饶艾、张洪涛在其合著的《法律社会学：社会学视野》一书中认为，法社会学是运用社会学理论和方法对法律与社会的互动关系这一现象进行研究的各种科学活动及其认识成果的总称。林端认为，“法律社会学”，它就会体现出重视法律的“实在性”的经验科学的性格来，它把法律看成实际的社会事实，无法自外于它所存在的社会基础与文化背景，法律生活的各个层面，都是它的研究对象。汤黎虹和史探径都在自己的《社会法学》书中，认为社会法学是研究公法和私法以外第三法域的部门法学科。
不同认识的分类
在理论法学领域，专家学者对法律社会学的名称再熟悉不过了。然而，翻开法律社会学著作及教材，尽管相同的名称，但包含的内容却大相径庭。自从奥地利学者埃利希创立法律社会学以来，法律社会学科在发展的过程中越来越不单纯。有的学者有意无意把许多不属于法律社会学的内容塞进了法律社会学，混淆了法律社会学的范围和内容。更有甚者，把法律社会学与社会法学等同，造成了法学界认识上的混乱现象。
1、学科说
从法律社会学方面说，就其发展过程看，无论是属于社会学分支还是法学分支，都认为自己是一个学科。学科说的提出，主要来源于1913年埃利希出版的《法律社会学基本原理》一书，这部著作使法律社会学由长期存在的萌芽以一个崭新学科的面貌出现在世人面前，它标志着法律社会学科的诞生。之后，无论是西方和东方，都有一批跟随者和支持者。在西方，英国和法国都有最坚定的跟随者，英国科特威尔的《法律社会学导论》和法国人让•卡博尼埃的《法律社会学》相继出版，使法律社会学在国际范围内成为相对独立的学科。之后亨利•莱维•布律尔的《法律社会学》，也为学科的建立发挥了重要作用。在我国，也有一批崇拜者继承和发展了他的思想，陈信勇出版了两部《法律社会学》著作，等仁等人的《法律社会学》在实现国产化方面迈出了坚实的一步，使法律社会学得到发扬。在我国，学科说占有明显的优势。王子琳、张文显认为“法律社会学”“是以法和社会学的关系为研究对象，横跨法学和社会学两个领域的边缘学科”。赵震江也认为“我国法律社会学最终将成为我国社会学的一个分科。”通过对不同学者和专家的观点分析可以看出，不管法律社会学是法学或者社会学的一门学科、以及社会学和法学形成的交叉学科。他们都承认它的学科地位。
2、学派说
社会学法学在西方常常作为法学中的一个派别对待。由于强调法的功能、作用和效果，又称为功能法学派。以美国著名的法学家庞德为代表，在他的周围也有一批坚定的跟随者。特别是美国的社会学法学派，为法学理论研究提供了新的思路、新的视角，也为社会学法学的理论发展拓展了新的空间。作为学派的社会学法学，主要在西方法学界，之所以在西方法学界，因为西方法学发展经历了以超自然、永恒不变的、任何时代都适用的规则解释法律价值的自然法学派时期，以及其后的以对法律条文的逻辑分析来确定法的价值的分析法学派时期，社会学法学派在与它们的区别中发展了自己，在学术研究上的这种历史传统，对我国法学界许多学者产生了深刻的影响。付子堂在其主编的《法理学高阶》一书中，认为社会学法学首先是作为流派的社会学法学。这是社会学法学的主要形态和表现类型。在当代中国，美国“社会法学派”的代表人物庞德的思想，人气之旺盛超过埃利希，但是由于中国没有这种法律流派的历史传统，因此也使我国的法律社会学认知产生了很大的分歧。
3、运动说
运动说认为法与社会的研究是从兴起的运动中产生的。20世纪50年代以后，随着社会学派在世界范围的日见衰败，在美国兴起的“法与社会”运动逐渐涌动起来，并很快达到了高潮，这一运动也带动了英国的加入。他们的相互支持，使得这一研究有了广泛的现实意义。这一运动不是法学与社会学研究，也不是社会学方法研究法律，它们以更加宽阔的视野，从多角度把法与社会联系起来，以多学科的知识对法律进行经验性研究。不仅如此，美国还在1964年11月成立了美国“法与社会协会”，1966年创办了《法与社会评论》杂志，这些制度化的措施，直接推动了“法与社会”研究的深入，由于受到行为主义的影响，凡是与法律有关的社会问题都开始涉及到。其广泛程度超过任何一门学科，使法学理论从价值和规则的小圈子里挣脱出来，开始面向广阔的社会生活。本来“法与社会”运动与学科无关，随着“法与社会”运动的思潮逐渐凝聚，由于“法与社会”的紧密联系，学者们自然地把“法与社会”运动的思想归结为“法社会”的学科，即法社会学。西方的“法与社会”运动的思想倾向也对我国的法社会学研究产生了深远的影响，直接促进了我国理论法学社会化的深入。
4、规范说
规范说认为属于与公法、私法相互对应的关于社会的法律规范。其来源是18世纪祁克的二分法理论，把法律分为个人法和社会法的观点。认为“社会法”是由集体法人本身制订的法律，用以调节他们的内部生活、调节整体和个体之间的关系。社会法解决的是在原有的法律规范没有规定和调整而又影响社会秩序稳定的区域，进行法律规范的创制，调整社会秩序，但是其调整的对象和范围又不能归属于原有的公法和私法法律体系，在这种情况下为了给予这一新出项的法律规范在法律体系中地位，所提出的一个法学学说。作为规范的社会法学背景是为了应对社会化发展的现实，弥补法律规范调整范围的真空，解决现有的社会问题所应运而生的。它主要是对原有公法和私法体系外，但是又是社会需求需要调整的社会问题进行法律上的规定，目的是创制法律规范解决现有社会问题，其不在研究，也不在于学，而只在于对新出现的社会问题做出法律规范上的保护和调整。祁克的理论为社会法学的创立提供了理论根据，以明确了社会法学的发展方向。作为规范说的支持者，日本的菊池勇夫也主张，社会法“可以作为部门法及法域”。在我国，汤黎虹和史探径在各自的《社会法学》著作中都认为社会法学是研究公法和私法以外第三法域的部门法，仁先生也认为社会法学即是“第三法域的社会法的研究”。他们都是规范说的坚定支持者。
分歧产生的原因
法律社会学的产生已有百年，从历史的角度看，最初法学研究主要是围绕法学内容本身进行的，但是在法学发展的伟大实践中，学者们逐渐认识到这种研究在很大程度上是与社会现实生活脱节的，于是有学者开始认识到法学与社会是密切联系的，不能离开社会生活关门研究法学问题。经过学者们对法学与社会联系的认识加深，在此基础上产生了欧洲法律社会学。但是在法律社会学的发展中，美国学者们从个人认识和学术背景出发，把社会学当作法学研究的重要手段，并以其独特的世界观方法论对法律社会学从不同方面进行了阐释。与此同时，也有学者从法律社会性的角度研究有关社会生活的法律问题，在这样巨大的法学认知差异中，由此形成了不同的法律与社会的研究场域。这些场域互相影响互相吸引也互相排斥，在丰富了法律社会学内容的同时也造成了认识上的混乱。正是这种不同的研究视角，既构成了法律社会学发展的基础同时又给法律社会学带来了不同的发展方向。他们都试图通过理清不同场域下法律社会学的意义来阐释认识上的不同，以揭示法律社会学未来的发展方向。社法学从此成为了法律社会学领域既烫手又难以割舍的山芋，搅乱了法律社会学一统天下的一池春水。
【关键词】社会冲突；法律信仰；社会秩序；法律秩序
【作者简介】梁栋，河海大学马克思主义学院思想政治教育专业博士研究生；戴锐，河海大学马克思主义学院教授，法学博士，博士生导师，江苏南京210098
【中图分类号】DF0 【文献标识码】A 【文章编号】1004-4434（2013）07-0093-05
随着我国改革开放事业的深入发展和社会全面转型，社会矛盾和社会冲突不断呈现为新的现象，体现出新的特征。由于社会冲突通常涉及法律问题，并以法律的途径加以解决，必要且正确的法律信仰有利于民众在社会冲突中实现行为的取向校正和自我规约，反过来，民众的法律信仰也会由于社会冲突而遭致毁坏，或得到强化。由此足见，社会冲突与民众对于法律信仰有着紧密的关联。笔者拟以社会冲突作为基本的社会情境，对民众的法律信仰的形成、作用及其发展进行初步思考。
一、社会冲突情境中法律信仰的必要性
在一般意义上，所谓社会冲突，是指社会主体之间由于价值观以及各自的利益差别而产生的对立性的社会互动行为。社会学家刘易斯·科塞把导致人们形成冲突意识的原因分为两大类：（1）物质性原因，即由于物质利益、经济利益而产生冲突；（2）价值性原因，即由于价值观或信仰等非物质性因素而产生冲突。我国社会学学者李培林所持观点与此类似，认为社会冲突按照其主要成因可分为工具性冲突、价值性冲突两类，并继而指出，“近年来的社会冲突。越来越多的是因利益诉求而起。其基本的目标也是有限的利益诉求”，“利益格局变动本身尚不足以导致冲突行为的发生，由利益变动导致的不公正感和生活满意度下降才是导致冲突行为产生的直接根源。”具体地说，权力争夺和滥用、社会不平等、不正当的社会竞争、价值观念的差异与社会误解等，都是社会冲突的重要原因。但从本质上说，利益冲突是人类社会一切冲突的最终根源，其他非利益冲突也会通过利益冲突的形式体现或解决。
尽管有些社会冲突直接源自并表现为意识形态和人们的价值观念的冲突。但更多的社会冲突源自与利益相关的权力运行、资源分配、机会剥夺等社会原因，前者会反映在一个社会的法律价值观和法律生活取向之中。后者则与法律规则的运行直接相关，其解决也在一定程度上依赖于法律的运行。法律信仰的根本在于对法律所追求的内在价值理念的认同感以及法律正常发挥作用的可能性的肯定、信任的情感状态。在这种信仰状态下，主体在对社会现象进行理性认识时，就会主动发现法律的价值取向与主体内在价值追求之间的契合关系，对法律油然而生的一种神圣体验。自觉地认同、信服、依赖、尊敬法律。并将之作为行动的指南或榜样。在发生社会冲突时。不同的社会冲突类型本身就包含着与之相适应的冲突方式，尽管在社会冲突诸类型中，文化冲突的解决一般不需要法律参与作用，但它往往会转化为首先冲突乃至政治冲突。在当前法治社会建设进程中。政治冲突和经济冲突大多需要通过法律的途径加以解决，道德冲突终究会与利益相关，最终也会诉诸法律。正是在这个意义上，法律信仰对于社会冲突的解决十分必要。
社会冲突的解决依靠人们的法律信仰，而不能仅仅依靠对党和政府的信任，更不能依靠非法的自力救济。只有法律信仰能够引领人们选择法律途径解决社会冲突。从法社会学视角看。社会冲突必须依靠法律的精神导向和制度规约两方面的力量加以解决，因此，就必然需要民众具备法律信仰，社会冲突的解决方案的提出也蕴含着法律信仰。当然，这并不意味着诉诸法律就等同于一味地强调诉讼。法社会学往往习惯于从现存社会制度和社会秩序出发理解冲突的性，将社会冲突视为消极的存在，严重的社会冲突都危及着统治秩序或法律秩序的稳定。基于这一认识。以抑制或解决冲突为最高宗旨的诉讼机制也被视为最具有现实价值的，诉讼的任务正在于，它能为解决冲突并抑制后续冲突的发生提供一种常规性手段。在有的学者那里。“通过武力来解决冲突是人类自发的和本能的行为，随着社会的发展，以法律程序取代武力的方法解决冲突成为历史的必然”。可以说，“司法是解决社会冲突的终极途径”。不过，在笔者看来。非诉讼的法律途径同样重要。甚至比诉讼的渠道更为重要。这一认识恰恰建立了社会冲突与法律信仰之间的必然联系。没有法律信仰，就既无法在试图解决冲突的各方之间达成共识，促成冲突的顺利解决，也无法使民众实现对法律过程的认可，冲突解决方案就难以产生公信力。
法律信仰还是法治社会秩序的精神支柱。“在没有形成全民族的真正的法律信仰之前。我们不可能期待真正的法治的落实。……法律从制度落实为民众的自觉行动，从外在的法律强制化为内在的心悦诚服。从个体的信仰演变为大众的普遍信仰。从远离和游离于法律到切近和捍卫法律的生活样式的根本改造，都需要法律信仰的培育和确立。”法律的实施需要有国家的强制力作后盾，在社会冲突情境中，这种强制力尤其重要。在这个意义上，社会冲突的解决需要冲突各方以及冲突的调解者或解决方案的提出者都具有高度的法律信仰，这种冲突解决才会导向良性的法治秩序。反过来，人类发展的历史表明，要建立一个良好的社会秩序，也不能仅仅依靠政治体制、法律体制的运行，更为重要的是民众在内心对某一种法律的敬重、信仰，这种信仰既可以对人们的利益行为产生自我抑制作用，同时也会为民众在公力或公助救济之外寻找合法的自我救济之路，从而减少社会冲突的发生几率，降低社会冲突的强度和对社会秩序的破坏性。
