，但由于是在历史文化传统中约定俗成的，因而具有相对的稳定性与普遍性；而且，任何话语都是特定语境中的话语，对其所指（或其意义）的理解也要结合特定语境，而不是违背它。从符号学的角度来分析虚假广告，我们发现虚假广告中的“话语表达”恰恰打破了符号学中所指与能指间的这种相对稳定的社会惯例，以欺骗性的动机来达到误导的交换目的。
2 . 1 由单纯的声音与词义造成的虚假。
这类广告常常表现为文字游戏。例如一则房地产广告说“免费送家具”。一般消费者认为买房子，附赠一套家具；可是该公司却只是帮你搬家具送到新居去。这个广告的分歧就在“送”这一字的词义。在商业买房的语境下，“送”字的首要含义当然是“赠送”而不是搬运，因此这则广告的虚假在于破坏了约定俗成的语境义。
还有利用成语、典故、一些名人的名字做谐音广告的，例如“咳不容缓”、“别具一革”、“闲妻良母”、“骑乐无穷”、“随心所浴”等。《北京日报》社会新闻采编中心与北京前门小学联手进行的一项测试结果[13]显示了“谐音广告”对语言文字与中国文化的破坏力。测试者列出了37条谐音广告，内含40个错别字，请30名学生纠正。结果，发现错别字30个以上的有17人，发现错别字30个以下的13人！语言文字不仅是我国人民的日常交流工具，更是中华文明的传承媒介。因此这类广告所产生的破坏，与其说是经济层面的，还不如说是精神文化层面的，其严重性可能要远甚于单一经济层面的一般虚假广告。因此，笔者也把一部分误导观众的谐音广告当作虚
假广告。
2.2 玩弄修辞技巧，误导消费者。
A、本末倒置
这类广告表现产品的特征、用途、服务时，往往将次要的产品特征或辅助效果作为广告诉求点，而有意隐瞒其主要特点或功能。一个13岁的少女因为看到一则“清湛玲珑女儿心”的广告[14]：“来自荷兰的现代口服避孕药×××是一种能够标本兼治的药物，其中合理的雌、孕激素比例不仅使避孕效果更好，更可以调节女性体内激素。服用一段时间后女孩的皮肤会有明显改善，变得光洁，富有弹性，脸上的痘痘也会慢慢消失……”，之后竟然为了治脸上的青春痘而服用了这个品牌的避孕药。根据专家介绍，避孕药虽然能够调节激素，但是肯定不是治青春痘的首选药物。
B、悬念
这类广告充分利用受众的好奇心理与贪小便宜心理，把广告的前提条件或者商业目的隐藏或者有意忽视，从而来误导消费者。有则“打电话，一个结交朋友新方法”的杂志广告：“人生一世，不能没有朋友。现在有了一个让你结交更多新朋友的好方法，只要你拿起电话，按广告所提供的电话号码拨打电话，你就会与许多素不相识的人交谈并能成为好朋友，这些朋友来自全国各地。”广告称这条电话线路“是一条最畅、最快、最有趣的线路，是最新奇、最刺激的新潮沟通方式”。广告后，很多人特别是大量的青少年，纷纷利用电话来体验这种结交朋友的新方法。事实上，他们提供的却是一条国际电话线路，中转站设在加勒比海的一个美国小岛上。美国世界电话公司、小岛电话有限公司并不是献爱心来帮助大家找朋友，而是通过这种方法来增加电信业务量，收取高额的国际通话费。这个杂志广告因为隐藏了“国际电话费用”这一重要的商业事实而构成了虚假广告。
3、虚假广告的形象塑造
形象塑造依赖于言语表达，同时又是理念精神的物质表现。根据中国符号学“言-象-意”模式，它处于“言”与“意”的衔接处，为物质和意识的结晶体。如同虚假广告的“言语”故意利用语境制造误导一样，作为虚假广告的形象也玩弄了相似的手法，割裂了与“言语”和“意义”层面约定俗成的社会关系，通过中空的形象来欺骗消费者。
3.1 真空状态的代言人形象
他们既包括娱乐明星、文化明星，还包括一些普通的消费者代言人，前者当然是主流。明星广告主要表现为：明星直接“现身说法”，针对某些消费者的需求推荐某类产品或品牌；以“娱乐访谈”形式出现，在谈话节目中直销商品；以“新闻报道”形式推销商品。
明星代言已成一种社会时尚，但也是虚假广告中的重灾区，特别是在医疗机构与药品领域。根据我国广告法与《医疗广告管理办法》相关规定，上海工商行政管理局2004年出台禁止医疗广告聘请形象代言人的规定。上海市工商局广告处处长吴敏[15]表示，如果“形象代言人”曾经接受过相关医疗机构的服务或使用过相关医疗器械、药品，此类广告就涉嫌变相使用患者或消费者的名义为医疗服务和产品作证明，明显违反我国现行法律法规；反之，如果“形象代言人”根本没有接受过相关医疗服务，也没有使用过相关产品，就公开为这些机构或产品代言、进行广告宣传，则会误导社会公众。
唐国强代言新兴医院是2005年中一个典型的违法的明星广告案例，这里我主要从符号学角度来解读这类虚假广告在学理上的非法性，两者的符号关系可以分解为（见图一）：
经过符号学的分析，中间至少存在几个不成立：新兴医院作为一个医疗机构的形象符号，其与所宣称的“不孕不育的救星”之间的隐喻关系不成立；明星唐国强扮演的“”形象符号与新兴医院之间的句段关系由于缺乏一种相似性、关联性也可以被视为不成立，因为唐国强在广告中展示的形象不是个体原始意义上的唐国强，而是象征意义上的“”形象，而出售的是一种虚拟的符号价值和象征价值。但是孕育这种价值的“”形象与医治“不孕不育”的新兴医院之间缺乏明显的关联性，即缺乏一种有机合理的隐喻关系。也就是说，新兴医院在治疗“不孕不育”方面，并不具有演员唐国强作为一个伟人形象所具有的“权威”、“可信”、“自信”等价值意义，因此从这些形象符号能指与所指之间断裂的、混乱的意指关系分析着手，我们可以称这则广告里的形象符号处于一种真空状态，是虚假广告。
