一、正确认识经济法立法权的逻辑起点
如果仅从字面理解,经济法立法权即关于经济法的立法权,但是,倘若进行深入分析,就可发现经济法立法权蕴含着丰富、深刻的内容。而要正确认识经济法立法权,首先应该从经济法立法的概念入手。
由于目前理论界对经济法立法的认识存在一定误区,这在很大程度上影响了人们对经济法立法权的准确把握。
我国理论上至今尚未严格区分经济立法/经济法立法,把两者直接或间接简单混同,替代使用或模糊使用,而没有注意到两者存在的区别,人们往往在使用本来意义上的经济法立法时,也以经济立法来替代之,反之亦然。笔者认为经济立法和经济法立法是两个不同的法律概念和术语,两者存在以下几方面的区别:首先,从字面解释上看,经济立法既可指为了调整经济关系而进行的一切立法活动,也可与经济的立法等同,指关于调整经济关系方面的所有法律、法规,经济法立法从动态上看是指把经济法作为独立法律部门而进行的专门性立法活动,从静态上看是指把经济法作为独立法律部门而通过立法活动形成的各种经济法律、法规渊源。简言之,经济法立法指经济法作为独立法律部门而用以调整特定经济关系的立法活动内容和形式的统一。其次,从产生阶段看,经济立法产生时间远远早干经济法立法产生时间。经济立法作为国家关于经济方面的立法,始自于国家和法的产生,即自从有了国家和法之后,就有了国家关于经济关系方面的立法,最早时期的经济立法在内容上只是整个立法内容的一个重要方面,在渊源上与调整其他社会关系的法都处于诸法合体状态,并不是特指一个独立的法律部门。在现代,经济立法仍泛指调整一切经济关系的所有具有综合性特点的立法表现形式。经济立法的综合性,是由它包括大量属于不同法律部门的立法,包括调整经济活动的一切规范这种情况所决定的。无论是作为国家根本大法的宪法,还是作为独立部门法的刑法、民法、行政法、劳动法、诉讼法等,只要其中含有调整经济关系的内容的,都应属于经济立法的范畴,因此,作为综合性立法来说,经济立法是各个部门法规范的某种聚合和联合,这些规范仍保持部门法规范的特点和性质。而且经济立法始终伴随着阶级社会的整个进程,只要存在着阶级和国家,就会存在国家用于调整经济关系的经济立法。
经济法立法是在社会发展进入到垄断资本主义和社会主义后,基干国家宏观经济意志化的需要,为了实现国家对社会经济生活的干预、管理的目的,作为国家干预、管理社会经济生活的重要法律手段逐渐形成为一个独立法律部门。因此,经济法立法就是在特定的社会阶段由家把经济法作为独立法律部门而进行的立法活动的总称,再次,从调整对象和逻辑上说,经济立法是关于调整一切经济关系的立法体系的总和,而经济法立法是关于调整一定范围经济关系即国家在调控社会经济运行、管理宏观经济活动过程中产生的特定经济关系的部门法立法。故经济立法是包容经济法立法的属概念,经济法立法是包容于经济立法的种概念;后者只是前者的一部分,经济立法具有更为宽广的外延。它除包含经济法立法的内容之外,还包括以其他部门法形式体现的调整有关经济关系的内容。最后,从立法目的上看,经济立法的目的具有多样性。经济立法调整各种经济关系,不同部门法和宪法中基于对相关经济关系进行调整而规定的经济立法内容的目的各不相同。而经济法立法的总体目标是一致的,即为了实现政府对宏观经济关系的干预、管理,以维护社会整体利益。
综上可见,经济立法与经济法立法l是两个不同的概念,为了正确认识经济法立法权,避免产生歧义,应该把两者严格区分开来。这是精确把握经济法立法权概念的前提。
二、经济立法权的界定及真价值
在对经济立法和经济法立法做出比较清楚的分析后,并以此作为界定经济法立法权的逻辑起点,就不难看出,经济立法权与经济法立法权虽有密切联系,但又不能混淆。经济立法权指进行一切有关经济关系方面的立法权的总称,而经济法立法权只是其中的一部分,它包含于经济立法权之中。
与经济法立法的涵义相对应,经济法立法权就是享有立法权的主体为了实现国家对宏观经济关系进行干预、管理的目的而进行的各种立法活动的权力总称,其行使的结果使经济法形成为独立的法律部门。一方面,该定义揭示了经济法立法权的含义,表明:(一)经济法立法权是立法权的组成部分,与行政权和司法权不同,它是享有经济法立法权的特定立法主体进行经济法立法活动据以依照或者遵循的法定权力,而不是经济法管理主体进行经济管理活动的行政权,也不是国家审判机关进行经济审判活动的司法权。(二)经济法立法权是一个集合概念,它包括不同经济法立法主体制定各种形式经济法律、法规的权力,而不仅仅指对某一特定形式的经济法律、法规的立法权。(三)经济法立法权包括经济法的制定权、认可权、修改权、补充权和废止权等。经济法立法作为一种国家立法机关的重要活动,表现为一个创制法、变动法和废除法的动态过程,包括制定、认可、修改、补充和废止经济法的一系列活动,相应地,经济法立法权也包含了进行上述一切活动的权力。
另一方面,该定义揭示了经济法立法权不同子一般立法权的特征:
1.目的的特定性。经济法是在社会化大生产条件下,为了实现政府对宏观经济生活的干预、管理而使用的最重要法律手段之一,它只对一定范围的经济关系发生作用,即经济法调整国家在干预、管理社会经济生活过程中,发生了政府机关与市场主体之间的经济关系民由此决定了经济法立法权的最根本的目的,是为了实现国家宏观经济意志,实现对社会经济生活的有效干预、管理,以维护国家社会的整体利益。
2,经济法立法权以确认政府经济职权(职责)为核心内容,并兼顾经济法其他主体的权利和义务,为了能够有效地实现对社会经济生活的干预、管理,需要确立政府的管理者地位或者职务,因为在一个社会组织中,向别人提供福利或促使该组织的目标的实现等义务,:总是归于一定的地位或者职务,即归于一定角色民赋予政府各种经济职权《职责》,包括规划、决策、审核、批准、命令、指挥、协调、执行、许可、确认、免除、撤销、检查监督、褒奖、处罚等,树立政府权威,并对政府的管理、干预行为予以必要的限制。同时,又要确立经济法其他主体的权利和义务。而经济法立法权正是满足上述要求的最重要的条件和手段,它当然应以此为中心内容而指导立法活动的启动和展开。
3.内容的综合性和广泛性。尽管就总体来说,经济法立法权以确认政府经济职权(职责)为核心内容,但综观数量繁多的经济法律、法规,可以说,它们几乎涉及社会经济生活的各个方面、国民经济的各个部门、经济生产的各个环节,每一具体的经济法律、法规基于其不同的目的和适用范围,在经济法立法权指导下通过落实政府经济职权(职责)以及规定经济法其他主体的权利和义务而体现其各具特色的内容和各自的侧重点。从此方面看,经济法立法权的内容又表现出其综合性和广泛性的特点。
1.1对法制教育的重视不足法律基础课尽管都写入了独立学院的教学计划，但学生必修课时、开课时间等都比较短，学生难以在很短的时间内了解必要的法律知识。已开设的法律基础课程是对大学生进行法制教育的第一步，但仅仅依靠课堂上的法律知识教育是远远不够的。另外，教材内容涉及法律知识比较少，应用性不强。
1.2师资队伍力量薄弱一是对法制教育的重视程度不够，很多独立学院的法制教育并非聘请专业教师进行授课，而是由思想政治课教师、专业法学教师或党团管理人员兼任，他们的专业理论基础和解决实际问题的能力影响了法律基础课的教学效果。二是部分聘请的专业法律教师由于数量较少的原因，同时还要承担本专业的教学任务，难以肩负全院的法制教育。
1.3法制教育的形式和内容单一一是教学方式单一。法制教育必须重视理论性和实践性并举。但是，在目前的独立学院法制教育中，教育形式仍局限于传统的课堂教学模式，授课内容缺乏有针对性的案例分析，从而忽视了实践教学环节，学生难以获得参加有关社会实践的机会，很难将理论与实践结合起来，最终忽略法制教育的重要性。二是考核方式单一，把法制教育简单地理解为开设一门课程，考核方式主要是笔试，考核内容还停留在法律的纯理论知识上。
1.4参与度差独立学院现行的法制教育停留在课堂教育层面，缺乏实践性，因此，参与人员除了授课教师外，就是学生，没有相关专业人士的参与，法制教育的参与度较差。同时，枯燥乏味的教学内容很容易导致教、学双方参与积极性不高。
2独立学院法制教育模式创新
2.1全员参与，形成法制教育的良好氛围法制教育作为一项重要的思想政治教育内容，在独立学院的人才培养和教育过程中应该成为特色鲜明的一项重要工作，身处于教育环节的每一个人都应当参与到其中，树立法制教育“全员、全方位、全过程”的理念，认识到法制教育在独立学院高等教育当中的重要地位，发挥自身作用，为法制教育的改革与发展提供动力。第一，开设专业课程。独立学院在人才培养方案的设置上，应将法制教育作为独立学院学生必修的一门公共基础课，在学分的设置上予以侧重。同时，在课程设置上必须体现实践教育内容。第二，独立学院的学生管理队伍，如党委、团委、学生工作处和辅导员队伍在对学生进行日常思想政治教育时，应将法制教育贯穿其中，成为一项常规学习内容，开设针对这些管理人员的法制教育培训课程，以提高其法制教育水平。第三，作为接受法制教育主体的独立学院学生，应积极参与到法制教育过程中来，加强主人翁责任感，积极探索和实践有效的自我法制教育和法制学习方式，培养法律意识，增强自身的核心竞争力。
2.2全过程参与，开辟法制教育的第二课堂独立学院在教学理念上重视实践的理念有助于法制教育实践的开展，其独特的教育理念也有助于法制教育实践方式的践行。实践证明，多种形式并用的法制教育要比单纯的法律课程教学效果更好。第一，在进行法制理论教育的同时，运用丰富的多媒体手段进行直观、形象、生动的教学。第二，举办法律知识竞赛、辩论赛、“模拟法庭”，致力于将理论授课转化为实际运用。第三，开设法制宣传园地，开展法律知识咨询活动。第四，利用假期开展社会调查和社会实践活动，让大学生列席旁听审判过程，增加其对法律学习的感性认识。
2.3全方位参与，让法制教育融入学生日常生活独立学院的校园文化活动丰富多彩，大学生青年志愿者协会、学生会和各类学生组织较为完备。应当在这些组织的活动开展上进行积极引导，将法制思想、法制意识和法制学习贯穿其中。第一，在校园文化建设和学生活动开展时，可举办“模拟法庭”活动，检验法律基础课学习成果。第二，可请法律专家、法官、检察官和律师等来高校开设大学生法制讲座等活动，营造出浓厚的校园法律文化氛围。第三，积极与地方法律机关联系，联合开展“阳光法庭”等学校、机关合作的法制教育。第四，结合学院园区教育管理“六进”工作，独立学院的法制教育也应逐步深入园区，围绕同学们身边的事、身边的人，以简明易懂的方式将法制宣传和法制学习向园区内的学生们普及。开展诸如“预防销售诈骗”、“警惕电话讹诈”、“如何依法维权”等宣传学习活动，有利于建设园区文化的同时，将法制观念和法制教育深入人心。第五，积极开创内化式法制教育方式。将法制教育与校纪校风教育联系起来，协调统一。校园内部要有民主管理和依法治校的风气，并以人性化的制度方式体现，切实尊重和保障学生的合法权益。
3结语
内容提要：司法独立是法治社会的内在要求，对保证司法裁判的公平、正义，维护社会秩序，满足社会成员对效益的需求具有重要的意义。司法独立是司法改革的中心环节，要求围绕这一中心进行必要的制度重构。司法独立和对司法的监督不存在根本性的对立，两者的出发点都是要实现司法程序和实体的公正，在坚持司法独立的前提下完善对司法的监督是处理好两者关系必须遵循的原则。论文关键词： 司法独立 制度构建 司法监督随着当代中国法治化进程的加快，司法改革正在紧锣密鼓地进行。在这一项庞大而又复杂的司法工程当中，司法独立无疑是能够牵一发而动全身的突破口。虽然我国早已确立了人民法院依法独立行使审判权的原则，有人称之为“中国特色的司法独立”，但日渐加快的社会民主化、国家法治化进程使这司法独立的种种不足暴露无遗。建立完备的制度来保障司法真正独立已经迫在眉睫。一 司法独立的含义概述对司法独立含义的理解，关系着司法独立原则的贯彻，而要全面正确地理解司法独立，必须知道什么是司法。在其他国家，普遍的观点认为，司法、司法权和司法机关既不同于立法、立法权和立法机关，也有别于行政、行政权和行政机关，司法机关即审判机关或法院，司法权即审判权或法院的职权，司法即审判。例如，美国《联邦宪法》第3条第1款规定：“合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。” 日本《宪法》第76条第1款规定：“一切司法权属于最高法院及由法律设置的下级法院。” 正因为如此，司法独立也称为审判独立。我国学术界一般认为，司法机关有狭义和广义之分，狭义的司法机关指法院或国家审判机关，但对广义的司法机关的范围认识却不统一，主要有三种不同的理解：第一种认为除法院外，还包括检察机关；第二种认为行使国家审判权、检察权和管理司法行政工作的机关都是司法机关；第三种认为除了第二种观点以外，还包括公安机关。综观我国高等院校中的所有法学教材，一致认为中国法中的司法权既包括审判权，也包括检察权，我国的司法体制也体现了这一点，称法院、检察院为司法机关，这在中国是约定俗成的。狭义的司法含义没有争议，也体现了司法改革的方向和意义，故本文所称司法采用狭义，界定为：国家确权的中立机关及其工作人员按照法律规定的程序和方法对冲突事实适用法律的活动。要给司法独立下一个定义，其实并非易事。德国学者将独立而不受干涉具体界定为八个方面：1.独立于国家和社会间的各种势力；2.独立于上级官署；3.独立于政府；4.独立于议会；5.独立于政党；6.独立于新闻舆论；7.独立于国民时尚与时好；8.独立于自我偏好，偏见与激情。 从中不难看出，司法独立意味着一个社会中特定司法实体的法律自主性，而这种自主性以排除非理性干预为内容、为标志。所以，笔者这样表述司法独立的含义：经国家确权的中立机关及其工作人员在按照法定程序和方法对冲突事实适用法律的过程中排除任何非理性干预的法律自主性。我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。”美国法学家亨利·米斯也认为：“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了 法院必须摆脱胁迫，不受任何控制和影响，否则他们便不再是法院了。” 宪法从审判权（狭义的司法权）运行的角度确定司法独立原则，而亨利·米斯则精辟地表述了法官独立、法院独立的重要性。从中外学者的基本观点来看，司法独立可以分为三个层次，第一层含义就政治层面而言，司法独立指司法权独立，源于孟德斯鸠的三权分立原则；第二层含义是法院独立，法院独立是司法权独立的制度表现，包括法院独立于非法院机构和法院之间相互独立；第三层含义是法官独立，既独立于其他职业的公民，又须特别强调法官与法官之间的自主性，法官独立是司法独立的最高形态。法官个人独立与法院独立是司法独立不可分割的两个 方面，没有法院独立，单个法官无法履行其职责；同样，如果法官不能免于其独立审判可能会带来的种种担心，就不可能有独立的审理与判决，也就不可能有司法独立。法院独立审判与法官个人独立之间的关系就如同结构与其组成部分之间的关系，没有一个好的结构，组成部分豪无根据，没有组成部分，结构毫无意义。 正因为如此，绝大部分国家的司法独立都十分强调这两个方面，据对世界142部成文宪法的统计，有105部宪法规定了司法独立和法官独立。 如德国基本法第97条规定：“法官具有独立性，只服从宪法和法律”；日本宪法第76条规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的拘束”。保障法官独立也是现代西方国家司法制度尤其是法官制度的核心，对于法官的资格、任命、任期、薪俸、惩戒、免职、退休等各个方面都作了详细规定，主要的制度和措施有：一由法律家充任法官；二高度集中的任命体制；三法官的身份得到法官不可更换制、高薪制、专职制和退休制等制度的切实保障；四严格的弹劾惩戒程序。 而我国，虽然法官法第八条与其他有关法律法规为法官独立行使职责提供了保障，并也已正式签署联合国《公民权利和政治权利国际公约》，承认法院内部实行法官独立审判，以顺应世界潮流。但实际上法官并未能够独立。不论是从法院的内部结构还是从审判方式来看，包括上下级法院的关系及法官个人和法院的关系，中国的司法制度基本上建立在机构独立与统一的观念之上，法官个人独立在整个制度中并没有得到承认。二 司法独立的意义分析（一） 司法独立是司法公正的必要条件。司法独立作为司法活动的一项原则，其本身又是由司法活动的本质所决定和要求的。所谓本质，指一事物区别于其他事物的内在规律。而事物总是在一定范畴之内才能进行区别。按照现代政治学的划分，国家的职能大致分为立法、行政、司法三大块。立法以议事、决策和立制为特征；行政以命令、统筹和执行为特征；司法以中立裁判为特征。这些不同的特点既是不同事物的本质特点，又使这一事物不同于其他事物而成为这一事物，而司法活动不同于立法、行政活动的本质就在于裁判。耶林说：“法律的立场，就如一位公正的调解人，是要评判所有互相竞争的需要及主张。”公正对于司法裁判具有极其重要的价值，“法哲学家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”， 而不公正的司法对一个法治社会的损害无比严重，“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源弄坏了。” 为保证具有如此重要价值的司法裁判的公正性，要求行使该权力的机关和个人必须中立于争执双方，与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠葛，更不能从属于或受制于其中的任何一方。美国学者福布森指出：“不论成败，也不论好坏，裁判总是法官的使命。不过裁判的正义总是与中立者联系在一起。” 确实,中立并不必然通向裁判正义,但裁判正义必然要求中立,中立是实现裁判正义的必要条件,没有裁判的中立性,就不存在公正的判决。虽然中立与独立不是同一含义,但实现中立要求司法独立。司法不独立，却从属于或受制于他人,法官不得不服从权势者施加的种种压力,司法岂能保持中立?裁判者的居中立场一旦被动摇,公正的判决从何而来?我们知道,公正的裁判以裁判者中立为必要条件,裁判者中立又以裁判者独立为必要条件，换言之,公正的裁判以裁判者独立为必要条件,无法保障裁判者的独立地位就不能保证裁判的公正。（二）司法独立有利于定分止争,化解矛盾，维护社会秩序和稳定。法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。[12] 司法真正独立能够缓解诸多矛盾，维持社会稳定；司法不独立，导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰,南辕北辙。在司法不独立的情况下,当事人只要不服法院的裁判,就可以不断地通过上访改变对其不利的裁判;允许当事人向司法机关以外的机关 和部门申诉,其结果可能是使一方当事人暂时获得他原来的期望的满足,但是另外一方当事人也可以通过同样的手段获得自己愿望的满足,于是纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。[13] 这样不仅无法解决矛盾，反而促使矛盾的激化,长期恶化下去，法律在广大群众的心中,只会一纸空文,“三级法院 四个判决 八年官司 一张白纸” [14] 的事例也将比比皆是,法律的终极权威性将不复存在,法律不再是社会控制的有效手段，人们将寄希望于非法律途径解决本应按法律程序解决的问题，社会的动荡不安可想而知。只有司法能够独立，才能在公民心目中形成权威，法院才能成为任何团体和个人在受到他人或政府的不公正待遇时的最后选择，独立公正的审判，使败诉方承认失败并接受最后的结果，这就缓和社会的矛盾和冲突，维护社会的稳定。（三）司法独立能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。“在资源有限的世界中，效益是一个公认的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。” [15] 在司法过程中，法院、当事人都要投入一定的人力、财力、物力和时间，它们构成了审判成本，而通过独立公正的审判，迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果，以尽量少的时间消耗和物质的投入，实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。