二、社会冲突对民众法律信仰的消极影响
关于法律制度与社会冲突在社会运行中所具有的功能，陈信勇曾以四项命题加以说明：“社会冲突能促成法律制度的产生”；“激烈的社会冲突可能导致法律制度的解体”：“法律制度能调整社会冲突”；“法律制度能预防或转化社会冲突”。法律信仰与社会冲突之间的关系也遵循法律制度与社会冲突之间关系的一般原理。并通过该原理发生其积极或消极效应。也就是说。社会冲突既能促进法律信仰的形成，也可能导致法律信仰的解体或崩溃；法律信仰既有利于预防、转化或解决社会冲突。也可能直接引发社会冲突。
社会冲突的积极作用，是西方社会学理论中较多学者主张的观点，也是一个已为不同政治形态的社会的现象所证实。这种观点实际上也有利于培养人们对社会的辩证认识和理性的宽容，但是，对于这一观点的接受。更必须有主体的法律信仰作为基础。无论是在国家权力的执行者还是在普通民众那里，社会冲突总是针对现行秩序的一种破坏性力量。也正由于此。过去人们常将社会冲突与政治联系在一起。把冲突视为威胁现存社会制度的重要因素，视为社会病态或危机的征兆，因此强调必须严格通过社会控制手段加以解决。然而，还须认识到，“正确对待和化解冲突，冲突则可能成为进步的一种动力”。“冲突固然可消耗社会资源、造成社会震荡等，但同时还具有社会整合、预示民情等安全阀功能。特别是小规模的、局部的、强度与烈度不高的冲突往往会成为有效的社会整合手段。”不过，由于这一观点带有明显的工具理性的色彩，且可能影响主流意识形态的权威性地位，在很多人那里都难以获得认同。通过研究可以发现。越是具有坚定的法律信仰者，越可能对这一观点持肯定态度。
但是，我们更应该密切关注社会冲突的消极作用。无论是马克思，还是韦伯、齐美尔、达仁道夫，都强调了社会冲突的必然性，并特别关注了社会冲突的结构性条件以及客观对抗关系的主观认识对于冲突发生的重要性。然而，并不能因为承认社会冲突的必然性而忽略社会冲突的消极影响，放任社会冲突的发生。
社会冲突对民众的法律信仰的消极影响，首先在于社会冲突对法律秩序和社会和谐的破坏会动摇法律信仰的社会基础。一起社会冲突的发生，往往意味着。或者客观上存在着法律上对另一方的权利、利益产生侵害或剥夺的事实，或者在关系认知上体现为这种“事实”，也即，他人或公众会认为存在该类事实。在这种情况下，民众的关注焦点可能会受到冲突情境的影响。转移到法律的界说和行动上来，把不涉法的问题法律化，把在法律上本来很复杂的问题简单化，或者关注冲突的解决是否公正、合法或存在潜规则、偏私，或者关注政府在整个冲突事件中的作为、政府对媒体的态度等问题，以强调政府行为的公开性、透明度。由此可见，无论冲突能否得到合理的解决，政府和国家司法体系的权威性、公信力都会面临质疑和挑战，民众的法律信仰也会因此出现动摇。而一旦民众得到与其社会期待不相符合的结果。会很快形成相反的信念，法律信仰即已动摇，甚或彻底崩溃。这也正是社会冲突发生后为何会出现谣言并迅即广泛传播的原因。
社会冲突即使得到合法、合理地解决，且处理方式为民众所接受，社会冲突仍然成为民众难以产生法律信仰或者法律信仰出现动摇的重要原因。这也正表明社会冲突对法律信仰具有不可避免的消极影响。社会冲突固然有促成产生主体间的联合和调整冲突的规范的作用，但激烈的社会冲突可能导致一定范围的社会结构的解体。社会秩序的破坏以及法律秩序的瓦解。对于普通民众来说，安定和谐的社会环境是其社会理想的重要组成部分，也是民众对法律体系及其运行的合理的心理期待。生活在冲突不断发生的社会环境中，民众会自然产生安全感的危机，并对法律能否有效地发生作用、司法和行政体系有无足够的应对社会冲突的能力产生怀疑。尽管法治不是万能的，但民众却期待法治能够“包治百病”，因此，当社会冲突的乱象导致的民众对国家法律体系的能力质疑时，法律信仰便无由产生，已经确立的法律信仰也会岌岌可危。
目前我国社会中还有一种特殊形态的社会冲突，它们常由一些社会冲突虽由利益矛盾引发，体现为集群行为或。但这些冲突却具有无直接利益矛盾或利益矛盾不明确（包括主体不明确、利益诉求不明确）且易因大众传播而扩大的特点。类似2008年贵州瓮安事件的一些影响恶劣的大体具有相同的特点：对群体性冲突的发生缺乏应有的预期，冲突的参与者身份各异且无确定的范围，没有特定的冲突对象和确定的利益诉求。近年来发生的这种由普通的偶然事件引发的社会冲突日益增多。它们往往直指社会的法治秩序，如果冲突的解决方式、结果不当或不能令公众满意。会严重地损及民众的法律信仰。
此外，法律信仰本身的冲突也是社会冲突对于民众法律信仰的形成和巩固、强化的一个消极影响源。正如谢晖所言，“法律信仰是一个观念信仰与行为信仰合一的概念”。法律信仰冲突也相应地表现为“观念层面的法律信仰冲突”和“行为层面的法律信仰冲突”，尤其是，法律信仰冲突又往往由“包括法系冲突、立法冲突和司法冲突”的“法律制度内冲突”所导致，因此，当社会冲突引起对法律制度本身的反思和质疑时，社会冲突即会引起法律信仰冲突。从而危及民众法律信仰的形成和发展。
三、社会冲突情境中民众法律信仰的重建
法律信仰的形成，必然也必须以民众的权利意识为基础。在社会冲突情境中。民众的权利意识会得到突显或增强。民众的权利是一个法律体系的核心构成，一部没有权利内容、权利保障不力的法律，不可能激起公众对它的渴望。应该说，公众的权利意识和法律信仰是一种相互促动的关系，权利意识的增强必然会导致社会公众对法律的认同、对法律所含的价值的褒扬，从而萌生出基本的法律信仰；另一方面，对民众的法律信仰给予认同和鼓励，也会引发起社会公众对权利意识的重视。民众不需要精通法律，但必须具有明确、强烈的权利意识，也必须具有对法律的正义性、法律的程序价值的信仰。社会冲突既反映着一个社会中民众的法律信仰状况，也对民众的法律信仰水平有着更高的期待；既可能由于冲突之影响的不当扩展而毁坏民众的法律信仰，也可能在冲突的正确解决中巩固民众的法律信仰。法律信仰是两个方面的有机统一，一方面指主体以对法律的坚定信念为前提并在其支配下以法律作为其行为准则：另一方面是主体在严格的法律规则支配下的活动。在一定意义上，社会冲突正是促进民众在以上两方面形成相信并愿意按其行事的态度，因此，社会冲突完全可能成为法律信仰形成的“入口”，甚至可以说。社会冲突是民众法律信仰重建的良好契机。
具体地说，大量的社会冲突是建立在冲突双方所拥有的权力、财富、地位、资源（包括社会资本）等因素不对称的基础上的，这些恰恰又对某一方的利益、机会乃至生存的基础构成显性或潜在的威胁。在社会关系体系中，每个社会主体当“他者”损害到自身利益时，双方就会产生矛盾或导致冲突升级，其中占优势的一方往往习惯于倚仗自己所拥有的现实权力、财富、地位或资源优势。而居于弱势的一方则往往更倾向于法律途径，这无论是基于弱者心理的普遍倾向。还是弱者的无奈选择，都会为提供一个弱者确立法律信仰的契机。当前中国社会冲突的性质在总体上主要是非对抗性、非政治性的人民内部矛盾。“大多数社会冲突是围绕实际利益的，具有可调和性。可以通过适当的途径加以疏导。”这也意味着，只要通过适当的渠道，尤其是符合法律规定的渠道。并充分考虑冲突方（尤其是冲突中的弱势一方）的要求，作出合乎法律规定或法的基本精神的冲突解决方案，就既能向冲突的当事人显示法律的公正性、有用性的事实。又能向民众宣示法律的价值，从而确立或巩固民众的法律信仰。
需要特别强调的是。法律信仰的意义首先是蕴含在关于冲突解决的路径信仰中，而不是蕴含在实际冲突解决规则中的。法律信仰并不意味着让民众动辄动用法律的力量，或者动辄诉诸司法途径。在罗伯特·埃里克森的《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》，作者特别关注了民间那种动用非正式的、与正式法律不一致的邻人规范来化解纠纷的现象。在中国当前的社会冲突解决方式中，同样存在这种特殊的路径，然而，这并不意味着在社会冲突中法律信仰的丧失。换言之，在社会冲突情境中，法律信仰的重建并不要求民众在任何社会冲突发生或可能发生时，都将法律处理作为冲突避免或解决的唯一路径。合法的自力救济也是正确的法律信仰之下、符合法治理性的选择。尽管包括立法处理、司法处理及其他运用公力的合法形式处理在内的“法律处理社会冲突具有预警、宣泄、控制和救济等保全现有社会结构的安全阀功能”，但由法治本身的功能有限性以及法治的成本计算、权利限制（如时效等）所决定，“法律处理社会冲突既有其长处，也存在局限性”。“为更有效地解决各类社会冲突，有必要采取自行和解、调解等替代性纠纷解决机制、私力救济、新闻舆论、集合行为等手段”，这些同样是法律信仰的一种体现。
关键词 法治 法律调整 契约论 高尚道德 多元化纠纷解决机制
作者简介：张佳威，深圳大学法学院本科生，青海民族大学法学院硕士生，台湾真理大学法律学系研究所硕士交换生，主要从事法理学、法哲学研究。
富勒曾把法律和法治界定为“使人类行为服从规则之治的事业”，简而言之，法律对社会管理的应有功效不仅体现在遇到重大问题上，而且那些生活中的琐事同样离不开法律的规制。因此，在某种意义上，即便法律不是万能的，但也同样与我们纷繁复杂的社会交往行为息息相关。站在这个层面来分析法律功能，可以看出，其与我国古代法家所倡导的“一断于法”具有相同的功效。虽然，我国古代法家的“刑治论”遭到大多数人唾弃和质疑，但若转换一下表达方式，把法家思想理解为更为广泛的主体交往的社会行为准则，即一切社会管理必须依法进行，这样我们便不难理解其应有的功效了。然而，目前的中国，法律难以完全实现对社会管理的规制，因此，找到法律调整理论与社会管理之间的合理相接的实践方式仍是任重而道远。
一、法律调整仍难以全面实现社会管理
西方发达国家的法治实践证明，法治理念是应对复杂社会管理的最佳方式。然而，在当下的中国，经过了三十多年的法治发展，仍是面临十分尴尬的境地，大多数人都一再地质疑法治对社会管理的应有功效。一方面，中国在意识形态的渲染中，重大决策和大政方针的决定上，无不淡化法律对社会管理的功能，导致强化其他社会规范，形成权力至上的中央集权。另一方面，法律在实施过程中不尽人意，官僚腐败、钱权交易、公权泛滥，特别是被奉为至高无上的法治出现司法腐败时，普通公众早已对法治失去了原有的尊重和信任。当前我国笃信金钱，忽视道德；笃信权力，无视法治。中国的法治在当下正遭遇着空前的信任危机。
纵观历史长河，首要原因在于法治的贯彻实施并不够彻底。法治虽然是治理国家的善良工具，但也是约束统治阶级的必要手段。对每一位社会交往主体来说，法治都有作茧自缚的弊端，但对当权者而言，此种弊端更是切中要害。众所周知，法治的根本目的是为了控制公权力，让公权力在法律的规范中运行。只要有法律，就是对恣意的否定和制约。所以，法学家叔向就反对子产制定成文法，其原因就在于此。由此可见，制法必致百姓“刀锥之末，尽将争之”。当公众从当权者的行为中看不到推行法治、依法为之时，他们自然也会用尽心机、无所不用其极，只为谋求社会交往行为中利益的最大化。
法治遭遇的尴尬，多多少少与公民意识的欠缺有关系。中国自古以来就会谈到庄公的“肉食者谋之，又何间焉？”由此，那种公民与当权者互相对立的意识，绝对不可能把公民与当权者很好地纳入到法律秩序中，使得管理与被管理、统治与被统治的生硬角色越演越烈。虽然公民对这种身份依赖关系是深恶痛绝，但并未把公民与当权者放在契约――法律的框架下进行考量。从而，法律在人民心中只不过是当权者管理社会的一项工具而已，那就是说，当权者无处不在，公民无所自由。这种公民意识的欠缺以及对法治意识淡漠的恶性循环，无不直接促使公民的内心萌生对法治的反感和规避情态。
