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一：序言
提出我国民事.刑事.行政诉讼中大量存在无证人出庭作证既怪异又正常的现象。为引入正文作铺垫。
二：证人出庭之现状
首先提出法律要求证人作证的义务。引用.齐文远.姚莉.邹斌:<<新刑诉法实施过程中的几个问题>>,载<<法商研究>>1997年第6期，崔敏:<<刑诉法实施中的问题与建议>>载<<现代法学>>1998年第1期中证人出庭作证现象之稀少作为本文论据之一，表明这种现象之严重。
三：证人缺席的危害
证人缺席将使法律真实偏离客观真实，对当事人的合法权益造成损害，同时将损害司法公正。主要体现在 1无法保证书面证言的真实性 ;2无法保证书面证言的同一性。同一性是指提出的证据未被替换，最初提出的证据与庭审中出现的证据系同一物。引用张卫平主编<<外国民事证据制度研究>>清华大学出版社;3剥夺了合法的质证权利。
四：证人缺席的根源分析
诉讼是一种法律行为必须依法进行，法律的健全是诉讼活动的保障，这是诉讼的客观要求。诉讼必须由人即诉讼主体来执行，诉讼主体的意志必将在诉讼过程中打下自身的烙印，这是诉讼中的主观体现。因此证人不出庭作证作为诉讼中的现象，也必须从这两个方面寻找答案。即证人不出庭问题的解析必须置之于整个诉讼的背景下进行——这是本文的主要论点。
1 我国法律在实体方面和程序方面对证人出庭的规范都存在一定的缺陷
2 各诉讼主体的实践意志也在妨碍证人出庭
五：对策
1 完善相应法律法规，限制书面证言的使用
2 针对各自诉讼角色的不同制定响应的法律措施促使证人出庭。
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毕业论文提纲拟定原则
一、案情简介
2012年6月25日,被害人黄某在某工商银行柜员机插入自己的银行卡、输入密码后取款,取款后离开柜员机时,忘记取回信用卡,犯罪嫌疑人林某某在被害人黄某取款时,在后面排队等候,等待黄某离开后,犯罪嫌疑人林某某走到柜员机前准备插入自己的信用卡取款时,发现无法插入银行卡,且柜员机屏幕显示取款界面,嫌疑人林某某意识到可能是前一名取款人在取款后忘记将银行卡取走,于是继续利用被害人黄某的信用卡在柜员机上操作,将卡内的8000元人民币取出,随后将信用卡取出,离开柜员机,并将被害人黄某的信用卡丢弃。
二、观点与反驳
(一)嫌疑人的行为构成侵占罪
持这一观点的主要理由在于:被害人遗忘在柜员机内的信用卡属于遗忘物,嫌疑人先侵占了被害人的信用卡,而后才有使用信用卡的行为,适用行为是侵占信用卡的后续行为,应当以主行为的性质认定犯罪的性质。
该观点值得商榷,第一,信用卡虽为有体物,但没有达到侵占罪的定罪标准,不能评价为侵占罪中的财物,占有信用卡也不等于占有信用卡所记载的现金,具有社会危害性的侵犯财产的行为不是嫌疑人占有信用卡的行为,而是使用信用卡的行为。第二,被害人遗忘在柜员机内的信用卡不属于遗忘物,柜员机对于被遗忘在机内的银行卡具有自动吞卡功能,这说明对于被害人遗忘在柜员机内的信用卡银行柜员机具有保管功能,该卡并非出于完全失控状态,即使被害人将卡遗忘在柜员机内,该卡也属于银行保管之下的物品,而非遗忘物。第三,侵占罪的客观方面是对于合法占有的财物拒不返还,本案中嫌疑人利用他人遗忘在柜员机内的信用卡进行操作取款以获得现金的行为本身不具备合法性。
(二)嫌疑人的行为构成信用卡诈骗罪
为了完善我国刑法有关信用卡犯罪的规定,全国人大常委会于2005年2月28日通过了《刑法修正案(五)》,增加规定了妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪,修改了信用卡诈骗罪的规定。2009年10月12日最高人民法院、最高人民检察院在听取公安、检察、法院、人民银行、银联等有关部门以及金融单位的意见基础上出台了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。刑法修正案及《解释》的出台为有效打击妨害信用卡管理刑事犯罪,维护金融行业安全稳定提供了强有力的司法保障。
近年来,公安机关为加大对侵害金融行业等经济犯罪打击力度,相继开展了几次专项行动,在办案过程中,由于各基层办案单位存在对法律理解偏差,片面追求打处案件数量等因素,涉及信用卡类犯罪的案件立案数猛增,其中恶意透支型信用卡诈骗案件在司法实际中往往有矫枉过正之嫌。《刑法》第一百九十六条第二款规定,恶意透支信用卡是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。结合前款规定不难理解:恶意透支是在利用自己真实身份从银行合法取得信用卡后超过限额或期限透支后拒不归还的行为。而在申领信用卡时,申领人已经与银行签署了申领信用卡协议,所以恶意透支行为首先是一种违约行为,对违约行为施以刑事处罚应以确有社会危害性为限;其次,信用卡透支是一种可控行为,一是银行掌握申领人身份资料,对申领人资信考察可控,二是信用卡本身有额度限制,透支金额可控。因此,对恶意透支型信用卡诈骗案件审查逮捕应严格证据证明标准和逮捕标准。
《刑法》第一百九十六条第二款明确规定了恶意透支行为构成信用卡诈骗罪必须以具有非法占有目的为前提,如果不具有非法占有目的,即透支时不具有恶意,就是普通的民事违约行为,作为银行,只能通过民事诉讼后申请法院强制执行来实现其债权。所以对行为人主观方面的此种判断系审查案件的关键所在。
《解释》列举了六种情形作为认定有无非法占有主观故意的判断标准,分别是:一是明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;二是肆意挥霍透支的资金,无法归还的;三是透支后逃匿,改变联系方式,逃避银行催收的;四是抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;五是使用透支的资金进行违法犯罪活动的;六是其他非法占有资金,拒不归还的行为。然而,如果机械理解上述六项标准,尤其是第一和第六项,则几乎囊括了所有透支后无法归还信用卡的持卡者。 所以,我们还应结合以下几个客观方面才能综合认定行为人是否具有非法占有的主观故意:
1.持卡人透支时的资产状况。有无还款能力是通过持卡人透支时的资产状况来判断的,即持卡人是否具有可支配的用于还款的资产,如是否在银行有存款,是否有股票、债券等有价证券,是否有可预期的债权,如果持卡人具有可实现还款的资产,则银行完全可以通过民事诉讼的救济手段实现债权,不具有社会危害性,同时也不能认定持卡人主观上具有非法占有的故意。
高等职业教育是以高素质应用型人才为培养目标的系统化工程，实践教学的内容在课程体系中占有重要地位。法学在职业类院校的定位应该突出应用性和实用性。我们培养的是处于基层和服务前沿的具有实际操作能力的法律人才。从呼和浩特职业学院的法律专业发展来看，我们逐步完善着专业的设置，朝着科学化、系统化、规范化的方向努力。在这个过程中，作为三年学习成果检验手段之一的毕业论文环节却存在亟需解决的一些问题。
一、高职法律专业的定位
随着我国经济发展及职业分工的细化，社会对高等技能人才的需求日趋增加，法律专业作为高等职业教育的一个分支学科建立和发展起来。高职法律专业与其他专业相比，在历史沿革和专业发展上有其自身的特殊性。伴随着我国1999年开始高考扩招，法律专业如雨后春笋在各高职院校开设，这样的繁荣景象一方面反映出社会对法律人才的需求急剧增加，另一方面也反映了学生对这个“高大上”专业的向往。在这样的大环境下，呼和浩特职业学院（以下简称呼职院）开设了法律专业（包括法律事务和法律文秘专业）。高职院校培养的法律专业学生与本科院校不同，后者更侧重理论知识的培养，而高职院校对法律专业的定位主要表现在：1.法律高职的教学内容与社会生产、管理、服务及生活紧密联系，侧重应用。法律高职的专业要根据社会需求定位，社会对法律职业需求什么岗位，就设置什么专业，如经济法律事务、司法文秘、法律英语等专业的设置，就充分体现了“应需而设”的特点。2.法律高职教育比较注重学生实际工作能力的培养，学生在毕业后能较快适应法律职业的需要。所谓法律职业，是指各种与法律有关的工作的总称；又指专门从事法律工作的人员，即法律职业者。换言之，法律专业是一门实践性很强的专业，因此，我们对学生职业能力的培养至关重要。正如张卫平教授所言“从法学教育观念上来讲，一直比较注重理论方面的教学，注重灌输理论知识，在法学教育人才的培养上，没有把培养具有法律操作技能的法律实用人才作为培养目标”。
二、高职法律专业毕业论文的设置目的
毕业论文对于大多数文科专业来讲，是检验学生学习成果的一种方式，是学校提高专业教育水平的参考要素之一。在以培养实践能力和操作技能为教育理念的高职法律专业中，学生撰写毕业论文的过程也是写作能力和分析技能提升的过程。以呼和浩特职业学院法律专业为例，我们在大学三年级时往往会给出学生一个写作论文的大致范围，让学生根据自己的学习兴趣进行选择，并拟定具体写作目标。在论文题目范围的设定上，我们往往偏重于对具体的或有争论性的问题进行拟题。对学生而言，写作过程中首先需要通过各种平台和媒介寻找自己论文的基础支撑材料，然后根据具体写作目标进行甄别和思考，最后形成论文写作的大纲和思路。这是一个 “温故而知新”的过程，学生在形成思路的过程中既能复习以往学到的知识，还能通过自己的分析得出自己对该问题的认识和观点；同时，学生的专业写作水平和文书写作水平在这个过程中也得以反馈。综上所述，在高职法律专业设置毕业论文这个环节是有必要的，应将毕业论文的写作同高职教育的培养理念和方案紧密结合，以期能最大程度地反映学生的综合能力和实操技能。因此，毕业论文的写作过程既是对学校、学生学风的检验，也会对学生将来的职业道路养成产生深远影响。
三、呼职院法律专业毕业论文存在的问题
自2007年指导呼和浩特职业学院法律专业学生毕业论文至今，我发现学生在论文的选题、写作和答辩中存在一些问题。这些问题中涉及到学生的态度、能力、论文的形式、论文的内容等多个方面，具体如下：
（一）在给定的题目索引里，学生毕业论文题目、题材选择过于集中，论文题目选择重复率高
很多学生在选择写什么方面的论文时并未仔细思索自己是否有兴趣并擅长或有能力创新，而是选择一些成熟甚至陈旧的内容，理由是这样的文章多已成型，观点表述上不会出现大的风险且答辩的时候能够对答如流。这样会导致一届甚至连续几届的毕业论文中“青少年犯罪的产生原因及预防措施”“婚姻损害赔偿制度”等论文题目的“上镜率”很高。
（二）论文的内容陈旧、缺乏新意、没有创造性，科研精神缺失
论文格式不规范，甚至有的学生在出了两稿后论文的字体、行间距等基本规范问题仍未改正。有的学生在论文中的引例缺乏代表性，引用的法律规范内容存在滞后性，论文的内容在逻辑结构上不成体系，参考文献不规范。只有很少的学生能在毕业论文中提出对一个法律问题的自我认识或对现行法律法规如何完善提出建设性建议。
（三）学生对待毕业论文的写作态度不端正，出现学术不端和学术失范的行为
学生提交的毕业论文中，有的抄袭他人作品，但未做标注或说明，有的将几篇文章进行拼凑形成自己的论文，最为严重的是有的学生全文搬用他人作品。这些问题的背后隐藏的是诚信缺失、学风不严谨、不求勤奋上进与求真务实、缺乏锐意创新等道德层面的问题。这样低水平的复制式论文写作完全与论文答辩的设置背道而驰，对学生的价值观产生了不良的影响。
（四）学校和教师在就业率等多方面因素的影响下一定程度上“放任”了学生的论文失范行为
学校虽制定了毕业论文答辩的管理文件，但针对学生的失范行为缺乏必要的惩戒措施。很多学生虽知抄袭论文的做法不正确，但这样的行为不会给自己带来什么影响，照样答辩毕业。因此，法律专业学生“不守法”的论文失范现象与有效的惩治机制不健全不无关系。
（五）学生论文写作中资料查找途径单一，论文缺乏有力基础支撑