明星广告如果代言分寸掌握失当，就很容易滑入虚假广告的泥塘，特别是明星在“访谈”和“新闻报道”中推销商品时，更是有意误用符号价值，这类变相广告被认定为一种误导性的虚假广告更是证据确凿。
3.2 虚脱的品牌形象
毫无疑问，一个品牌在其价值、属性和形象之间必定是一种互为条件的关系（见下图1），这种关系中的三个要素一旦无法互相支持，由三要素组成的品牌有机体就会瓦解，问题品牌的出现也在所难免；而品牌广告中展示的品牌形象无法得到品牌属性与品牌价值的支持，这类品牌形象的内容也是中空虚脱的。
过度洋化的品牌就是其中极为典型的一类。这类品牌广告经常含有过量的虚假误导成分。首先是其广告中的洋名。这在九十年代注册上市的服装、化妆品、酒等日常消费用品类品牌中非常普遍；再则是其广告人物，简直不把本国人种放在眼里，白色人种尤其是金发女郎在各种广告中肆意卖弄。北京一家广告公司的经理认为“中国人现在都以西方为榜样，如果用中国人来展示产品，观众会得出错误的结论，认为这种产品是便宜货、无济于事，这将影响产品的声誉。”[16]这种彻头彻尾欧美化的国产品牌经常让消费者难以辨认真伪，其广告如果不被认定为一种误导行为，就有点对不起消费者了。美国威斯康星州一家生产奶制品果冻的厂家设计了一个包装[17]，用了意大利味道的名字“Buono”、意大利国旗、意大利语，而且用了“正宗意大利果冻”的广告语。虽然销售业绩十分喜人，但是在遭到竞争对手的投诉后，法院认定该虚假广告塑造的洋化形象确实误导了消费者。
4、虚假广告的“理念”
“理念”深深地埋藏于言语与形象的深处，具有更大的隐蔽性。由于虚假广告的目的就是或直接或间接地误导消费者，改变消费者的品牌态度，因而只要是虚假广告，其在“理念”层面上都会存在问题。笔者把它分为销售概念的虚假和文化概念的虚假，前者侧重于理性，后者侧重于感性，两者经常互为关联。
4.1 广告大师瑞夫斯提出的USP（独特的销售主张），强调每一则广告必须向消费者说一个竞争对手无法提供的“主张（Proposition）”，例如m&m’s奶油巧克力糖果的电视广告，一句“只溶在口，不溶在手”几十年来历久弥新。有竞争力的USP来自于品牌产品和消费者的消费需求之间的契合，是科学与文化的结合；反观虚假广告的USP，一定缺乏科学基础或者特定地区的文化基础，要么是凭空捏造，要么是未经证实。
金龙鱼“1:1:1”调和油广告，请来了凤凰卫视著名主持人吴小莉，大力向消费者介绍自己的产品是“1:1:1，营养均衡更健康”。然而，就在这种宣传正火的时候，2004年9月7日，中国粮油学会油脂专业分会郑重声明，“目前国内外市场上没有任何单一食用油或者食用调和油的
成分能达到1:1:1的均衡营养比例”。这个广告之所以引起很大的争议，显然是其销售概念出了问题，把一个还未被科学实验证实的假想当作了事实推向市场，从而误导了消费者。
4.2 销售概念的虚假主要表现为与科学事实的不符，是可以证伪的；可是文化理念的虚假不仅无法用量化的数据予以证实，而且与道德、历史、政治范畴经常难分难解而引起极大争议。
2004年9月《国际广告》刊登了立邦漆广告“龙篇”，画面为一中国古典亭子，两根立柱上各盘着一条龙，左立柱色彩黯淡，但龙紧紧攀附在柱子上；右立柱色彩光鲜，龙却跌落到地上。编者按：“创意非常棒，戏剧化地表现了产品的特点……结合周围环境进行贴切的广告创意，这个例子非常完美。”这则广告在网络的传播下引起了各方人士的强烈不满，最后也以广告公司与《国际广告》杂志社的道歉，以及工商局以《广告法》第七条广告不得“含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容”为依据作出了撤消权和罚款的行政处理而告终。
以符号学理论为依据，笔者认为这则广告提供的文化概念是虚假的。首先来解读文本中的符号。“龙”蕴涵有一个众所皆知的隐喻：“中华民族”的图腾，“中国”和“中国人”的代名词；“亭子”和“柱子”喻指传统、悠久与文明。这一句段关系就隐喻了：在中华大地上，流淌着悠久光辉的历史文明，龙的传人就在这里生生不息。
与此同时，这个广告还拥有一个更为重要的功能性叙事。在中华民族的压倒性符号语境中，侵入了“立邦漆”这一异质性元素（不是政治与军事的，而是文化的）。在中日历史与现实这一叙事语境下，“立邦漆”这一品牌本身的价值概念“让生活处处放光彩”退居了次要地位，而更为深层的“日本”的国家隐喻浮现到表层。于是，一个具有浓厚隐喻色彩的叙事就得以成立，作为“日本”象征的“立邦漆”入侵了中国腹地，迫使中华民族的图腾“中国龙”从中国的传统文明中跌落下来而心悦臣服，这样的结局显然是中国消费者无法接受的耻辱。“中国龙”的跌落与被征服，显然是一个不符合民族信仰的文化伪命题。
综上所述，以符号学理论为依据进行分析发现，虚假广告的内容不仅涉及数据、图片、事件等事实的虚假，还有言语表达的虚假，形象的误用，以及理念的虚假。这是一个以“误导”为目的的虚假有机体。
目前，有关部门对虚假广告的认定与治理主要限于言语表达层面的事实虚假，例如我国《广告法》第十条就规定，“广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确。并表明出处。”这些信息都是可以定量测定的；随着认识的逐步深入，对虚假广告内容的认定与治理必定会扩大到形象、理念等定性的方面；而且，也势必会从单一的法律层面走向更为广阔的社会文化层面，因为虚假广告不仅是一种经济行为，更是一种社会的、文化的行为，它在破坏有序的市场竞争环境的同时，对社会秩序与民族文化的破坏力也许更为巨大。
参考文献：
[1]郑净方.虚假广告成因及多维治理[J].中共福建省委党校学报，2005(5).