法治贯彻实施不畅，意味着法律调整在社会管理中难显其应有功效，法律调整仍难以全面实现社会管理。学者王天木认为，中国的法治在过去一直是以公权力为主导，公权干预私权的现象时有发生。这种强调公权力的法律观，虽为法律调整和运行做出了强有力的权威性保障，也为法律的专门化提供了一种可能。这种属于当权者的法律调整基本弊端在于仅把法律作为一种外在力量，而没有将其融入到生活中，形成一种规范体系。因此，法治理所当然被认为是公民社会交往的外在物，而且这种带有国家主义和强制主义特色的法律调整，无法在公民心中树立完整的法治理念，那么，法律调整则无法完全作用于社会管理，其应取得的社会功效自然无法实现。反思法律调整为何面临如此艰难与尴尬的境地，笔者认为，谢晖教授的观点是可取的，应对现代市场经济、民主政治和多元文化背景的需要以及构建法治化国家的理想，应该重视一种社会契约论的法律观，并且通过社会契约论寻找合理的法律调整理论。
二、社会契约论的法律理念与调整
众所周知，社会契约论为近现代民主政治奠定了基础。近代以来，格劳秀斯、霍布斯、卢梭、孟德斯鸠等欧洲思想家所倡导的民主思想，引发了一系列的思想解放运动，并推动了英美世界宪政运动的发展。社会契约和主权在民、三权分立、代议政治，成为现代民主宪政的基础。在这种法治观念下，宪政被奉为国家至高无上的瑰宝，其也被视为一种契约文本，从而开启了一个明显视法律为契约的伟大时代。当然，我们也可以从中国古籍中梳理出一些类似社会契约的理论。例如，孟轲的“君之视臣如手足，则臣视君如心腹；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”这是中国古代表达君臣之间契约互换关系的典型例子。再看，“水能载舟、亦能覆舟”同样表达了君臣之间的某种契约性质。而到了明清之际，经过了一系列的变法革新，人们开始慢慢地接触社会契约观念。
对以上社会契约论的论述，是为了引出一种观念，法律就是社会契约，即公民与当权者所达成的契约文本。法律调整则是公民严格按照法律契约的规定进行社会交往。将法律看成社会契约，因其与近代以来民主宪政的实践息息相关。这主要体现在两个方面：其一为代议制模式。它虽不是最完美的民主模式，但其为实现民主，限制专权，表达民意，建言献策提供了一种渠道。有了代议制民主，才使得近代以来法治国家通过议会辩论、民主表决，制定国家和社会共同遵守的契约文本。其二为全民公决制模式。例如，苏格兰进行全民公投，投票决定是否独立于英格兰，这种让全民公投成为举世瞩目的民主宪政实现的新模式，进一步深化和强化有关法律，即为选民之约。社会与国家之约，选民与政府之约，充分体现了法律为社会契约的文本。那么，将法律当做契约，对于法律调整理论，有何影响？笔者认为，主要说明法律是公民社会交往行为的契约文本，表明法律是主体之间的相互协调的规范性结构模式。若公民受到法治的约束是因为公民接受了法治的理念。那么，现代的以代议制模式或全民公投模式所产生的法律，就更具契约文本的特征和本质了。现代法律调整将社会交往主体的行为统一纳入到法律规范预设的秩序中。这种模式使得社会交往的主体相互获得了最大化的利益，同时也互相付出了成本的代价。换句话说，现有的社会关系其实是对原始社会关系的一种异化现象，经过原初的异化，社会关系变成了法律关系，社会交往也会受到法治的种种引导。法律是相互性的，既是我给你的法律，也是你给我的法律。综上所述，法律调整具有了社会契约性质，因而才深入人心，深入到社会主体交往的方方面面。 三、法律对“高级道德”的调整与规范
富勒曾经把道德分为“义务的道德”和“愿望的道德”。简单地说，就是把人类的道德分为“高级道德”与“低级道德”。在中国的传统社会里，人们总是认为“法律是最低的道德，道德是最高的法律”，即法律对道德的调整仅仅限于最基本的道德层面。这种观点一直左右着人们的思想，甚至影响着人们的日常交往。它也旗帜鲜明地将“高级道德”排除在法律调整的范围内。笔者认为，强调一个健全的法治社会，法律不但要调整低级道德，也要调整高级道德。因为，如果单纯将法律调整看作是带有指令性与强制性的实践工具，毋庸置疑，法律调整将失去其原有的本意。若法律能够通过强制手段来规范高级道德，那么，法律将不再是控制公权，捍卫私权的正义之法，而是当权者的暴政与专制。然而，虽说法律不能通过强制力量（指令或制裁）来推行高级道德，但是并不说明其就不能通过奖励性的方式来调整高级道德。一般来说，法律奖励所针对的主要是在权利的选择中，选择舍己为人的行为。通常情况下，社会主体遵循法律义务（道德底线），即便做得再优秀，也不能获得法律奖励。当然，笔者认为，即使做到模范执法，也未必获得法律奖励。法律奖励作为一种调整方式，其主要包含以下的内容：
首先，对累积的道德模范标兵进行法律奖励。也就是说，法律奖励有利于引导社会形成一种高尚的道德氛围，促使公民将个人的选择导向为对公共的示范，从而使社会大众去实现高级道德。法律对这种高级道德进行了奖励，意味着法律肯定了这种行为在社会的价值和作用。然而，对这一类的模范道德进行奖励也非日常化，由于这种行为并非短时间内能呈现出来，需要时间去考量和观察。为此，法律往往只是选择性地对此类高级道德行为进行奖励，而不是盲目地、随意性地对所有的高级道德行为做出奖励。
其次，对突出的模范道德行为进行法律奖励。区分两者的不同是格外重要的，我们必须看到累积的模范道德行为同样具有“突出”的特征，但是这种“突出”，仅限于某个时间段，某一过程当中，其他时间是没有意义的。简单地说，两者是有所区别的。前者是指在长期的过程中所形成的高级道德，后者则是基于一次事件、一种行为而形成的高级道德。最大的区别在于形成的时间点不同。对于类似见义勇为的人，他们通过牺牲自己的生命或者健康来换取他人的安危，既让受害者获益，也让全社会获益。法律应该通过一定的方式给予见义勇为者一定的奖励，从而弘扬这种高级道德。相反，正如发生违法行为时，法律同样要实施制裁。由于这类违法行为发生在一个时间点上，具有强烈的道德冲击性，必须进行严惩才能获得良好效应。所以，笔者认为，要想通过法律奖励对高级道德进行导向和示范，必须将法律奖励措施日常化、程序化和经常化。
关键词：中国法律 中国社会 礼
儒家与法家都以维持社会秩序为目的，其分别只是在于他们对于社会秩序的看法和达到这种理想的方法。在第六章里，作者阐述了儒家思想和法家的异同以及二者在后来的合流过程与原因。
儒家思想的主要特征是“别”，即别亲疏贵贱。儒家根本否认社会是整齐划一的，认为人有智愚贤不肖之分，社会应该有分工，应该有贵贱上下的分野。“贱事贵，不肖事贤，是天下之通义。”一切享受与社会地位成正比例也是天经地义的。贵贱上下的分野，是基于社会上每一个人的才能情性的，可以说是以社会优异或社会成功为条件的社会选择。此外，还有一种分异则是存在于亲属关系中，一辈份、年龄、亲等、性别等条件为基础所形成的亲疏、尊卑、长幼的分野。贵贱上下决定每一个人的在社会上的地位和行为；亲疏、尊卑、长幼则决定每一个人的在家族以内的地位和行为。卑事尊，幼事长，二者之间形成优越与从属的关系，生活方式互不相同，彼此间之权利义务关系也不一致。然而如何是贵贱、尊卑、长幼各有其特殊的行为规范自是最切要的实际问题。礼便是维持这种社会差异的工具，礼本身并不是目的，只是用以达到“有别”的手段。礼因人而异，而合乎礼与否，断不能离开行为人的社会地位而言。礼既能节制人欲，杜绝争乱，又能使贵贱、尊卑、长幼、亲疏有别，完成伦常的理想，建立儒家理想的社会秩序，而达到儒家心目中的理想社会。所以，儒家极端重视礼，欲以礼为治世的工具。
法家却认为一切的人在法律面前人人平等，“法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。 法律的重要更重于社会差异之存在，法律如为这些因素所影响，则应坚决摒弃。法家认为国家之所以治，在于赏罚公平，为此，必须有统一的法律，赏罚的标准应是同一的。儒家主亲亲，以之为人之本；法家的努力却在于去私任公，亲亲爱私恰与明法的精神背道而驰，自然为法家所不容。
因此礼治法治只是儒法两家为了达到其不同的理想社会秩序所用的不同工具。儒家用道德的方式而达到礼治的目的。即便是人民偶有违犯，儒家也不主张以法律来制裁。儒家否认法律有救败之功。法律既不能劝善禁恶于前，习俗已经薄恶之后，想以法律来补救，只是以汤止沸，抱薪救火，更无益处。而且人民有过失，罪不在民，还是因教化未施，或施而未彻的缘故。法家则完全与儒家立于相反的立场，否认社会可以借助德化的力量来维护，更不相信一两个人的力量足以转移社会风气，决定国家的治乱。根本反对有人治无法治，人存政存，人亡政亡的办法。法家所需要的是必然之治，使社会长治久安，而不是这种渺茫不可期，时治时而乱的办法。自然而然，法家主张以重刑治国，认为言行重罚有“以刑去刑”的功能。
儒家以礼为维持社会秩序之行为规范，法家以法律为维持社会秩序的行为规范，儒家以德教为维持礼的力量，法家以法律制裁为推行法律之力量，儒法之对抗，礼治、德治、法治之看似不两立，但并非没有调和的可能。
〔摘要〕 从社会学视角而言，法律作为控制社会的工具只在维持社会秩序和保持社会正常运行而发挥作用。法律的社会功能通常是通过解决社会冲突和作为控制社会的手段得以有效地表现。而法律作为一种正式的社会控制方式通常主要通过法律方式解决社会冲突或争议，推动或阻碍社会的变革，从而影响社会的稳定和发展。
〔关键词〕 法律与社会；社会控制；冲突解决；社会变革；社会秩序
法律的存在仅仅因为社会成员相信法律对社会控制具有一定的功能和价值。法律作为控制社会的一种方式，虽然其功能和价值是随着社会状况和观念的变化而变化的，但是法律的基本原则和精神总是保持一定的稳定性。当研究法律时可能发现，虽然适用法律解决社会冲突可能随着社会的变化而发生变化，但是法律作为控制社会的主要手段总是发挥着有效的作用。
一、法律作为一种社会控制：正式与非正式
所谓社会控制，就是指社会为确保其社会成员之间相互遵从一定的社会规则所采取的一种社会控制方式。〔1〕由于社会控制具有程序化的要求，从而使大多数人的是非观念得以内化。如果社会成员按照积极的方式行为，他们的行为就将被正面地予以许可或奖励。如果他们的行为与社会所确认的规范相背离，那么他们必然会受到各种否定性的制裁，被排斥出社会甚至承担法律责任。
社会控制可以分为正式的和非正式的。非正式的社会控制是指由长期形成的社会习俗、习惯和惯例等非成文性规则所调控的，它的功能对于平稳社会是必不可少的。这些非正式的控制机制尤其在小团体内更为有效，它包含着面对面的互相合作和交流，且在日常生活和行为中为人所熟知。如当人们爬楼梯时，总是从右手边上去的，他们遵从的是非正式控制程序，因为这并非正式的规则或文典要求他们在爬楼梯时必须从右边上去，而是社会中的非正式控制要求这样做。如果人们按照社会所赞同的通行潮流方式行走，他们将顺利地通行并得到奖励。如果人们选择逆通行潮流而行，他们可能遭受到由于混乱局面所带来的否定性的社会制裁，或被挤开或被碰撞。不遵守社会非正式规则，虽然没有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式规则所具有的否定性的道德谴责也会造成内在或外在的压力。而正式社会规则是这样一些社会规则，即这些规则是如此之重要以至于必须把它们记载下来。例如制定法律以指引个人间的行为、驾驶机动车辆和其他社会行为和活动。一般而言，当人们违反这些正式的社会控制规则时，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比违反非正式控制规则要严厉得多。