大部分同学在毕业论文写作时通过网络进行资料检索，甚至直接将要写作的内容从百度等搜索引擎中全文下载“引用”，对资料的真实性及原始性缺乏必要的甄别和考证。学生在资料搜索方面存在知识欠缺问题，缺失学习的主动性。
四、呼职院法律专业毕业论文的改进对策探析
针对上述问题，并结合当下国家对法律实践型人才的需求，建议从以下几方面进行改进：
（一）深化对毕业论文存在意义的探析，改进毕业论文的写作，确立符合实践需要的目标
职业院校的法律专业的特点决定了它和本科院校在专业设置和授课内容上的不同，实践技能的侧重培养使我们对学生在理论层面的知识要求程度要低一些，在毕业论文中的映射就是我们在对毕业论文的形式进行设计的时候也应该偏重于对学生实践能力的考察。目前，我们的论文题目索引给定的题目并未表现出这一特点。因此，在课程改革和完善过程中就需要大家集思广益重新确立论文题目库，给出学生偏实践性的指引。其实，除了现有的毕业论文写作方式，我们还可以运用调研报告或法律建议书等方式对学生进行结业考察。换言之，学生在最后一年的学习中，可以利用假期时间或实训单一或组成团队针对感兴趣的法律问题进行调研，然后形成5000字左右的调研报告或法律建议书。这个过程既能使学生全程参与也能体现出学生发现问题和解决问题能力。针对学生的调研报告或法律建议书教师可以在答辩或交流过程中与其进行沟通并给出成绩。
（二）强化学术道德建设，净化校园学习环境，建立诚信校园
学术道德建设的强化路径可以在新生入学之初的教育培训中体现，也可以在日常课程中潜移默化地渗透。学术道德的建设和学校的学习环境息息相关，诚信校园建立后，大家都自觉遵守学校的规章制度，诚信做人、诚信做事。长此以往，心存侥幸的同学就会为自己的不诚信行为感到羞耻，从而纠正存在的学术失范问题，凭借自己的能力和实力完成大学期间的最后考核。
（三）建立失信论文惩治机制，保障毕业论文设置目的的实现
学生自我诚信机制的建立和完善任重道远。除此之外，对于学校而言，应该出台管理文件，对于在毕业论文环节态度不端、行为失范的学生进行教育、纠正和惩治。就业率的确能体现出学校的成绩，但我们给社会培养和输送的应该是优秀的人才，优秀不仅体现在技能上，还体现在职业道德上，职业道德又会受到在校期间的道德体系的影响。因此，通过对论文中存在严重学术问题的学生给予延迟毕业或重新组织答辩等形式的惩治是有必要的。一个完整科学的惩罚和有效纠正机制的建立能够为失范行为的约束提供强有力的保障。
（四）发挥指导教师的督导和示范作用，引导学生以正确的态度和方法完成论文写作
教师，身肩“传道、授业、解惑”之大任，为人师表者必先正其身。因此，教师的学术良知和学术创新是学生的一面镜子。近些年来，职称评审条件高门槛及的高难度导致在学界出现了诸多学术失范行为，这对于教师和学生都产生了负面的影响。换言之，教师学术声誉的重建和学术责任的承担能够对学生起到示范作用。另外，学生分配给导师之后，导师要能够时刻起到督导作用，无论从论文题目的遴选还是论文逻辑的架构以及论文内容的创作上都需要认真对待、实时关注，出现问题要及时纠正，逐渐引导学生以正确的态度和方法完成毕业论文的写作。
（五）加大教学资源的投入，为学生毕业论文的完成提供强大的“后勤保障”
经过认真总结多年来司法机关办理未成年人刑事案件的实践经验和改革探索,新修改的刑事诉讼法增设了未成年人刑事案件诉讼程序一章。据有关资料显示,我国有80%的少年犯被判处监禁刑,在德国,只有4%的少年犯被判处监禁刑,日本则更低,仅为1%,因此,我国法律专章规定未成年人刑事案件诉讼程序是对中国特色未成年人刑事司法制度的一次重要推进和完善。回顾历史,我国古代先有矜老恤幼的传统法律,后取西方司法人道主义传统之精华,由坚持刑法的谦抑性发展到加入联合国未成年人司法保护公约,从出台对未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非监禁化、非刑罚化)政策到建立社会观护体系,我国的未成年人司法特别程序博采众长,中西并蓄,体现了鲜明的司法人道主义与恢复性司法的价值追求。
一、附条件不起诉的概念
附条件不起诉制度共存于大陆法系和英美法系,如德国《刑事诉讼法》153条a、日本《刑事诉讼法》第248条、我国台湾地区《刑事诉讼法》253条对此就有所规定。德国明确规定附条件不起诉适用于轻罪案件,我国台湾地区则规定为被告所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顾了个别预防和一般预防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德国要求附条件不起诉适用法定刑时不能侵犯法院的独有审判权。日本刑事诉讼没有规定附条件不起诉的具体适用的法定刑范围,但公诉机关可以自由裁量,台湾地区亦然。可见三者的具体规定存在细微差别。不同国家和地区的附条件不起诉制度概念有所不同,有暂缓起诉、暂缓不起诉、起诉犹豫等,笔者认为,基于附条件不起诉制度的理论基础和价值初衷,定义为附条件不起诉更为适宜。我国规定的附条件不起诉针对的主体是未成年人,附条件不起诉制度可以这么界定:在审查起诉过程中,对于未成年人涉嫌可能判处一年有期徒刑以下刑罚而又符合起诉条件的特定案件,根据犯罪嫌疑人的悔罪表现,附加一定考察期限和条件暂时不予起诉,再根据犯罪嫌疑人的考察结果来决定是否终止诉讼程序。
二、未成年人附条件不起诉制度的价值
未成年人犯罪诉讼特别程序所确立的未成年人犯罪附条件不起诉制度具有巨大的历史进步意义,它贯彻了对未成年人的教育、感化、挽救方针,是建设未成年人保护机制的又一举措,是落实宽严相济刑事政策的现实需要。附条件不起诉制度具有以下价值:
(一)理论方面