司法独立，避免了不必要的人力投入，消除了许多不合法的影响裁判的因素，节约了自然资源和社会资源，降低了诉讼成本，并能够在更大程度上保证裁判的公正和高效。显然，愈接近于独立的司法愈有利于公平、效率的优化配置；反之，如果司法独立还只是一个遥远的理想，司法效益的实现必将受到很大影响。在司法改革的各个环节当中,司法独立处于核心地位,犹如文章的中心思想,文章的各个部分不能偏离中心思想, 同样，司法改革的各项措施都与司法独立存在着千丝万缕的内在联系, 都围绕并体现着司法独立的精神。可以说，司法独立是真正实现依法治国的前提和基础。在中国这样一个缺乏司法独立的历史传统并十分看重“关系”的国度, 司法独立显得尤为重要。当打官司被戏称为“打关系”，我们在付之一笑的同时，更应该挖掘这种不合理、不合法现象的制度根源。权大于法，以权压法的事例也并不鲜见，这些绝不是文明的法治社会所可以容忍的。党和国家早已敏锐地认识到司法独立的重要价值和深远意义,鉴于我国保障司法独立的制度尚不健全,党的十五大报告确立了依法治国,推进司法改革,建立健全司法独立制度的宏伟目标。实现依法治国方略,司法改革是重点环节,不仅要改造和建立健全相关制度,而且要引导包括司法人员在内的广大公民树立正确的法律理念。虽然制度的改良不能一蹴而就,但相对于意识形态的变迁而言,毕竟容易得多,况且制度的建立必然有利于与之相适应的思想的推广和普及。三 司法独立的制度构建与设想司法活动对于立法、行政而言，具有明显的软弱性和被动性。法院实行不告不理的原则,法官是在被动地适用法律。“行政部门不仅具有荣誉,地位的支配权,而且执掌社会的武力.立法机关不仅掌握财政，而且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，有无财权,不能支配社会的力量和财富,不能采取任何主动的行为。故可正确断言:司法部门既无强制,又无意志,而只有判断,而且为实施其判断亦需要借助于行政部门的力量。” [16] 司法部门的弱小必然招致其他部门的侵犯,威胁和影响,却无从成功地反对其他两个部门。正如德国法学家沃尔夫甘·许茨所说,“行政侵犯司法,特别是侵犯法官的独立,在任何时代都是一个问题。” [17] 如果不具备切实可行、坚强有力的制度保证司法部门不受非法干扰,司法活动处于无法“自保”的尴尬境地,主持社会正义的最后一道防线土崩瓦解,社会将一片 >混乱,就无法克服朱总理曾痛心疾首地指出的“司法不公,而国危矣”的危险局面。因此建立完备的制度来保障司法独立的实现就显得尤为重要。（一）改革法院设立体制，确保司法权完整运行，摆脱司法权的地方化，克服地方保护主义。众所皆知，由于司法机关的组织体系、人事制度以及财政制度等都受地方政府的管辖和控制，国家在各地设立的法院已逐渐演变为地方法院，由此而产生的地方保护主义以及相应的徇私枉法、任意曲解法律、弯曲或掩盖事实真相的现象不断蔓延升级，使司法的统一性遭到严重破坏。在地方各级党委或组织部门的领导掌握司法人员升降去留大权的情况下，同级司法机关要依法行使职权而不受党委或组织部门领导的某些干涉，显然是不可能的。司法人员有时难免处于要么坚持原则，秉公办案而被撤职、免职或调离；要么听之任之，违心办案而保住“乌纱帽”的两难境地！要消除这些弊病，根本的办法是改变法院的整体构成和运作机制。章武生，吴泽勇两学者从整体性的角度提出了法院体制改革的具体方案，认为全国各级法院可以这样设置：1.最高法院的改革着重于以下三点：第一，借鉴外国经验，对向最高法院上诉的案件进行限制；第二，最高法院审理上诉案件不作事实审只作法律审；第三，取消最高法院对具体案件的批复。2.高级法院的改革，一是严格控制受理一审案件的数量，使其主要精力放在上诉案件的审理上；二是完全打乱现行的司法区与行政区重合的法院设置模式，按照经济、地理、人文等客观因素，从方便公民诉讼的角度出发，重新划分，全国可以设10个左右的高级法院为普通案件的上诉法院。高级法院之下可设两个左右分院，这样现有的高级法院机构实际上可以得到保留，又可以排除地方保护主义的影响。3.中级法院的改革，应当作为普通案件的初审法院来设置，并应当精简数量，但可设派出机构。4.对于基层法院应当设简易庭和普通庭两种审判机构，但以简易庭和简易程序为主；法律规定范围的简易小额案件由简易庭适用简易程序审理，超出该范围的案件，当事人可选择向基层法院的普通庭起诉，也可以选择向中级法院起诉。5，对于人民法庭，应当是基层法院的派出机构，其职权是审理一般民事案件和轻微刑事案件,指导人民调解委员会的工作,进行法治宣传。[18] 这种构想能在很大程度上克服司法权的地方化影响，具有极大的参考作用，在改革法院体制时可以在此基础上进行完善。（二）建立法官任期终身制度和司法经费的全国统筹制度。前述方案虽然能够较大程度的解决司法权地方化的不良影响，但由于要大面积地重构法院体制，工程巨大，在短期内难以实现。[19] 在今后一段时间内，我国的审判机关按行政区划设置的格局以及在人财物方面受制于地方的体制不会发生大的变动。因此，建立法官任期终身制是较为可行的方案。在实行司法独立的大多数西方国家，其法官都是由总统或内阁任命，一旦被任用，只要没有法定的失职和违法犯罪行为就一直任职到退休，任何机关和个人非依法定条件和非经法定程序不得降低、撤换其职务或者对其职务作出不利于他的变动，我国也可以借鉴这样的制度。对法官的弹劾应有其所在法院提出，对法院院长的弹劾由同级人大常委会提出，这样法官可以依法独立行使职权而无后顾之忧。这种制度一方面解决了地方党政随意更换“不听话”的院长、法官的老大难问题，使司法独立在人事上有了切实的制度保证，另一方面也无需增加新的的审判机关，无需新增大量司法人员。二是建立司法经费的全国统筹制度，具体方案是每年初由地方各级政府按照上年度国民生产总值或财政收入总数的一定比例逐级上缴中央财政，然后由中央财政部门全额划拨最高人民法院，再由最高人民法院按人数和地区情况逐级下拨地方各级人民法院。这样做虽然给财政部门和中央司法机关增加了一些工作量，但切断了地方政府部门借此干涉和影响司法工作的渠道，为地方各级司法机关保持独立地位提供了可靠保证。（三）理顺上下级法院之间的关系，切实贯彻审级制度。我国宪法规定的上下级法院之间监督与被监督的关系不仅在实质上是自己监督自己，在具有一定利 益关系的情况下根本发挥不了任何积极作用的内部监督，而且也是被打上了行政化的烙印，实际上架空了审级制度，取消了二审程序，使越来越多的人认为上诉没有意义的症结所在。现实中，下级法院向上级法院请示汇报的现象比较常见，最高人民法院也常以“批复”、“复函”、“解答”等方式“指导”下级法院处理具体案件，其实质仍然是上级法院对下级法院审理案件的具体审判行为的直接指导，[20] 有违法院之间相互独立的司法独立要求。其实，法院等级的不同只是审级的不同，受理权限的不同，裁决终极效力的不同，而不是上级法院应对下级法院审理案件的活动进行指导、约束。上级法院可以改变下级法院的判决，是为了纠正下级法院已经出现的错误，并不意味着后者成为前者的下属。尤为重要的是，上级法院对下级法院的纠错程序是以上级法院不干预下级法院的审判为前提的，如果上级法院经常提前介入下级法院的审判，则下级法院的判决体现的就是上级法院法官的意志，在这种情况下，二审程序不可能实现纠错的功能。也难怪越来越多的人对上诉失去了信任和兴趣。因此，必须从制度上消除下级法院向上级法院请示汇报的可能性，实现各级法院之间的真正独立，让审级制度发挥应有的功能和作用。（四）改造审判委员会的运作机制，保证法官独立和司法公正。审委会制度在历史上对保证党和国家的方针、政策的贯彻执行以及保证案件的审判质量发挥过重要作用。鉴于目前审判人员的业务素质总体上仍不高，在遇到重大疑难案件时确实难以作出决断，在杜绝向上级法院请示汇报时，难免会在如何裁判上犹豫不决，特别是新形势下，各种社会关系日益复杂，法院又必须作出处理，调解也常达不成一致意见，在这样的情况下，让一个由工作经验比较丰富，学识相对较高的法官们组成的审委会来作为人数众多的合议庭对案件进行审理，确实能起到集思广益，兼听则明的作用。但审委会的组成大部分为外行，了解案情的内行——该案的承办人却没有表决权；其讨论决定案件的程序和过程不具有最低限度的公正性，换言之，其是通过剥夺原告、被告与其他当事者的基本权利——获得公正审判的权利来运行的；由于审委会会议由院长或副院长启动和讨论，讨论案件的范围存在任意扩张的可能性，讨论的案件越多，对单个案件讨论所花费的时间和精力就越少，出现错误的可能性就越大，其实施结果无法使人满意。[21]成员们不参加庭审，只依赖承审法官的汇报就对重大复杂的疑难案件作出决断，确有武断之嫌，如果承审法官在汇报时由于主官或客观的因素而对案件的把握有所偏误，无疑会造成错判，浪费了诉讼资源，降低了工作效率，既非公正，又不高效。更严重的是，由于审委会成员都是院长、庭长，常过问法官对案件的审理，以其高人一等的身份干涉法官独立办案。所以必须重新制定审委会规程，确定其合理权限，严格限定其讨论决定案件的范围；规范其工作程序，使审委会审理案件不能游离于审判规则之外，也必须按照法律规定的审判程序进行，在亲自体验和个别感悟之上建立内心确信，而不是听听汇报就随意作出判决。同时要提高审委会成员的业务素质要求，避免谁行政职别高谁就是其成员的弊端，应以法律意识、专业知识、办案能力，工作经验的综合水平为选拔标准。这样才能避免其短，发扬其长，维护司法独立，提高审判质量。（五）建立法官平等化、专家化制度，确保法官之间互相独立。我国法官队伍虽然庞大，但素质确实不高，而且个体之间也参差不齐，这是不争事实。第一，但一型的人多，复合型的人少 ；第二，经验型的人多，知识型的人少；第三，成人教育培养的人多，正规院校培养的人少。[22] 这样的整体构成使众多的法官缺少深厚的人文素养，缺乏扎实系统的理论功底，难以养成以法律的概念去思考问题的习惯，更不能形成良好的继续学习的氛围，缺乏敬业精神。也许正是为了适合素质不高的状况，法官之间人为地出现了不同的等级，使法官之间无法平等。在同一审判中，由于等级不同，对案件的意见得不到同等的对待等奇怪现象，也就有制度根源可寻了。出现这些情况确实不足为怪，却使合议庭在较大程度上变相成为 独任审判。等级有别是行政权的特征表现，目的在于使下级服从上级，保证行政命令的传达与执行，与法院的运作要求完全背离，法官被划分为三六九等，无疑是司法独立、法官独立所不容的。正如贺卫方所言，等级的划分过于细致和繁琐，可能造成法官对级别问题过于敏感，产生严重的级别意识，法官是一种反等级的职业，法官最重要的品格是独立，如果在相关的制度安排方面过分强化人们的级别意识，导致法官过于关注上级法院或本院“领导”的好恶，就很可能破坏司法独立。[23]法官独立是司法独立的要求，而法官独立也需要法官具有独立判断的经验和智慧。“法官的责任是当法律适用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[24]法官要胜任这样的工作，非得有大智慧高素质不可。而我国对法官的任职条件要求太低，加上一些政策性的任命，法官距离专家化的差别很大。由不合格的人充当专业性、实践性要求很高的法官，司法裁决的低劣质量以及司法的不公和腐败可想而知。我们的一些法官逐渐失去民众的信任，其素质低下是一大原因，也正是法官群体这种自身难以克服的缺点使他们自己无法意识到独立的价值，根本不能、不愿去追求自己的独立意志，成为制约法官独立的存在于法官群体当中的一个很重要的原因。（六）制定传媒活动的规则，科学处理新闻自由与司法独立的关系，建立新闻审查和司法记者资格考试制度。改革开放以来，我国的各类新闻媒体迅速发展，在现代化建设中发挥了极其重要的宣传、引导、监督作用；同时，我们也经常看到某些报道干扰了司法独立，制定科学的规则对司法独立和新闻舆论对司法的监督都有积极意义。在传媒与司法的关系问题上，新闻自由与公平审判是一对矛盾，矛盾并不只意味着此消彼长的简单对立，而是对立与统一的有机结合。确实，新闻自由与审判公平既具有正相关关系，又具有负相关关系；其正相关关系，是指负责任的报刊媒体应当是公正有效的司法运转所必不可少的辅助机构；其负相关关系，是指新闻自由在追求自由报道的过程中有可能对公平审判构成的侵害，以及司法机构为避免因相关报道使自身的运作陷于瘫痪而设计并采取的限制媒体采访和传播功能的措施，以及由此引发的与新闻自由的冲突。[25] 新闻自由发挥推进公平审判的作用，还是造成妨碍司法独立的影响，其实不在于新闻自由本身，对新闻报道司法的活动勒令禁止未必是科学的举措。提高新闻工作者的素质，制定可行的规范，使新闻自由按章运行，完全可以发扬新闻对司法的促进功能，避免其与司法的负相关关系。只要使这样的负面作用失去了兴风作浪的条件和基础，新闻自由能够达到对司法有利而无害的境地。新闻讲究真实、及时,真实需要一定的时间去调查事实真相,而及时性的特点对调查的时间作了较大限制,两者可谓此消彼长，不可兼得。优秀的新闻记者应采取科学的态度，根据不同的情况和要求对两者的关系作不同的处理和协调。某些情况下，新闻报道的轻微失实无法避免，这也可以谅解，但如果是关于庄严的法律方面的报道就不能不采取慎重的态度，应该更多地关怀真实。在当代信息社会，报纸的法律专栏、电视的庭审直播受到越来越多的关注，法律意识也相应提高，是件大好事。也正是如此，如果法律报道不真实，将对当事人和法院乃至法律的权威造成极大损害，甚而影响社会稳定。而在法律报道过程中，有些记者在案件尚未审结时就采访专家、发表评论，甚至根据自己的意愿修改专家的专业化表述，由于新闻的影响范围广、程度深，已给司法的正常运行造成不少障碍。因此，非常有必要制定相应的规范使新闻和司法两全其美，对涉及法律问题的报道各新闻单位应该严格把关，设立合法性审查制度，以确保其真实有据、合理合法。鉴于我国部分记者的法律素养对于司法报道的要求仍有需提高之处，可以尝试建立司法记者资格考试制度，让一些素质高的记者专门或主要负责法律方面的报道，没有取得资格证书的记者不得进行这方面的报道，这既有利于对司法进行有效的监督，又可以尽可能的不影响司法独立。从长远来看，有必要培养专业的司法记者队伍，应开设司法记者 专业的大学课程，使这些学生既懂法律，又掌握新闻知识，由这些经过专业训练的人才担任司法记者，将在保证司法独立的情况下发挥巨大的监督作用。四司法独立和对司法的监督我们追求司法独立，并不是否认对司法进行监督的重大意义。孟德斯鸠早已论述了这种必要性，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。但对司法进行监督又不能干扰司法独立，不能以监督为名行干扰之实，因此，要处理好司法独立与权力监督之间的关系。一方面使司法权在应有的程度内充分独立，一方面不该废弃对任何权力（包括司法权）的监督。总而言之，在坚持司法独立的前提下，完善对司法的监督。就我国而言，对司法的监督形式大致有：人民法院内部的审判监督、党对司法工作的领导和监督、人大的法律监督、政协的民主监督、监察的行政监督、纪委的纪律监督、检察的法纪监督、新闻的舆论监督和社会公众的监督等。从实践来看，由于各种因素的制约，这些监督未能发挥应有的作用，需要加强并完善监督机制。[26] 下面就其中的几种主要监督方式作简要叙述。（一）法院内部审判监督。其主要形式有：1.由审监庭依审判监督程序对生效判决进行监督；2.上级法院对下级法院非程序性的监督；3.庭长、主管院长对具体案件的监督；4.审判委员会的监督；5.以立审分开、审监分开的形式实行各部门之间的监督；6.实行违法审判责任追究。这样的监督注重事后的检查、纠正和追究，缺乏对审判权运行过程的合理有效的控制，且其行政化特征十分明显，不符合审判活动的原则。[27] 从实际情况看，这种自我监督的情形其实也极少发生，要法院在本院内部自己主动去否定自己及更正自己的错误，极为难得，审判实践中，凡是人民法院自身或人民检察院抗诉提起再审程序的，几乎百分之百都是当事人自己申请或反映引起的。[28]（二）党对司法工作的领导和监督。坚持党对司法工作的领导是社会主义国家不可动摇的基本原则，也是社会主义司法的一大特色。要坚持党对司法工作政治领导（指政策领导和组织领导，而不是具体业务工作的领导），不能搞个案监督，个案监督其实质是干涉司法独立。[29] 但在案件审理过程中，党委可以调阅案件，书记可以批示案件，政法委可以对案件具体问题进行协调、讨论，表面上似乎强化了党的领导，实则发生地方保护主义，而且党委成员并非都具有专业的法律知识，加之根本没有参加庭审过程，却对案件作出讨论和决定，极难保证对案件事实认定全面清楚、适用法律准确，已经严重损害了我国法制的统一性和司法的独立性，并导致不正之风、司法腐败，大大削弱了党在人民心目中的形象和权威。(三)检察监督。我国宪法对检察机关的性质确定为“国家的法律监督机关”，根据<<人民检察院组织法>>和诉讼法的规定，检察机关的职权为侦察权、公诉权和监督权。有学者认为加强检察机关对法院的监督是防止司法专横和司法腐败的良策之一，是从制度上保证司法公正的途径，只有建立起以检察机关的权力制约审判机关的权力这种司法机关（广义）内部的权力制约机制，才能保证监督的全面性、持久性和有效性。[30] 以通过对法院审判的制约来保障当事人私法上自由意志的实现为出发点的民事检察监督[31] 确实能够弥补因当事人势单力薄，提起再审后不一定会引起足够注意的不足。然而在实际工作中，检察机关的第一角色是公诉人，其次是立案侦察机关，监督是最为薄弱的一环，没有得到应有的注意，对司法的监督几乎名存实亡，与检察机关的法律性质定位极不适合，应进行必要的加强和完善。(四)人大监督。人民代表大会是我国的权力机关，国家行政机关、审判机关、检察机关都由它产生，对它负责并受它监督，人大对司法进行监督显然有其宪法依据。但并不是说无论什么样的人大监督都合理合法，监督也有合法与非法之分，或者说冠名为监督的非法的东西实际上并不能称之为监督，而是破坏，这是思考问题的两个不同角 度。但不管从哪个角度出发，任何一种合法权力的行使以不损害另一种合法权力为前提，根据某法律规定来办事也不能违反其他的法律规定。人大监督有法律依据，司法独立同样如此，不能为了行使人大监督权就可以违反司法独立的原则，这样行使监督权不仅与法无据，而且违反了法律规定，成为法所不容的非法监督。一样的道理，正确行使司法权也不能侵犯合法的监督权。当前，有些地方进行人大个案监督的试验，如果个案监督已经干涉法院对具体案件的正当审理，实际上行使了类似审判权的职权，就事实上违反了司法独立的原则，容易形成一系列不良影响，无疑是不可取的。要是人大发现法院或法官在案件的审理过程中，确有违法行为，可以建议追究有关人员的法律责任，但并不能对案件进行任何的指示。在我国,监督权是人大的重要职权之一,其主要内容是对“一府两院”实施宪法和法律、履行职责的情况进行监督。虽然人大在一定程度上确实履行了监督职责，但力度远远不够，存在许多问题，主要体现在：监督机构不健全，对监督的保障没有制度化，监督队伍的素质不够理想。[32] 因此，要尽快进行监督立法，建立专门的监督机构，确立监督责任。 人大对司法的监督又必须遵守一定的规则。其监督的具体范围包括：1.听取并审议法院的工作报告，并可经过讨论作出相应的决议；2.对法院的工作进行询问和质询；3.对法院制定的司法解释和其他规范性文件进行审查；4.人大及其代表有权接待人民群众的来信来访。但是，人大应避免直接对案件进行审查；不应该对案件的处理提出建议或决定；严防支持一方当事人对抗已生效的判决；防止个人或团体利益受到案件影响的代表对该案件的审理进行监督；避免通过决议等形式把上述做法合法化，或直接撤销，变更法院的判决；严防出于保护地方利益的考虑，对案件的审理进行不同寻常或反复的监督，从而使法院的独立审判权实际上被干扰或剥夺；防止行政机关或个人通过人大或代表对案件进行干预。[33]总之，在我国现阶段对司法进行监督完全有必要，监督的目的归根结底在于保证审判的公平、正义，而我们追求的司法独立其要旨也在于此。因而，司法独立和对司法进行监督能够做到并行不悖，合理合法的司法监督应当为司法独立提供可靠保障，而不是干扰、阻碍、破坏司法独立。从这意义上讲，对推行司法独立原则有任何损害的所谓的“监督”其实并不是监督，只不过戴着“监督”的帽子罢了，是批着“监督”这种合法外衣对司法进行破坏的阻碍依法治国进程的绊脚石。所以，应该对各种监督进行规范，使监督依法进行，这也是依法治国的内在要求。 转引自陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年5月版，第1页。 转引自龙宗智，李常青：《论司法独立与司法受制》，载于《法学》，1998年第12期。 转引自[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第236-237页。 周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载于《法学研究》，1999年第5期。 王德志：《以保障法官独立为核心推进司法改革》，载于《法商研究》，1999年第1期。 王德志：《西方国家对法官独立的保障》，载于《山东大学学报》（哲社版），1999年第4期。 高洪宾：《法官独立审判的探索》，载于《政治与法律》，2000年第1期。 [美]丹尼斯·诺德著，张茂伯译：《法律的理念》，台湾联经出版事业公司1989年版，第195页。 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刘立宪，谢鹏程的发言。[31]陈贵明：《民事检察监督之系统定位与理论变迁》，载于《政法论坛》，1997年第1期。[32]邓建宏：《强化人大监督职能浅论》，载于《现代法学》，1998年第4期。[33]王晨光：《论法院依法独立审判权和人大对法院个案监督权的冲突及其调整机制》，载于《法学》，1999年第1期。著者：南京师范大学泰州学院 蒋俊峰 地址；江苏省泰州师范高等专科学校远程教育部，225300