使非正式的和正式的社会控制内在化的过程就是持续不断的社会化过程。这个过程本身就是一种社会控制形式。这一过程通过协调社会成员的自我认知而控制社会成员的行为。它同时厘定了人们所处的世界以及在这个世界中的地位。通过社会化过程，人们不仅知悉其在社会中的本真，而且知悉他们作为社会整体中的一员应当如何处理个人与个人、个人与社会的关系。进而，社会化过程确定了他们和其他人之间的关系，并作为个人去洞悉与他人之间的交互行为、思维方式和交往手段。制裁在社会化过程中通过激励或贬抑某种知识和技能的获得而控制着个人；具有这些制裁或缺乏这些制裁，往往取决于个人的性别、种族、社会阶层和其他相关因素，即制裁与否受到社会的多种因素影响。
依赖于社会化过程所形成的方式，个人找到了社会生活的旨趣，同时也找到了社会活动和社会行为的限度。社会化逐渐地培养了一套社会成员本身所具有的信仰，既阐释自身存在于社会的可能性，又确定还有限制自身的因素。当特定个体探究确定自身存在的社会时，他在社会中所处的地位也同时被社会所确认。例如，如果一个人成功的愿望是最终成为一名大学教授，且后来他的目标达到了，这个人把他所取得的成就看作社会的积极认可，认为自己获得了同事和学生的认同和尊重。反之，如果特定个体的理想还包含成为一名大学校长，但事实上他仅仅只是一名大学教授，那么这可能被认为是社会对他的消极认可。个体通过社会化过程知悉自己要去爱护和尊重社会的一些成员，同样也惧怕或憎恨其他一些违反规则的社会成员。特定的个体可能知道是毫不置疑地接受权威还是不信任和拒斥权威，所有这些都依赖于特定个体性格形成时期对其所遭受和容忍的认同程度以及制裁的类型。许多人所受到的认可或制裁，无论积极的或消极的，总是因其性别、种族或社会地位等主客观因素的不同而发生变化，且深深地影响着个体的知识和社会技能。
当下，社会科学家和其他人都在讨论两种基本形式的威慑因素。特定的威慑因素主要运用于阻吓特定的个体。一般威慑因素试图阻止大多数群体的活动和行为。科塞里贝卡利亚〔2〕（1963）和杰里米边沁〔3〕（1789）认为威慑的效果受到两种可变因素的影响：（1）对违法者惩罚的严厉程度；（2）对违法者惩罚的确定性、及时性和敏捷性。一般而言，这种观点是与传统的理论有着密切关联的，是犯罪学学科中讨论最为频繁的主题之一。然而，大多数现代学者认为，法律的制裁并不会产生威慑的效果。
当人们对社会行为和社会活动进行立法时，有些概念和术语必须予以阐述和澄清。当立法主体禁止某种行为时，例如抢劫，并且规定对此种违法行为施行制裁和惩罚，这是法律威慑和正式的社会控制。然而法律威胁阻慑违法行为的能力具有可变性，因为个体对威慑的回应是变动不拘的。有些人可能因法律的威慑而停止违反法律的行为，而另一些人可能相应地改变行为方式或行为重复的频率。大多数个体绝不从事消极的、受到制裁的行为，而有些人可能做出违法的行为仅仅因为未被告知。这种对法律威胁的回应被称之为传送带效应。
当威慑因素趋向于限制特定行为时，它仅仅可能成功地改变这种行为。纯威慑效应主要用于描述威慑因素是如何得以良好地运行的术语，它是指受到威慑已被阻止的行为总数减去已发生的行为数。事实上，当有些法律威胁可能阻止某些行为时，它们可能并未产生纯威慑效果。〔4〕
个体可能因为本身特征和性格因素而从事不同的社会行为，法律或多或少地对他们产生威慑作用。例如，面对现时的人比面对未来的人较易于遏制其行为，法律却较少具有威慑作用；乐观主义者比悲观主义者较易于遏制其行为，法律则较少具有威慑作用，因为他们相信自己将不会违法。而法律的威慑作用对于具有威权主义人格的人而言，由于他们对权威的信念和尊重，法律对其则趋向于具有较多的威慑性。当社会适用法律并创制法律威慑因素时，法律成为了一种正式的社会控制手段。确实，社会中的大多数人都能透视法律作为社会控制机制的基本目的和用途，如果社会不把特定行为视为消极行为，进而对违法者实施制裁，那么法律就毫无意义和目的可言。法律之所以对社会有效用，正是由于它能够作为人们行动的指南从而指引人们的行为方式。
二、法律解决社会冲突之路径：调解与司法判决
法律除控制行为之外，其功能和作用还在于能够解决社会冲突或争端。争端是社会冲突的一种方式，它包括双方或多方当事人之间有不相容的目标。争端在其范围的强度、时效期限、解决模式、因果关系等方面都是变动不拘的。按照胡果的观点，冲突的解决方式、冲突的调整手段、冲突的处理方法或程序、争端的解决形式和争端解决方法，所有这些术语都指称的是一种过程，即特定主体中的两造当事人在他们之间解决问题的过程。〔5〕
一般而言，解决冲突的一种或多种形式已经存在了几个世纪。纵观法律发展的历史，争端解决的方式已历经了无数次的变化。西蒙罗伯兹〔6〕认为，在世界上有些地方，个体之间的直接性暴力，如攻击、宿怨、决斗等等都是既定的解决争端的方式。冲突解决既可以通过羞辱、嘲笑、公众谴责和公众唾弃予以实现，也可以通过超自然的力量——宗教、巫术和道法等予以实现。并非所有冲突中的当事人都直接涉及到解决冲突的所有方式。不采取任何措施也是一种解决冲突的方式，因为引起冲突的问题被忽略，与侵害当事人的关系继续维持。人们通常采取两种消极的冲突解决方式，即回避行为和退却行为。回避行为一般是指限制与其他争执人之间的关系以至于争端不再凸显出来；退却行为是指一方当事人撤回或终止双方之间的冲突关系。然而，这些极为常见的消极冲突解决方式，并非总是切实可行的。
争端产生的原因太多。一般认为，个人之间的争议可能涉及到金钱、关系、不动产权利或诸多其他问题。当个人与组织之间发生纠纷时，产生纠纷的原因可能是财产和金钱、赔偿损失和补偿、民事权利和组织性行为、程序和政策。组织之间也可能发生争端。当国家与个人或与其他组织之间发生争端时，人们可能把违反法律或违反规则作为争端发生的主要原因。
1.争端过程的阶段性
纳德和托德在1978年确定了争端发生和解决的三个阶段，虽然这三个阶段并非总是明确的或有序的：〔7〕
（1）抱怨或前冲突阶段。这一阶段围绕着这些情势，即个人或群体认为不公正；它是单方性的且可能突然发生冲突，或也可能消减。（2）冲突阶段。这一阶段遭受委屈和不幸的当事人通过表达怨恨或不正义的情感面对侵害的当事人。这一阶段是双方性的，即卷入纠纷的是两造当事人，如果冲突在这种意义上不能获得解决，那么它就进入第三个阶段。（3）争端阶段。如果使解决冲突变得更为公平，那么就必须有效地、充分地利用法律资源。这一阶段是三方性的，即纠纷中的两造当事人通过第三方的参与而达到解决冲突的目的，纠纷的解决是通过第三方的介入而体现其特征的。
从结构上分析，法律只能解决具有法律要素的冲突。法律无能力或不打算解决造成冲突的基本事实。人们或冲突的当事人之间即使运用法律解决了争议，他们仍然可能处于敌对的或彼此之间互相抱怨的状态。例如，在关于有孩子的离婚案件中，在离婚程序期间，孩子的监护和孩子的生活维持被解决了。但是，事实上，父母常常自我感觉到，随着他们孩子的成长或新的伴侣进入生活图景之中，冲突的作用继续存在着。
2.冲突解决的方法
一般而言，解决争端有两种重要的形式，即两造当事人程序和三方当事人程序。当事人可能通过他们之间的互相协商而达到目的和结果，或者冲突解决有赖于第三方的参与，即公正的第三方主体通过公正的裁断行为来解决争议。〔8〕
两造当事人程序——磋商。当发生争议的当事人在没有中立的第三方参与下寻求解决他们的分歧时，磋商程序就启动了。这是两造当事人的安排，它包括争辩和讨价还价两个阶段。磋商的基本条件是双方当事人希望能够通过互相协商解决冲突。在美国，不采取任何措施回避争议和磋商是解决争议通常的一种方式。
三方当事人程序——美国的一些著述者把三方当事人冲突解决程序称之为协商的司法形式。〔9〕包括第三方裁决争议的程度可能随着正式程序的范围、公开的程度、相关的认知程度和争议的裁决方式而发生变化。一般而言，三方当事人程序的解决方式包括：
（1）调解（或调停）。调解是利用中立的第三方解决争议的一种程序。调解的基本原则是合作与和解，不是对抗。调解者是按照每个当事人的最大利益来解决双方当事人的问题并进行运作的促进者。从理想的角度看，处于冲突的两造当事人皆信任调解者。调解是一种非对抗性的过程，即它并非裁决和判断双方当事人的是与非；它的目标在于解决争议。这是所有三方当事人程序中极少具有的正式性程序。调解者尽力帮助当事人调和分歧而不管谁是谁非或正确与否。
（2）仲裁。在仲裁程序中，被认为中立和能胜任的争议解决者为争议双方当事人做出最后的和有约束力的裁决。争议双方当事人预先同意和认可仲裁人行使此种职能。它不同于进入诉讼程序的案件，这种程序可能仍然带有私人性的、非正式性的和单纯性的特质。仲裁人的行为尽管与法官的行为具有相似性，但是仲裁人并非职业性的法官。仲裁趋向于成本上的最低化和裁决中的最快化。大多数大宗交易合同都包含着最后和有约束力的仲裁条款。
（3）申诉专员（Ombudsman）的运作。另一种第三方当事人程序，包括调解和调查，是申诉专员运作的一种方式。申诉专员是政府专门处理民众诉愿的官员。在美国，这种程序主要使用于公司、医院和高等院校。对这种程序的主要批评来自于此种信念：政府申诉专员常常因既得利益而偏袒一方或另一方当事人。例如，如果政府申诉专员被某大学所雇佣，他可能提出有利于所雇佣的大学的理由。然而，这种缺乏客观性的弊端因现代技术领域的高度专业化可能被消减。在法人公司，有关知识产权的争议将需要在这个领域内的精通专业的人员裁决双方的争议才具有优势。当这种知识性来源于以前同样的产业部门所涉及到的领域时，被称之为“击中主题”的现象发生了。当有能力的特定主体调查、评估和调解这些复杂的争议并作为产业部门的参与者时，就会产生这种现象。
（4）认罪求情协议。认罪求情协议是指经法庭批准，被告为了避免受到较重的处罚与控诉人达成的一种协议。它是刑事司法程序中一种具有磋商性、第三方参与性的解决争议的形式。在美国，1920年代，由于认罪求情协议承认社会上地位更高或关系较大的公民可以偏袒对待，违背正当法律程序原则而备受批评。1950年代，再次出现对它的批评且主要集中于强制性问题。当下，两种批评意见具有一致性。如果认罪求情协议程序具有一种优点的话，那就是它的可预知性方式。被告自愿和解的重要性是这一程序的中心，但是有些法律家批评认为，在求情认罪或进行审判之间并非表现出自愿性的决定。
三、法律控制社会之方式：惩罚与救济
我们研究法律控制的功能和作用时如果不阐释法律实际上是怎样解决与冲突相关联的问题，那是不完整的。救济和惩罚在西方国家公共法律体系中具有极其重要的地位。它们是法律体系中解决问题的基本手段，且通过合法地实施确认权利和矫正损害。由于个体违反社会规则，不论是成文的还是不成文的，惩罚就开始出现了。因此，社会惩罚人们的方式一般依靠于监禁、要求支付罚金、迫使从事特定的行为，或三种类型同时适用。惩罚是社会控制的一种形式，它可能非正式地产生和形成，也可能正式产生和形成，如通过制定法律或其他规范性文件。法律控制社会的惩罚和救济主要包括：
1．损害赔偿。损害赔偿是一种支付金钱解决争议的方式，它意味着因侵害法律权利或因伤害发生而引起的赔偿，包括人身伤害。损害赔偿包括下列几种赔偿方式：
（1）名义上的损害赔偿。名义上的损害赔偿是象征性的损害赔偿，它所支付的条件是当受害人的法律权利受到侵害，且因不太重要或没有重大的损失或伤害时适用。
（2）补偿性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿是一种极为常见的以判决赔偿为主的法律救济形式。这种赔偿的目的在于使已受到损害的当事人完全得到补偿，即让他们恢复到原来的状态而不能再受到损害。在此种情形下，损害赔偿必须是真实的、直接的和具有物质性的，且能够被判决所补偿，例如人身损害或违反合同所受到的侵害。 \
（3）惩罚性的损害赔偿。惩罚性的损害赔偿由法官判决，并非补偿其伤害，而是作为对被告人的惩罚。因为惩罚性的赔偿或称为“惩戒性赔偿”的目的是双重性的，即惩罚过去违法的人和威慑未来犯罪的人，主旨不在于某种程度的损害赔偿本身，而是无法容忍被告人的暴行。惩罚性的赔偿可能仅仅判决于这些案件即证据证明被告是出于恶意。