附条件不起诉制度是起诉便宜主义的一种表现形式。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的范畴,又称起诉合理主义、起诉裁量主义,是指检察官对于存有足够的犯罪嫌疑,并具备起诉条件的案件,可以斟酌决定是否起诉的原则。罪行法定原则主导下的刑事诉讼制度以起诉法定主义作为刑罚适用标准,通过检察官的积极起诉行为将有罪必罚贯穿于整个诉讼过程中,但其施行效果不尽人意,未能有效遏制、减少未成年人犯罪,与教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而驰。我国刑事诉讼法规定的不起诉制度赋予了检察机关一定的裁量权,修改后的刑事诉讼法所确立的附条件不起诉制度丰富了我国检察机关不起诉裁量权的格局,也是我国积极拓展不起诉适用范围的有益探索。
(二)政策方面
1.符合宽严相济刑事政策的需要
未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群体特性,制定刑事司法政策和设计具体的诉讼制度、程序和规则应当以未成年人利益最大化和有利于其未来发展为基点。附条件不起诉制度呼应了我国宽严相济的刑事政策,较好地体现了宽严相济中宽的一面。通过对符合条件的未成年犯罪嫌疑人不起诉,可以给予他们真诚悔罪、改过自新的机会,使他们在宽容的氛围中得以改过自新,重回社会怀抱。
一、正确把握民事诉讼调解的法律尺度，减少调解案件的再审概率
当前，不论是在审判实践中，还是在理论研究方面，大家主要关注的是诉讼调解的技巧，而对诉讼调解的适法性关注不多。可能大家认为有关诉讼调解的法律条文不多，比较容易掌握，而对诉讼调解技巧问题的研究，一是研究空间大，二是可促进调解率的提高。我认为，正因为法律对诉讼调解方式的规范条文较少，在审判实践中更要注重研究诉讼调解活动的法律规范性。法律条文是纲是主干，技巧是目是枝叶，离开法律规范谈技巧，是无源之水，无本之木。依审判监督程序提起再审的调解案件，大都是因为调解违反了相关法律的强制性规定。因而，在诉讼调解过程中，为了使每一件调解案件都能经得起时间的检验和法律的推敲，每一位法官在进行案件调解时，不仅要注重调解技巧，更要注意依法调解。
（一）正确把握调解案件的适用对象
诉讼调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛适用性。从案件的性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民商事案件，都可以用调解的方式解决；从诉讼程序上来说，普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序，都可以适用调解的方式。但是依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用诉讼调解。
2004年2月9日，最高人民法院在中国法院网上公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定（征求意见稿）》中，对哪些民事案件人民法院应当进行调解，哪些民事案件人民法院不得进行调解做了较为详细的列举式规定。规定应当进行调解的案件有：“人民法院可以根据具体情况对民事案件进行调解，但下列民事案件应当进行调解：1.婚姻纠纷案件；2.收养纠纷案件；3.抚养、扶养、赡养、继承纠纷案件；4.相邻关系案件；5.适用简易程序审理的案件。”规定不得进行调解的案件有：“下列民事案件，人民法院不得进行调解：1.合同代位权诉讼；2.股东代表诉讼；3.民事行为无效确认诉讼；4.涉及国家利益、社会公共利益的案件；5.适用特别、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件；6.身份关系确认诉讼；7.其他依性质不能进行调解的案件。”2004年11月1日开始正式施行的最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》对上述内容作了一些调整和简化。本人认为，法官在审理民商事案件时，对上述列举的各类案件仍可作为确定是否适用调解方式审理案件的重要参考依据。
（二）调解要始终坚持以“自愿合法”为前提
《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，要及时判决。”第一百八十条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”从上述规定的内容看，调解要以当事人自愿与合法为前提，违反这一法律强制性规定，就可能前功尽弃，从而引起审判监督程序的启动。
根据“自愿合法原则”，法官在调解中要注意以下几点：1.坚持当事人自愿原则。自愿原则是调解工作必须遵循的重要原则，是当事人的一项重要诉讼权利。首先，用调解的方式解决案件纠纷，要双方当事人自愿，当事人拒绝调解或不同意以调解的方式结案的，法官不得为了片面追求调解结案率，强迫当事人接受调解。其次，达成调解协议的内容要双方自愿，调解协议必须由当事人双方在互谅互让的基础上，自愿协商达成。从实质上说，调解协议的内容是双方当事人真实意思的表示，不能是法官强制压迫的结果。从审判实践看，调解协议的达成一般有两种情况，一种是当事人双方各自充分实现自己的权利和履行各自的义务，一种是当事人一方放弃或变更某些诉讼请求。有人称前一种调解是公平性调解，后一种调解是让谅性调解。但不论那一种情况，调解协议都必须反映当事人的真实意志。调解如果违背自愿原则，往往事与愿违，达不成调解协议，即使靠哄骗或压制勉强达成调解协议，当事人也可能随时反悔不履行调解协议，进而申请再审或申诉。2.坚持合法原则。合法原则，一方面是指调解协议的内容必须不违反法律规定，法院用调解方式审理民商事案件，必须遵守以事实为根据以法律为准绳原则，并不得违反国家有关政策。虽然在调解过程中，允许当事人放弃、变更、减少诉讼请求，处分自己的民事权利，但这种处分权必须在法律规定的范围内行使。