[2]丁利荣、崔玉泉.约束商品经营者做虚假广告的两种博弈分析[J].经济数学，2003(3).
[3]罗丽娜、郑浩昊.虚假广告产生原因及治理[J].当代传播，2006(3).
[4]李冰强.虚假广告认定标准浅析.山西大学学报（哲学社会科学版）[J]，2005(3).
[5]莫晓燕.认定虚假广告的三个要件.安庆师范学院学报（社会科学版）[J]，2005年第2期；
[6]杜伟.防治虚假广告的几个法律问题，兰州大学学报（社会科学版）[J]，2005年第1期；
[7]韩轶.虚假广告民事责任与刑事责任的比较研究，安徽大学学报（社会科学版）[J]，1997年第5期；
[8][法]罗兰•巴特.符号学美学[M].沈阳：辽宁人民出版社，1987.
[9]李思屈.东方智慧与符号消费――DIMT模式中的日本茶饮料广告[M].杭州：浙江大学出版社，2003.
[10]仪丽君.关于洋品牌隐性虚假广告的几点思考[J]，当代经理人，2006年11期；
[11]the Office of Fair Trading (the OFT).Misleading Advertisements[EB]. oft.gov.uk/advice_and_resources/small_businesses/advertising.
[12]周宪.20世纪西方美学[M].南京：南京大学出版社，1999：403.
[13]谐音广告是否会误导小学生？北京日报[N]，2003.3.26.
[14]冯越.13岁少女听信误导广告 灭痘竟吃避孕药[N].新闻晚报，2002.7.14.
[15]俞丽虹.上海：对医疗广告使用形象代言人全面“喊停”.新华网，2004.10.14.
关键词:虚假广告;特征;认定标准;治理措施
随着经济的发展,广告已成为人们经济和社会生活不可缺少的一部分。广告在为国家带来巨大的经济效益的同时,也丰富了人民群众的精神文化生活。经营者通过广告提高自己产品和服务的知名度和竞争力,消费者借助广告了解信息,挑选符合自己要求的产品或者服务。但是在广告业发展的同时,虚假广告也应运而生。虚假广告给社会带来了严重的危害,既侵害广大消费者的利益,也侵害了其他经营者的利益,构成不正当竞争,还侵害了国家对市场秩序的管理活动及社会的“公序”、“良俗”。本文拟通过对虚假广告的认定标准和治理作些粗略探讨,以期对治理虚假广告,维护消费者的合法权益有所裨益。
一、虚假广告的涵义与特征
广告有广义和狭义之分。广义的广告不仅包括商业广告,还包括公益广告和科普广告。狭义上的广告指商业广告。根据我国《广告法》第2条第二款的规定,广告是指“商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”。虚假广告是指广告主采用欺骗的方法或引人误解的陈述,对商品或服务做不切实际的宣传,侵害了消费者或其他经营者合法权益的广告。
虚假广告具有以下法律特征:第一,广告主体与受害者地位的不对称性。法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊社会关系。就虚假广告而言,广告主体即广告主、广告经营者、广告者,与受害者即广大的消费者和其他合法的经营者之间的地位并不对称。从表面上看是平等的,但这种平等只是停留在“纸面”上的平等,其实质并不平等。这种不平等表现在两个方面:一是信息的不对称。广告主体占有绝对的商品或服务的信息资源,而受害者仅仅是通过广告知晓商品或服务的信息,对信息的真实性并不了解。二是经济地位。由于市场经济中出现的企业合并,形成规模庞大,甚至垄断性的企业,这些企业有雄厚的实力,通过制作和虚假广告,在各种传媒上大肆泛滥,使广大消费者深受其害。即便制作和虚假广告的只是一些中小企业,经济实力相对于单个的消费者来讲也是不可比拟的。第二,内容的不真实性。虚假广告包括误导性广告和欺骗性广告,也就是说广告的制作者或者由于过失或者故意,使广告的内容不真实。虚假广告在其实质内容或者形式内容上都与其实际的商品或服务信息不符。正是由于这种信息的存在,使消费者产生购买欲望,但结果达不到消费者的期望,甚至损害消费者的合法权益。第三,行为的违法性。虚假广告行为违背了我国《反不正当竞争法》、《广告法》、《消费者权益保护法》的相关规定。我国《反不正当竞争法》第9条,《广告法》第3条、第4条,《消费者权益保护法》第7条、第8条第一款、第10条第一款都有相关规定。同时,禁止虚假广告行为的规定还散见于其他法规中。虚假广告行为的实施者无视这些法律、法规,擅自、设计、制作、虚假广告,具有明显的违法性。
二、虚假广告的认定标准
(一)美国对虚假广告的认定标准
美国《联邦贸易委员会法》第5条a规定的虚假广告,是指主要方面具有欺骗性的广告。虚假广告的认定有三个要件:第一,广告所为的陈述、省略或所作的行为有可能误导消费者。广告的内容要么是虚假的,要么是广告主体为达到某种目的故意省略,来误导消费者,但若一般消费者对该广告有认知水平而不受其影响,那么此广告就不能认为是虚假广告。第二,一般理性的消费者受到广告的误导而购买该产品。第三,消费者有实质性的损害。即有损害结果的发生。此结果并非仅仅指广告的内容使消费者产生了错误的认知结果,而且还发生了实质上的侵害消费者权利的结果,包括财产损害、人身损害、精神损害等。
(二)德国对虚假广告的认定标准
德国在规制虚假广告时有比美国更严厉的标准。在虚假广告的认定方面,只要部分交易使人对广告发生误解即可认定。判断广告是否引人误解,只要考察该广告是否具有引人误解的可能性。在举证责任方面,消费者无需证明自己的购买决定与引人误解的广告之间存在事实上的因果关系。
(三)澳大利亚对虚假广告的认定标准