2．衡平法上的救济。在英国早期的普通法体系中，对个体有效的基本救济方式是损害赔偿。然而，由于损害赔偿救济方式的局限性，当有些个体认为他们应该有法律的诉求时，他们感觉到他们并没有任何地方去提出诉讼。为了解决这些问题，普通法体系最后建立了两种法院：一是衡平法院，专门审理当事人已存在的法律和先例中皆未提出过的诉求；二是普通法院，专门审理损害赔偿案件。历史上，诉讼人寻求衡平法院解决的案件必须符合下列条件：（1）穷尽一切救济手段，即应当没有其他任何的有效救济途径；（2）诉讼时效内，即应当在规定诉讼时效期间内寻求救济；（3）实际可行性，即所寻求救济的诉求应当是实际存在并具有可行性的；（4）不加重损害，即应当没有任何其他方式提起诉讼，或任何其他方式将可能使当事人所诉求的伤害变得更为糟糕。尽管在英美法系中两种法院体系并存了若干年，但今天他们之间已经差异甚微。
3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定行为的命令。前者称之为消极性的禁止令，阻止违法行为的发生或继续存在；后者为积极性的禁止令，阻止消极违法的继续存在。禁止令最初确立于衡平法院，其目的在于直接阻止未来的损害而不是矫正正在发生的问题。随着时间的推移，各种各样的禁止令已普遍在英美国家法律体系中发展起来。一般而言，禁止令可以分为下列四种形式：（1）临时性的禁止令。它常常适用于维持现状直到当事人的诉求在法院予以解决为止。（2）持久性的禁止令。它是一种长效期的禁止令，并且包括一种命令性的行为，这种命令已经通过诉讼而确立起来。（3）强制性的禁止令。它直接要求当事人必须作出某种行为或做某事。（4）临时限制令和保护令。它是单方面的附加性令状类型；即它们被授予而没有预先对其他当事人经过听审或最小的注意。一般而言，原告必须出示授予这两种禁令的证据。
4．宣告判决。宣告判决，亦称布告式判决，是一种确认法律关系的判决。它是指法院只宣告确认当事人某项权利或对有关的一个法律问题表明法院的意见，并不做出其他任何裁决性的一种判决。宣告判决是已经确立的衡平法上的救济类型的例外。它的本质在于法院宣告两造当事人所引起争议的法律权利的判决形式。法官简单地宣告结果，而并非要求各方当事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律关系而已。
5．刑事救济。针对刑事违法的救济与民事救济相较有更多的类似性。刑事救济包括监禁、缓刑考验、罚金、服劳役以及依据法官裁决和伤害情节给予处罚的各种新型的惩罚手段。例如，认罪求情协议的判决就与刑事救济密切相关。
四、法律作为社会变革之方式：推动与限制
社会变革是指社会和文化制度随时间推移而发生的转型。社会变革是由许多因素综合作用的产物，且有四个关键性的性质：〔10〕（1）它发生于所有社会和文化之中，尽管变革的频率是不确定的。（2）它可能是有意识的或无意识的。（3）它通常会引起社会较大的争论和风潮。（4）有些社会变革比其他社会变革更具有现实和历史的意义。
正如我们所指出的，法律产生于社会变革中既具有独立性的可变因素，又具有依赖性的非可变因素的一种因果关系。例如，在美国，已实施的法律，赋予或剥夺了妇女的权利和有色人种的权利，强制土著美洲人离开部落领地，并且授予经过选择群体的民事权利和财产从而牺牲了其他人的利益。种族隔离法最终被解除种族隔离法所取代，既有正在变革的社会意识形态的原因，也是正在变革的社会意识形态的结果。家庭关系的变革模式所引起的变化是有关离婚法的产生，它进一步变革了婚姻的社会观念。这些事例表明法律总是与社会环境相适应的，但是必须予以注意的是，法律与社会变革的关系并非总是直接的或积极的。
1．法律对社会变革的抵制
正如胡果所提出的，社会变革如果没有抵制的话几乎是鲜有成就，且变革越激烈，抵制越大。在维持现状中，既得利益团体和个人可能担心一旦发生社会变革，他们将会丧失其权力和威望。〔11〕而社会中的某些团体和个人可能因为阶级、意识形态或制度上的缘由反对变革。此外，还有一种抵制社会变革的社会因素是心理因素。习惯、动机、无知和对变革可能影响其利益的有选择的洞察力也可能引起抵制社会变革，正如文化因素中所存在的宿命论、种族中心主义和迷信观念等对社会的抵制。最后，经济因素也可能阻碍变革。威廉埃文认为，法律如果满足下列七个条件，仍然可能对社会变革产生一种有效的推动力：〔12〕（1）法律应该具有正当性，或源于权威，或源于声望；（2）法律从术语上而言应该具有合理性，且这些术语应当具有可理解性和与当下所存在的价值体系相一致；（3）任何变革的倡议者应当表明法律已经在其他国家得以良好地运行，并有效地维持着社会秩序；（4）新法律的实施应当具有迫切性和直接性；（5）这些新法律的执行必须维护和推动社会变革；（6）法律的施行应当包括积极和/或消极的制裁因素；（7）法律的施行应当平等地对待这些人，即使这些人不能由于法律的实施而处于不利状态。
只要法律满足了上述条件，它就会获得人民的认同，因为它从表面而言仍然不失为公平地起作用或尽可能地实现平等对待。如果法律旨在社会变革而没有任何正当性和合法性基础，那么人民就不会认同和承认它。
2.运用法律推进社会变革之利弊
从总体而言，法律在社会变革过程中的作用是一把双刃剑，正如胡果所认为的，运用法律推进社会变革有其利弊。〔13〕他认为，法律推进社会变革有三种主要优点：（1）法律确认一种合法权威。法律作为一种社会变革的工具，其主要优点是社会认同感，即认同法律的控制和法律所禁止的应当被遵守。韦伯分析法律时已经集中地讨论了三种类型的权威，即传统型权威、个人魅力（克里斯玛）型权威和法律—理性型权威。〔14〕研究表明，合法性权威极大地影响着社会行为和态度。（2）法律的约束力。法律的约束力主要表现为：有些个体把法律看成自然和/或神的命令（自然法学派的观点）。而许多人相信，他们有义务服从法律，甚至有时在牺牲道德的情形下。法律所呈现的命令和可预见性，助推着社会化进程并获得社会的认同。（3）法律制裁的运用。法律有权力施加消极的制裁，从而消减阻碍社会变革的结果。这种结果可能被认为是法律肯定的行为和平等受雇佣的机会。消极的制裁是抵制合法命令行为的结果。
〔关键词〕 法律与社会；社会控制；冲突解决；社会变革；社会秩序
法律的存在仅仅因为社会成员相信法律对社会控制具有一定的功能和价值。法律作为控制社会的一种方式，虽然其功能和价值是随着社会状况和观念的变化而变化的，但是法律的基本原则和精神总是保持一定的稳定性。当研究法律时可能发现，虽然适用法律解决社会冲突可能随着社会的变化而发生变化，但是法律作为控制社会的主要手段总是发挥着有效的作用。
一、法律作为一种社会控制：正式与非正式
所谓社会控制，就是指社会为确保其社会成员之间相互遵从一定的社会规则所采取的一种社会控制方式。〔1〕由于社会控制具有程序化的要求，从而使大多数人的是非观念得以内化。如果社会成员按照积极的方式行为，他们的行为就将被正面地予以许可或奖励。如果他们的行为与社会所确认的规范相背离，那么他们必然会受到各种否定性的制裁，被排斥出社会甚至承担法律责任。
社会控制可以分为正式的和非正式的。非正式的社会控制是指由长期形成的社会习俗、习惯和惯例等非成文性规则所调控的，它的功能对于平稳社会是必不可少的。这些非正式的控制机制尤其在小团体内更为有效，它包含着面对面的互相合作和交流，且在日常生活和行为中为人所熟知。如当人们爬楼梯时，总是从右手边上去的，他们遵从的是非正式控制程序，因为这并非正式的规则或文典要求他们在爬楼梯时必须从右边上去，而是社会中的非正式控制要求这样做。如果人们按照社会所赞同的通行潮流方式行走，他们将顺利地通行并得到奖励。如果人们选择逆通行潮流而行，他们可能遭受到由于混乱局面所带来的否定性的社会制裁，或被挤开或被碰撞。不遵守社会非正式规则，虽然没有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式规则所具有的否定性的道德谴责也会造成内在或外在的压力。而正式社会规则是这样一些社会规则，即这些规则是如此之重要以至于必须把它们记载下来。例如制定法律以指引个人间的行为、驾驶机动车辆和其他社会行为和活动。一般而言，当人们违反这些正式的社会控制规则时，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比违反非正式控制规则要严厉得多。
使非正式的和正式的社会控制内在化的过程就是持续不断的社会化过程。这个过程本身就是一种社会控制形式。这一过程通过协调社会成员的自我认知而控制社会成员的行为。它同时厘定了人们所处的世界以及在这个世界中的地位。通过社会化过程，人们不仅知悉其在社会中的本真，而且知悉他们作为社会整体中的一员应当如何处理个人与个人、个人与社会的关系。进而，社会化过程确定了他们和其他人之间的关系，并作为个人去洞悉与他人之间的交互行为、思维方式和交往手段。制裁在社会化过程中通过激励或贬抑某种知识和技能的获得而控制着个人；具有这些制裁或缺乏这些制裁，往往取决于个人的性别、种族、社会阶层和其他相关因素，即制裁与否受到社会的多种因素影响。
依赖于社会化过程所形成的方式，个人找到了社会生活的旨趣，同时也找到了社会活动和社会行为的限度。社会化逐渐地培养了一套社会成员本身所具有的信仰，既阐释自身存在于社会的可能性，又确定还有限制自身的因素。当特定个体探究确定自身存在的社会时，他在社会中所处的地位也同时被社会所确认。例如，如果一个人成功的愿望是最终成为一名大学教授，且后来他的目标达到了，这个人把他所取得的成就看作社会的积极认可，认为自己获得了同事和学生的认同和尊重。反之，如果特定个体的理想还包含成为一名大学校长，但事实上他仅仅只是一名大学教授，那么这可能被认为是社会对他的消极认可。个体通过社会化过程知悉自己要去爱护和尊重社会的一些成员，同样也惧怕或憎恨其他一些违反规则的社会成员。特定的个体可能知道是毫不置疑地接受权威还是不信任和拒斥权威，所有这些都依赖于特定个体性格形成时期对其所遭受和容忍的认同程度以及制裁的类型。许多人所受到的认可或制裁，无论积极的或消极的，总是因其性别、种族或社会地位等主客观因素的不同而发生变化，且深深地影响着个体的知识和社会技能。
当下，社会科学家和其他人都在讨论两种基本形式的威慑因素。特定的威慑因素主要运用于阻吓特定的个体。一般威慑因素试图阻止大多数群体的活动和行为。科塞里•贝卡利亚〔2〕（1963）和杰里米•边沁〔3〕（1789）认为威慑的效果受到两种可变因素的影响：（1）对违法者惩罚的严厉程度；（2）对违法者惩罚的确定性、及时性和敏捷性。一般而言，这种观点是与传统的理论有着密切关联的，是犯罪学学科中讨论最为频繁的主题之一。然而，大多数现代学者认为，法律的制裁并不会产生威慑的效果。
当人们对社会行为和社会活动进行立法时，有些概念和术语必须予以阐述和澄清。当立法主体禁止某种行为时，例如抢劫，并且规定对此种违法行为施行制裁和惩罚，这是法律威慑和正式的社会控制。然而法律威胁阻慑违法行为的能力具有可变性，因为个体对威慑的回应是变动不拘的。有些人可能因法律的威慑而停止违反法律的行为，而另一些人可能相应地改变行为方式或行为重复的频率。大多数个体绝不从事消极的、受到制裁的行为，而有些人可能做出违法的行为仅仅因为未被告知。这种对法律威胁的回应被称之为传送带效应。
当威慑因素趋向于限制特定行为时，它仅仅可能成功地改变这种行为。纯威慑效应主要用于描述威慑因素是如何得以良好地运行的术语，它是指受到威慑已被阻止的行为总数减去已发生的行为数。事实上，当有些法律威胁可能阻止某些行为时，它们可能并未产生纯威慑效果。〔4〕