一、问题的提出 任何立法，只要是为了达成某种目标、为了解决一定问题，无论是民间立法还是国家立法，也无论是议会立法还是行政立法、司法立法，都会涉及立法价值问题。中国的立法价值是什么?即是说，我们站在立法者 的角度来思考和审视尚在构思和草拟中的"法律"（Laws）的内在价值是什么？它所设定的目的和最终价值是什么?以及它在整个法律体系中与别的法律处于何种内在关系？特别是作为一切立法合法性形式渊源的宪法规范的内在价值和终极价值是什么？面对这些有关立法价值的问题，不能不引起我们的思索。的确，中共十一届三中全会以来，中国的立法工作取得了举世瞩目的发展，以至于1987年，全国人大的顾昂然先生在第三期立法工作干部培训班上做题为"社会主义法制建设的情况和若干问题"的报告时，明确指出："1979年以来，我们的立法工作取得了显著的成绩，以新宪法为基础的社会主义法律体系已经初步形成。现在，国家的政治生活、经济生活、社会生活等各个方面，不能说无法可依了"； 以至于有关部门在1988年曾向世界宣布，中国以宪法为基础的社会主义法律体系已基本形成。 这些年，为适应建立市场经济体制的需要，中国立法工作的步伐大为加快，每年都有一批新的法律、法规出台。然而，如何从立法价值的角度认识、理解和评价中国的立法工作，实在值得深思! 当代的一些法学家主张，对立法和法律的评价主要应从三个方面进行：价值、结构和实效（或功能）。一般认为，价值属于规则的道德范畴，是立法的灵魂和精神，内含于法律之中；结构属于规则的形式范畴，是立法的存在方式，外显于法律之表；实效属于规则的结果范畴，是立法的直接目的，产生于法律的运作之后 。这种认识不无道理，但还不够完善。立法的结构同样存有价值因素，它至少可以在一定程度上成为立法价值的载体。而立法的实效则更可以从反馈的视角对立法价值进行实证性评判。虽然立法价值主要是隐含在法律文本当中，但同时它也通过法律的结构和实效体现出来。立法价值并不是孤立存在的。 在中国，许多立法更多地涉及到立法的价值问题。例如，某地方人大通过的一项关于公民义务献血的地方性法规。我们且不究问该项法规的制定是否有宪法依据，地方人大是否有权力为公民设定此类义务，即法规的合法性如何?单就法规的价值根据（合理性的主要部分）而言，颇值得推敲。该法规的第一条对设定献血义务的目的和理由做了规定：为保证医疗用血需要，保障公民身体健康……促迸精神文明建设……。这条规定的核心，是为了保障公民的身体健康。这本无可厚非。问题在于，健康是每个人生存的基本权利内容，有什么理由可以为了一部分公民的健康而以法律强制另一部分公民去奉献鲜血呢?并且是无偿奉献。它的立法合理性何在?如果为了一部分人健康地生存而可以用法律强迫另一部分人尽献血义务，那么，是不是也可以强迫人们在不危及其生命的前提下进行器官移植，以挽救那些生命垂危的人；或者强迫人们捐献骨髓，以便救死扶伤。既然生命中最宝贵的东西都可以用来尽义务，那么财产等身外之物就更可以随意规定为某种义务了。我认为法律设定义务应有必要的依据：家庭成员间的义务是基于血缘或特殊的法律关系而产生的；公民对国家的义务是基于国家存在的必要性以及国家对公民权利的确认和保护为前提的。一部?止裢ü烧飧鼍哂姓ㄒ庵镜闹薪椋粤硪徊糠止竦囊逦袷歉菔裁床模坪跽也坏剿募壑狄谰荨?BR> 又如，关于计划生育的法律规定。一些省、自治区、直辖市制定了计划生育条例，规定一对夫妇只能生一个孩子(特殊情况除外)。这是我国基本国策的法律体现。对此类规定的诘难是：生育权是人的基本权利，地方权力机关根据什么可以限制人们的此项权利？一种辩解的理由是，为了大多数人的利益，特别是为了人们的整体利益和长远利益，尽管此类立法对人们的基本权利有所限制，但它的价值取向是正确的，它的制定是符合中国社会发展需要这个根本利益的。对计划生育之类立法提出的价值问题是，在个人与社会的关系中，根据什么立法价值尺度解决两者的冲突或权衡两者的关系，是根据功利的利益原则，还是根据公平的正义原则，或是两者兼而有之？ 再如，1989年10月第七届全国人大常委会第10次会议通过的《中华人民共和国集会游行示威法》，明确规定制定该法的目的是"为了保障公民依法行使集会、游行、示威的权 利"，同时为了"维护社会安定和公共秩序"。应当说，保障公民的宪法权利和基本自由，与维护公共秩序和社会稳定，都是宪法追求的价值目标。两者的价值取向虽清晰但是不同。在宪法就是人民权利的宣言书，是保障人权的最高规范的意义上，社会公共秩序的建立与国家安全的维护，归根结底都是为了保障和实现人权与基本自由。但从辩证法的角度讲，没有公共秩序和国家安全，没有社会道德和法律秩序，任何人权和自由都无从谈起。正因为如此，先哲说：自由就是做法律许可的事；斯密说："只要不违犯公正的法律，那么人人就都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。" 也正因为如此，联合国大会1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第21条才规定："和平集会的权利应被承认。对此项权利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德或他人的权利和自由的需要而加的限制。" 根据国际人权标准，集会、游行和示威是人的基本权利，这也得到中国宪法和法律的认可；根据同样的国际人权公约的规定，对集会、游行和示威的权利是可以限制的，但是这种限制有着相对严格的限制条件。通过这种对限制的限制，达到既保障人权又防止滥用权利的目的，从而取得两者不同甚至有时是对立的价值的平衡。中国集会游行示威法立法目的宣示的价值是无可非议的，完全符合一个民主社会中应有的法律原则，但是，在该法的具体条文中，保障上述权利的法律规范却充满了"不予许可"、"不得"、"予以制止"等等字眼，以及一系列有关申请、批准、决定、许可、变更的程序设计，似乎使这部法律的主导性价值--保障权利，被明显地克减了。用"明赋暗收"，或者"虚有实无"的立法技术，来在公民权利与社会安定的价值间做出选择，进行平衡，显然容易与该法律存在的应有价值相悖，与民主国家的宪法精神和人权原则相悖。 立法价值冲突是许多法律难产的重要原因，同时也恰恰是法律需要存在的根本理由。例如，西方社会关于保障人权与为某种目的而限制自由的价值冲突，关于妇女堕胎权与胎儿生命权的价值冲突，关于公共安全需要的窃听与通讯自由的价值冲突，关于持枪自由与保障生命权的价值冲突，关于隐私权与公共安全的价值冲突，关于言论自由与诽谤他人的价值冲突，关于病人安乐死的诉求与医生救死扶伤的道德和法律义务的价值冲突，等等。可以说，法律作为社会关系的调整器，最重要的功能之一，就是如何通过立法来选择和调整各种价值和立法价值。 二、什么是立法价值 什么是立法价值这个命题是以承认立法价值的存在为预设条件的。然而，对于立法或法律能否进行价值的分析与判断，在西方法律思想家中却有着不同的看法。分析法学的创始人之一的英国的约翰•奥斯丁主张，对法律的评断仅仅是对法律规范结构的分析，特别是进行逻辑关系上的分析。而不必对规范本身的好与坏进行价值上的判断。奥斯丁说:"法律的存在是一回事，它的功过又是另一回事"。 不过奥斯丁认为，应当充分考虑功利原则对立法的指导作用，立法者在立法时对功利已做了必要的考虑和分配，法学家所要研究的只是"法律是什么"而非"法律应当是什么"的问题。汉斯•凯尔逊创立的纯粹法学则强调，只需对法的规范进行客观地实在研究，而排除任何价值判断的因素，只用形式逻辑的方法对法律概念进行推理和判断，而不必考虑法律的"应然"因素。赫伯特•哈特运用逻辑实证主义的哲学，提出了只需研究"实际上是这样的法"的观点，一般不主张对法的价值进行道德判断，竭力反对立法伦理主义，但他承认"最低限度的自然法"是和实在法相辅相成的。就倾向性观点而言，上述学者反对对法律进行价值分析，对认同"立法价值"这个命题也持保留态度。 承认法律价值并主张对之进行立法价值的分析与评判的学者大有人在。主张以正义为立法内在价值的学者如古希腊的亚里士多德和现代的罗尔斯，尽管他们对"正义"的解释不尽一致，但他们都承认有一种价值尺度作为立法的依据， 法律不过是通过立法的正义的具体体现。其他一些坚持自然法学说的学者也都把理性、公平或者平等视为法律的内在价值，而立法只是遵循并且再现这些价值原则的具体活动。把属于道德哲学范畴的价值观运用于立法和对法律的评价，是支持立法价值论的主要特征。因为在立法过程中对行为价值的认同或排斥、对社会关系的价值定位，都显现了人们对社会道德观念和价值取向的要求。主张以利益作为立法内在价值的功利主义，实质上是把利益需要当做一种核心的价值尺度来要求和评判立法活动，并以立法对"最大多数人的最大利益"的确认为其价值取向。 作为价值的正义和作为价值的利益的提出，是对否定立法价值的否定。事实上，"恶法亦法"的形而上学观点在被法西斯分子利用之后，对人类社会造成的伤害是有目共睹的。现在，不顾立法价值选择的合理性与科学性，而仅仅强调合法性的立法，同样潜藏着某些否定人类美好价值的危险。例如，有的国家利用立法形式推行反人权的政策，或者通过立法使不公平的财产分配合法化。 什么是价值和立法价值？在哲学范畴，"所谓价值，就是客体与主体需要之间的一种特定(肯定与否定)的关系。"在人与外界事物的关系中，作为客体的外界事物对与作为主体的人的有用性和有益性，构成了价值的基本关系。立法价值通常不是指立法作用或立法的有用性，而是指立法主体的需要与立法对象（法律所要调整的对象）间的相互关系，表现为立法主体通过立法活动所要追求实现的道德准则和利益。所谓立法主体，在民主政体下是指立法权效力范围内的全体人民，特别是他们的立法代表。立法者作为全体人民的代表所要谋求实现的，不仅是立法内在的祟高道德准则--正义、公平等，同时也是立法外在的利益形式。这种正义与利益的结合，构成了现代立法价值不可分割的两个方面。 在有的西方学者看来，"'公平'一词常被用来解释'正义'，但是与'正义'一词的一般意义最为切近的词是'应得的赏罚'。一个人如果给了某人应得的或应有的东西，那么前者对后者的行为便是正义的行为"。 对正义的理解和认识，往往表现为一种"应当"的道德评价。而是否"应当"，刚来自于一个社会的文化传统中形成的道德体系。亚里士多德和他的追随者强调"分配正义"，意思是指社会利益和社会负担应得到合理分配，体现在立法的指导上;就是要使权利与义务、权力与责任等的规定处于一种合理状态。美国著名政治思想家罗尔斯在他的《正义论》中主张，对所有的社会基本价值――自由和机会，收入、财富和自尊的基础――都要平等地分配，除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。基于这种正义理念，他提出了两个正义原则：一是平等自由原则；二是差别原则和机会的公正平等原则。第一个原则不难理解，而差别原则是指分配的正义要"合乎最少受惠者的最大利益"。正义通过包括立法在内的各种制度的合理分配而得到实现。分配的价值取向是实现正义，而正义的外在形式就是公平的利益－－有形的或无形的各?掷妗?nbsp;利益能不能成为立法的价值而存在，这是一个需要进一步讨论的问题。自然法学家主张理性、公平、正义等是立法的价值内容，利益不一定能纳入立法价值的体系。不过，也有一些学者比较强调利益作为价值在立法中的导向作用。庞德认为，法律并不能创造利益，但法律发现利益并在确定了它的范围之后，又制定出保障这些利益（个人利益、公共利益和社会利益）方法。 功利主义法学家更是推崇利益的价值内涵，把立法的价值完全设定在以利益为核心的价值范畴。 马克思主义认为，法律是一定经济关系的体现，而"每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来"， "无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。" 经济关系在一定意义上可以归结为利益关系，这种利益关系明显地影响、制约或推动着立法的价值判断与选择，成为促使立法者产生立法愿望的动机和引导立法者实施立法行为的价值目标。 但是，仅把利益作为立法价值或许是不全面的，因为将利益这种价值细化以后，呈现出来的是各种不同的甚至是对立的利益，立法要在诸种利益之间求得平衡，就应当引入更高形态的 标准即正义的价值标准，用正义或公平来确定各种利益的归属，使利益的分配达到各万基本能接受的程度。同时，如果只注重立法的利益价值，就可能滑向功利主义一边，使立法的利益价值发生难以容忍的倾斜。通过立法对私有财产的过分偏袒，导致"贫者愈贫，富者愈富"的两极分化，就是实例。在中国，贫富分配不公正、两极分化的现象同样存在。从立法价值上分析，"让一部分人先富起来"的利益倾斜，尽管也强调了通过劳动依法致富。但是，由谁来"让"，由政府还是市场？进一步追问：由政府根据什么规则来"让"以及由市场按照什么机制来"让"，结果都可能是截然不同的。如果政府偏私，例如制定了"部门保护主义"的立法，或者具有"地方保护主义"色彩的立法，或者立法时失察――"好心办坏事"，或者立法被个别人、利益团体操纵而导致"倾斜"等等，那么，这些立法让"一部分人"富起来，很可能就会有腐败，官僚主义，或者"以立法谋私"等的嫌疑。在很多情况下，社会存在的贫富分化正是立法和某些制度造成的。因为所依之法如果失之公允，就可能正是立法导致了这种不公正现象的发生。所以，依法致富并不能完全保证利益分配的公平。只有符合公平价值要求的立法，才能使立法的利益价值得到恰当分配，迸而保证"通过劳动依法致富"具有更明确的合理性和真正意义上的合法性。 市场分配利益也需要公平（正义）的立法机制来调控。市场本身具有按照价值规律分配利益的功能，但市场的内在动力是利益最大化，甚至是"惟利是图"。市场分配利益只提供了分配的原动力和某些计算标准，但不能保证分配利益的过程及其结果是社会普遍接受的公平（正义）。只有通过事前经充分表达意志、讨价还价、相互妥协等社会协商机制，使人们达成相对公平（正义）的价值共识，再把这种共识规范化、法律化，形成为立法，依据这样的法律规则和既定的程序来进行市场分配，或许才可能有这个社会评价认可的市场分配利益的公平（正义）。 立法价值当然还包括其他内容，例如人权、自由、公共秩序、社会道德、国家安全、文化习俗。这些立法价值还可以进一步细分，例如将人权细分为个人人权与集体人权，少数人的人权与多数人的人权，生命权与人格尊严权，政治权利与经济社会权利，等等。这些立法价值都可能产生冲突、不一致、不和谐等问题，都可能在不同的立法过程中出现，需要立法者去加以权衡和解决。所以说，在宪政民主条件下，立法实际上就是一个实现立法价值、平衡利益需要、解决矛盾冲突的过程。 三、立法价值的正义与利益的统一 立法价值主要由正义与利益组成。正义是立法的内在价值，决定着立法的本质属性。一方面，正义是一定社会条件下的道德观念和道德准则在法律领域的体现，不可能不带有这个社会的经济、政治和文化的印记，在一定程度上还具有阶级性。另一方面，公平（正义）是全人类共同追求的崇高价值，是人类社会共有的美德。伸张正义、鞭挞邪恶是人的自然本性在人类共同体中的必然要求，因而立法中的正义又具有某些超越经济、政治和社会文化条件的客观性和共同性。例如，《世界人权宣言》开宗明义地宣称："鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础"，联合国《世界人权宣言》，"作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准"。 只要是遵循正义的立法，就应当符合公平（正义）、平等、自由和秩序等的价值要求。立法价值的普遍性、共同性是人的自然属性的表现，是人类社会作为一个整体的伦理理想和准则的突显。立法价值就是这种个性与共性、特殊性与普遍性的统一体。立法价值的正义与利益的统一，充满了矛盾运动、辩证发展的现象，并在立法价值的个性与共性、特殊性与普遍性的统一体中得到实现。 与此同时，正义作为立法内在价值用以指导和评判一项法律时，还具有相对的价值属性。这是因为： 第一，人们对公平（正义）的认识是相对的，多数人认为是公平（正义）的，少数人却可能不以为然；一种文化认为是公平（正义）的，另一种文化却可能不以为然；此时 人们认为是公平（正义）的，彼时却可能不以为然。或者反之，或者还有其他评判。 第二，利益的矛盾关系使立法者在适用公平（正义）原则时一般只能做到形式上（即程序上）的公平（正义），而不能保证事实上的完全公平（正义）。程序公平（正义）通常是预先设定的。在一个民主和法治的社会中，程序在先要经过民众的讨论和多数人的同意，形成为分配利益的规则，然后按照规则（法律）面前人人平等的原则，适用程序，进行具体地利益分配。在规则（程序）形成前，讨论的民主性、讨价还价的可能性、利益表达的多样性等，是它们的主要特征；在规则（程序）形成后，规则的公开性和普遍性、规则的确定性和抽象性、适用规则的平等性和一致性，构成了它们的主要特征。 第三，公平（正义）的前提不一定必然导致公平（正义）的结果，而不公平（正义）的结果往往是由不公平（正义）或者公平（正义）的前提所致，立法所能作为的，不是试图完全消弭这种前提与结果之间的差距，不是直接把立法的公平（正义）前提与适用立法的公平（正义）结果统一起来。任何立法对于这样的价值目标都将是无能为力的，它只能存在于理想之中。立法所能做的，只能用预防和补救的方法来缩小它们的差距，却不可能做到两全其美。例如，当国家立法保证私有财产的合法性与不可侵犯性时，对于那些无产者和少产者而言，这种规定的不公平在于法律只提供了一种可能性，或者一种很大的可能性，而事实上却是将那些无产者排除在外的；这一规定对于少产者也是存在折扣的。在这种情况下，如果立法要有所作为，就可以通过税收、社会福利、再分配等机制，使国家在保障私有财产权的同时实现社会财富相对共享的结果公平（正义）。 第四，人们个性的差异和需求的不同，对同样的结果也会有不同的甚至是迥异的认知。因此，表现为公平的正义只能不断接近完全意义上的正义，而不能做到绝对的正义。立法者所追求的也只能是一种相对的公平或正义。显然，立法者理解的公平和正义，对于多数人来说可能就是不公平、非正义的。对公平（正义）标准评判的主观性与客观性、自在行与他在性，都会程度不同地影响人们对公平（正义）结果的感受和判断。 