作为与美国的政体有着相似性的澳大利亚,在对虚假广告的认定标准上,见诸于《1974年贸易行为法》和各州的公平交易法中。我国有学者认为澳大利亚的《1974年贸易行为法》中规定了认定虚假广告的四个要件:一是必须确定可能发生误解的相关大众。在确定受广告影响的消费者种类时,法院必须考虑是否相当数量的消费者可能被误导或欺骗。二是根据相关大众中的哪些人的情况作出判断。三是有引人误解或者欺骗的证据。四是必须调查已经发生误解产生的原因。《1974年贸易行为法》的第51A条中界定了“引人误解”这一概念:“如果法人作出一个有关将来的任何事项(包括作为和不作为)的表示,没有作出该表示的合理根据,该表示就被认为是引人误解的。”在第53条中也列举了一系列虚假或引人误解的商品表示行为。
(四)我国对虚假广告的认定标准
我国法律对广告的认定标准散见于各部法律:《反不正当竞争法》、《中华人民共和国价格法》(下简称《价格法》)、《广告法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》(下简称《消费者权益保护法》)等等。从《反不正当竞争法》第9条的规定可知,足以引人误解但内容是真实的或者是内容虚假但没有发生引人误解的结果均不构成虚假广告。据此虚假广告必须内容是虚假的而且足以引人误解。我国国家工商行政管理总局(工商广字第185号)在有关认定处理虚假广告问题的批复中规定:“关于虚假广告,一般应从以下两个方面认定:一是广告所宣传的产品和服务本身是否客观、真实;二是广告所宣传的产品和服务的主要内容(包括产品和服务所能达到的标准、效用、所使用的注册商标、获奖情况,以及产品生产企业和服务提供单位等)是否真实。凡利用广告捏造事实,以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传,或广告所宣传的产品和服务的主要内容与事实不符的,均应认定为虚假广告。”
综观各种认定标准,笔者认为我国国家工商行政管理总局(工商广字第185号)在有关认定处理虚假广告问题批复中的规定较为准确。一方面《反不正当竞争法》中的规定太过笼统,没有引人误解和内容虚假的具体认定方法,这就可能造成各地对虚假广告的认定不一,即便在同一地区,对不同案件也可能有不同的标准,这就有悖于法律的公平原则。更有甚者,会造成公民对法律的不信任。另一方面就理论上而言,国外的标准包括德国、美国、澳大利亚,都较为先进,但是这种标准若移植到我国可能水土不服。因为美国等国已经建立起一整套完备的体系,如美国的广告管理分为三个体系:法律法规管理、政府管理和行业自律管理。这三个方面在长期的实践中已臻成熟,相互配合默契。而我国还未形成完整的规制体系。在法律法规管理方面,还有许多法律漏洞亟待补充,如《广告法》和《广告管理条例》对罚款的规定就不统一。另外,在政府管理上还存在交叉管理的现象。例如医疗器械广告,医药管理部门和工商行政管理部门都可以管理,这样就可能出现重复管理或者无人管理的情况。中国广告主协会是一个全国性的社会团体,是我国在世界广告主联合会的唯一合法成员。作为广告业的自律组织,对于提高广告行业的服务水平和维持广告业内的秩序有一定的积极作用,但由于它2005年11月27日才成立,相对世界上其他发达国家而言是相当晚的。就我国目前的情况而言,占主导作用的还是国家法律,行业自律组织并未起应有的作用。此外美国的广告规制事前程序相当成功,几乎大部分违法广告都是通过事前程序解决的,只有很少一部分广告进入了诉讼程序。但国内的虚假广告案件基本上都经过了诉讼程序。美国的公益诉讼机制完善。其公益诉讼,不仅检察官可以提起,公民个人、社会组织、团体、法人均可提起公益诉讼。我国现有阶段还没有公益诉讼制度。毋庸置疑,在分析美国等国的认定标准时,这些标准有着深厚的理论基础,是相当完善的,而且都有相关配套设施。中国在法律法规管理、政府管理和行业自律管理上都还在起步阶段,没有良好的法律实施的配套设施,因此即便是如此完善的判断标准,在这样的社会土壤上也是难以生存的。
三、虚假广告的治理
首先,完善相关的法律规定,在立法上统一虚假广告的认定标准。在现实生活中,由于广告形形,使得虚假广告的认定变得十分困难。国家的相关法律规定的虚假广告认定标准,由于对真实性的界定不明确,也未提及判定广告真实性的具体标准,导致在实践中执法人员难以正确执法。虽然国家工商行政管理总局规定的认定标准相对明确,但其法律位阶较低,很难起到一个统一的作用。故需要提高这一规定的法律位阶。统一虚假广告的认定标准,对制止和打击虚假广告意义重大。
其次,建立政府职能部门的外部监管与广告行业内部自律相结合的高效制约机制。在《广告法》中明确虚假广告的概念,扩大虚假广告的主体,将广告代言人包括在内。从立法上明确广告业自律组织的法律地位和基本职能,赋予广告业自律组织在治理虚假广告方面的独立性和权威性,强化广告业的内部治理和约束,排除外部行政干涉,打破地方保护主义的枷锁,完善广告业内部法律环境。
再次,使所有责任主体都承担责任。虚假广告最终被传播有赖于广告主、广告经营者、广告者等较多主体,在责任的设计中,让这些主体承担相应的责任是必要的。在责任设定时,除了对作为违法者的企业予以处罚外,对企业行为的直接责任人员设定合适的责任形式也是必要的。对其他在虚假广告最终传播作出“贡献”的人,如伪造证明的人等,若其是明知的,就设定专门的责任。对虚假广告的下游行为,如广告主因虚假广告而获致的交易机会及行为,设定更严格的责任。
最后,建立曝光台,让虚假广告无处遁身。在打击虚假广告中,媒体要充分发挥特长,在版面(节目)中辟出虚假广告曝光台,将被查处的虚假广告及不法广告主公之于众,尽最大努力避免或减少人民群众受害。同时,媒体要经常公布识别虚假广告的有关知识,以提高消费者识假能力。媒体还应设立举报电话,一旦有举报线索就紧追曝光不放过,使虚假广告无处遁身。
参考文献:
1、王亦告,张雷.试论虚假广告的界定与抑制对策[J].东南传播,2006(5).