个体可能因为本身特征和性格因素而从事不同的社会行为，法律或多或少地对他们产生威慑作用。例如，面对现时的人比面对未来的人较易于遏制其行为，法律却较少具有威慑作用；乐观主义者比悲观主义者较易于遏制其行为，法律则较少具有威慑作用，因为他们相信自己将不会违法。而法律的威慑作用对于具有威权主义人格的人而言，由于他们对权威的信念和尊重，法律对其则趋向于具有较多的威慑性。当社会适用法律并创制法律威慑因素时，法律成为了一种正式的社会控制手段。确实，社会中的大多数人都能透视法律作为社会控制机制的基本目的和用途，如果社会不把特定行为视为消极行为，进而对违法者实施制裁，那么法律就毫无意义和目的可言。法律之所以对社会有效用，正是由于它能够作为人们行动的指南从而指引人们的行为方式。
二、法律解决社会冲突之路径：调解与司法判决
法律除控制行为之外，其功能和作用还在于能够解决社会冲突或争端。争端是社会冲突的一种方式，它包括双方或多方当事人之间有不相容的目标。争端在其范围的强度、时效期限、解决模式、因果关系等方面都是变动不拘的。按照胡果的观点，冲突的解决方式、冲突的调整手段、冲突的处理方法或程序、争端的解决形式和争端解决方法，所有这些术语都指称的是一种过程，即特定主体中的两造当事人在他们之间解决问题的过程。〔5〕
一般而言，解决冲突的一种或多种形式已经存在了几个世纪。纵观法律发展的历史，争端解决的方式已历经了无数次的变化。西蒙•罗伯兹〔6〕认为，在世界上有些地方，个体之间的直接性暴力，如攻击、宿怨、决斗等等都是既定的解决争端的方式。冲突解决既可以通过羞辱、嘲笑、公众谴责和公众唾弃予以实现，也可以通过超自然的力量——宗教、巫术和道法等予以实现。并非所有冲突中的当事人都直接涉及到解决冲突的所有方式。不采取任何措施也是一种解决冲突的方式，因为引起冲突的问题被忽略，与侵害当事人的关系继续维持。人们通常采取两种消极的冲突解决方式，即回避行为和退却行为。回避行为一般是指限制与其他争执人之间的关系以至于争端不再凸显出来；退却行为是指一方当事人撤回或终止双方之间的冲突关系。然而，这些极为常见的消极冲突解决方式，并非总是切实可行的。
争端产生的原因太多。一般认为，个人之间的争议可能涉及到金钱、关系、不动产权利或诸多其他问题。当个人与组织之间发生纠纷时，产生纠纷的原因可能是财产和金钱、赔偿损失和补偿、民事权利和组织性行为、程序和政策。组织之间也可能发生争端。当国家与个人或与其他组织之间发生争端时，人们可能把违反法律或违反规则作为争端发生的主要原因。
1.争端过程的阶段性
纳德和托德在1978年确定了争端发生和解决的三个阶段，虽然这三个阶段并非总是明确的或有序的：〔7〕
（1）抱怨或前冲突阶段。这一阶段围绕着这些情势，即个人或群体认为不公正；它是单方性的且可能突然发生冲突，或也可能消减。（2）冲突阶段。这一阶段遭受委屈和不幸的当事人通过表达怨恨或不正义的情感面对侵害的当事人。这一阶段是双方性的，即卷入纠纷的是两造当事人，如果冲突在这种意义上不能获得解决，那么它就进入第三个阶段。（3）争端阶段。如果使解决冲突变得更为公平，那么就必须有效地、充分地利用法律资源。这一阶段是三方性的，即纠纷中的两造当事人通过第三方的参与而达到解决冲突的目的，纠纷的解决是通过第三方的介入而体现其特征的。
从结构上分析，法律只能解决具有法律要素的冲突。法律无能力或不打算解决造成冲突的基本事实。人们或冲突的当事人之间即使运用法律解决了争议，他们仍然可能处于敌对的或彼此之间互相抱怨的状态。例如，在关于有孩子的离婚案件中，在离婚程序期间，孩子的监护和孩子的生活维持被解决了。但是，事实上，父母常常自我感觉到，随着他们孩子的成长或新的伴侣进入生活图景之中，冲突的作用继续存在着。
2.冲突解决的方法
一般而言，解决争端有两种重要的形式，即两造当事人程序和三方当事人程序。当事人可能通过他们之间的互相协商而达到目的和结果，或者冲突解决有赖于第三方的参与，即公正的第三方主体通过公正的裁断行为来解决争议。〔8〕
两造当事人程序——磋商。当发生争议的当事人在没有中立的第三方参与下寻求解决他们的分歧时，磋商程序就启动了。这是两造当事人的安排，它包括争辩和讨价还价两个阶段。磋商的基本条件是双方当事人希望能够通过互相协商解决冲突。在美国，不采取任何措施回避争议和磋商是解决争议通常的一种方式。
三方当事人程序——美国的一些著述者把三方当事人冲突解决程序称之为协商的司法形式。〔9〕包括第三方裁决争议的程度可能随着正式程序的范围、公开的程度、相关的认知程度和争议的裁决方式而发生变化。一般而言，三方当事人程序的解决方式包括：
（1）调解（或调停）。调解是利用中立的第三方解决争议的一种程序。调解的基本原则是合作与和解，不是对抗。调解者是按照每个当事人的最大利益来解决双方当事人的问题并进行运作的促进者。从理想的角度看，处于冲突的两造当事人皆信任调解者。调解是一种非对抗性的过程，即它并非裁决和判断双方当事人的是与非；它的目标在于解决争议。这是所有三方当事人程序中极少具有的正式性程序。调解者尽力帮助当事人调和分歧而不管谁是谁非或正确与否。
（2）仲裁。在仲裁程序中，被认为中立和能胜任的争议解决者为争议双方当事人做出最后的和有约束力的裁决。争议双方当事人预先同意和认可仲裁人行使此种职能。它不同于进入诉讼程序的案件，这种程序可能仍然带有私人性的、非正式性的和单纯性的特质。仲裁人的行为尽管与法官的行为具有相似性，但是仲裁人并非职业性的法官。仲裁趋向于成本上的最低化和裁决中的最快化。大多数大宗交易合同都包含着最后和有约束力的仲裁条款。
（3）申诉专员（ombudsman）的运作。另一种第三方当事人程序，包括调解和调查，是申诉专员运作的一种方式。申诉专员是政府专门处理民众诉愿的官员。在美国，这种程序主要使用于公司、医院和高等院校。对这种程序的主要批评来自于此种信念：政府申诉专员常常因既得利益而偏袒一方或另一方当事人。例如，如果政府申诉专员被某大学所雇佣，他可能提出有利于所雇佣的大学的理由。然而，这种缺乏客观性的弊端因现代技术领域的高度专业化可能被消减。在法人公司，有关知识产权的争议将需要在这个领域内的精通专业的人员裁决双方的争议才具有优势。当这种知识性来源于以前同样的产业部门所涉及到的领域时，被称之为“击中主题”的现象发生了。当有能力的特定主体调查、评估和调解这些复杂的争议并作为产业部门的参与者时，就会产生这种现象。
（4）认罪求情协议。认罪求情协议是指经法庭批准，被告为了避免受到较重的处罚与控诉人达成的一种协议。它是刑事司法程序中一种具有磋商性、第三方参与性的解决争议的形式。在美国，1920年代，由于认罪求情协议承认社会上地位更高或关系较大的公民可以偏袒对待，违背正当法律程序原则而备受批评。1950年代，再次出现对它的批评且主要集中于强制性问题。当下，两种批评意见具有一致性。如果认罪求情协议程序具有一种优点的话，那就是它的可预知性方式。被告自愿和解的重要性是这一程序的中心，但是有些法律家批评认为，在求情认罪或进行审判之间并非表现出自愿性的决定。
三、法律控制社会之方式：惩罚与救济
我们研究法律控制的功能和作用时如果不阐释法律实际上是怎样解决与冲突相关联的问题，那是不完整的。救济和惩罚在西方国家公共法律体系中具有极其重要的地位。它们是法律体系中解决问题的基本手段，且通过合法地实施确认权利和矫正损害。由于个体违反社会规则，不论是成文的还是不成文的，惩罚就开始出现了。因此，社会惩罚人们的方式一般依靠于监禁、要求支付罚金、迫使从事特定的行为，或三种类型同时适用。惩罚是社会控制的一种形式，它可能非正式地产生和形成，也可能正式产生和形成，如通过制定法律或其他规范性文件。法律控制社会的惩罚和救济主要包括：
1．损害赔偿。损害赔偿是一种支付金钱解决争议的方式，它意味着因侵害法律权利或因伤害发生而引起的赔偿，包括人身伤害。损害赔偿包括下列几种赔偿方式：
（1）名义上的损害赔偿。名义上的损害赔偿是象征性的损害赔偿，它所支付的条件是当受害人的法律权利受到侵害，且因不太重要或没有重大的损失或伤害时适用。
（2）补偿性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿是一种极为常见的以判决赔偿为主的法律救济形式。这种赔偿的目的在于使已受到损害的当事人完全得到补偿，即让他们恢复到原来的状态而不能再受到损害。在此种情形下，损害赔偿必须是真实的、直接的和具有物质性的，且能够被判决所补偿，例如人身损害或违反合同所受到的侵害。
\ （3）惩罚性的损害赔偿。惩罚性的损害赔偿由法官判决，并非补偿其伤害，而是作为对被告人的惩罚。因为惩罚性的赔偿或称为“惩戒性赔偿”的目的是双重性的，即惩罚过去违法的人和威慑未来犯罪的人，主旨不在于某种程度的损害赔偿本身，而是无法容忍被告人的暴行。惩罚性的赔偿可能仅仅判决于这些案件即证据证明被告是出于恶意。
2．衡平法上的救济。在英国早期的普通法体系中，对个体有效的基本救济方式是损害赔偿。然而，由于损害赔偿救济方式的局限性，当有些个体认为他们应该有法律的诉求时，他们感觉到他们并没有任何地方去提出诉讼。为了解决这些问题，普通法体系最后建立了两种法院：一是衡平法院，专门审理当事人已存在的法律和先例中皆未提出过的诉求；二是普通法院，专门审理损害赔偿案件。历史上，诉讼人寻求衡平法院解决的案件必须符合下列条件：（1）穷尽一切救济手段，即应当没有其他任何的有效救济途径；（2）诉讼时效内，即应当在规定诉讼时效期间内寻求救济；（3）实际可行性，即所寻求救济的诉求应当是实际存在并具有可行性的；（4）不加重损害，即应当没有任何其他方式提起诉讼，或任何其他方式将可能使当事人所诉求的伤害变得更为糟糕。尽管在英美法系中两种法院体系并存了若干年，但今天他们之间已经差异甚微。
3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定行为的命令。前者称之为消极性的禁止令，阻止违法行为的发生或继续存在；后者为积极性的禁止令，阻止消极违法的继续存在。禁止令最初确立于衡平法院，其目的在于直接阻止未来的损害而不是矫正正在发生的问题。随着时间的推移，各种各样的禁止令已普遍在英美国家法律体系中发展起来。一般而言，禁止令可以分为下列四种形式：（1）临时性的禁止令。它常常适用于维持现状直到当事人的诉求在法院予以解决为止。（2）持久性的禁止令。它是一种长效期的禁止令，并且包括一种命令性的行为，这种命令已经通过诉讼而确立起来。（3）强制性的禁止令。它直接要求当事人必须作出某种行为或做某事。（4）临时限制令和保护令。它是单方面的附加性令状类型；即它们被授予而没有预先对其他当事人经过听审或最小的注意。一般而言，原告必须出示授予这两种禁令的证据。
4．宣告判决。宣告判决，亦称布告式判决，是一种确认法律关系的判决。它是指法院只宣告确认当事人某项权利或对有关的一个法律问题表明法院的意见，并不做出其他任何裁决性的一种判决。宣告判决是已经确立的衡平法上的救济类型的例外。它的本质在于法院宣告两造当事人所引起争议的法律权利的判决形式。法官简单地宣告结果，而并非要求各方当事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律关系而已。
5．刑事救济。针对刑事违法的救济与民事救济相较有更多的类似性。刑事救济包括监禁、缓刑考验、罚金、服劳役以及依据法官裁决和伤害情节给予处罚的各种新型的惩罚手段。例如，认罪求情协议的判决就与刑事救济密切相关。
四、法律作为社会变革之方式：推动与限制
社会变革是指社会和文化制度随时间推移而发生的转型。社会变革是由许多因素综合作用的产物，且有四个关键性的性质：〔10〕（1）它发生于所有社会和文化之中，尽管变革的频率是不确定的。（2）它可能是有意识的或无意识的。（3）它通常会引起社会较大的争论和风潮。（4）有些社会变革比其他社会变革更具有现实和历史的意义。