与正义的内在、抽象特性相比，利益总体上却显得比较具体和外在。利益通常是立法的外在价值。在立法所确认、保护或限制的各种社会行为和社会关系的背后，总是有利益的存在。不同的利益反映了社会中的阶级关系、社会关系、人际关系的种种差异。立法的功能正在于通过对利益的调整，来控制或者协调各种不同的关系，把这些关系规范在立法者所希冀的坐标上。立法者对利益关系的价值调整固然与他们的主观好恶和愿望有关，但立法者如果不想自取灭亡的话，也不能随心所欲地、无度地倾斜利益天平，他们需要遵循正义原则，在各种利益之间寻找可接受的平衡的支点，以保持利益的合理整合。 利益多元化已是当今中国经济改革中的既存事实。改革对各种利益的调整正引导着社会向充满生机与活力的方向发展。利益细胞的激活调动了利益主体的积极性和创造性，使他们以极大的热情投入到了现代化建设事业中。但是也应当看到，由于中国的经济改革是前无古人的事业，没有现成的经验和模式可以搬用，缺少规范的市场秩序和法治环境，改革初期和中期的某些方面，社会所提供的平等主要是不平等前提下的机会平等，公平竞争的秩序常常是在权钱交易、权色交易、官倒横行、不法分子投机以及行政垄断、政策倾斜等不平等的非程序的行为过程中逐渐出现的。因而改革在激活利益细胞的同时，也加剧了各种矛盾: 中央和地方，发达地区和不发达地区，集体与个人，个人与国家，集体与国家，长远利益与眼前利益，整体利益与局部利益，多数人利益与少数人利益，等等。其中的一些利益矛盾需要通过立法加以调整和解决。但是，中国的立法由于缺乏必要的价值内涵和立法价值的框架模式，因而并没有完全担当起社会发展所要求的历史使命，立法价值的具体运用本身献出现了与其价值要求不符的变异。例如，有的立法应以保障人的权利为其基本价值，却变成了限制权利、甚至设定义务的立法；有的立法按其内在价值应为限制?Γ⒎ㄖ腥幢涑闪死湃蚍湃稳Γ挥械牧⒎ū居ν菩蟹ㄖ危幢涑闪耸谷酥魏戏ɑ氖侄危还摇⑸缁岷透鋈说睦嬗Φ笔峭骋坏模谟械牧⒎ㄖ校鋈死姹缓鍪樱液蜕缁岬睦姹恢糜谥辽系奈恢谩；谎灾泄⒎ㄖ写嬖诘?quot;国家立法部门化，部门立法利益化，利益立法合法化"，以及立法中的部门保护主义 、地方 保护主义 、立法腐败 ，凡此种种，都可能与立法的本意价值形成悖论，对社会的稳定和法治的发展也没有发挥出最大的效用。 一些学者认为，"效率与公平是社会发展中的一对矛盾"， 在处理这对矛盾时，要坚持"效率优先，兼顾公平"的原则，也就是要兼顾利益与正义。以至于认为，公平和效率之间的抉择，是"最大的社会抉择"。"效率"实际上是指"馅饼"做得大小的问题。笔者认为，把效率与公平对立起来有失偏颇。众所周知，发展生产力需要不断提高生产效率，过去那种干好干坏一个样，干与不干一个样的吃大锅饭的平均主义体制，只会造成生产力的萎缩和生产效率的低下。公平不等于平均，公平的环境和机制可以推动生产力的良性发展，平均则只会导致人的惰性，阻滞生产力的进步。公平既包括机会的公平，也包括程序和结果的公平。机会公平能够创造良好的竞争机制，激发并调动人们的生产积极性和创造力，使作为劳动力的人与其他生产要素达到最佳组合，从而大大提高生产、工作的效率。可见，机会的公平与效率的提高不仅是不矛盾的，而且是一致的、相辅相成的。程序的公平是为保证机会公平的实现而设定的，其作用和结果与机会公平相似无异。 结果的公平即分配的公平，它要确定的是根据什么标准来进行分配才是公平的、正义的。契姆•佩雷尔曼指出，分配的正义有六种观念： （一）无差别地平等地分配价值，这是一种抽象的绝对公平; （二）按照德行分配价值，这是一种道德标准; （三）按照劳动分配价值，即所谓"按劳分配"，这只能保证同等效能的人之间的相互平等; （四）按照需要分配价值，这就要求缩小贫者与富者之间的不平等差距; （五）按照身份分配价值，这表明只有在身份相同的人之间的分配才是平等的; （六）按照法律权利分配价值，也仅体现为公民在适用法律上的一律平等。 除了第一种理想化的绝对平均的分配标准外，无论采用其余哪两种或哪几种标准进行分配，结果都不可能是平均主义的。在市场经济条件下，以按劳分配为主体的分配体制，在它追求等量劳动获取等量报酬的过程中，所企盼的恰是一种公平的分配方式，其结果通常是刺激人们通过投人更多更有效的劳动而得到更高的报酬。这种相对公平的分配机制并不会也不应当牺牲效率。事实上，影响和降低效率的不是公平的分配，而是不公平的平均主义或不公平的竞争投机。"效率优先，兼顾公平"原则的本意是要在促进生产力发展的同时，不断提高人们的生活水平。但这种提法没有考虑到，效率与公平是相辅相成的，把任何一方置于从属的地位或对立面，都可能产生事与愿违的结果。 社会的分配原则和机制，在很大程度上事关这个社会的稳定和发展动力。如果说，当中国改革在打破计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨过程中，在中国经济总量增长速度较快、能够给社会绝大多数人带来分配利益的过去，我们比较多地强调"效率优先，兼顾公平"作为一项基本社会分配原则还有其相当合理性的话，那么，在中国改革发展到今天，经济已经不可能在总量上有明显的、全面的、能够使绝大多数人受益的增长，经济增长的不平衡性和分配领域的"效率优先论"已经导致甚至加剧了"两极分化"，城乡劳动力大量剩余，失业人口不断增多，弱势群体的贫困现象日益严重，我们再脱离社会主义"共同富裕"的价值而片面强调"效率优先，兼顾公平"原则，将离"全面建设小康社会"的目标愈来愈远。在经济领域，社会主义中国立法应当遵循的原则是，"公平与效率并举"，两者相辅相成；在政治领域，社会主义中国立法应当遵循的原则是，"保障人权与规制公权力并举"，两者缺一不可。 立法价值所强调的是利益与正义（公平）的统一，用正义原则来处理各种利益矛盾关系。立法不是为了利益而分配利益，而是为了实现正义而分配利益，是以正义为尺度来分配、评价利益的分配。因此，立法者在设计、考虑不同利益的倾斜或平衡时，必须符合公平（正义）的价值要求。正如保罗̶ 6;A•弗罗因德所言："法官所奉行的标准是：一致性、平等性和可预见性；而立法者所奉行的标准则是：公平分享、社会功利和平等分配。" 立法的过程，无论如何都是立法者协调利益、平衡关系、调解矛盾、减少冲突的过程，是各种价值突显与妥协的过程。除非在比较极端的情况下，否则立法者的一意孤行必然是要碰壁的。 四、立法的价值选择 对于立法的内在价值来说，基本上没有选择的问题。立法者所要做的是感觉并体认内在价值的存在及其要求，把社会普遍接受的道德准则和正义观念自觉地贯串在立法活动的始终，进而对立法的形式价值（利益）做出适当而合理的选择。如前所述，在一个多元利益的社会中，利益的冲突或者失衡在所难免。而立法者的职责，是要通过立法的价值选择把利益的冲突或者失衡控制在公平（正义）的范围内，使多元利益的结构实现有序化。 立法的价值选择通常被认为是一种有目的的主动行为，而实际上它却包括了消极和积极两个方面的行为。在有的立法中，立法者或许对应当确定什么利益作为他们的主要选择茫然无措，当他们不知道应当采取何种积极行为的时候，至少应明确他们不应当做什么。这种不应当就是消极的行为，或者叫不作为。其内容（或者原则 ）似可包括: （一）不应做出与立法的本意价值相违背的选择。所谓立法的本意价值是指某个立法存在的应有之意。立法的本意价值的来源可以有多种解释，诸如来自自然法，源于人类理性，出自神意，发端于人的本性和尊严，由某种社会制度和意识形态决定，等等。但是，无论如何，在一个特定社会的特定时期，居于主导地位的立法本意价值，往往只能有一个。在一个法制统一的国家和社会，立法的本意价值应当是统一的、确定的。在一个宪政的国家，立法的本意价值应当符合民主、自由、人权和法治的精神，符合最大多数人的最大利益，符合人类社会的本质和每个人的生存与发展。按照现代法治精神的解释，立法的本意价值就是基于特定社会中人的自然属性和社会本质所产生的价值，它既有人类社会发展规律中共性的法律文化和政治文明内容，具有普遍性的价值取向；也有特定社会道德以及文化传统影响和制约的法律观念和规则意识。这两者的存在，从观念和心理上极大地决定着立法的本意价值。 在一个实行法治并以尊重和保障人权为价值信念的社会中，不需要更多解释就可以理解的公理就是：制定妇女权益法的本意价值就是用法律形式对妇女这类社会的特殊群体予以特殊保护；制定新闻自由法的本意价值是保障以传播媒介来享有言论及表达自由这项基本权利；制定宪法的本意价值在于规范国家权力，保障公民权利，实现社会公正，等等。立法的价值选择如果明显违反或者背离了它的本意价值，则这项立法在本质上就是不正义的，因而也就失去了它存在的合理性、合法性基础。 （二）不应做出与多数人意志相违背的选择。在现代民主社会中，法律应是全体公民意志的表示，而不是个人或少数人意愿、利益和欲望的强加。所以，"法律一当只为一个人或少数人的利益服务，而对社会其余大多数人有害的时候，那就成为不公道的了。" 不公道的立法理应受到制止。当然，多数人的意志及其选择不一定是最合理、最公正的，在某些情况下甚至可能是违背人类理性的立法――多数人的暴政，所以我们在做立法价值选择时，要特别强调"尊重多数和保护少数"的原则。但是，在一个有着健全法律规则的民主社会中，根据多数人的意志做出的选择，很可能是不得已的次佳选择。在理论上，这种选择不能保证立法价值的最优，但一般能够防止出现立法价值选择的最劣。 在制度设计上，西方国家的立法"读会"制度、会期制度、会议制度、立法听证制度、立法旁听制度、立法公开制度、立法表决制度、立法否决制度、立法复议制度、全民公决制度、议会党团制度、委员会制度等等，都是为表达民意、协调民利、平衡社会关系而建立的，在实践中对汇集多数人意志起到了积极作用。中国可以从自己的国情出发，有选择地学习和借鉴这些制度。 做出不与多数人意志相违背的选择，必须实行民主立法，保证立法的民主化。在由人治社会向法治社会转型过程中，实现立法的民主化，需要如下三方面的保障条件： 第一，观念条件。在一个认为实行民主 "是麻烦"、"是摆设"、"是游戏"的社会里，不可能产生真正的民主立法。同样，在一个认为民众是奴仆、官员是主人的社会里，也不可能诞生民主立法。中国现代社会的民主化立法，是建立在以下理念之上的。 1、人民主权的理念。人民主权 是社会主义民主政治、人民当家作主和党执政的宪政逻辑的起点。中华人民共和国宪法规定，国家的一切权力属于人民。人民是国家和社会的主人，落实到制度上，就是坚持社会主义民主政治，实行人民代表大会制度。全体人民通过选举自己的代表进入人民代表大会，行使立法、选举和任免国家机构组成人员以及监督等职权。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人大产生，对人大负责，受人大监督。这就是具有中国特色社会主义政治文明的"一院制" 。 毛泽东说，我们的权力是谁给的？是人民给的。江泽民也深刻地指出："我们手中的权力都是人民赋予的，各级干部都是人民的公仆"。 人民创造历史，推动社会前进，夺得了自己应有的国家权力。人民主权，就是密尔说的"全体人民或一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使最后的控制权"。 在社会主义条件下，人民主权意味着人民当家作主，成为国家、社会和自己的主人。这是马克思历史唯物主义的基本原理。由此决定了，在社会主义国家中，"工人阶级政党――党的领导作用，社会主义国家政权的作用，最根本的，就是从政治上和组织上保证人民真正成为国家和社会的主人，保证人民真正掌握国家权力"。 没有人民，就没有人民民主；而没有人民民主，就没有社会主义和党的执政掌权。人民主权作为社会主义政治文明的核心价值和政治文明的现代体现，是人民当家作主和党执掌国家政权的合理性与合法性的逻辑起点。 2、宪法法律至上的理念。从人民主权的逻辑起点出发，人民作为历史的主宰、社会的主体和国家的主人，管理国家和社会事务，管理经济和文化事业，尊重和保障人权和基本自由，必然要求实行法治，要求一个国家的以宪法为核心的法律拥有至高至上的权威。这种权威来自人民在这个国家中的主人翁地位。在宪政体制中，应当坚持宪法和法律至上原则。 因为在社会主义中国，国家的一切权力来自人民且属于人民。这是人民主权原则的要求，也是我们国家民主性质的体现及其合法性的依据。全国各族人民通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，当家作主，行使主权权力；通过选举产生的人民代表，制定宪法和法律，并通过其他各种方式和途径，管理国家和社会。在社会主义民主基础上制定的中国宪法和法律，集中体现了人民的利益，反映了人民的意志。党"是人民群众的全心全意的服务者，它反映人民群众的利益和意志，并且努力帮助人民群众组织起来，为自己的利益和意志而斗争。确认这个关于党的观念，就是确认党没有超乎人民群众之上的权力，就是确认党没有向人民群众实行恩赐、包办、强迫命令的权力，就是确认党没有在人民群众头上称王称霸的权力。" 正是在宪法和法律体现人民利益和?庵镜囊庖迳希缁嶂饕宸ㄖ喂业南芊ê头芍辽希导噬鲜侨嗣窭婧鸵庵局辽希侨嗣裰辽稀?BR> 人民作为一个整体，不允许有任何个人凌驾于自己之上；宪法和法律作为人民集体意志和根本利益的集中体现，与人民作为国家主人的政治地位的一致性，也不允许任何个人凌驾于其上。如果宪法和法律没有这种极大的权威，就不会有真正体现人民民主的法治和依法治国，就不可能有真正的党的领导、人民当家作主和依法治国的有机结合和辩证统一，反而会给某些形式的"个人至上"留下余地，从而使依法治国变成空中阁楼。因此，实行法治，依法治国，践行"三个代表"，必须树立并坚持宪法和法律至上的原则。在中国，"具有根本规范性质的四项基本原则，已变成我国社会主义法的组成部分。" 树立宪法和法律至上的原则，与坚持四项基本原则是完全一致的；树立宪法和法律至上的 原则，也不妨碍领导者个人作用的发挥，恰恰相反，在人民意志、国家意志和执政党主张高度统一体现的宪法和法律的规范下，领导者个人的作用才能更充分地发挥，才能更有效地避免失误、特别是重大失误。 3、尊重和保障人权的理念。"享有充分的人权，是长期以来人类追求的理想。"对于社会主义中国来讲，维护人权和不断改善人权状况，是由社会主义社会性质所决定的国家的根本目的之一；党执政，支持和保障人民当家作主，也是为了实现人民的人权和基本自由，最终实现全人类的彻底解放。依法治国的基本目的，不是为了整治老百姓，实现对人民的统治，而是为了充分保障每个人的权利与基本自由的实现。正如1991年《中国的人权状况》白皮书向全世界宣示的那样，"继续促进人权的发展，努力达到中国社会主义所要求的实现充分人权的崇高目标，仍然是中国人民和政府的一项长期的历史任务。" 人权是人之作为人，基于人的自然属性和社会本质所应当享有的权利。以私有制为基础的西方法治，在确认和保障人权方面，往往以个人的公民权利和政治权利为其确证的逻辑起点，否认或者忽视人们的经济、社会和文化权利作为人权存在的必要性和合理性，因而，其法治不可能不具有极大的局限性。"中国政府依法保护人权，反对一切侵犯公民合法权利的行为"。 以社会主义公有制为主体的市场经济和党执政条件下的依法治国，其确认和保障人权的基点，不仅在于公民权利和政治权利?以谟诰谩⑸缁岷臀幕ɡ徊唤鲈谟诟鋈巳巳ǎ以谟诩迦巳ǎ徊唤霭讶巳ǖ某浞质迪值弊骼硐牒湍勘辏椅巳ǖ某浞质迪痔峁┪镏屎头ㄖ伪U希虼耍庵忠婪ㄖ喂胱鹬睾捅U先巳ǖ哪谠谑粜允呛托骋恢碌摹?BR> 4、权力机关优位的理念。中国不实行三权分立，也不实行西方的议会制，而是在民主集中制原则上实行人民代表大会制度，确认在同级国家政权机关中，权力机关（人大）居于优越的地位。中国宪法明确规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。前者是国家的最高权力机关，后者是地方最高权力机关，行政机关、检察机关、审判机关是权力机关的执行机关，由它产生，对它负责，受它监督。 依法治国，蕴含着立法优位原则。这首先是因为，社会主义国家的人民以直接民主和间接民主(代议制)的方式，通过宪法和法律管理国家和社会的各种事务。人民的主人翁地位和人民主权的至高无上性，决定了其载体――立法机关必然也应当具有比其他国家政权机关更优越的地位。其次，宪法和法律至上的权威，不仅来自于宪法和法律本身是集体智慧的结晶和以国家强制力为后盾的力量，而且来自于制定宪法、法律和地方性法规的机关是由人民代表组成的具有至高权威和地位的国家权力机关。立法机关和立法权如果在法律上和事实上不具有优于其他国家政权机关的地位，宪法和法律的地位和权威就不可能"至上"，也难以得到切实地遵守。最后，中国宪法明确规定，全国人大和地方各级人大都由选举产生，对人民负责，受人民监督。全国人大及其常委会，行使国家立法权；省级、省会所在地的市、较大市和经授权的特区市的人大及其常委会，行使地方立法权。国家和地方的重大事务要由立法机关讨论决定，执政党的主张要由它们通过法定程序转变为国家意志。在国家机构体系中，权力机关所处的地位，就是作为国家主人的人民的地位。"这种地位实际上是人民当家作主的政治地位的法律化和政治化"。 5、依法行政的理念。如果说，立法机关是以表达人民意志为主要功能的话，那么，行政机关就是以执行国家意志（当然包括人民意志和执政党意志）――法律为主要功能。 在中国，"吃皇粮"干部的百分之七十是行政机关公务员；中国法律的百分之八十是由行政机关及其公务员执行的，因此，依法治国，实现人民意志和执政党执政意图的关键，是真正做到依法行政。 现代政治理论认为，在国家与个人、政府与公民的关系中，如果发生矛盾或者冲突，作为个人的公民总是处于弱者的地位，而强大的行政权最容易对公民造成侵害。人民对政府的监督，最有效的办法是要求政府依照汇集了人民意志的法律来行使行政权力，使政府的抽象行政行为和具体行政行为都纳入制度化、法律化的轨道。依法治国所强调的依法行政，通常包括以下要求："1、行政权的作用，不得与法律相抵触；2、没有法律依据，不得使人民承担义务，不得 侵害人民的权利；3、没有法律依据，不得免除特定人应负的义务，不得为特定人设定权利；4、在法律听任行政做出自由裁量的场合，其决定不得超过法律规定的范围和界限。" 行政机关有违法或不当行为，对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，当事人有权申请复议或直接向法院起诉，通过行政复议程序和行政诉讼程序纠正其行政违法或不当行为，并对造成的损害予以行政赔偿。只有这样，才能在有效规范行政权力和行政行为的同时，切实保障人民的权利。 6、公正司法的理念。公正的价值概念本属于伦理道德范畴，引入司法以后，成为司法的活动原则和对司法的评判标准。西方国家的法院自诩司法公正，常常以宝剑和天平作象征，宝剑代表国家权力的权威，天平象征不偏不倚，公平正义。在我国社会主义制度下，司法公正是社会主义对司法的本质要求：司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，严格依法办事，惩罚违法犯罪，保障公民合法权利。司法是实现社会正义的一种方式，一切社会矛盾和纠纷在其他途径和方式不能解决时，就要通过司法渠道得到公正处理。 司法是法治国家使一个社会保持稳定和实现社会公正的最后的也是最有力的救济手段。对于行政权而言，"一个独立的司法权就能处理由于政府机关实施法治而引起的各种问题。" 在法治国家，司法能否公正，是评价这个国家政治是否民主文明的基本标志之一。如果司法丧失了公正，这个国家或者社会就不是一个法治国家或者法治社会。而实现司法的公正性，主要取决于司法机关能否依法独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。中国实行的是社会主义的依法治国，它要求"在全国坚决实行这样一些原则：有法必依，执法必严，违法必究，法律面前人人平等。""不管谁犯了法，都要由公安机关依法侦察，司法机关依法办理，任何人都不许干扰法律的实施。" 执政党的十五大报告提出，要保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。当行政机关、社会团体和公民个人都能明了司法独立的重要性，并且自觉地维护司法独立，不以任何形式干扰审判权和检察权的行使时，就能从外部环境上保障司法公正，就能从保证司法独立这个方面为依法治国做出自己应有的贡献。 7、监督和制约公权力的理念。任何公权力必须受到监督制约，不受监督的权力，必然导致腐败。绝对的权力，产生绝对的腐败。对于人民民主而言，只要还有不受制约的权力存在，就会有超越法律的权力，这种权力将为所欲为，侵蚀和破坏民主，最终可能导致国家的解体和人民民主权利的丧失。在人民民主国家的宪政体制中，民主与监督是相辅相成的，没有民主，就没有真正的监督；没有监督，也不可能有真正的人民当家作主。监督权是人民主权权力的重要组成部分，它由人民产生，也必须由人民来行使。 监督和制约公权力最有可能的制度安排，是通过宪法和宪政来实现。现代民主制度与宪法须臾不可分离，民主的建立、巩固和发展都离不开宪法。因为"宪法就是一张写着人民权利的纸"， 人民争得民主，"在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。" 宪法对于民主的主要功能是：以宪法的最高法律效力确认政权的合法性； 宣告并保障公民的基本权利和自由；通过调整重大政治社会关系保障政权的稳定性。在国家与公民之间，划定国家权力的范围，限制政府的公共权力，尊重和保障公民的人权；在国家机关之间，进行合理的权力配置，规定各机关的设置、相互关系及其权限和责任；在中央和地方之间，划分各自的权限和职责，形成中央与地方恰当的利益格局，保证两者关系的协调、平衡与和睦。在宪法基础上按照民主原则、民主方式和法定程序进行政治活动的民主体制就是宪政。 用什么力量和方式监督制约权力，是民主政治发展的一个世界性课题。许多国家的宪政实践证明，以权利制约权力和以权力制约权力是行之有效的力量和方式。现代民主宪政是一个权力系统，权力的起点是人民主权原则下的国家一切权力属于人民；人民通过选举将权力授予代议机关；代议机关产生行政、司法等机关，由它们负责执行和实施代议机关制定的法律。人民是主权权力真正的最终的所有者，在监督和制约公权力的过程中，一方面，人民对代议机关拥有直接监督权，可以监督代表活动的合法性，并依法罢免其选出的代表；另一方面，人民拥有间接监督