2、应飞虎.对虚假广告治理的法律分析[J].法学,2007(3).
3、陈怡香.美国广告相关法律规范研究[J].广告大观(理论版),2005(10).
4、孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].北京:人民法院出版社,2001(5).
5、莫小春.刍议虚假广告泛滥的原因及法律治理路径[J].经济理论研究,2009(8).
近些年来，名人代言虚假广告具有普遍性，比如，“刘嘉玲代言SK-II”事件，“葛优代言‘要造林，找亿霖’”风波，“文清代言‘眼保姆’”，“唐国强、解晓东代言治疗不孕广告”引起置疑等等。其数量之多、治理之乏力、影响之恶劣，表明名人代言虚假广告已并非处于萌芽状态，而是已成社会公害；一系列的广告门事件虽然备受舆论谴责，学界-业界也对之进行了实践层面的紧急呼吁和学理层面的追根溯源，但令人忧虑的是违法者我行我素地在法律制裁之外闲庭信步。
2007年3・15晚会打假，对于七宗不良事件进行了重点曝光，其中涉及医疗、保健及减肥产品、手机及食品等。由相声演员郭德纲代言的“藏秘排油减肥茶”也成为打假对象。
这不是简单个案，而是现实生活中司空见惯的普遍现象中的一例。其成因复杂多样，首先源于广告主（厂家/商家）、广告制作者（广告制作公司）、广告表演者（名人占很大比例）、广告者（主要是大众传媒）各自或共同的利益诉求和诚信意识/社会责任感的严重缺失，更与我国相关法律存在诸多漏洞以及国民轻法厌诉的社会心理密切相关。
这些虚假广告产生的严重后果是不言而喻的。一是损害了消费者的合理权益,对其造成了不同程度的经济损失和身心损害，二是造成了广告主、广告制作者、广告表演者、广告者共同的信用危机，破坏了正当竞争、扰乱了市场秩序，三是减弱了公众对法律、社会公正的信任感甚至导致零信任。
广告作为一门沟通艺术，其有效性是“基于它对广告受众――目标消费者的针对性”。虚假广告，指的是商品经营者或服务提供者利用广告或其他方法对所提供的商品或者服务，做出与实际不相符合的欺骗性和误导性宣传行为。我国法律对广告最基本的要求是其真实性，不存在任何的虚构、隐瞒、不合理夸张等欺骗消费者的情形，即不能存在“令人误解”、“片面告知”、“设置陷阱”、“利用错觉”等情形。我国的《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等对此均有禁止性规定。
美国对虚假广告的界定是出现“虚假承诺、信息不全、能引起误解的比喻、引消费者上钩的广告促销活动、视觉上予以歪曲、玩文字游戏”等情形，就属虚假广告，将会引起法律干涉。
比如，减肥、保健之类的产品只有建立在“比肥胖者更了解肥胖者”的基础上，针对肥胖者的消费心理特征而采取相应的策略和表现才有可能取得更好的效果，采用名人代言广告（甚至是虚假广告）就是近些年来出现的广告策略之一。这主要基于三点：名人在目标消费者（广告受众）中的知名度大于产品或品牌的知名度；名人与产品的个性特征比较对位，与目标消费者的崇拜点能够有效地契合；名人的拥戴者（fans，“粉丝”）与目标消费者之间有很高的重合度和很广的重合面。而广告的目的之一就是把广告受众转化为现实的消费者。
中外一些企业广告宣传成功的经验，归结起来是“实、新、奇、险、趣、美、活、诱”等策略。其中，新、奇、诱、趣等广告策略也是虚假广告常常采用的策略之一；“名人”比平常人拥有更多的社会认同度、正面评价、号召力，与虚假广告着力采取的“诱、新、奇、趣”等策略相互整合，更加易于造成广告受众对虚假广告的轻信与盲从，其广告创意内含的狡猾性与欺骗性远远高于受众的媒介素养程度。
郭德纲代言“藏秘排油减肥茶”作虚假广告，已是不争事实。作为一个男性肥胖者、一个似乎一夜之间迅速蹿红的“非著名相声演员”、一个近年很受欢迎的“草根名人”，郭德纲代言这则虚假广告，契合了“新、奇”之广告策略诉求；他以“三盒抹平大肚子”、“非常谨慎”、“拍着胸脯保证负责任”等极有诱惑力的广告词和行为演示，契合了“诱”之广告策略。“草根名人+虚假广告的狡猾创意”的有机整合，使得媒介素养极为缺乏的一般广告受众难以抗衡虚假广告的欺骗性和误导性；“不同的消费者先后状告郭德纲”进而引起“广告门事件”，恰恰证明了“虚假广告+名人”模式的破坏性和易于泛滥性。
受众的心理特征
一般而言，有某种生理不足的受众（尤其是女性受众），或多或少曾经有过摆脱或改善这种生理不足的强烈愿望与努力；对承诺能帮助其克服或改善其生理不足的产品及其广告会敏感地关注；对产品及其广告的敏感程度、对自身生理不足的失落程度与其对广告的理性判断程度成反比：即便是他或她明明知道是虚假广告也会宁信其有效而不信其无效，否则无异于自己对克服生理不足的不战而降。
比如说，中年女性对美的追求尤为强烈，面对渐渐老去的容颜有着莫名其妙的失落感和恐惧感，她们对那些能够保持身材、延缓衰老的产品有极大的敏感和需求；女性肥胖者对自己的身材会有或多或少的失落与恐惧甚至是嫌弃，对减肥产品及相关广告会自然而然地敏感关注，因为对名人的崇拜、信任、拥戴心理而非理性地相信名人代言的广告（哪怕是虚假广告），甚至因改变自身缺陷的主观心态过于强烈而以“清醒的糊涂”方式尝试虚假广告所推销的产品，而虚假广告在视觉效果和产品效能的过度美化对非理性的广告受众更加具有诱惑力和欺骗性。因而，名人代言虚假广告泛滥成灾，主要源自以下两层原因：