最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》第十二条规定，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：“（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。”对当事人之间达成的调解协议，法官必须认真审查，发现协议内容违反上述规定的，不应准许。合法原则的另一层意思，是指调解要遵守法定程序，依法定程序进行调解，不能忽视调解程序的合法性，以保障当事人充分行使诉讼权利。调解的开始、方式及调解协议的达成和调解书的送达，都要严格遵守民事诉讼法的有关规定和最高人民法院《关于人民法院调解工作若干问题的规定》。3.坚持查清事实、分清是非的原则。以事实为根据，以法律为准绳是审判工作必须遵守的一项基本原则，也是诉讼调解必须遵守的原则。案件事实是对当事人进行说服教育，做好调解工作的基础和依据，只有案件事实搞清楚了，才能分清是非责任，才能正确地适用法律，才能有理有据地做好说服调解工作。如果事实不清，是非不明，一味无原则的“和稀泥”，这样的调解必然会引起当事人的反感，造成久调不决，拖延诉讼。即使勉强达成调解协议，也留下了不稳定因素，可能引起再审程序。
二、民事诉讼调解案件在审判监督程序上的特点
审判监督程序，即再审程序，是指由有审判监督权的法定机关和人员提起，或由当事人申请，由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。民事诉讼调解案件与非调解案件在审判监督程序上有共同性，但又有其自身特点。
（一）民事诉讼调解案件当事人申请再审的有关法律规定
申请再审是对当事人诉讼请求权的一种扩大和补充。根据《民事诉讼法》第一百八十条的规定、《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第八条的规定，诉讼调解案件当事人申请再审必须符合下列条件：1.申请再审的主体，必须是原审案件的当事人；2.提出申请再审的客体，必须是发生法律效力的调解协议；3.当事人申请再审的时间必须在调解书发生法律效力后的两年内提出。需要特别注意的是这里规定的两年的期限，是一个不变期间，不适用有关中止、中断、延长的规定。当事人是否在调解书发生法律效力后的两年内提出请求，是区分申请再审与申诉的关键，且两者引起的后果是大相径庭的。申请再审是当事人的一项法定诉讼权利，而申诉则是当事人的一项民利，这种权利与诉讼程序没有必然的联系，它只是法院发现错误裁判的一个救济途径。二者的主要区别：1.申请再审有案件范围的限制，如解除婚姻关系的案件，不得申请再审；而申诉则没有案件范围的限制。2.申请再审有两年时间的限制，而申诉则没有。3.申请再审只能向原审法院或其上一级法院提出，而申诉则无审级限制。4.申请再审只要符合法定条件，就具有再审程序发生的法律效力，而申诉则只是法院接受信息的渠道之一，不具有直接引起再审程序的功能。
当事人申请再审的理由符合下列条件之一的，人民法院应当依法立案再审：一是调解违反自愿原则；二是调解协议的内容违反法律；三是调解书的内容损害国家利益、公共利益和他人利益。人民法院对当事人的再审申请应当进行审查，审查后符合上述再审条件的，裁定中止调解书的执行，进入再审程序。原审为一审的适用一审程序审理，原审为二审的适用二审程序审理。再审中仍然可以调解，调解不成的，应及时判决。再审时，必须另行组成合议庭。
申请再审的案件范围有一定的限制，如对已经发生法律效力的解除婚姻关系、收养关系的调解书，不得申请再审。这是因为婚姻关系、收养关系是当事人通过一系列法律行为，所产生的具有法律约束力的人身关系，调解书一旦发生法律效力，与人身紧密联系、不可分割的一些身份关系难以恢复原状。如夫妻离婚案件的调解书一旦生效，男女双方因结婚行为所带来的夫妇间的权利义务即随之消灭，夫妇间的身份关系也随之消灭，即使调解书有所失当，亦无法实际弥补。如果允许这类案件再审，将引起一系列无法解决的法律问题与社会问题。
（二）确有错误的调解书，当事人没有申请再审，人民法院可按审判监督程序再审，但人民检察院对调解书不能抗诉。
我国《民事诉讼法》及其实施细则，都没有规定调解案件能否由法院依职权主动提起再审，但是，审判实践中发现有些调解案件确实存在较严重的问题，在当事人不主动申请再审的情况下，如果法院不依职权再审纠错，将严重损害司法公正和法院形象，有再审纠错的必要。1993年3月8日，最高人民法院对江苏省高级人民法院《关于人民法院发现确有错误的民事调解书当事人并没有申请再审，人民法院是否可以提出再审问题的请示》的答复中指出：“对已经发生法律效力的调解书，人民法院如果发现确有错误，而又必须再审，当事人没有申请再审，人民法院依据民事诉讼法的有关精神，可以按照审判监督程序再审。”依据这一司法解释，法院对诉讼调解案件依职权提起再审，必须注意以下几点：1.已经发生法律效力的调解书确有错误；2.确有提起再审的必要；3.当事人没有申请再审。从上述规定看，对确有错误的调解书当事人没有申请再审，人民法院可按审判监督程序再审，但必须严格限制，严格把关。所谓确有“错误”，包括事实认定上的错误，适用法律上的错误和程版权所有序上的错误。但是，只有这种“错误”是明显的，较为严重的，达到起动再审程序的必要，才能依法再审。基于民事实体法上的“私权自治”的理念，以及当事人“意思自治”的原则，最高人民法院2004年2月9日公布的《关于人民法院调解工作若干问题的规定（征求意见稿）》中曾规定，对已经发生法律效力的调解书，当事人没有申请再审的，人民法院不得依照审判监督程序再审。只有当事人和解后对调解协议请求人民法院制作判决书，人民法院不予支持的情况下，当事人没有申请再审而调解书确有错误的，人民法院可以依照审判监督程序再审。但该《规定》在正式颁布实施时，删除了上述内容。对确有错误的调解书人民法院一般不得依照审判监督程序再审，只有调解书的错误达到相当严重的程度，当事人没有申请再审的，人民法院可按审判监督程序提起再审。