一．完善盗窃犯罪立法形式或体例盗窃犯罪是我国最多的一种犯罪，一般要占整个刑事犯罪的40%至50%，有的高达70%至80%，而且盗窃犯罪又是一种最为复杂的犯罪，从犯罪形态上看，它涉及到普通盗窃、加重盗窃、共同盗窃和盗窃未遂等；从盗窃对象来看，它涉及到盗窃一般财产、盗窃珍贵文物、盗窃电力、水力等能源，以及盗窃技术成果等无形财产；从盗窃主体上看，它涉及到自然人盗窃与法人盗窃；从盗窃与其他犯罪之间的界限来看，它涉及到侵占、诈骗、抢夺、抢劫等20多种犯罪。现行刑法典虽然将盗窃罪从诈骗、抢夺罪中分离出来，单独设立条文，但本人认为，其内容仍过于简单，不符合盗窃犯罪的实际情况，应对盗窃罪设专章（节）或制定专门的《盗窃罪法》或者《惩治盗窃犯罪条例》。1、惩治盗窃犯罪的重要性决定了应设专章或制定专门法律。盗窃犯罪案件审判质量的好坏，直接关系到整个刑事案件审判质量的好坏。而完善的立法，又是正确处理案件的前提和基础。同时，完善的立法又能有效地打击和预防盗窃犯罪的发生。如果占刑事案件40%至50%的盗窃案件得到有效控制，整个刑事案件将大幅度下降。可见，盗窃犯罪的立法好坏，是一个事关50%案件的审判质量问题，是一个事关50%犯罪的防治问题。因此，制定一部专门的《盗窃罪法》或者《惩治盗窃罪条例》，或者刑法典中专章或专节进行详细规定，是非常必要的。2、盗窃犯罪的复杂性决定了应设立专章或制定专门法律。盗窃犯罪无论从犯罪对象来看，还是从犯罪形态等方面来看都很复杂，设专章或制定专门法律便于详细规定。具体内容应包括：普通盗窃、加重盗窃、法人盗窃、亲属盗窃、盗窃未遂、盗窃通讯设施等、盗窃电力等能源、盗窃文物、盗掘文物、盗掘墓葬、盗窃信用卡、增值税发票等、事前通谋的窝赃销赃、监守自盗、盗用交通工具，以及其他需要规定的情况。同时还可以对盗窃犯罪的防治问题进行规定，如尚不构成盗窃的劳动教养或治安处分，已满14周岁不满16周岁青少年盗窃的处理问题等，都可以作出相应的规定。3、外国立法和我国有关立法对盗窃犯罪设专章或制定专门法律提供了有益的经验。许多国家对盗窃罪设立了专章，英国还专门制定了《盗窃罪法》，我国现行刑法对走私罪、金融诈骗罪、危害国家税收管理罪等都以专节的形式予以规定，并对贪污贿赂罪以专章的形式予以规定，这些都为建立一部体系完整的惩治盗窃犯罪法律或专章或专节规定盗窃罪提供可资借鉴的经验。鉴于现行刑法典实施时间不长，可以先行制定一部惩治盗窃的单行法律，待再次修改刑法时，将其纳入刑法典。二．修改盗窃罪立法内容1、应将“多次盗窃”修改为“情节严重”现行刑法典第264条把“多次盗窃”作为盗窃罪构成要件之一，这比1979年刑法以单一数额定罪的规定是一个进步，但也存在一些弊端：一是不利于划分罪与非罪的界限，容易把小偷小摸性质的盗窃作为犯罪处理。二是用“多次盗窃”作为认定盗窃罪的标准不科学，确定罪与非罪的标准主要是其社会危害性的大小，而财产犯罪的社会危害性主要表现在数额上，为防止唯数额论，在数额之外规定补充条件是可取的，但必须是能够准确反映其社会危害性的条件，“多次盗窃”即便是三次以上，如果数额较小，又没有其他严重情况，如小偷小摸等，显然不具有较大的社会危害性，不能以犯罪处理。三是“多次盗窃”作为盗窃罪的补充要件，不能覆盖数额外的各种犯罪现象，仍然有补充不全面的问题，如情节严重的盗窃未遂，盗窃重要物资而实际获得财物数额未达较大的等等，这些均不能用“多次盗窃”来解决。因而，本人认为，将“多次盗窃”修改为“情节严重”符合犯罪构成的一般标准，又能较好地解决罪与非界问题。2、应修改盗窃金融机构的刑罚适用，避免脱档问题从现行刑法典来看，盗窃金融机构在刑罚适用上没有10年以上有期徒刑这一量刑幅度。因为现行刑法典第264条规定“……数额特别巨大或者具有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处以罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）……”。从上述法条表述来看，只要是盗窃金融机构，数额特别巨大的，就应判处无期徒刑或者死刑。因而，对盗窃金融机构数额特别巨大的，就没有10年以上有期徒刑这个量刑幅度了，这显然是立法上的疏忽和用语不当造成的。对于盗窃金融机构，数额特别巨大的，不分情节轻重，一律判处无期或死刑，不仅造成中间的量刑幅度脱档，而且也是不科学的。所以，应修改为：“……有下列情形 之一的，可以判处无期徒刑或者死刑：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）……。”或者修改为：“……有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大，而且情节严重的；（二）……。”
论文摘要：志愿服务有其存在和发展的内在价值，由于我国缺乏必要的立法保障，在社会运行中存在很多问题，在全国范围内对志愿服务进行统一立法的时机已经成熟。本文通过对志愿服务的基本特征、社会现状、立法原则和立法建议几个方面对我国志愿服务的立法进行初步探索。论文关键词：志愿服务；志愿者；立法；社会保障；合同 志愿服务行为是一种是基于道德、良知、社会责任等因素，自愿贡献个人时间和精力，为社会提供服务的无偿行为。志愿服务在我国的现代化建设的进程中具有举足轻重的地位，为我国志愿服务的实践提供法律保障是当务之急。一、志愿服务概述志愿服务是人类文明发展到一定阶段的产物,起源于十九世纪西方国家宗教性的慈善服务。二战以后，很多西方发达国家已把志愿服务纳入到本国政府的宏观调控之中，通过一系列的政策制度来规范志愿服务。志愿服务就是志愿者组织或志愿者个人无偿地服务于人民群众生产、生活、安全和其他有利于社会发展的行为。这种行为具有以下几个基本特征：1、志愿服务的自愿性志愿者进行志愿服务必须是出于自愿选择，而非受第三人或外界的强制,这样才能使志愿服务与一般的国家机关或社会组织的职务行为区分开来。虽然目前大多数的志愿活动都是由政府或社会组织发动的，但作为志愿者个人而言都是有选择是否参与的权利的。志愿服务不能作为一种义务而强加于任何社会成员。因此，自愿性是志愿服务区别其他社会行为的首要前提。2、行为的无偿性志愿者活动的动机是非营利趋向的，不以物质报酬为目的，明显区分于追求个人利益最大化的经济行为。这就保证了志愿服务的本质是奉献社会、服务社会。我国部分地区将志愿者提供的志愿服务的时间和内容都登记在“储蓄存折”上，并一等量的免费服务为回报。这实际上体现了一种劳动服务关系，将有形的劳动从时间和空间上分离开来，是一种变相的有偿行为，不应该作为志愿服务立法的调整范围。3、志愿服务的社会性志愿服务体现的是一种人与人之间的社会关系。它不是存在于个人生活的私人领域，而是在一定的公共空间和特定的人群当中进行他助或互助。公共福利和社会公益是志愿服务的价值目标，也是衡量志愿服务的社会价值性和有用性的评判标准。4、志愿服务成本的自给性志愿服务必须是运用自己的知识、时间和精力，服务成本个人化，但不排除必要的社会协助以维持志愿服务的有效开展，这体现志愿服务的本质是一种自我奉献。志愿者就是自愿地为社会和他人提供服务和帮助的人，是志愿服务宗旨和目的的实现者，是志愿服务的行为主体。志愿者组织是从事志愿服务的公益性社会组织，包括志愿者协会、志愿者服务站、志愿者服务队等等。随着志愿服务进一步规范化，志愿者组织将使用统一的名称，它是一个相对稳定的社会组织，是志愿服务的名义主体，志愿者在参与志愿服务时必须以所在志愿者组织的名义进行。没有参加志愿者组织的志愿者不在立法的调整范围之内。二．我国志愿服务现状1993年底，共青团中央决定实施中国青年志愿服务。同年12月，2万多名铁路青年率先打出了“青年志愿者”的旗帜，从那一刻起，中国的志愿服务事业走上了发展之路。1994年成立中国青年志愿者协会，到2000年，已经形成了全国性协会、36个省级协会和2/3以上的地（市）级协会及部分县级协会组成的志愿服务组织管理网络，青年志愿者成为我国志愿服务的主力军。全国累计已有8000多万人次的志愿者向社会提供了超过40亿小时的志愿服务. 我国的志愿服务起步较晚，但其发展很快，目前已具相当规模，对促进社会文明、增进人民福利、促进经济发展等方面起着越来越重要的作用，并受到国家及各级政府的高度重视。由于我国的志愿服务尚处于初级阶段，各项规章制度还很不健全，志愿服务的顺利开展受到种种限制，志愿者的合法权利不能得到保障。大致可以概括为以下几个方面：1、志愿者与服务对象之间的关系不明确在参与社会服务时，志愿者与服务对象之间的权利义务关系不明确主要表现在以下两个方面：第一，服务对象往往把志愿者作为无偿劳动力而滥用，如在2001年杭州西湖博览会上，有些公司让志愿者干活到晚上10点钟才让其回家；第二，有部分志愿者把志愿服务当作是对他人的一种施舍，影响到服务态度。志愿服务作为社会公共资源，不能被一部 分人作为无偿劳动力而独占,志愿者的劳动和人格应该受到尊重。志愿者和服务对象之间应该是一种平等的服务与被服务的关系。2、志愿服务的规范性程度低我国志愿服务尚处于初级阶段，相应的法律法规较少、效力等级低，都是地方性法规，而且原则性的东西多，可操作性不强，从而导致志愿服务具有很大盲目性、随意性和无序性。志愿者往往是没有通过专门的培训直接上岗，在很多情况下缺乏相应的专业知识或技能，这不但影响到志愿服务的质量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特别是在从事技术性较高危险性较大的志愿服务。3、志愿者组织缺乏必要的经费目前，我国志愿者组织的经费主要是通过会员交纳一定的会费以及社会的捐助，经费来源不稳定，并且严重不足。志愿者在参与社会服务时，自己要承担全部的费用，这不仅也使志愿者的权利难以得到保障。尤其是当志愿者在为社会提供服务时，由于不可抗力的原因或者由于意外事件，造成人身伤害或财产损失，应该由谁来承担补偿责任，是值得重视的问题。如可可西里丧生的两位环保志愿者，其家属应从哪里得到这笔应得的抚恤金呢这是一个及待解决的现实问题。4、社会上对志愿者不理解不支持的现象比较严重很多志愿者在参加志愿服务时遭到了单位和家庭的反对。一方面是由于单位从本单位的局部利益来考虑，担心人才流失；另一方面也是由于缺乏法律政策的保障，很多志愿者由于参与了一段时期的志愿服务，从而错过了晋升、分房、评职称的机会，甚至是连工作也没了，这无疑使有志于志愿服务的人热情锐减，思想上有顾虑有包袱。以上种种现象严重损害了志愿者的基本权利，影响了志愿者的服务热情，严重影响了志愿服务的发展，不利于志愿者队伍的发展壮大。要解除志愿者的后顾之忧，要提高志愿服务的质量，使志愿服务走上有序的发展道路，立法无疑是最有效的手段。三、志愿服务立法原则探析1、有条件的社会共同责任原则在现代社会环境中，所有的社会成员都面临着疾病、年龄、失业、环境恶化等多方面的社会风险，并因这些社会风险给生活带来了不舒适，并因这些社会风险产生的原因在很大程度上是由社会因素引起的，对社会成员的生存和生活造成了威胁。这种风险完全由个人来承担是不可能的，也是不公平的，尤其对社会弱者。这就需要全体社会成员相互帮助，有条件地共同分担社会风险。因此，具有一定行为能力的社会成员都有参与志愿服务的义务。通过强制性的社会立法，使全体社会成员都成为志愿服务的参与者和受益者。社会风险在一定条件下由全体社会成员共同承担。通过对部分社会成员的特别保护来达到对全体社会成员的共同保障。从而维持社会的稳定，推动社会的全面进步。2、志愿服务的水平与我国的国情相适应西方发达国家志愿服务的起步较早，程度较高，各项规章制度也比较完善，而我国的志愿服务从上世纪90年代才逐步发展起来的，还处于初级阶段。因此对我国的志愿服务的立法必须立足国情，与我国的经济发展水平相适应。立法要确定的服务对象、服务项目无不受经济发展水平和国情的制约。现阶段我国东西部地区的经济发展极不平衡，人力资源的分布也很不均，生态环境十分脆弱，生物多样性锐减等等，无不制约着我国经济发展和社会进步。我国的社会保障虽然取得了举世瞩目的成就，但资金不足、效益不高等一系列问题使得我国的社会保障体系还存在很多缺陷。我国的志愿服务应立足于国民经济的发展、公共福利的提高和社会的可持续发展。3、坚持社会公平与提高经济效益兼顾原则当前我国志愿服务的主要对象是残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员，即社会弱者。为社会弱者提高生活上的帮助、科技方面的支持，使特殊困难的社会成员重新面向生活、走上社会。在一些西方发达国家，社会保障制度比较完善，但高福利制度体现了形式上的“公平”却牺牲了经济效益。志愿服务要为社会弱者“造血”，而不是“输血”，防止社会弱者过度依赖社会劳动者。同时，国家应对志愿者采取一定的鼓励政策，为其工作、生活等方面提供一定的优惠措施，给志愿者一种道义上的补偿，实现社会正义的动态平衡。 四、关于志愿服务立法的几点建议1、建议把志愿服务纳入社会保障体系我国目前的志愿服务和社会保障体系具有很大的互补性，在理论根源和社会功能上具有相当的一致性。 不少欧美发达国家已把志愿服务纳入到本国的社会保障体系之中，可以为我国的立法提供借鉴。社会保障是为了缓和经济结构而造成的收入分配或生活需求性资源分配不公平而设计的一种社会再分配方案。社会保障作为现代国家法体系的重要组成部分，其主要的义务承担者是国家，但国家并不是唯一的义务角色。除此之外，社会及其成员也负有使每一位社会成员“继续生存下去”的责任或义务。社会福利是社会保障的一个重要组成部分，是国家和社会为保障和维持社会成员一定的生活质量，满足其物质和精神的基本需要而采取的社会保障政策以及所提供的设施和相应的服务。社会福利是以提高公民生活质量为目的的社会保障制度，特别是着眼于保障妇女、儿童、老人和残疾人等弱势群体的基本生活，改善这些社会群体的生活状况。志愿服务以扶贫济困为主题，以社会困难群体为主要扶助对象，而社会困难群体主要是社会弱者。《山东省青年志愿服务规定》第五条，青年志愿服务的重点对象是社会弱者，即残疾人、老年人、优抚对象和其他特殊困难需要救助的社会成员。由此可以看出，志愿服务在社会功能和服务对象方面与社会保障有惊人的相似之处，为志愿服务纳入到社会保障体系之中，作为社会减压的一支重要力量提供理论前提。其次，我国的社会保障体系还存在资金不足、内容有限、覆盖面狭窄和服务保障薄弱等问题，社会保障体系还很不完善。在市场经济条件下，竞争机制所形成的优胜劣汰必然会造成部分劳动者推出劳动岗位，从而使其本人和家庭因失去收入而陷入危机。社会经济领域按利益最大化的原则运作，不能完全顾及到社会弱者的利益。政府保证的是公民普遍权利，从最普遍意义上关怀公民的现实生活，不可能照顾到公民生活的方方面面。于是市场机制和政府机制之间出现了一定的“剩余空间”。这些都需要志愿服务来满足社会弱势群体在物质文化方面的需求。志愿服务作为社会保障体系的一支重要力量，为生活苦难的群体提供社会服务，无疑给社会保障注入了新鲜血液，必将对我国多层次达的社会保障体系的完善作出积极的贡献。再者，现阶段我国的志愿服务的一个突出问题就是资金不足，这就严重影响了志愿服务的顺利开展。社会保障的资金来源是单向的，主要由国家和社会来负担。将志愿服务纳入到社会保障体系中，由国家财政支助志愿活动，必将推动我国志愿服务蓬勃发展。2、明确志愿者组织的法律地位《广东省青年志愿服务条例》把青年志愿者组织定性为社会团体法人，以明确志愿者组织的法律地位。笔者认为这种定性具有不合理性。社会团体法人作为法人的具体类型必须满足法人的一般构成要件，其中最重要的一点就是要有必要的财产或经费。[12 ]这是法人作为独立的民事主体、独立进行各项民事活动，独立承担民事责任的基本前提。所谓必要是指法人的财产或经费应与法人的性质与规模等相适应，能保证法人这一主体在社会中独立有效运营。[13]目前，我国志愿者组织存在和发展的最大问题，就是资金严重缺乏，并且来源很不稳定。志愿者组织主要依靠会员交纳会费和社会各界的捐助来获得资金。这种途径获得经费的与志愿者组织参与的社会服务的性质、范围和规模是极不相适应的，远远满足不了志愿服务顺利开展的需要。因而志愿者组织不具备开展活动、承担责任所必需的经费，是不符合社会团体法人的构成要件的，因而志愿者组织只是一种公益性的社会组织。志愿者组织是从事志愿服务的非营利性的公益组织，非营利性决定了志愿服务不以物质报酬为目的，这是志愿者组织在组织活动时其经费来源缺乏保障的重要原因，尤其是在组织大型的公益活动以及对志愿者进行培训时更显得捉襟见肘。笔者认为志愿者组织在开展活动时可以根据服务对象的社会性质以组织的名义必要的成本费用，但这种费用不能分配给志愿者，以维持志愿者组织的生存和活动的顺利开展，这并不影响志愿服务的非营利性这一基本特征。其次，志愿者组织只是一个中介机构，是名义上的主体。志愿者才是志愿服务真正的参与者，是实际上的行为主体。比如在为大型企业进行活动宣传时志愿者组织可以收取必要的成本费用，但参加科技扶贫、环境保护等公共性的活动就不能收取费用。当前我国志愿服务的组织机构十分混乱，没有统一的名称。有志愿者协会、志愿者服务站、志愿者服务营、志愿者服务队等等，很不规范。应该对志愿者组织的名称进行统一规定，便于管理和开展活动。笔者认为，现阶段我国的志愿者组织应该由共青团统一组织和指导，因为共青团有一套强大的服务组织网络，并且志愿者行动最先由共青团组织开展起来，长期以来积累了丰富的经验，具有强大的凝聚力和号召力。3、建议设立志 愿服务储备基金志愿者参与的服务都是自愿无偿的，没有通过活动赚取利润，不能通过内部机制解决志愿者组织的活动经费问题。志愿者参与培训、开展活动都需要大量的经费，尤其是由于不可抗力的原因或以外事件造成志愿者重大财产损失和人身伤害后，如何去保障志愿者及其家属的合法权益？志愿者组织经费不足，民事责任能力严重缺陷。最近可可西里的环保志愿者出现人身伤亡后，志愿者组织根本无力承担责任。就此，笔者认为国家和政府有必要为志愿服务设立专项储备基金，解决志愿服务的资金短缺问题。