一是歌星、影星、笑星、体育明星、权威人士等名人群体恰是广告受众的参照群体中的“向往群体”。参照群体能够在展示新的行为模式和生活方式，对某些事物、某些产品的态度和看法等方面对消费者产生影响；参照群体还会形成对个人的压力或诱惑力，促使人们的行为与名人一致化，在产品、品牌等的实际选择上发挥示范或鼓动作用。因为名人具有较高的公众认知度、信赖力和公信力，其行为更容易为公众所接受和盲从。
二是源自广告受众的无意识和从众心理。根据维布兰的社会理论，消费者购买多属于一种从众行为，是为满足或追求与社会团体行为保持一致，喜欢模仿。
因此，一部分广告受众“清醒地”相信名人代言的虚假广告，另一部分广告受众“糊涂地”盲从前述受众；广告受众个体变成群体化的消费者，进而成为虚假广告的受害者群体；而少数精明的广告受众虽然没成为受害者，但由于法律处罚缺位（下文将专门涉及）、媒体吸引受众眼球的“人气”诉求、广大非受害者明哲保身的不作为，难以真正地抗衡或阻止虚假广告的泛滥。
虚假广告“零把关”现象
大众传媒是最主要的广告者之一。虚假广告除了一部分采用违规手段通过正规媒体（电视、广播、户外媒体、正规报纸、杂志）之外，大多数通过一些非法渠道进行传播，传播媒体呈现出多元化的特征。这种多元化的广告渠道一定程度上导致了广告者之间竞争的激烈性，而这种竞争的激烈性也在一定程度上导致了某些广告机构对虚假广告的“零把关”现象。这主要归因于媒介市场经济的内在规律和不良的社会文化心理。
其一，广告量很大程度上决定着大众传媒的经济实力和扩大发展的机会值大小。因而，各种广告者之间（包括正规的大众传媒）对广告客户的激烈竞争随着广告市场的逐步饱和及整个媒介生态的严峻而趋白热化。一些大众传媒在传播虚假广告时曾经有过“罪恶感”，虚假广告也并非难以识别，但经济利益的硬性驱动和我国广告受众较低的媒介素养状况，使得大众传媒介对虚假广告采取了“降低审查标准甚至是零把关”策略，以期达到广告客户数量最大化。
其二，“法不责众”，“为之者众-羞耻感淡漠”的社会心理倾向，也大大助长了大众传媒对虚假广告的“零把关”甚至是助纣为虐；当下普遍存在着一种不良的社会文化心理，最突出的反映就是界定“成功”标准的单一化、物质化、功利化、去道德化―――重结果而不重过程，胜者为王败者为寇，重经济实力轻道德评价。
本文将从虚假广告民事责任的性质、主体、承担责任的方式三方面来论证我国目前关于虚假广告民事责任的现状和不足，并提出立法建议。
关键词：虚假广告；民事责任；侵权责任
目前我国对于虚假广告的相关立法比较完善，但是虚假广告问题却屡禁不止，甚至日益泛滥。这其中的原因值得我们深思，虚假广告民事责任立法不足是重要原因。因此本文试图通过比较国内外的相关立法，探寻我国虚假广告民事责任立法的不足之处，找出遏制虚假广告泛滥的方法，以维护我国的市场经济秩序，保护消费者和正当经营者的合法权益。
一、虚假广告的概念
虚假广告是广告主、广告经营者、广告者、广告推荐者，在广告中对商品或服务进行欺诈性或者引人误解的宣传，导致或者足以导致消费者对其产品或服务产生错误的判断的广告。
二、虚假广告的认定
明确了虚假广告的概念之后，在实践中我们应该如何具体认定一个广告是不是虚假广告呢？我国法律对此并没有十分明确的规定。
笔者认为，我们在实践中应该从是否足以欺骗或者误导相当数量的消费者这一角度出发，来认定虚假广告。
三、虚假广告的民事责任
（一）虚假广告民事责任的性质
我国民法上规定虚假广告的民事责任主要包括：侵权责任、违约责任、缔约过失责任。那么虚假广告行为应该承担哪种民事责任呢？笔者认为，虚假广告行为是侵权行为，应承担侵权责任。
1、虚假广告的违法性
虚假广告具有违法性，即虚假广告违反法律规定。虚假广告的违法性是显而易见的。我国《广告法》第3条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”因而，虚假广告行为违反了广告法的规定，是一种明显的违法行为。
2、虚假广告造成的损害
虚假广告侵害了消费者和其他经营者的合法权益。具体说来，主要侵犯了以下权益：1、侵犯人身权； 2、侵犯财产权； 3、侵犯知识产权； 4、侵犯公平竞争权。
3、虚假广告与损害结果之间的因果关系
按照相当因果关系理论，判断虚假广告行为与损害结果之间是否有侵权法上的因果关系分为两步：
第一步：事实上的因果关系。虚假广告侵权可分为直接侵权和间接侵权。所谓直接侵权是指虚假广告本身的内容构成侵权。显间接侵权则是指虚假广告本身不构成侵权，但虚假广告的结果构成侵权。虚假广告直接侵权会造成三方面权益的损害。在虚假广告直接侵权中，因为是广告本身的内容涉及侵权，因此倘若没有此广告，自然也就不会有损害后果，显然是存在事实上的因果关系。在虚假广告间接侵权中，如果没有虚假广告，很多消费者就不会购买虚假广告宣传的商品，也就不会造成后来的损害。
第二步：法律上因果关系判断。进行此种判断是通常采用以下方法：一是可能性是否大于50%；二是同样的条件下，同一行为是否通常会发生同一结果；三是一个正常人在通常情形下是否可以预见行为的后果。对于虚假广告直接侵权的情形，其本身就是对权利人权益的一种侵犯，直接必然的导致损害结果的发生，无论采用何种方法判断显然存在法律上的因果关系。对于虚假广告间接侵权的情形，因为侵权结果并非虚假广告本身直接造成的，因此显得相对复杂。在前述虚假广告的概念已经论述了虚假广告是一种能欺骗或误导多数消费者的广告，因而我们应该认定在通常情况下，虚假广告会导致消费者受到欺骗或者误导从而购买其宣传的商品或者服务，从而也存在法律上的因果关系。