关键词 毕业论文模式 独立学院 法学专业 案例型
中图分类号：G424 文献标识码：A
1 传统模式运行现状分析：“法学院”内毕业论文存废之争
进入21世纪以来，有关“本科毕业论文存废之争”一直受到媒体与学界关注，成为中国高等教育的热点话题。而《光明日报》在2012年5月7日、8日和18日分别刊载《取消本科毕业论文答辩可不可行》、《本科毕业论文存亡不应一刀切》、《毕业论文应加强而非取消》三篇文章，则直接让这一场“存废之争”白热化。相比其他人文社科专业，法学教育天然具有学术研究性和职业技能性双重性特点，则直接导致各大高校法学院将这场“存废之争”延伸到实践。
支持者认为，“本科毕业论文的问题不是应不应该取消，而是应该如何加强，对以培养应用型人才为主的地方高校，同样不例外”。①但大部分认为毕业论文制度应该坚持，但应该改良，是“对学生如何运用知识解决问题的综合训练，它能有效地培养学生的文献检索与运用、逻辑思维、动手、写作能力”。②大部分高校法学院实践中也持这种态度。取消者认为，“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”，应用型人才目标定位下高校法学教育应该重视对学生实践能力的培养，视科研创新为生命的毕业论文与法律实践性和应用型培养目标相悖。悖论下毕业论文已是“人神共怒”，“与其目前这种尴尬局面，不如放弃”。③2008年底西南财经大学法学院宣布取消毕业论文，以案例分析取代毕业论文。折衷者认为，应该对待毕业论文应改变原来“二元对立”的思维模式，改革传统毕业论文模式，适应法学教育对科研创新能力和职业应用能力的双重要求。代表性模式是武汉东湖学院法学院实施的“双轨制”。
正如有学者言，孤立地争论毕业论文的“存”抑或“废”本身没有任何意义。毕业论文只是高校人才培养目标实现的一环，任何脱离高校人才培养目标定位的争论都是空谈。换句话说，如果毕业论文有利于高校人才培养目标的实现，则应该坚持加强；反之，则应该改革甚至取消。高校教育大众化趋势下，我国高等教育人才培养目标逐渐分化。独立学院以培养应用型人才为目标，其法学教育定位为培养法律实务应用型人才的培养，相比研究性法律人才，应更重视学生法律实务操作能力的培养。至于传统毕业论文模式是否可以适应独立学院法学教育的需要，笔者以为将模式放到独立学院培养目标下重新评析至关重要。
2 模式创新的必要：传统毕业论文模式评析
2.1 与培养目标不合
独立学院作为我国高等本科办学的新生力量，更多是依母体高校优质教育资源托建而成。然相比母体的法学院系“研究型”或“高端应用型”法律人才的培养，独立学院法学专业人才培养目标却存在本质的差异，更多应定位为“普通应用型”或“高端辅助类”法律人才，具体包括基层法官、检察官、律师、公证员、律师助理、司法执行人员以及在公司企业等其他机构从事法律业务的人员等。显然应用型培养目标下，各独立学院法学院专业应该强调的是对学生法律实务能力的培养，即运用法律知识分析问题、解决问题的能力，而非照搬母体院校模式强调学术创新能力。故视学术创新为生命的传统毕业论文模式与独立学院应用型人才培养目标不合。也正如有学者言：对本科生毕业论文的要求，说到底是对大学培养不同人才的要求，需要区别对待。不同的大学定位，不同的人才培养目标，对毕业论文的要求也应有所不同。④
2.2 与重实践理念不合
毕业论文属于学术论文范畴，学术论文“不是写出来的，是做科研做出来的，不进行科学研究写出的文章不是学术论文”。⑤科研能力的培养是不能一蹴而就，“不是毕业论文写作一门课程能解决的，不是指导老师一个人能解决的”，⑥而是需要大量的“前伸性”工作，即把撰写法学本科毕业论文的科研能力培养拓展并延伸到整个法学教育培养过程，在日常教学工作的各个环节都应重视对学生科研理论创新能力的培养。显然这种能力培养理念，是与传统“研究型”大学“重理论”教学理念相一致的。而随着“应用型”人才培养目标的确立，独立学院教学理念由传统“轻实践”转变为“重实践”已成趋势与必然。当下独立学院法学教育改革，课程设置、教学方法、师资队伍建设等都重在围绕“实践性”展开，突出法学实践教学的质量决定了法学本科教育的质量。总之加强独立学院学生实践能力的培养已经成为重中之重，显然不是毕业论文所强调的科研创新能力。
2.3 与学生智力不合
独立学院生源特点是独立学院“独”特性之一，与普通高校招收的“一本”、“二本”学生相比，他们在基础知识、知识结构、综合素质方面存在一定差距。但传统毕业论文模式的目标定位上显然还是按照“一本”、“二本”的生源特点进行要求与设定，以此来指导独立学院学生的毕业论文工作，势必会挫伤学生的自信心，打击学生对毕业论文写作的积极性和主动性，只能感到力不从心。正如有学者言，“几乎所有高校都要求毕业论文具有创新性。其实“创新”别说对大学生，对我们大学生的老师一生也未必能完成几个。我们可以鼓励创新，但不能把社会对高等教育中拔尖人才的期冀当成大学本科生的基本目标。”⑦笔者以为，忽略生源特点地强调毕业论文创新，强调“教育公平”是不切实际的，毕竟不可能让所有大学生都写出有创新、有学术价值的毕业论文。
综上所述，传统毕业论文模式难以适合独立学院法学教育应用型人才培养目标的需求，必须对其进行比较彻底的改革和创新。应用型人才培养目标下，构建一套更强调应用型和实践性的毕业论文模式，显得尤为重要。
3 模式创新的途径：案例型毕业设计模式构建
案例型毕业设计模式，将学生毕业设计与法学专业学生在司法机关、律所的毕业实习结合起来，围绕实习过程中接触的经典案例，采用案例选择、文书设计、模拟审判、案例分析“四步走”模式。相比传统毕业论模式，实践性是案例型毕业设计模式的灵魂。一方面，强调整个设计以具体案例为中心，要求学生从原告、被告、法官等多种角色的视野去阅读案例，并运用所学理论去分析和解决案例中发现的问题，目的性强，有效地避免脱离实际的倾向，真正起到强化学生实践能力培养的目的。另一方面，强调把设计与毕业实习结合，突破往常“闭门造车”，要求学生在法院（或检察院、律所）实习时去发现问题、分析问题、解决问题，不仅提高了毕业实习质量，也加强了“法律人”素质的培养。