正如我们所指出的，法律产生于社会变革中既具有独立性的可变因素，又具有依赖性的非可变因素的一种因果关系。例如，在美国，已实施的法律，赋予或剥夺了妇女的权利和有色人种的权利，强制土著美洲人离开部落领地，并且授予经过选择群体的民事权利和财产从而牺牲了其他人的利益。种族隔离法最终被解除种族隔离法所取代，既有正在变革的社会意识形态的原因，也是正在变革的社会意识形态的结果。家庭关系的变革模式所引起的变化是有关离婚法的产生，它进一步变革了婚姻的社会观念。这些事例表明法律总是与社会环境相适应的，但是必须予以注意的是，法律与社会变革的关系并非总是直接的或积极的。
1．法律对社会变革的抵制
正如胡果所提出的，社会变革如果没有抵制的话几乎是鲜有成就，且变革越激烈，抵制越大。在维持现状中，既得利益团体和个人可能担心一旦发生社会变革，他们将会丧失其权力和威望。〔11〕而社会中的某些团体和个人可能因为阶级、意识形态或制度上的缘由反对变革。此外，还有一种抵制社会变革的社会因素是心理因素。习惯、动机、无知和对变革可能影响其利益的有选择的洞察力也可能引起抵制社会变革，正如文化因素中所存在的宿命论、种族中心主义和迷信观念等对社会的抵制。最后，经济因素也可能阻碍变革。威廉•埃文认为，法律如果满足下列七个条件，仍然可能对社会变革产生一种有效的推动力：〔12〕（1）法律应该具有正当性，或源于权威，或源于声望；（2）法律从术语上而言应该具有合理性，且这些术语应当具有可理解性和与当下所存在的价值体系相一致；（3）任何变革的倡议者应当表明法律已经在其他国家得以良好地运行，并有效地维持着社会秩序；（4）新法律的实施应当具有迫切性和直接性；（5）这些新法律的执行必须维护和推动社会变革；（6）法律的施行应当包括积极和/或消极的制裁因素；（7）法律的施行应当平等地对待这些人，即使这些人不能由于法律的实施而处于不利状态。
只要法律满足了上述条件，它就会获得人民的认同，因为它从表面而言仍然不失为公平地起作用或尽可能地实现平等对待。如果法律旨在社会变革而没有任何正当性和合法性基础，那么人民就不会认同和承认它。
2.运用法律推进社会变革之利弊
从总体而言，法律在社会变革过程中的作用是一把双刃剑，正如胡果所认为的，运用法律推进社会变革有其利弊。〔13〕他认为，法律推进社会变革有三种主要优点：（1）法律确认一种合法权威。法律作为一种社会变革的工具，其主要优点是社会认同感，即认同法律的控制和法律所禁止的应当被遵守。韦伯分析法律时已经集中地讨论了三种类型的权威，即传统型权威、个人魅力（克里斯玛）型权威和法律—理性型权威。〔14〕研究表明，合法性权威极大地影响着社会行为和态度。（2）法律的约束力。法律的约束力主要表现为：有些个体把法律看成自然和/或神的命令（自然法学派的观点）。而许多人相信，他们有义务服从法律，甚至有时在牺牲道德的情形下。法律所呈现的命令和可预见性，助推着社会化进程并获得社会的认同。（3）法律制裁的运用。法律有权力施加消极的制裁，从而消减阻碍社会变革的结果。这种结果可能被认为是法律肯定的行为和平等受雇佣的机会。消极的制裁是抵制合法命令行为的结果。
关键词:法律效果 社会效果 帕累托最优 婚龄
中图分类号:D90 文献标识码:A
文章编号:1004-4914(2010)10-081-02
法律的法律效果与社会效果简单的来说,用亚里士多德的“法律良好”和“良法被尊”就能概括。亚氏早在2000多年前,就提出了一个至今都被推崇备至的主张:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律应该本身是制定得良好的法律。”??“大家所服从的法律应该本身是制定得良好的”这是对于法律本身素质的要求,要求制定的法律是良法也就是好的法律,一部好的法律应该具备的条件,一是符合人性的;二是符合社会发展的。符合人性说明法律要关心人的利益,做到以人为本,先哲普罗泰格拉曾说过人是万物的尺度;符合社会发展要求法律不仅关注到人,还要关注人这个群体赖以生存的社会,社群主义者认为良好的生活是共同体确定的生活,它的实质就是共同体利益必须由共同体的利益界定共同体的生活方式。共同体的利益不再决定于个人的偏好。所以“良法”要兼顾个人利益和社会利益。作为制定的法律,一旦生成,作为一种规范,就包含着期待和要求,这种期待和要求就是法律效果。“已成立的法律获得普遍的服从。”指法律作为规范被信奉,法律只有被服从,法律效果才能实现,社会通过法律效果的实现而得到治理就是法律的社会效果。法律作为社会控制的主要手段在美国著名法社会学家罗斯科・庞德教授的《通过法律的社会控制》一书中得到过系统地阐述。
一、法律效果与社会效果的帕累托最优界定
法律效果的具体含义,学界有着不同认识,有的学者认为,“法的效果,是法律规范的要求在社会中实现的状况,即社会关系被法律调整就绪的状况,有的学者将此称作法的实效。”??有的学者认为“法律效果,指法律或判决对社会生活的作用、影响,衡量法律效果如何看法律作用的结果能否达到法律的预期目标。”??按照物质基础决定上层建筑的理论,法律作为上层建筑离不开赖以存在的社会,法律要调整社会就要具有一定的品质,不能脱离社会的现实。法律效果的显现在于法律和社会的契合程度,契合程度越高,法律效果就越好。不是法律创造了社会,是社会创制了法律。法律效果要以社会实践作为检验的手段,这就表现为社会效果,法律的社会效果是指通过法律的具体适用,社会各界和人民群众对法律的评价和认可程度。它的本质在于法律适用的结果要满足实质正义,满足社会的主流价值观和长远发展利益,获得公众的情感认同和尊重??。好的社会效果离不开制定良好的法律,二者相得益彰。法律效果和社会效果是否被同时实现,实现的程度如何,可以引入西方经济学原理中的帕累托最优来衡量。帕累托最优是指这样一种状态,在这种状态下,任何使得某些人状况变好的变化都会使得另一些人的状况变坏。换言之,当且仅当不存在任何能够使得某些人状况变好的同时而不使另一些人的状况变坏的变化时便达到了帕累托最优??。法律效果和社会效果的帕累托最优应该是这样一种状态:法律效果和社会效果达到一种平衡,这种平衡使得任何法律效果的改进都会导致社会效果的变坏或者是任何社会效果的改进都会导致法律效果的变坏。也就是说当且仅当不存在任何能够使得法律效果变好的同时而不使得社会效果变坏,反之亦然时就达到了帕累托最优。为了更好的说明这个问题,就以婚姻法关于婚龄的规定为例进行阐释。
二、我国现行婚姻法关于婚龄规定的法律效果和社会效果解析
我国现行婚姻法第六条关于婚龄的规定表述为:结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。如此规定无疑是合理而科学的。这个婚龄既符合生理规律也符合基本社会需求。但是现实生活中,由于个体的差异和境遇的不同,需要早于这个年龄之前结婚的也非个案。从法律层面上来看,因为不符合法定婚龄,在向民政部门提出结婚申请肯定不被批准,而结婚是一种自由自愿行为,当事人可能就不去民政部门申请批准,而是按照民间习俗结婚。目前来看,这种婚姻不受法律保护,是一种同居关系。而这种同居关系因为不符合法律规定,以往俗称“非法同居”,随着社会的发展,同居现象普遍存在,社会更加宽容,同居已经不“非法”。如果男女只是两情相悦同居到一块,并没有不合适之处。但是以婚姻为目的,并举行婚礼以夫妻名义生活在一起却并未取得结婚证的行为。是一种法律规避行为还是一种违法行为?婚姻法关于婚龄的规定是一个禁止性条款。但是婚姻法并没有明确违反此规定的法律责任。也就是说,即便是不符合法定的年龄而结婚以夫妻名义生活到一块,法律也不干涉,在这里,法律是消极的,不干涉公民个人生活。法律只是把这种行为定性成同居。如果没有问题可以继续下去,但是生活有了问题,却不能以“婚姻”对待,即双方“婚姻”不受法律保护,也享受不了夫妻双方基于法律规定的权利。从法律上来看,这种“婚姻“自始不存在。法律上不存在并非现实中不存在,这种既存的事实不受法律调整。这是因为我国的婚姻法实际上与传统决裂。当然我国现行的法律,基本上是自清末沈家本变法修律以来走上了移植借鉴西方法律的进路。而且中华法系也因此而消解。但是消解的是法律,而不是生活,还是黄皮肤的中国人,还受几千年传统的影响。结婚,无论古今中外,除了法律的确认,还要有一个结婚的程序。我国自周公制礼,结婚的要件是六礼,指从议婚至完婚过程中的六种礼节,即:纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。这一娶亲程式,从周代确立以后,后世虽然有变化,或简或繁,但是基本的程序还是有的。就是现在,程序也是有的,例如“彩礼”,就是“纳征”,“请期”就是定个好日子,结婚是大事,也要讨个吉日良辰,“亲迎”就是到女方家把新娘子接回,过去用花轿抬,现在用花车接,其实都是一个意思,只是形式上不同。实际上民间的婚礼规矩可多可少,程式灵活多样。如果当事人以民间的方式举行了婚礼,以夫妻名义生活到一块,街坊邻里也予以认同,但是却遭到法律的否定,法律未免就缺少人文关怀,只是冷冰冰的僵化的律条。其实关于婚姻,是两个人因相悦而结合,是自由的,法律要给予保护,不能因为不符合法律的规定就一律不予保护。
我国婚姻法关于婚龄的规定与世界其他国家相比较算是比较大,而且缺乏变通性。大部分发达国家的婚龄都要比中国大陆低许多,丹麦、波兰、美国一些州规定为男二十一岁,女十八岁;瑞士、越南规定为男二十岁、女十八岁;德国、俄罗斯、新加坡规定男女均为十八岁;日本、罗马尼亚、巴基斯坦规定为男十八岁,女十六岁;菲律宾规定为男十六岁,女十四岁。连我国港澳台地区都使用同于日韩的结婚年龄。我国婚姻法通过婚龄的规定希望达到的法律效果按照我国《婚姻法》(修正草案)专家起草小组成员,中国政法大学教授巫昌祯说:“计划生育和婚龄有密切关系,如果婚龄定的低,按1950年《婚姻法》,男20岁、女18岁结婚,百年内可能会生五代人,而稍微定晚点,就有利于控制人口。”??可以说,婚龄立法的法律效果基本实现,社会效果也不错。但是还不能说婚龄的规定实现了帕累托最优,尤其表现在社会效果上。其出发点就是从经济增长率角度来考量。根据新古典经济增长模型,如果把一定的经济增长率作为目标,就应该控制劳动者人数的增长率或者提高资本生产率,否则就只能降低人均消费水平。因为只要资本的边际产品大于零,如果平均每个工人使用的资本增长率为正数,人均收入增长率也就是正数。同时,考虑到劳动者的增长,假定每个新工人所使用的资本数量与每个老工人所使用的资本数量相等,那么单单为了使新工人得到同样多的资本装备,就必须从现期收入中抽出一部分作为新工人的装备,于是人均的消费水平就会受到影响。这就是说:劳动者人数增加的越多,越迅速,经济中要求追加的投资量就越大,人均的消费水平就越难以提高。现阶段我国社会的主要矛盾:仍然是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产力之间的矛盾。为了解决或者缓和这个主要矛盾,在社会生产力还不能迅速提高的情况下,为了满足人民日益增长的物质文化需要,控制人口数量就会在一定时期内取得效果。