4、虚假广告主体的主观过错
虚假广告主体对于虚假广告行为存在主观过错。虚假广告一旦就会欺骗或误导大量的消费者，这是一个正常人可以轻易遇见的。广告主之所以虚假广告，是为了牟取不正当利益，其目的是希望消费者受到欺骗或误导，是故意为之。广告经营者、者、推荐者负有必要的审查义务，未尽审查义务或者明知是虚假广告而经营、或者推荐，也存在过错。
综上所述，虚假广告行为符合侵权行为的四个要件，应当承担侵权责任。
（二）、虚假广告民事责任的的主体
虚假广告的行为主体包括广告主、广告经营者、广告者、商品推荐者。
1、广告主
《广告法》第38条规定：“违反本法规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。”因此，从法律规定来看，我国已经确立了虚假广告广告主承担民事责任的法律依据。
2、广告经营者和者
我国《广告法》第38条规定：“广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。”从《广告法》第38条的规定来看，广告经营者和者明知或者应知广告虚假仍然经营、虚假广告，实质上是一种共同侵权行为，应当承担民事责任。
3、广告推荐者
我国广告法38条规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这一规定确定了社会团体和组织作为虚假广告推荐者时，应承担民事责任。但是没有规定自然人特别是名人作为虚假广告推荐者时应承担民事责任。这样的规定显然是不合理的，因为不论是自然人还是团体组织，在担任广告推荐者这一角色中所起的作用是一致的，并没有什么区别，因而法律不应给予不同对待。
（三）虚假广告的民事责任承担方式
1、赔偿损失与范围
我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”此规定可以看作是对虚假广告行为赔偿数额的明确规定。但是此种规定显然有不合理之出。
首先，虚假广告侵犯的权利人并非只有消费者，也可能是竞争者或者其他人。
其次，消费者因虚假广告而受到的损失未必就小于购买商品或服务费用的一倍。
因此，我国在虚假广告的赔偿问题上的立法还很不完善。应当扩 大适用范围，明确责任主体，适当提高赔偿数额。
2、停止侵害
虚假广告行为是一种持续侵权行为，因而广告一旦被认定为虚假广告，则应该禁止继续。
3、返还财产、修理重作更换、支付违约金等其它方式
虚假广告的通常伴随着支付行为，不排除返还财产的适用。当受害人有特殊需要时，从保护权利人合法权益的角度出发，不应排除此种方式的适用。
四、结语
综上所述，虚假广告的民事责任属于侵权责任，但并不排除与违约责任或者缔约过失责任的竞合。虚假广告的民事责任主体有广告主、广告经营者、广告者和广告推荐者，他们构成共同侵权，对外承担连带责任。责任承担方式包括赔偿损失、停止侵害等。探讨了我国在虚假广告民事责任领域的立法缺陷，并提出了立法建议，有利于在实践中解决虚假广告民事责任问题。
参考文献：
[1]江平著：《民法学》，中国政法大学出版社，2007年版。
[2]张龙德、姜智彬、王琴琴著：《中外广告法规研究》，上海交通大学出版社2008年版。
[3]李德成著：《广告业前沿问题法律策略与案例》，中国方正出版社2005年版。
[4]陈怡香：《美国广告相关法律规范研究》，《广告大观》2005年第10期。
论文摘要：虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。本罪的主要特征是：
（1）犯罪客观方面表现为利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。根据1994年的《中华人民共和国广告法》，所谓广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。在市场竞争中，广告是企业宣传、推销自己的商品或者所提供的服务的常用而有效的手段，它对于扩大自己的商品和服务的知名度，更多地占有市场份额，从而增加企业的经济效益，起着重大作用。正因为这样，有些企业或个人为了牟取不正当利益，把作虚假广告作为不正当竞争的手段，严重损害消费者的利益，破坏市场竞争的正常秩序。因此，都明令禁止虚假广告，现行刑法增设本罪，是十分必要的。关于本罪的客观方面，要掌握以下几点：
其一，行为人违反了国家规定，主要是违反《反不正当竞争法》和《广告法》的有关禁止性规定。
其二，实施了利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为。虚假宣传的内容，可以是多种多样。对商品的虚假宣传，包括对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等等作引人误解的虚假宣传。例如，把质量低劣的产品说成是具有国际先进水平，把不含某种贵重物质说成含有该物质，把非多功能说成多功能，把无效用说成有效用等等。对服务作虚假宣传，包括对服务的内容、形式、质量、价格、承诺等等作引人误解的虚假宣传。在广告中，对以上任何一方面或任何一种事实作虚假宣传，都可以构成本罪。
其三，实施虚假广告的行为，必须是情节严重。情节轻微的，由工商行政管理机关依法处理。