3.1 案例选择
案例型毕业设计模式强调对学生法律实务能力的考核。按照这一模式，不仅对学生实务能力提出了更高的要求，给教师的指导也提出了更大的挑战。案例选择是整个模式的基础，所选案例的实践与理论价值将直接决定整个毕业论文设计的质量。相比法学教学中案例教学法、模拟法庭中案例选择注重专业性、典型性、现实性，以达到紧扣专业课程教学具体内容，解决教学中的重点难点，提高学生课堂学习氛围的目的，案例型毕业设计模式下的案例选择考虑综合性、疑难性、不确定性三个因素，这样才有助于对独立学院法学专业学生法律实务应用能力的综合考核。
其一，综合性。毕业（论文）设计是对法学专业学生四年法学知识与技能学习的整体考核。我国著名法学教育家孙晓楼先生认为，法律人才需具备三个要件：一是法律的学问；二是法律的道德；三是社会的常识。所选择的案例涉及的知识应该有一定的跨越度，可以学科之间有跨越，也可以部门法之间跨越。其二，疑难性。过分简单的案例让学生觉得容易，无法激起学生毕业设计的兴趣，也容易导致整个设计模式“走过场”；但是太难，又容易导致学生无所适从，整个模式停滞不前。所以指导老师在指导学生选择案例的时候，应该把握好“度”，合适的案例应该是能让学生经过认真思考和分析后，运用所学的法学专业知识解决案例中存在的法律问题。其三，不确定性。案例的选择必须具有一定的不确定性，不要强调一律得出一个正确的结论，正如一位美国法官所说“我们能够做出最终判决并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们有终审权”。案例的不确定性能为学生多重视角、多角度分析案例埋下伏笔，便于最大限度激活学生的思维并进行考核。
3.2 文书设计
法律文书被称作“看得见的正义”，以其为载体所体现的司法直接体现法律的权威。在当代，法律文书作为一种重要的精密的司法技术，日益凸显其重要性。⑧故对这一技术能力的掌握，将直接体现独立学院法学专业法律应用型人才培养的质量。独立学院对法学专业学生文书设计能力考核时，笔者以为应该强调文书设计的完整性和规范性。
其一，完整性。案例型毕业设计模式文书设计阶段要求学生对整个案例所涉及的诉讼文书进行设计，因此对学生设计文书进行考核的第一个要素就应该是其所设计文书是否完整。而一个案例所设计的文书是否完整，又直接取决于案例的性质与案情需要。指导老师在指导时应该把握好，也为指导老师对法律实务能力的掌握提出了更高的要求。其二，规范性。文书设计的规范性，一方面体现在格式规范性，不同种类的法律文书有不同的格式要求，此点较易把握；另一方面体现在文书语言规范性，此点更难把握，对学生法律应用能力和综合素质能力提出了更高的要求。具体而言，文书用词规范性应从以下四个方面考核：表意准确、质朴庄重、严谨意赅、逻辑严谨。⑨
3.3 模拟审判
通过模拟法庭进行模拟审判一直高校法学专业提高学生法律实务应用能力的重要手段，也是法学实践性课程教学的重要一环节。模拟法庭被定性为高校培养“法律人”的“职业训练场”，从“法学院到法院的桥料”。但是相比模拟法庭，除了在角色分配、开庭程序等相同外，毕业设计模式下模拟审判有两个重要的不同点上：其一，案例的二次选择性。毕业设计模式要求每个学生都要根据自己实习的单位进行案例选择、文书设计，但对模拟审判案例进行选择时，要求指导老师在学生提供的案例进行二次选择，依据指导的人数在本组指导学生提供案例中选出一两个更典型、更能对学生法律审判实务能力考核的案例进行角色分配和审判。其二，审判的“实战性”。相比传统模拟法庭教学，更多是围绕教学需要（尤其是诉讼法教学），重视附着在“法庭审理”的“程序性”上面的“表演性”，设计模式下的模拟审判，不仅要求学生熟练掌握整个庭审程序，还更强调对学生法律审判实务应用、应变能力的考核，故应该重视过程的“实战性”或“对抗性”，而毕业设计案例选择环节要求案例的不确定性，也为“实战”预留了空间。
3.4 案例分析
模拟审判的结束并非意味整个毕业设计的结束，还要求学生根据选择或参与的案例选择角度进行分析总结，一方面考核学生发现、解决问题的能力，另一方面也促使学生更深入地学习、研究法律知识，提升法律实践技能，具备现代法律人素质。而根据选取的角度不同，案例分析可以包括评述型、分析型。
其一，评述型。这种类型要求学生从案例选择到模拟审判的整个过程自行评述总结，如案例的选择是否具有综合性、不确定性、疑难性，文书的写作是否规范、案例审判时证据是否确实充分、辩论是否有理有据、运用法律是否得当等等。肯定成果，指出不足，启发以后更深入地学习，也进一步提升了学生法律实践技能。其二，分析型。学生在围绕案例进行毕业设计时对其中的某一个问题感兴趣，然后把问题挖掘出来，结合专业深度讨论，提出观点。这一类型不仅注重对学生分析问题、解决问题能力的考核，还强调观点创新，要求学生有创新思维。分析型一方面适应了对独立学院法学专业学生能力“多元化”的需要，部分学生经过四年法学知识学习后具备一定理论创新能力，甚至考上了研究生，即将跨入“研究型”法律人才培养模式，分析型案例分析为这部分学生毕业考核提出了更高的要求；另一方面也避免了对传统毕业论文模式进行改革，追求“一元化”、“一刀切”带来的弊端。
高等教育大众化背景下，高等教育出现多层次性、多类型性、专业差异性，因此，对毕业论文的要求和形式，也应“因校制宜”、“因业制宜”。独立学院 “应用型”人才培养目标的定位，决定了其毕业论文模式考核指标的“应用型”。法学专业案例型毕业设计模式的提出和构建，为独立学院毕业论文模式的改革与创新做出了建议性的尝试。
基金项目：江西省教育厅2011年高等学校“高校独立学院毕业论文模式的改革”教学改革研究项目（JXJG-11-86-11）
注释
① 巩建闽.毕业论文应加强而非取消[N].光明日报，2012-05-15：002.