专项基金由国家或政府财政开支，并由专人负责统一使用。志愿服务归入社会保障体系，由国家提供必要的财政支助，必能使志愿服务有效的开展下去，发挥更大的社会效益。4、由志愿者组织为志愿者提供相应的人身保险天有不测风云，人有旦夕祸福。天灾人祸不期而遇给人以致命的打击，使人生活恐惧不安，使家庭陷入困境，生活难以为继。志愿者在参与社会服务，尤其是一些带有很大危险性活动如环境保护、抢险救灾、维护治安等。这种危险不是个人能承担的，只能由国家或社会来分担。社会保障就是通过国家的介入，聚集社会力量、保护社会成员的生活安定[14]。志愿者在参与志愿服务时，也应将其纳入到社会保障法的保护范围。社会保险是社会保障的主要内容，以存在不确定的危险为条件，以志愿者提供的各种服务的性质来看，为其提供相应的保险具有必要性。志愿服务具有无偿性，在志愿服务时主要威胁到志愿者的身体健康（如身体的伤害），甚至是生命安全，志愿者组织应当根据服务的内容为志愿者提供相应的人身保险，在志愿者确实发生意外事故或造成重大财产损失时，能获得相应的补偿或赔偿，达到切实保障志愿者的各项权益的目的。为志愿者提供相应的人身保险并不与设立专项储备基金矛盾，前者是社会对志愿者的意外损害进行补救，而后者是解决志愿者组织内部的责任分担问题。通过两种保障机制的共同运作，使志愿者的权利真正落到实处，必将极大的提高志愿者的积极性。5、明示志愿者组织与服务对象之间的权利义务关系在社会调查过程中，存在一个不容忽视的社会现实，即在志愿服务时，志愿者组织与服务对象之间的权利义务关系不明确。尤其是在环境保护，维护治安等公益事业方面，志愿者的服务对象有很大一部分是国家的有关机关或职能机构。当志愿者参与这种志愿服务时，可以享有哪些权利，应当履行哪些职责是一个值得探究的问题。比如志愿者协助交通警察维护交通秩序，对违规人员是否有行使处罚权，在执行任务时能否擅离工作岗位等，其不当行为又应当如何追究责任，这一系列的问题都有待于进一步明确。笔者认为，志愿者在提供志愿服务时，志愿者组织可以和服务对象通过契约的形式，将其中的权利义务关系加以明确化，以便志愿者更好地服务社会。合同又称契约，在我国民法学上，根据给付义务是否双方当事人互负为标准，可把合同划分为双务合同与单务合同。[14]双务合同是双方当事人互付对待给付义务的合同，即一方为一定行为必须以另一方的行为为条件。而单务合同是一种单方允诺行为。所谓单方允诺是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。[15]它之所以可以引起债的关系的产生，是在于这种行为也是依据当事人意思自治原则，当事人可以基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付对价的请求。[16]志愿服务行为是一种无偿行为，是基于道德和社会责任等，自愿贡献个人时间和精力的行为，志愿者在为服务对象提供服务时，为自己设定单方义务，不需要对方为一定的给付行为，但也不阻止对方根据自愿原则，基于道德观念而给志愿者一定程度的物质帮助，如提供差旅费，住宿等等。根据志愿服务的无偿性，志愿者与服务对象之间的合同只能是一种单方允诺行为，不得为对方设定相应的义务。但这种行为具有相对性，比如志愿者在提供服务时，需要对方提供必要协作时，应当予以协作。所谓必要，就是缺少这一条件就不能为继下一行为。志愿服务以合同加以规范，是符合普通民事行为的操作程序和构成要件的。通过这种途径，一方面把志愿者的权利义务具体化明确化，志愿者在服务时的必要协作可以获得保障，另一方面可以提高志愿服务的效率，有效保障志愿者的合法权益。 .12—208.山东省青年志愿服务规定.马克思.哥达纲领批判[M].马恩选集[M].北京.人民出版社.1972.9.种利钊.社会保障法研究[M].北京.法律出版社.2000.15.安国启曹凯.论青年志愿服务对我国社会发展的作用[N].团情快报2001.11.15.[12][13][14][15][16]魏振瀛.民法[M].北京.北京大学出版社.2000.72-382.
摘 要：当代中国在立法实践中法律移植有三种不同形式，即有关涉外法律方面借鉴外国法，在国内事务领域借鉴国外相关立法，在全球化条件下制定国内法参照国际标准。 论文关键词：中国立法；法律移植；国际标准 20世纪70年代末、80年代初以来，中国在制定法律的过程中广泛地参考了外国法和国际惯例。在全国人大及其常委会和国务院立法的过程中，都要求起草法律和行政法规的部门在提出立法动议时必须将我国现行立法情况、外国调整同一问题的法律文件以及目前所存在的问题一并向立法的工作部门人大法工委和国务院法制办上报，这实际已经成为我国立法程序中的重要一环。一些重要的立法，都事先通过征求意见的方式听取有关专家学者关于外国同类立法的意见。在地方一级许多关系人民切身利益的地方性法规，为了慎重起见，也要参考其他国家的相关立法。如北京市最近在制定有关养宠物的法规的时候，就广泛地参考了像纽约、巴黎、伦敦、东京等世界大城市的相关规定。 早在改革开放初期，彭真同志就在中国法学会成立大会上指出：“研究法学必须吸收中外的有益经验。”“法学会要研究古今中外的法律，不管进步的、中间的、反动的，不管是奴隶主的、封建的，还是资本主义的，都要研究。取其有用精华，去其糟粕和毒素。” 我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况。第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法；第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法；第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准。 一、在有关涉外法律方面借鉴外国法、国际法 在改革开放初期，在立法过程中吸取外国的经验还主要限于涉外法律方面，下面是这方面的一些立法例： 20世纪80年代初期，在制定中外合资经营企业法、几个涉外税法中关于税目和税率的规定，民事诉讼法（试行）中对涉外案件的规定，海洋环境保护法等时，这些法律如不参照外国法，不研究国际公法、国际私法，关起门来立法，肯定会行不通. 1985年在制定《继承法》时，涉及到涉外继承问题，王汉斌同志指出：“草案参考了一些国家的规定，为了便于实施，规定中国公民在继承中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境外的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地的法律，不动产适用不动产所在地的法律。” 1986年在制定《民法通则》时，王汉斌同志指出：“草案总结了我国处理这些问题的实践经验，参《民法通则》第一百四十二、一百四十七、一百四十八、一百五十条和最高人民法院的有关司法解释，对涉外婚姻家庭关系的法律适用和准据法作出了专门规定：（1）中国公民同外国人结婚使用婚姻缔结地的法律，即涉外婚姻以结婚行为地法为准据法；（2）中国公民同外国人离婚使用受理案件的法院所在地的法律，即涉外离婚以法院地法为准据法；（3）抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律，抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人财产所在地，均可以视为与被抚养人有最密切的联系.这些规定所依据的原则显然也属于国际私法的通行做法。 1979年制定、1997年修改的《刑法》对于中国公民在域外犯罪和外国公民在中国领土内和领土外的对中国及其公民的犯罪，都做出了规定。这些规定实际是世界许多国家刑法中的通例，即以属地原则为基础，以其他原则为补充：凡是在本国领域内犯罪的，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定条件下，也适用本国刑法。 1979年制定、1997年修改的《刑事诉讼法》第十六、十七和二十条分别规定了我国涉外刑事诉讼所具有的法律原则，即使用中国刑事法律和信守国际条约相结合，外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则，使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则，外国籍当事人委托中国律师辩护或的原则。其中第十七条特别作出了有关司法协助的规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以互相请求刑事司法协助。”刑事司法协助是国家间交往频繁、人员流动增加、跨国犯罪不断出现的产物，我国司法协助制度的建立和发展是适应这一趋势的必然产物，也反映了涉外刑事司法的国际潮流。1992年全国人大常委会在审议《海商法》草案时，指出“海商法应当尽量采用国际公约的规定”。这里的国际公约主要是海牙规则、维斯比规则。另外，还参考了国外的立法例。例如，海商法草案第五十九条规定：“承运人对每件或者每个其他货运单位的 损失赔偿限额为666.67计算单位（特别提款权），或者按货物毛重计算每公斤2计算单位。”对此规定，全国人大常委会专门查阅了有关资料，包括海牙规则、维斯比规则以及英国、德国等海事法律的规定，最后决定沿用维斯比规则的规定，即_？k__，666.67计算单位。然而，从现实情况来看，调整国际海上货物运输的最有影响的国际公约，仍然是通行了半个多世纪的《海牙规则》，同时，维斯比规则也得到越来越多的国家承认，很多没有加入海牙规则的国家也将海牙规则的规定作为国际惯例采用。鉴于此，我国海商法较多地移植和参考了海牙规则。其他的国际公约如《1926年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》等。 二、在国内事务领域借鉴国外的相关立法 1.宪法 1982年彭真同志在《关于中华人民共和国宪法修正草案的报告》中提出，1982年宪法“充分注意总结我国社会主义发展的丰富经验，也注意吸收外国的经验”。在修改宪法的过程中，许多法学研究机构和法律院校的教学与科研人员曾广泛翻译和研究了东西方许多国家的宪法。在宪法结构上，公民的基本权利与义务在前几部宪法中都放到国家机构之后，而在1982年宪法中，则参照许多国家的宪法结构，将它放到国家机构之前，体现出对公民权利保护的首要意义。 1982年宪法制定以后，从1987年到现在已经进行了4次修改，一些重要的条款，如强调法治在国家和社会生活中的重要性，人权入宪，对公民私有财产权的平等保护等都是世界各主要国家宪法的基本精神，体现了民主、法治、人权这一世界的主要潮流。 英国1215年的《大宪章》最早提出了王权的有限性原则和社会的法治精神。第39条规定，任何自由民未经同等贵族的依法审判不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他伤害。第40条规定，国王不得向任何人出售、拒绝或延搁其应享有之权利与公正裁判。第12条规定，无全国公意许可，国王不得随意征收任何免役税和贡金。 1698年的《权利法案》确认了英国人自古以来应享受的13项权利与自由，确立了英国现代君主立宪体制：以国王权威停止法律或停止法律实施为违法；以国王权威擅自废除法律为违法；设置审理宗教事务之钦差法庭及其他类似的法庭为违法；未经议会准许征收金钱为违法。1789年的法国《人权与公民权利宣言》（一般简称《人权宣言》）在资产阶级宪法发展的历史上具有重要意义，它确立了国民主权的原则，它宣布自由、平等、财产、安全和反抗压迫是人的自然的和不可动摇的权利，每个公民享有言论、著述、出版和信教的自由，在法律面前，所有公民都是平等的；它主张法治原则，法律无论是实行保护或处罚，对所有的人都是一样的，只有根据法律，并按照法律程序，才能控告、逮捕或拘留人；任何人在其未被宣布为犯罪以前应被推定为无罪，法律只应该规定确实需要和必不可少的刑罚；它宣布，私有财产神圣不可侵犯，除非当合法认定的公共需要显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。美国宪法的民主、法治和人权的原则体现在人民主权、代议制政府、分权与制衡等方面。美国宪法规定，国会和任何州都不得通过褫夺公民权的法案和溯及既往的法律，不得因宪法之列举某些权力，而认为人民所保留的其他权利可以被取消或轻视，任何法律不得对其产生之前的事件和行为适用；禁止联邦政府和州政府不经正当程序而剥夺任何人的生命、自由或财产，任何州不得在其辖境内拒绝任何人享受法律的同等保护，不能任意地给不同类别的人以不同的待遇；禁止任何州通过损害契约义务的法律，财产不受无理搜查和扣押；非经公平赔偿，私有财产不得征为公用。苏联宪法是根本不同于资本主义宪法的新型的社会主义宪法，但是民主、法治、人权仍然是贯穿它的所有内容的基本原则。1936年苏联宪法指出，苏联人民主权的实质是“工农社会主义国家”，是“劳动者苏维埃”，是“无产阶级专政”。在社会主义条件下，一切权力属于人民，而人民通过苏维埃行使自己的权力，其他任何国家机关，包括行政机关和司法机关都由苏维埃产生，对苏维埃负责。因此，国家机关之间的关系不是权力的制约与平衡的关系，而是最高权力机关和它的执行机关、职能机关之间的关系，其他机关的权力来自苏维埃，是源和流的关系。这在某种意义上比资本主义的国家权力之间的关系更能体现人民主权的原则。1936年苏联宪法在阐述苏联经济基础时提出，社会主义所有制建立在铲除资本主义经济体系，废除生产资料私有制和消灭人剥削人的 基础之上。公有财产神圣不可侵犯。国家对于私有财产虽然没有提神圣不可侵犯，但是在符合法律的情况下，苏联允许手工业、农业、居民生活服务行业范围内的个体劳动活动，以及完全以公民及其家庭成员的个人劳动为基础的其他形式的活动。苏联宪法所体现的人权制度的一大特征就是在几乎每一项公民的社会、经济和文化权利的后面都加上权利的保证。这表明权利是一种可能性，它们的实现决定于是否具有社会的物质保证。 2.刑法 刑法的基本原则。当代世界各主要国家的刑法都体现了罪刑法定、适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则。刑法中的“罪刑法定”原则，早在资产阶级革命时期就由意大利著名的刑法学家贝卡利亚提出，即犯罪和刑罚应由法律明文规定，法官不能任意解释，不容许类推。在1789年法国的《人权宣言》中第一次明确地宣告：“法律只能规定确实需要和显而不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的切系依法实施的法律以外，不得处罚任何人。”1789年法国《人权宣言》明确规定“法律是公共意志的表现”，“在法律面前，所有的公民都是平等的”，即“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”。罪刑相一致的原则更体现在世界大多数国家的刑法中。前《联邦德国刑法》第46条第1款规定：“行为人的罪责是量定刑罚的根据”；《奥地利刑法典》第32条第1项规定“量刑应以行为人之责任为准”；《苏俄刑法典》第37条，《朝鲜刑法典》第46条等，也都作了类似规定。 我国1979年制定的刑法，确定了适用法律上一律平等和罪刑相一致的原则，但是由于当时的历史条件，没有规定罪刑法定的原则，而是规定“类推适用”的原则：“本法没有规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但应报请最高人民法院核准。”1997年修改的刑法参照世界主要国家刑法中的“罪刑法定”原则，删除了类推适用的条款，规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定犯罪行为的，不得定罪处刑。” 在刑法的一些具体规定上，我国在制定一些罪名时也参考了国外的有关规定。 危害国家安全罪。1979年刑法曾设立“反革命罪”，这种称谓主要反映建国初期到20世纪80年代阶级斗争的形势。随着党和国家工作重点的转移，在1997年修订刑法时，将该罪名按照世界上大多数国家的称谓，改为危害国家安全罪，或“国事罪”。财产来历不明罪。在起草惩治贪污贿赂补充规定时，对国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，如果本人不能说明其来源合法，法律上应如何处理，有不同意见。有的部门和地方认为，如据此定罪违反以事实为根据，以法律为准绳和没有证据不能定罪处刑的原则。而且由于我国尚__未实行财产申报制度，这样规定很难执行。但有的部门和地方认为，国家工作人员的财产超过合法收入而且不能说明其来源，这本身就是一种犯罪事实。有些国家的法律早已规定这种情况属于犯罪。最后，立法采用了后一种主张. 单位犯罪。我国刑法第三十和三十一条规定了“单位犯罪”，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。关于单位犯罪，虽然在学界一直存在争论，在1979年的刑法中也没有规定，但在1997年修改刑法时，考虑到我国改革开放以来的新情况，也考虑到国外的立法例，比如法国刑法典第121-2条规定：“除国家外，法人依第121-4条至第121-7条所定之区别，且在法律或条例有规定之场合，对其机关或代表为其利益实施的犯罪行为负刑事责任。”因此把单位犯罪作为一个新罪名确定下来. 3.刑事诉讼法 （1）无罪推定原则。无罪推定的原则是当今世界各国普遍确认的一项原则，其基本含义是任何人在被法院最终判定有罪之前，应该被推定为无罪的人。该原则最早由意大利著名法学家贝卡利亚（Cesare Bonesana Beccaria）提出，它反对封建专制的有罪推定，主张对任何人在法院的有罪判决作出之前，都应当被假定为无罪的人。在资产阶级革命以后这一原则逐渐反映在世界主要国家的刑事诉讼法之中。我国1997年修订的《刑事诉讼法》吸收了无罪推定的合理内容，废除了1979年刑事诉讼法有关人民检察院确认被告人有罪的免予起诉的制度，规定未经人民法院依法审判，对任何人都不得确认有罪。 （2）刑事辩护制度。1979年刑事诉讼法规定被告人的辩护律师只能在审 判阶段才能介入刑事诉讼，1997年的刑事诉讼法对此修改为：犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问后或被采取强制措施之日起，有权聘请律师为其提供法律帮助，受聘的律师有权向侦查机关了解嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的嫌疑人；在侦查终结，检察院审查起诉之时，律师可以以辩护人的身份介入诉讼，了解案情，收集与案件有关的材料，提出辩护意见；在审判阶段，辩护律师获得了与公诉人平等对抗的权利，从而大大加强了律师在诉讼中的作用。刑事辩护制度是资产阶级革命的产物。英国1679年《人身保护法》就明文规定了被告人的辩护权利。1791年的美国宪法第6条修正案规定，在一切刑事诉讼中，被告人有权“接受法庭律师辩护的援助”。同年，法国宪法规定，在预审开始就“不得禁止被告人接受辩护的援助”，日本宪法第37条规定：“刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人。”因此，我国刑事辩护制度确实借鉴了国外刑事辩护制度的有益成果。 （3）强制措施。为了保障被采取强制措施对象的合法权利，1997年的刑事诉讼法对各类强制措施，如拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕都规定了明确的期限、条件和执行方式，同时规定犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者委托的律师或其他辩护人，对于司法机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除或变更强制措施。对强制措施的限制实际体现了对犯罪嫌疑人的人权的保护，是无罪推定原则和疑罪从无原则的引申，也是法治和人权原则的体现。