（2）犯罪主体是特殊主体，即广告主、广告经营者和广告者。根据《广告法》的规定，“广告主”是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。“广告经营者”是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或者个人。“广告者”是指为广告主或广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。
【关键词】 明星代言；虚假广告；法律规制
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-094-01
随着市场经济的高度发展，人们的商业竞争意识不断增强，商家为了获得高额利润利用明星代言产品的现象越来越多，与此同时，虚假广告的数量也与日俱增。但由于我国相关法律法规没有对明星虚假广告的法律责任做出明确规定，使得消费者遭受虚假广告损害时，不能得到周全保护。
一、明星虚假代言案例的回顾
杨澜代言“蓝月亮”被告上法庭。“中国打假第一人”王海已正式蓝月亮洗衣液及其形象代言人杨澜。打着“亮白增艳”，“洁净更保护”的宣传口号的蓝月亮洗衣液被消费者送检至天津市产品质量监督检验技术研究院检测出该洗衣液含有荧光增白剂。
郭德纲代言违法减肥茶。郭德纲的半身形象配以“迅速抹平大肚子”的广告语的“藏秘排油茶”曾出现在众多城市的公交车身和广告牌上。但是，央视3.15晚会曝光出此产品涉嫌违法广告，又涉嫌违规生产，是在有关部门查不到广告批号和卫生许可证的“黑户”。
2012年4月，“毒胶囊”的丑闻被媒体曝光后，一时间牵扯到内地众多著名厂商。而随着事件的持续发酵，部分曾为“涉毒”药品代言的影视明星也纷纷被曝光。近年来为修正药业产品代言的明星近10位，包括孙红雷、张丰毅、陈建斌、林永健等明星，代言了斯达舒、肺宁颗粒、六味地黄胶囊、感愈胶囊等多款产品。这其中孙红雷还曾连续两年为该公司某产品代言并收取400万元。
在利益的驱动下，明星在代言中不尊重事实，不进行基本的调查便肆意宣扬产品的性能和疗效，甚至部分名人明知是虚假广告仍然参与其中，严重损害了广大消费者最基本的权利。可以说，利益驱动是明星代言虚假广告的经济根源。明星抛弃自己的道德底线，完全忽略自身的道德义务和社会使命感，客观上成为了虚假广告的传声筒，沦为了不良商家的帮凶。
二、我国现行立法对虚假广告法律责任的规定
我国《广告法》规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。” “广告不得含有虚假的内容不得欺骗和误导消费者。”由此可见，我们可以推断出“欺骗性”和“误导性”是虚假广告的两种。我国现行立法对于明星虚假代言行为民事责任的承担主要体现在：《食品安全法》、《广告法》等相关法律规范中。
我国现行《广告法》是1995年实施的，相关规定滞后，无法直接适用于具体虚假代言案例中。其中规定的广告责任主要有三种：行政责任、民事责任和刑事责任。《广告法》所调整的主体只是广告主、广告经营者和广告者。一旦出现虚假代言时，不可直接适用法律来追究代言人的责任，因为《广告法》规定的主体中不包括广告代言人，不属于《广告法》惩罚的对象，无法适用《广告法》追究虚假代言人产生的责任。这也是法律的漏洞所在。追究过错代言人法律责任无法可依，是近年来受损害消费者广告代言明星案例最终败诉的原因。另外，国家对商业广告监管的体制不完善也是导致明星代言虚假广告泛滥的原因。
《食品安全法》第55条也只规定了对食品虚假代言人的具体处罚。亟待完善相关立法进而有效约束虚假代言的行为。《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法利益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任”。这一条可以约束虚假代言，但是存在不足。因为此法条只是对于食品代言进行了规定，是否可以扩大到药品、化妆品等产品的“代言”，法律没有明确的规定，不利于约束整体广告行业，也不利于全面的保护消费者的权利。
三、健全我国广告代言制度的构想
明确广告代言人的法律责任。除《食品安全法》以外，在其他的法律规定里都没有涉及到广告代言人的法律责任，虚假广告代言人承担法律责任的领域应涉及所有的商品或服务领域。所以，应加快《广告法》、《消费者权益保护法》等法律的修改完善。
设定广告代言人的行政责任。加大对虚假广告的监管力度。虚假广告造成损害的普遍性与民事责任承担的个别性极不协调，仅用民事责任对代言人惩戒是不够的，应设定行政责任。政府统一规范广告监管办法，理顺监管机制，使审查、审批、监管、处罚责任部门明确，严格广告的审查准入制度，根据代言特点加大处罚的力度，使得违法的成本增加，代言人谨慎从事代言行为。
提高消费者和媒体的法律素养。加强法制宣传，提升公众的诚信观念和消费理念，增强消费者抵制虚假广告的自觉。各新闻媒体也应加强自身的行业自律，不断提高新闻工作者的法律素养。充分发挥社会舆论监督的作用，公开处理并及时曝光重大的虚假广告案件，如实披露虚假广告的负面影响，有力震慑代言虚假广告的不法分子，形成全面打击虚假广告的氛围，从根本上遏制虚假广告的蔓延。
参考文献：
[1]郑北鹰.明星代言虚假广告何时休[N].光明日报,2009-11-16(05).
购物车(0)