②③江胜清.论“本科毕业论文存废之争”对当前地方高校本科毕业论文的影响[J].宿州学院学报，2012.27（4）：93-96.
④ 郭立场.本科毕业论文存亡不应一刀切[N].光明日报，2012-05-08：002.
⑤ 杨晓旗.论创新型国家发展战略下大学生科研能力的培养——关于当下本科毕业论文现状的反思[J].中国科教创新导刊，2009（8）：6-7.
⑥ 汪涛.本科毕业论文质量提升的路径分析——以襄樊学院法学专业为例[J].襄樊职业技术学院学报，2012.11（1）：118-121.
⑦ 吴凡.法学专业本科生毕业论文改革问题探讨[J].黑龙江高教研究，2010.192（4）：144-146.
3、法律实践（社会实践）的内容应限定在立法、执法与司法范围内。参加毕业实践活动的学员应根据法学专业的特点，结合毕业论文的选题，有针对性地进行法律实践。实践单位和形式自己选择。4、法律实践（社会实践）的成绩考核以学生提供的书面材料为依据。字数不少于20__字。
5、法律实践书面考核材料经审核合格后给予相应的学分。没有参加社会调查、未交法律实践书面考核材料者后成绩不合格者不计学分。
6、对法律实践书面材料考核的内容有：法律实践时的基本情况与表现：书面考核材料的内容与文字表达。法律实践成绩评定办法：
法律实践书面考核材料由指导教师凭此规定成绩。电大分校负责法律实践书面考核材料的成绩审核。
注：法律专科要求撰写的是：社会调查；法律本科要求撰写的是：法律实践。
二、毕业论文：
1.毕业论文是“中央广播电视大学人才培模式改革与开放教育试点”法学专业本科的集中实践环节之一。
2.学生毕业论文安排在修完全部专业主干课程，已修课程达到最低毕业学分80时进行毕业实践环节。
3.毕业论文是实施法学专业教学计划，实现培养目标的必不可少的实践性环节，是培养学生运用专业知识分析问题、解决问题的能力，并检验学生学习效果和理论研究水平的重要手段。
4.毕业论文的选题应当在法学专业范围之内，并符合法律专业的特点。选题时应当结合我国司法实践，选择应用性强或者当前司法实践需要解决的实际问题作为毕业论文的主要方向和主要内容，鼓励学生对我国改革中出现的新问题进行探讨。
毕业论文的形式应为学术论文，本科字数不少于6000字，专科不少于5000字。
6.毕业论文的要求：学生应在事实求是、深入实际的基础上，运用所学的知识，独立写出具有一定质量的毕业论文，毕业论文应观点明确，材料详实，结构合理，层次清楚，语言通顺。
7.毕业论文评分标准为：优秀、良好、中、及格、不及格五等，凡是成绩在及格以上者，给予5学分。
（1）优秀：观点明确，论述充分，论证严谨，有一定的独创性，科学性较强，文章结构完整，层次清晰，语言流畅，格式规范，答辩中回答问题正确，重点突出。
（2）良好：观点明确，内容充实，有一定的理论性，论证较为严谨，逻辑性较强，文章结构完整，层次清楚，语言流畅，答辩中问题回答正确。
（3）中等：观点明确，内容较为充实，有一定的理论基础，论证较为严谨，逻辑性较强，文章结构完整，层次较为清楚，语言流畅，格式较规范，答辩中问题回答基本正确。
（4）及格：观点明确材料较为具体充分，能运用所学的知识阐述自己的观点，结构较为完整，层次较为清楚，语言流畅，格式较为规范，答辩中问题回答问题基本正确。
（5）不及格：有下述情形之一者为不及格：观点不明确或有严重的政治性错误，材料空泛或虚假，论证片面、紊乱、无逻辑性、结构不完整、层次不清楚、语言不流畅、文章体裁不符合规定，字数少于要求的字数，有剽窃、抄袭、由他人或者其他弄虚作假的行为，答辩中不能回答问题或者表现出对自己论文的内容完全不熟悉。
注：本科的学生要求100的答辩，并且在答辩时用幻灯片的形式演示自己论文的主要内容。专科的学生不要求答辩，省校对学生的论文按30的比例随机抽取进行复查，如果有成绩不符者，要求对所有的论文重新进行审查。
三、相关的要求：
1、学生应该和指导教师及时联系，有任何的问题和指导教师联系。
2、学生最好每次给老师提供打印稿，论文要求有一稿、二稿、三稿（定稿）。论文和实践的定稿要求用A4的纸、宋体4号字打印出来。
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