当代世界各主要国家的刑事诉讼法一般都对强制措施的期限作了明确的限制。 （4）庭审方式。1997年的刑事诉讼法对庭审方式进行了重大修改：一是将原审判员开庭前对案件进行的实质性审查修改为程序性审查，以防止审判人员先入为主，影响审判公正；二是弱化了法官庭审中的权力，增强了控辩双方的对抗性，明确规定了公诉人、自诉人、辩护人在法庭上的举证责任，法庭上法官的主要责任是主持审判，认真听取控辩双方的意见和提出的证据，审查和核实证据，并做出公正的裁判，而公诉人和辩护人双方都有义务当庭出示证物，对未到庭的证言笔录、鉴定结论、勘测结论和其他作为证据的文书应当当庭宣读；三是扩大了合议庭的职权，改变了过去合议庭负责审理，而由院长或审判委员会负责裁判的现象。我国庭审方式改革实际上是吸收了两大法系的庭审方式，即大陆法系的法官中心主义和普通法系的当事人中心主义优点的基础上建立的，实行混合辩论式的诉讼是当今世界各主要国家刑事诉讼发展的潮流。其特点可以归纳为，第一，司法独立；第二，控辩职能分离，实行不告不理的诉讼原则；第三，赋予被告人包括辩护权在内的广泛的诉讼权利；第四，实行公开审判制度，确立直接言词原则；第五，奉行自由心证的证据制度. 4.行政法 （1）行政救济制度。行政救济制度是资产阶级 革命时期的产物。在奴隶社会和封建社会，统治者主宰着臣民的生杀予夺大权，拥有至高无上的绝对权力，这种权力被神圣化，“国王不能为非”，“国家不会做错事”成为当时处理国家机构与公民之间关系的一条基本原则。资产阶级革命的胜利为行政救济制度的形成和发展创造了现实条件。英国、法国、美国和德国是较早建立行政救济制度的国家。早在__14世纪英国就出现了行政诉讼和行政救济的萌芽，17世纪确立了现代行政诉讼和行政复议的萌芽。 法国大革命前已经产生了行政复议和行政诉讼的萌芽，18～19世纪法国行政诉讼和行政复议法逐渐形成体系，美国和德国在17～20世纪初叶相继形成了各自的行政诉讼和行政复议体系。从17世纪70年代开始，法国和德国还逐渐形成了行政赔偿这一行政救济制度。第一次世界大战结束至今，随着国际交流的加强和民主运动的高涨，行政救济制度迅速由欧美发达国家走向世界其他地区。尤其是二战以后，不仅大量的资产阶级国家采纳了行政救济制度，许多新兴的社会主义国家也建立了各自的行政救济制度。从发展趋势看，行政救济制度有一个从行政诉讼、行政复议到行政赔偿、行政补偿的发展过程，除此之外，现在许多国家还采用了一些诸如申诉、请愿、苦情处理等多元化的救济手段。各国行政救济制度的渊源表现为多种形式，有的表现在国家根本法中，有的表现为单行、零散的行政法规中，有的则表现为制定统一法典。现在世界各国行政救济法制定统一法典已经成为一种世界潮流，德国、英国、美国、日本、奥地利、瑞士、韩国等国家都先后制定了统一的行政诉讼、行政复议或国家赔偿法. 中国于1989年制定《行政诉讼法》，1994年制定《国家赔偿法》， 1999年制定《行政复议法》，它们共同构成了我国的行政救济制度。在此之前，中国缺乏这方面的法律制度，只是有一些实际的做法，如通过司法或行政、党政系统，通过大规模的运动，处理对公民个人的不公正待遇，平反冤假错案，对于在历次政治运动中受到不公正待遇的给予平反昭雪，在本人的生活待遇、工作安排、子女工作、升学、就业方面给予照顾等。改革开放以来，中国行政救济法律制度的发展具有以下几个特点：第一，中国行政救济制度，在十年内走了发达国家在一百年甚至几百年内所走过的道路，《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》一步到齐；第二，我国行政救济制度选择了法典化的道路，符合世界发展的总趋势；第三，我国行政救济制度由行政诉讼、行政复议、国家赔偿、行政补偿以及在社会中广泛存在的信访制度组成，符合行政救济方式多元化的国际潮流。总之，由于中国行政救济制度广泛地借鉴了发达国家的相关制度的优点，结合中国的具体国情，因此，中国的行政救济制度具有“后发”的优势。 （2）行政处罚法。当代世界各主要国家的行政处罚法都是伴随着民主、法治的发展而逐渐成熟的。在英国行政处罚遵循“越权无效”原则和自然公正原则，要求行政主体的行政行为必须符合议会制定法赋予的权限，无论在实体上或程序上，都不得超越制定法所规定的权限范围，要求行政主体在处分行政相对人时，应当以必要的程序保证行政相对人的意见，保证相对人能享有防御的权利，保证任何人都不做与自己有关的行政案件的裁判者。美国行政处罚遵循基本权利原则和正当程序原则，基本权利原则要求一切行政法律制度都必须旨在保护而不是摧残人类固有的基本权利；正当程序原则是指行政主体在行使剥夺或限制行政相对人的生命、自由或财产等权利时，必须听取当事人的意见，保证当事人必须享有要求听证的权利。在法国行政处罚贯彻行政法治主义，大体包括以下三个内容，第一，行政主体做出行政处罚必须有法律依据；第二，行政主体做出行政行为必须符合法律规定的行政要求；第三，行政主体必须以自己的行为保证法律的实施。德国行政处罚贯彻行政合法性原则和行政合理性原则，要求行政主体的行政行为必须符合法律所规定的要件，“法律至上”，要求行政行为必须符合正义、理性和立法目的的要求。日本主张行政处罚贯彻“法治行政”原则，主张法律保留原则，即行政主体不得无法律依据而实施行政行为，奉行法律优先原则，要求行政机关必须优先适用立法机关所制定的法律；奉行司法救济原则，主张法院拥有对行政争议的终裁权，相对人合法的利益受到不法侵害时，有权向法院请求司法救济。 我国1996年制定的《行政处罚法》体现了世界各国所通行的行政处罚的法治原则和合理性原则。我国行政处罚法的法治原则体现在：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效（第三条）；法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定（第九条）；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚（第十一条）。我国行政处罚法的合理性原则主要体现在：行政处罚遵循公正公开的原则，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据（第四条）；公民、法人或者其他社会组织对行政机关给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提请行政诉讼；他们因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出赔偿要求.特别值得注意的是，2009年国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，废止了1982年国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。其中一个主要原因就是，收容遣送办法包含着限制城市流浪乞讨人员人身自由的内容，而__此项内容是不得由行政法规加以规定的，必须由全国人大及其常委会所制定的法律规定。 （3）立法听证会制度，也是西方国家最早发展 的制度，它起源于司法听证制度，后来发展到行政听证和立法听证，体现公众参与和公开性的原则。长期以来，中国在制定法律和政策时都贯彻“从群众中来到群众中去”的群众路线，但是没有规范化和制度化，因此具有较大的随意性。1996年制定的《行政处罚法》第一次规定了行政听证制度：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应该告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行 政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”该法律还专门规定了行政听证的程序。后来在一些地方和部门涉及人民利益的政策和措施出台时，也广泛采取了听证会的形式。如北京市关于自来水调价，出租车收费的调价，民航关于机票浮动等，都举行了有广泛阶层和利益群体参加的听证会。1999年颁布的《立法法》第一次把立法听证会作为立法民主化的一种重要形式规定到法律中，规定人大常委会和国务院在制定法律和行政法规时，“应当听取各方面意见，听取意见可采取座谈会、论证会、听证会等各种形式”。 5.民法 民法的基本原则。民法是商品经济的产物，平等、自愿、公平、诚信、公序良俗是体现商品经济要求的民法的基本原则。平等的原则在许多发达国家的民事立法中，如法国民法典、德国民法典和瑞士民法典中并没有明文规定，但是被人们称为无需明文规定的公理性原则，即民事活动的一切当事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志强加给对方。自愿原则主要体现为合同自由原则，合同自由作为一项法律原则是近代民法所确立的，它首见于《法国民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”，契约“仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之”。 合同自由原则的内容一般包括：（1）缔约自由；（2）选择相对人自由；（3）内容自由；（4）变更或解除的自由；（5）选择合同形式的自由；（6）争议解决方式的自由。随着国家干预的增强，合同自由在任何国家都不是绝对的，强调社会公正，注重社会公德，维护国家和社会的利益，都是对合同自由的限制。公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。《法国民法典》第1135条规定：“契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，公平原则、习惯或法律发生所赋予的义务。”《德国民法典》第315条规定：“由契约当事人一方确定给付者，在有异议时，应依公平的方法确定之。”第317条规定：“给付由第三人确定的，在有异议时，第三人应依公平方法确定之。”第319条规定：“给付由第三人依公平方法确定的，如其确定显系不公平时，对于契约当事人不发生效力”。诚信原则要求人们在市场活动中讲信用，守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚信原则起源于古罗马法中的所谓诚信合同，确认了一般恶意抗辩诉权。 《法国民法典》第1134条规定：“契约应以善意履行之。”从而在合同关系中确立了诚信原则。《德国民法典》第242条规定：“债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。”从而把诚信原则扩大到债务领域。《瑞士民法典》第2条规定：“无论何人行使权利履行义务，均应以诚实信用为之。”这样就把诚信原则适用的范围扩大到整个民法领域。公序良俗原则指一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗。《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。” 《德国民法典》第138条规定：“违反善良风俗的行为，无效。”《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”因此，完全可以说，平等、自愿、公平、诚信和公序良俗，是世界各国民法发展的主要潮流。 我国1987年制定的《民法通则》正处在由计划经济向市场经济过渡的时期，在经济生活领域还有大量的关系不是平权主体之间的关系，由经济法或行政法调整。《民法通则》首先确定了民法调整的对象：“调整平等主体的公民之间，法人之间，公民和法人之间的财产关系和人身关系”，在此基础上，明确地用专章规定了我国民法的基本原则。《民法通则》第三条规定：“当事人在民事活动中地位平等。”第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划经济，扰乱社会经济秩序。”我国《民法通则》的这些规定完全体现了世界各国民法发展的潮流[12]. 在民法的具体制度上，我国也借鉴了国外的许多适合现代市场经济发展的法律制度。比如传统的民法实行“无过错无责任”的过错责任原则。19世纪中期以来，由于工业化的进程，造成了越来越多的伤害，而许多事故的受害者得不到赔偿。这样就在西方各国发展为“无过错责任原则”，即行为人在特定情况下造成损害，即使无过 错，也应承担赔偿责__任。从而免除受害者的举证责任，使他易于获得赔偿。伴随着这一原则，在西方国家出现了社会保险制度、集体保险制度，由社会对人身伤害所带来的不幸后果提供广泛的保障。我国在制定《民法通则》时，考虑到国外对这一问题的规定，明确确定了无过错责任原则：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。” 6.公司法 在公司法领域，1992年人大常委会起草《有限责任公司法》，原草案规定，只调整两个以上公有制企事业单位出资举办的有限责任公司，目的在于使原有的《全民所有制工业企业法》保持稳定。但有的部门、地方和学者认为，公司是以责任形式来划分的，而不是以股东是法人还是自然人，属于公有制还是私有制划分的。上述草案过于迁就现状，使法律规范不利于进一步改革，在实践中难于操作。应参考借鉴外国经验，打破不同所有制界限，制定统一的公司法。后来，在制定公司法时，人大常委会采取了该意见[13]. 7.合同法 全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然在其所撰写的合同法（草案）材料的介绍中指出：“（合同法）要认真研究、充分借鉴国际上通行的作法，除‘国际货物销售公约’外，还参考了‘国际商事合同通则’？？起草时还借鉴了一些国家合同方面的法律。”[14] 另外，据全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生介绍：“数据电文合同借鉴联合国贸易法委员会的电子商务示范法的有关规定”，（另外）“制定统一的合同法，应该包括这些合同（分则），根据？？国际公约的规定予以充实和完善？？一些国家在民法典中，既规定合同的共性问题，也对各类合同具体作出规定”[15]. 就具体制度而言，全国人大法制工作委员会民法室所编辑的《中华人民共和国合同法立法资料选》表明，在编纂《合同法》时所参考的国外或境外的相关法典包括德国民法典、法国民法典、意大利民法典、瑞士民法典、日本民法典、美国统一商法典、我国台湾地区“民法典”、联合国国际货物销售合同公约以及国际商事合同通则中有关合同问题的规定[16]. 8.婚姻法 1980年在制定《婚姻法》时，涉及到法定婚姻年龄问题，当时的婚姻法规定：“结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁。”虽然该规定比原婚姻法各提高了2岁，但从实际执行看，有人觉得结婚年龄定低了，与提倡晚婚、计划生育等有矛盾。彭真同志在全国人大常委会的工作报告中指出：“结婚与生育虽然有连带关系，但实际上也是可以分开的。修改草案增加规定，‘夫妇双方有实行计划生育的义务’和‘晚婚晚育应予鼓励’。只要继续抓紧把计划生育工作搞好，就可以收到控制人口增长的效果。否则结婚再晚，也可以多生孩子。从一些经济发达国家的情况看，法定婚姻年龄都比较低，例如西欧几个国家的法定婚龄，女的是15岁或16岁，男的是16岁、18岁或21岁。但人口并没有大量增加，而且多年来还有下降的趋势。” 2001年我国婚姻法作了许多重要的修改，比如关于离婚过错赔偿，我国婚姻法第四十七条规定：“因一方重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿。”在法国、瑞士和我国台湾地区的民法典中都有类似的规定，因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害，赔偿范围包括财产损害和精神损害；赔偿额，依据无过错方的需要和有过错方的经济状况以及将来可能发生的变化确定。 关于探视权，我国婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探视子女的权利。父或母探视子女，危及子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探视权。”美国法律也有类似的规定，没有监护权的父母享有对子女的探视权，但该探视权严重危及子女身体、心理、道德和感情的，如父母有酗酒、吸毒、骚扰子女的行为或者有绑架子女的企图等除外。有监护权的一方不允许有探视权的一方探视子女，法院可以处以罚款或监禁，也可以取消监护人的监护权。俄罗斯婚姻法也有类似的规定，与子女分居的父母一方，有权与子女来往。与子女生活的父母一方，不应阻碍子女与父母另一方来往，如果该来往不损害孩子的生理和心理健康及其道德发展。 关于家庭暴力，我国婚姻法第四十三条规定：“实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，由公安机关依照治安管理处罚条例予以行政 处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对正在实施的家庭暴力，受害人可以请求公安机关救助，也可以请求居民委员会、村民委员会劝阻。实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员，受害人可以请求村民委员会、居民委员会以及所在单位予以调解。”第四十六条：“对重婚、实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员、或遗弃家庭成员的，公安机关、人民检察院应当依法侦查、提起公诉；受害人可依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉。”英国法律也有类似的规定，配偶一方受到另一方的暴力或者暴力威胁、恐吓、骚扰、纠缠时，可向法院申请禁止骚扰令、驱逐令，请求予以制止。如果丈夫已对他的妻子或者子女造成实际伤害，可以逮捕丈夫。 三、在经济全球化条件下，借鉴国际标准国际标准是由国际权威机构制定的或在习惯或共识的基础上发展起来的，为有关的国家、社会组织和个人所普遍接受或至少为他们所一般接受的行为规则，有的国际标准体现在国际条约中，有的体现在国际习惯中，更多的则体现在由国际组织或其他权威机构所制定的行为规则中，包括它们所颁布的各种指南、推荐原则、行为准则、示范法和良好实践。就国际贸易、公司治理和金融领域而言，国际标准包括产品或服务的技术标准、公司治理标准、金融监管标准、反洗钱和恐怖分子融资标准、商业贿赂标准、信息透明度标准、证券监管标准、保险监管标准、多元化金融集团的监管标准、会计和审计标准、破产标准等。经济全球化，特别是亚洲金融危机，使国际标准得到了迅速的发展，与此相适应，中国借鉴这些国际标准，在相应的领域进行了法律改革。 国际标准首先发展于技术和科学领域，1946年建立的国际标准化组织（ISO），现有137个国家标准机构成员。我国在加入世界贸易组织以后，国家质量监督检验检疫总局颁布《采用国际标准管理办法》，按照该办法，在采用国际标准的程度上，我国包括等同采用和修改采用两种形式。等同采用，指与国际标准在技术内容和文本结构上相同，或者与国际标准在技术内容上相同，只存在少量编辑性修改。修改采用，指与国际标准之间存在技术性差异，并清楚地标明这些差异以及解释其产生的原因，允许包含编辑性修改。截至2001年底，在我国已经批准的19744项国家标准中，采用国际标准和国外先进标准的有8621项，采标率为43.7%.中国政府计划用5年时间，使国际标准转化为中国标准的转化率达到70%[17].在公司治理领域，经济合作与发展组织（OECD）于1999年制定的《公司治理原则》（Principlesof Corporate Governance），是亚洲金融危机后所颁布的第一个国际标准。该原则共分五个部分：（1）保护股东的权利。（2）对股东的平等待遇。