法律的制定,当然是希望法律被遵守,成为人们行为的规范,从而形成(下转第85页)(上接第81页)良好的社会秩序。但是应当看到法律从被指定之日起就存在着被违反的可能性,法律被违反有两种情况:一是不知法;二是明知故犯。我国现行婚姻法第六条规定:结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。可是现实生活中,这条法律却经常被违反,很多没有达到婚姻法规定婚龄的青年男女通过订婚、结婚酒宴的形式举行婚礼,并以夫妻名义生活到一块。造成这种现象的原因很多,传统上的早婚习俗的影响,现实感情需要生活在一块但害怕舆论压力而按照民间方式举行婚礼。这种现象的出现,造成制定的法律没有被普遍的遵守,法律的权威受到损害。但是法律没有对此种行为进行制裁。恐怕既有历史原因也有现实窘境。从历史上看,据《礼记・昏义》记载:“昏礼者,将合二姓之好,上以事宗庙,而下以继后世也。”陈顾远认为:“中国自周以来,宗法社会既已成立,聘娶形式视为当然。”??一个典型的传统婚礼是媒妁之言、父母之命,六礼。礼毕婚成。现代社会,尽管婚姻缔结超出了媒妁之言、父母之命,也不再严格按照六礼举行。而是按照婚姻法的规定要婚姻登记,但是通常还是要举行或简或繁的订婚仪式以及婚礼。从我国古代的结婚年龄来看,有早婚的习俗,相对于今天的结婚年龄来说,中国古代的婚龄较早。据史料记载,“越土勾践欲报吴仇,凡男二十、女十七不嫁者,罪其父母”唐太宗于贞观元年(公元627年)诏令“男二十女十五以上无嫁者,州县以礼聘娶。”??可见,结婚年龄男子一般不超过二十岁,女子一般不超过十六岁为宜。实际上我国古代的年龄一般是按照“虚岁”,而不是现代的周岁,所以年龄上又会小一两岁。这种婚姻年龄通过官方的规定和民间的实践就有了很强的生命力,如果没有外在因素的扰动,一般不会有大的变化。例如1931年12月1日颁布的《中华苏维埃共和国婚姻条例》规定结婚的年龄,男子须满20岁,女子须满18岁。1934年4月8日颁布的《中华苏维埃共和国婚姻法》规定结婚的年龄男子须满二十岁,女子须满十八岁。1950年《中华人民共和国婚姻法》规定:男二十岁,女十八岁,始得结婚。但是到了1980年情况发生变化,修改后的婚姻法规定:结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。这个规定一直适用到现在。1980年婚姻法和1950年婚姻法相比,结婚年龄男、女同时推迟了两岁。但是实际不然,1950年婚龄没有明确规定是周岁,而1980年作出了明确规定,实际上就不是两岁,按照虚岁就是3到4岁。新的婚姻法的规定在婚龄上作出了很大的改变。有人为了早结婚就更改年龄,使形式上合法,有的托关系,有的既改不了年龄也没有社会关系,就按照习俗订婚、结婚,等到了法定年龄后补证。实际上既是不补办结婚证,这种婚姻关系在一段时间内被以“事实婚姻”的形式加以确认。实际上在那个年代,计划经济条件下,政府对社会以及国民的生活能有力的控制,随着计划经济的解体,市场经济的确立,人口流动增强,同居现象普遍存在,婚姻法对此也进行回应,事实婚姻不复存在。但是,没到法定婚龄结婚的现象却一直存在。
三、结论
由此可见,关于婚龄的规定没有实现帕累托最优,因此还存在改进的可能性。审视我国婚姻法婚龄的立法目的。强调了晚婚晚育,晚婚晚育是一项宪法规定也是基本国策。结婚既是一种社会现象,也包含人的自然欲求。如果法律过于僵硬,必然会带来大量的违反法律现象的产生,严格的执行这样的法律会导致社会的不和谐,不严格执行法律,会导致法律权威的损减。作为规范的法律也就失去了规范的意义。
注释:
??亚里士多德.吴寿彭译.政治学,[M].北京:商务印书馆, 1997
??孙国华.法理学[M].北京:法律出版社,1995
??朱景文.现代西方社会法学[M].北京:法律出版社,1994
??何志锋.促进法律效果和社会效果的统一[J].中国发展观察.2008(12)
??厉以宁.西方经济学[M].北京:高等教育出版社,2005
??bjyouth.省略/article.jspoid=
21212257&pageno=1
??陈顾远,王叔奴.中国婚姻史中国娼妓史[M].长沙:岳麓书社,1998
??胡良平.对中国古代婚姻制度的几点思考.辽宁教育行政学院学报[J],2005(7)
关键词 法律社会学 社会分工 社会秩序
作者简介：张释文，上海汇业律师事务所，华东政法大学法学学士，新加坡国立大学国际商法硕士研究生。
一、社会秩序得以建构的根源：社会决定论视角下个人与社会的双重建构
在涂尔干看来，个人与社会是双重建构的。社会之所以成为社会是在于个人与社会的相互作用、双重建构中，社会具有先在性及实在性――社会外在于个人的确实存在且具有相对个人的强制力量。
我们可以从以下三个方面递进剖析其社会决定论视角并通过这个视角理解他个人与社会的双重建构模式。
（一）社会学研究的对象和方式――社会事实
社会事实是涂尔干诸多著作中的核心概念，也是在理解涂尔干个人与社会的双重建构思路时务必要列出的前提条件。因为，只有当社会是事实的，是外在于个人的，个人与社会才具备双重建构的条件。
涂尔干建构了先于个体生命而存在且比个体生命更为持久的特殊研究对象――社会事实，并对这一客观存在的现象采取了类似自然科学家在分析自然现象时的处理手法。在《社会分工论》之后的著述中，他也不断在为这一判断的合理性提供佐证和依据。在涂尔干看来，社会事实具有同自然现象基本相同的特征和规律，具有同样客观的研究地位，且社会事实作用于人的意识，在不自觉状态下产生无法逃避的影响，形成属于这个集体的共同意识、行为规范，并对“挑战集体感情”的行为定义“犯罪”，实施惩罚。
社会先于个人而存在，“社会不仅是一个整体，还是一个有机团结的整体，它不仅在结构上集合和结合了各种细胞和组织，而且在功能上也具备有机体的所有活力和潜能。社会始终是以主体的姿态出现的。”涂尔干正是通过肯定了社会的客观存在，进而以实证的方法将社会事实当作“客观事物”研究，从而实践自己主张的实证主义并极力避免社会学传统的形而上学的观点。但是，对于社会存在先验的判断，本身就构成了涂尔干实证主义的矛盾方面，这一点在稍后会继续探讨。
（二）个人与社会关系――社会决定论
涂尔干的个人与社会关系思考最典型的即为社会决定论。社会决定论也是涂尔干的主要理论之一。
为了理清涂尔干眼中的个人与社会，以及以此形成、建构的社会秩序，我们先对社会决定论思想进行梳理。
而涂尔干所强调的，即是这样一种社会决定论。对于他而言，社会事实不仅是一种作用于行动者个人的外在强制力，它同时也是一个决定着他们的行为倾向的集团性力量体系。这些对于社会与个人关系的思考，在《社会分工论》中仅仅只是一个开端。关于个人与社会的关系，涂尔干在《自杀论》中进行了更为深入的阐述。通过用社会与个人的关系解释自杀的原因，涂尔干提出：社会的人需要一个高于个人的社会目标；对这个目标所负的义务不至于使他失去自主；他的欲望应受到社会秩序给予的一定程度的限定。这具体的三个命题也完全可以与《社会分工论》中“个人通过各自出让一小部分利益而获得彼此的共识”共鸣。
由此我们可知：正是因为集体意识，个人才能够得到集体赋予并承认的身份，即正是因为社会，个人才成为个人。进而，社会并不是人思想观念所形成的一种意识化存在，相反，个人是由社会分化出来的且不可避免的带有社会的烙印。从这个角度上说，社会既参与建构了有限个人，个人又是构成社会的一部分，个人与社会最终实现了双重建构。
二、法律社会学视野下社会秩序建构与整合的手段――法律
涂尔干极力强调社会不是观念性的，而是一个具体的存在，因此社会秩序是可以通过具体的手段得以表征和考量的。这正是法律与社会学交叉的核心部分――法律是社会秩序建构与整合的重要手段。
涂尔干认为：“社会团结属于社会学研究的领域。我们通过考察它的社会作用，才能全面彻底的了解社会事实。”同时，“要想使团结具有一种可以把握的形式，社会的后果就应该为其提供一种外在的解释。”“外在的解释”即社会秩序建构与整合过程中的几种手段，这些手段同时也是社会秩序的表现形式和考量标准，其中最重要的即为法律。
（一）法律的意义
涂尔干认为，社会的结合是一种道德现象，研究社会不可能从其内部进行，而必须考察他的外部表现，而法律就是社会结合最稳固、最明确的外部表征。社会秩序在本质上具有法律意义的，不可能存在离开法律的社会团结。正是在这个意义上，对法的本质的研究可以揭示社会的变迁。通过法律来考察社会秩序并以此对社会进行二元划分是涂尔干创造性的社会思路。“法律的首要性质就是社会性”在他看来，“任何持续存在的社会生活都不可避免地会形成一种限制形式和组织形式。法律就是这些组织中最稳固、最明确的形式。”
（二）法律的划分
在《社会分工论》中，涂尔干将社会分类与不同的法律形式相对应，从历史的角度、社会的角度对法律进行了划分，即压制性法律和恢复性法律。进而证明了法律随社会的变迁而变迁，作为一种单独的社会事实表征着“社会“这个抽象的表达。“由于内在事实是以外在事实为标志的，所以我们能借助后者来研究前者”。内在事实是社会团结、社会秩序，外在事实即是法律等与社会相应的社会秩序调控手段。“尽管社会团结是非物质性的，但它也并非只具有一种纯粹的潜在状态，而是通过一种可感的形式表现出来。”涂尔干显然将法律等社会秩序调控的手段认作了社会的“可感形式”。 在涂尔干的视角下，法律是社会秩序建构的手段，是维护社会团结的工具，也是划分不同社会形态的标的。综合《社会分工论》的机械团结、有机团结的章节，我们可以综述：在机械团结的社会，法律主要以打击反抗、维护集体感情的压制性法律为主。而在有机团结的社会，则以恢复社会秩序为目的的恢复性法律为主。“恢复性制裁法既然不包含共同意识，那么它所确定的关系就不会不加区分地针对任何人。这就意味着，它并不是个人与社会的关系，而是某些有限的却相互发生联系的特定社会要素之间的关系。”也就是说，“恢复性法律将个人意识维系于社会意识是需要中介的。”在《社会分工论》中，涂尔干将这种有机团结社会中恢复性法律的中介诉诸于法团。法团的行动可以被视为一种对国家和社会间常规互动。
（三）习俗与法律的关系
在维护社会秩序的他律手段中，除了带有明显强制性和暴力性的法律以外，习俗也是一种他律手段，只是表达方式相对温和一些。“一般来说，习俗是不与法律矛盾的；相反，它正是法律存在的基础。当然，有些时候在这一基础之上并没有什么法律存在，有些社会关系也只能根据某些来源于习俗的分散形式得到规定。”但这只是存在于“法律不再于社会的现状相吻合”的特殊情况。涂尔干说：“如果某种社会团结单纯是由习俗表现出来的，那么它肯定是一种次级秩序。反过来说，法律表现出来的社会团结是本质的。”，也就是说，一般习俗与法律是共同发挥作用的，或者说，习俗更多的已经融合进法律里，在每一个法律手段的背后实际都包含着一定的习俗意识、集体意识。而当且仅当在法律的手段进入了无力、空白的领域，习俗便成为公认的他律手段。
当然，社会秩序建构和整合的手段还包括道德、宗教等，限于篇幅，在这里不作赘述。
综上，对社会秩序的探讨已经有了比较全面的梳理，但理论的价值更在于指导实践，经典著作在当下的重要性正在于它所提出的问题以及思考方向仍被现代人所接受，仍存在植根的土壤――在当代背景下，产生于西方的百年前的涂尔干社会秩序建构思想是否能为中国现实社会提供理论可能性？
四、当代背景下社会秩序整合的意义
涂尔干思想曾经引起西方世界的广泛讨论，近年中国对涂尔干的讨论比西方世界更热烈。笔者揣测原因一方面是根据客观情况，中国引进涂尔干思想比较晚；更重要的一方面是在现代社会，涂尔干的相关社会学思想在中国有比西方世界更为契合的连接点。我们分别对两种社会进行探讨，从而找到涂尔干思想在中国地域的生命力及现实意义所在。
（一）西方个体主义上的集体发展
文艺复兴之后，西方世界个体主义倾向盛行，强调每个人都更关注个体的利益和价值。而个体主义与涂尔干所强调的社会与个人关系理论始终有一种张力――不能完全称反比关系，但有负相关性。这也是在现代西方世界，涂尔干理论有被边缘的倾向原因所在。虽然涂尔干在著作中也表明了个体充分发展的有益之处，但其所强调的社会先在、共同意识和集体感情，都更着力于社会的作用，强调了社会作为一个整体存在的社会事实的作用。我们不难发现其与个体主义相对盛行的现代西方内化了的冲突。
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