（3）利害相关者在公司治理结构中的作用。（4）信息披露和透明度。（5）董事会的责任：它明确地承认，政府在发展它们自己的公司治理的框架时有权考虑治理的成本与收益和每个国家或公司的特殊情况而决定如何适用该原则。亚洲金融危机，特别是中国加入世界贸易组织以来，中国政府特别重视公司治理，把健全法人治理结构作为建立现代企业制度的核心。近年来，在公司治理的许多方面我国法律都进行了重要改革：在保护股东权利方面，我国1994年制定的《公司法》第一百一十一条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”在利害相关股东在公司治理的作用方面，中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》中确立了关联交易股东表决权回避制；在信息公开方面，《公司法》、《证券法》及证监会陆续出台的有关法规对重大信息的范围、披露时间、具体内容准确性、传播的渠道的要求等都有较为全面而严格的规定。2009年1月中国证监会和国家经贸委联合《上市公司治理准则》，强调公司治理结构要保护股东，特别是中小股东的利益。当股东权利受到侵害时，有权通过民事诉讼等法律手段求得赔偿。《准则》还提出控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务，上市公司应保持其独立性不受控股股东影响，控股股东与上市公司之间应实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立等。 在金融监管领域，巴塞尔金融监管委员会（Basel Committeeon Banking Supervision）1988年制定了《资本充足性协定》（Capital Adequacy Accord），提出8%的最小资本作为信用风险的测量标准，即商业银行的资本充足率应以资本对风险加权总资产之比来衡量，该比率不应低于 8%，其中核心资本（实有资本、资本公积、盈余公积和未分配利润）至少为4%，附属资本（贷款呆账准备金）不得超过核心资本[18].该协议首次提出了关于银行资本充足率的概念，这使银行的监管者对各商业银行的资本有了一个衡量的标准，通过这个标准反映出各商业银行的资本状况。巴塞尔委员会1997年又制定了《有效金融监管的核心原则》（Core Princip lesfor Ef2fective Banking Supervision），1999年又制定了《核心原则方法》（Core Principles Methodology），以促进和评价对核心原则的执行。我国是国际清算银行成员国，中国人民银行也签署了上述协议。实际上，我国在1995年颁布的《中华人民共和国商业银行法》中就有资本充足率不得低于8%的规定。我国国有银行的总资本充足率为6.8%，与巴塞尔协议的要求差距较大，金融风险较高。但我国的情况不同于西方一些国家，其资本的充足率主要靠附属资本，而我国国有银行的核心资本充足率并不算低，像在四__大国有银行中核心资本充足率较低的建设银行也接近4%.我们真正低的是附属资本。中国国有银行正在探索如何通过补充附属资本来提高总资本充足率 . 在反洗钱和恐怖分子融资领域，联合国毒品控制项目（United Nations Drug Control Program）1988年制定《联合国反对麻醉药品和作用于精神的物质非法交易公约》。在该公约的基础上，经济合作与发展组织金融行动工作组（FATF）在一些地区性组织，如亚太反洗钱组织、加勒比工作组的支持下，于1996年颁布《反洗钱和恐怖分子融资40条推荐》，对成员国和非成员国以及金融机构提出有关与洗钱进行斗争的方法的详细指南和建议。“9？11”以后又对40条增加了新的内容，号召国家批准和执行1999年《联合国压制恐怖分子融资的国际公约》，执行联合国的有关决定，特别是联合国安理会1373号决议，使恐怖分子融资以及相关的洗钱行为犯罪化，冻结和没收恐怖分子的资产，管制其他的汇款制度，密切监视非盈利组织，使它们不能滥用恐怖分子的融资，要求金融机构密切监视电报传送，报告可疑的交易[19].近年来，我国已颁布了一系列法律、法规以规范金融交易行为。1997年颁布的刑法第一百九十一条第一次规定了反洗钱罪；2001年第三次修订的刑法又明确将恐怖活动犯罪的违法所得包括到洗钱的范围内。中国人民银行也先后出台了《银行账户管理办法》、《境内外汇账户管理办法》、《关于大额现金支付管理的通知》、《大额现金支付登记备案规定》等法规和规范性文件，实行了存款实名制。2001年9月中国人民银行成立了银行业反洗钱工作领导小组，统一负责领导、部署我国银行业的反洗钱工作。2009年7月，中国人民银行又成立了反洗钱工作机构和支付交易监测机构，专门负责人民银行反洗钱的具体工作。一些商业银行也先后建立了相应的反洗钱机构，负责本系统的反洗钱工作。 2009年新年刚过，中国人民银行颁布了反洗钱的三大法规，《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可以支付交易报告管理办法》和《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》，从2009年3月1日起，政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司和外资金融机构等，对所有的大额和可疑资金交易纪录，都将自交易日起至少保存5年，未按要求保存、记录、上报和泄密的金融机构都将受到严惩[20]. 在资料公布和信息透明度领域，亚洲金融危机后国际货币基金组织十分重视资料公布和透明度问题。1997年制定《数据公布通用系统》（GDDS），其目的在于改进统计体系，该标准的参加国有义务使用这一体系作为统计的框架。它涉及实际部门、财政部门、金融部门、对外部门和社会人口部门五大宏观经济部门的数据，它对数据的范围、频率和及时性，数据的质量，数据公布的完整性，数据的公众可获取性等提出了具体的要求。GDDS要求参加国在3～5年内以提高数据质量为目标，不断改进数据编制方法，但不要求公布数据。根据GDDS有关要求，参加国需完成三个方面的工作。一是将GDDS作为本国经济、金融和社会人口数据的编制及公布系统的框架，二是指定与基金组织联系的本国协调人，三是撰写对统计作法的描述，即数据诠释。我国已于2009年1月1日参加国际货币基金组织《数据公布通用系统》。这是我国政府增加宏观经济透明度的一个重大举措，标志着我国统计制度朝着国际标准靠拢的方向迈进了一大步[21 ]. 在证券监管领域，1974年建立的国际证监会组织是国家证券监管者合作的论坛。该组织的主要使命是促进和协调国际证券管制，推动跨境管制的协调一致。该组织1998年制定的《证券监管的目标和原则》[22]，明确提出了证券监管的两大目标：一个是保持证券市场的透明、公正和效率，另一个是保护投资者。《证券监管的目标和原则》规定了所期望的管制者的特点，自我管制机构潜在的作用，管制者的执行责任和失察责任，以及管制者之间紧密合作的需要。中国证监会1995年加入国际证监会组织。中国目前进行的证券监督和管理方面的改革是与国际证监会组织证券监管的目标相一致的，正在向保护投资者（特别是中小投资者）和强化信息披露的方向发展，也就是说投资者要知情，要向投资者提供完整、准确、及时的有关上市公司、证券产品的信息。 在会计和审计领域，国际会计标准委员会成立于1973年6月，其作用是致力于发展和选用恰当、平衡并且具有国际可比性的会计原则，同时提倡在编报财务报表时加以遵守。国际会计标准委员会近年来已经颁布了主要用于私营部门的《国际会计标准》[23]（INTERNATIONALACCOUNTINGSTAN2DARDS）。而国际会计师联盟（The International Federationof Accountants）正在着手《公共部门国际会计标准》的制定；国际审计实践标准委员会（International Auditing Practices Committee）也颁布了《国际审计标准》（NTERNA ITONAL STANDARDS ON AUD ITING）和《审计实践陈述》（AUD IT PRACTICE STA TEMENT）。国际审计委员会的许多成员都把国际审计标准作为开发自己国家的审计标准的基础。我国1993年颁布会计法和注册会计师法，规定了有关会计核算、会计监督、会计机构和人员及其法律责任的一系列制度。同时，会计与审计制度作为公司治理的一个重要方面，在我国公司法中也有明确的规定。我国刑法第一百六十一条还专门规定了“提供虚假会计报告罪”：公司向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。所有这些都表明，虽然我国会计业的现状仍不令人满意，但是我们相信在国际会计界的联合努力下，加强制度建设，强化职业道德，这一目标一定能一步步地实现。 [注释] 彭真。“在中国法学会成立大会上的讲话”。 http://past.people.com.cn/GB/shizheng/252/9114/9119/20020929/834147.html 顾昂然，杨景宇。努力建设有中国特色的社会主义法律体系[J].红旗，1984，（3）。 王汉斌。关于《中华人民共和国继承法（草案）》的说明[M].人民日报，1985-04-14. 王汉斌。关于《中华人民共和国民法通则（草案）》的说明[M].人民日报，1986-04-17. 最高人民法院。《关于贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日）第188，189条。 王作富。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1999. 宋汝棼。参加立法工作琐记[M].北京：中国法制出版社，1994.196-197. 王作富。刑法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.85. 程荣斌。刑事诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999. 张正昭。行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999. 张正昭。行政法与行政诉讼法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.155-165. [12]王利明。民法[M].北京：中国人民大学出版社，2000. [13]宋汝棼。参加立法工作琐记[M].北京：中国法制出版社，1994.200-282，286-316. [14]顾昂然。制定合同法的意义———合同法（草案）介绍之一[A].全国人大法制工作委员会民法室。《中华人民共和国合同法》立法资料选[C].北京：法律出版社，1999.36-37. [15]全国人大常委
垄断是与竞争相对的一种状态。欧文·费雪曾把垄断简单定义为“竞争的缺乏”（Irving Fisher，1923）。在大多数古典经济学家的眼里，垄断从来就不是一个好的字眼，特别是亚当·斯密，对垄断的批判简直到了恨之入骨的地步。在他看来，垄断总是意味着较低的产出和较高的价格（Adam Smith，1776）。到19世纪末，新古典经济学派开始把垄断与它的对立极端即完全竞争的市场结构进行比较。运用计量经济学的方法，哈伯格估算出垄断给20世纪20年代的美国经济造成了占国民收入0.1%的福利损失（A.C Harberger，1954）。哈伯格的研究受到了施蒂格勒等人的批评，后来的研究采纳了施蒂格勒的反对意见，它们报告的垄断造成的社会福利损失要比哈伯格所说的高得多。 总的看来，哈伯格等人的研究和报告从经验上是进一步加深了人们对垄断的坏印象。不过，相反的看法也并不是没有。熊彼特在他1942年出版的《资本主义、社会主义与民主》一书中为垄断作了如下的辩护：垄断价格比竞争价格高，垄断产量比竞争产量少，这种说法只有在二者的生产方法、生产组织及其它一切方面完全一样的情况下才是对的。但垄断者（也只有垄断者）能够得到先进的生产方法，此时，垄断价格和垄断产量与竞争价格和竞争产量相比，价格不一定较高，产量不一定较小（Joseph A. Schumpeter, 1942）。按熊彼特的解释，垄断指的是那些排斥相同或相似商品的生产者进入其市场的独家卖主。这些独家卖主通常会得到政府的财政支持，并可以“增加才能高者的势力范围减少才能低者的势力范围”，从而独具创新的优势。这种优越性是其它类型的企业所不可比拟的，“这种优越性事实上是典型大规模控制单位的突出特征――在许多有决定重要性的情况下，它们为取得成就提供必要的形式。它们利用的东西主要是它们创造的。”因此关于垄断对长期产量产生坏影响的主流理论是站不住脚的。 熊彼特所谓的垄断创新理论并未能改变人们对垄断的看法。(a)政府的财政支持。垄断组织总是与政府绞合在一起的，这样寻租就不可避免。事实上政府本身也是一种垄断（Buchanan,1980），这两种垄断势力联合在一起意味着企业家与政治家的联姻。于是，（b）说垄断者是唯一能够得到先进生产方法的人，只有在法律确认和保护垄断者的知识产权并禁止其它中小企业一切创新努力的条件下才是成立的。但经济史一再表明，垄断的只可能是市场而不是先进的生产方法，即使有立法机关、行政和司法的奥援，也难以阻止那些偶然的技术变革的发生。（c）垄断对社会造成的福利损失。对这一点熊彼特是缺少考虑的，相反，他表达了一种牺牲弱势群体扩大垄断者优势的倾向。所谓“减少才能低者的势力范围”就是将大量的中小企业排挤出市场。资源在这一过程中的确是得到了重新组合，但也造成了一部分资源的浪费。尤其是，由于两种垄断势力的溶和生长，用于寻租的成本也将是惊人的，且对两种垄断内部结构的腐蚀，导致了垄断企业绩效的下降和政府职能的变异萎缩。其次，消费者为抵制垄断也会消耗资源。 因此，一方面垄断的总福利损失从哈伯格等人的研究来看确实是惊人的；另一方面，也实在有必要从公平的角度重新检讨垄断制度。这是因为，既然垄断在很多情况下并不比竞争做的更好，那么无论是垄断者还是其背后的政府似乎就利用了垄断的地位优势，这显然是有悖与公平竞争的原则。 有人会认为，有些垄断行业的存在是天然合理的，比如像铁路、公路和邮政这样的部门，竞争只会加剧资源的浪费，而不是相反。穆勒所说的自然垄断就属这种情形，即当只有一个厂商时，效率较高，而这个厂商最终得以生存又通常是过去竞争的自然结果，或者说是自然选择的结果。但这里面有经济上的考虑，用冯维塞尔的话就是：“面对这种单一企业管理，竞争的原则彻底破产了。如果已在发挥功能的邮政之外又建立另一个平行的邮政网络，在经济上是不合理的。”（Friedrich von Wieser，1914）从维塞尔所处时代的经济水平来看，一个邮政系统似乎就足以满足当时人们的需求了。但时过境迁，以今天的眼光再去看邮政垄断的合理性问题，疑问难免就多了起来。在西方一些发达国家已出现了私营的邮政企业与政府控制的邮政企业竞争的局面。 在中国，反对邮政垄断的呼声也日渐高涨。民间资本投资邮政是因为邮政产业拥有巨大的利润空间，但这一巨大的市场却一直被政府的邮政系统所独占。根据经验观察，现有的邮政垄断组织所提供的 服务不仅是有瑕疵的，其价格也是让大多数人所不愿接受的。即使是这样的情况，也还是不断传出邮政企业亏损经营的消息。 本文下面所要着重讨论的一个例子是法院对司法业务的垄断。本文所论述的法院是建立在法院是企业的假设上的，并假定法院是追求自身效用最大化者。按照公法与私法划分的标准，本文把法院划分为两种类型：公事法院与私事法院。公事法院主要管辖刑事和行政案件，私事法院则主要管辖民事与商事案件。公事法院提供的是一种称为“正义”的公共产品，由国家垄断，其报酬是税收。私事法院提供的产品有两种可供选择的生产模式，一种是国家垄断，另一种是市场与企业。前一种选择易导致产品有效供给不足，生产效率低下，以及产品评价困难从而限制了构成冲突的消费者双方的合意等等国家管制的固有毛病。后一种选择虽能有效克服上述弊病，但因其收入效应，财富在社会各阶层的分配将随法院的产权界定的不同而不同。 那么，要比较刑事法院提供的产品与民事法院提供的产品有什么不同，也就是说把二者独立开来的依据是什么呢？前者是公共物品，具有非竞争性和非排他性；后者虽具有非竞争性，但是有排他性：法院的民事判决关系的是具体的当事人，但判决也会满足他人与社会对法院公正的期待，或者说判决产生了良好的社会影响任何人都从中受益（这种情况就是外部性）。如果某种物品的消费虽然具有非竞争性但可能具有排他性，这就意味着这类物品可以定价。民事法院产品的正常供应价格就是诉讼费。司法费用是为全社会共同利益而支出的，这种费用由全社会承担也许是适当的，但最直接受到法院利益的是那些诉讼当事人，因此司法费用由他们双方或其中一方支付最为妥当。私人部门能够提供这种物品，但是私人部门能否在帕累托效率水平上提供这种物品则是另外一回事。国家要不要对民事法院继续专营，取决于民事法院是否符合自然垄断的条件，即国家作为单个的销售者是否是最有效的。 然而，从中国法院的现状来看，司法腐败的大量存在不仅导致法院裁判的不公，而且法院运转的效率是明显下降了。如果不是国家对法院的保护性政策或者是为了维护国家本身的形象，我想在一个开放的环境下将会有不少的法院破产倒闭。现实是，相当一部分法院借助其垄断的地位提高供应价格。高额的诉讼费甚至超过了一些大公司可以承受的的限度。 因此，作为企业的民事法院市场化的另一个理由是：竞争的重要性。法院作为一种制度安排与市场的区别在于法院提供的产品是一种强制的公平。如果我们假定当事人之所以选择诉讼是因为预期到了市场配置资源的高昂成本，那么当事人进入市场的机会成本就是诉诸法院。法院能否满足这种预期取决于法院的规模也取决于其所提供产品的价格与品质。但如果法院垄断了生产“公平”的市场，以至于在一个正义普遍短缺的社会里，法院只要保持这种产品的特质就能使其自身的效用最大化了。而如果法院供应的产品有瑕疵，市场与法院又相互替代，那么一部分理性的消费者就会放弃对司法的消费而转向市场。因此，如果假定法院也是以自身效用最大化为目的的话，那么最有效地把资源投入到提高其产品的公平含量上就成了法院的合理选择。如何提高公平的含量，在法院现有生产方法假定为不变的情况下，只有模拟市场竞争的机制才有可能达到。英国法院的主要费用最初似乎来自于诉讼手续费。各法院尽可能兜揽诉讼案件，哪怕不是归自己管辖的案件也乐于受理。许多案件究竟归哪个法院管理全由当事人选择，而各法院要想为自己方面多多招徕诉讼案件，也在审理上力求公平。其原因，斯密认为恐怕在很大程度上是各法院法官的相互竞争，对一切不正当行为，各个力求在自己法院就法律许可的范围内给予最迅速最有效的救济这个事实。当事人的自由选择和法院之间的竞争促进了公平的产出，并因效率的提高，产品的价格也将随之下降。 假如一国允许外国的律师事务所、司法以及仲裁机构进入本国的法律服务市场，我想一个有利于消费者的局面是有可能出现的。我国现在已批准了少量的境外律师事务所进入国内市场。但当事人的自由选择权还是非常有限，在我看来，应该赋予当事人更多的选择法院管辖的权利。可以预计，如果目前中国法院体制不能作出创新，会有更多的涉外经济案件提交给仲裁组织特别是国外的仲裁机构解决，这对法院而言将是一笔巨大的经济损失。长此以往，一部分法院因为得不到足够的民事案件而陷入完全依靠国家和地方财政补贴的境地不是没有可能的。在这种情况下，法院更加有了利用其垄断地位开展地下交易的激励。此外，法院强行去包揽民事诉讼的动机也就更为强烈了。 通过对法院垄断的分析，并总结全文，本文最终的结论是：尽管有效率的垄断（如自然垄断）是否公平还很难取得一致评价，但低效率的垄断总是意味着不公平却是无疑的。构成自然垄断的条件并非一成不变，随着社会经济生活结构的变迁，原先可能合理的自然垄断也许会变得不合理，甚至成为该行业发展的障碍。在此情况下，如果垄断企业不能率先作出制度创新，它的继续存在将导致巨大的社会福利损失，于任何人都是不公平的。
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