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立法理念论文8篇

时间:2022-02-19 20:28:28

立法理念论文

立法理念论文篇1

[内容摘要]社会主义法治理念,是符合中国特色社会主义法治国家建设规律、符合广大人民群众利益和需要的先进法治理念。在检察机关内部深入开展社会主义法治理念教育活动,促使检察干警自觉运用社会主义法治理念去指导自己的司法实践,是当前检察机关一项非常重要的政治任务。文章从在检察机关深入开展社会主义法治理念教育活动的必要性和应该树立的十大法治理念两个方面进行了有益的探讨。

[关键词]社会主义法治理念检察工作教育活动必要性辨证关系十大理念

以“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”为基本内容的社会主义法治理念,是以同志为总书记的党中央,以马克思主义法学理论为指导,总结我国法治建设实践经验、借鉴世界法治文明成果,提出的符合中国特色社会主义法治国家建设规律、符合广大人民群众利益和需要的先进法治理念。在全国政法机关开展社会主义法治理念教育,用社会主义法治理念指导检察工作、审判工作、公安工作和司法行政工作,是政法队伍和政法工作适应现阶段形势的需要,是确保政法工作社会主义方向的需要,也是切实提高政法干警维护社会主义法治能力的需要。(1)为此,笔者针对社会主义法治理念与检察工作中应提倡的理念就自己的认识和理解谈点粗浅的看法,一管之见,仅供参考。

一、在检察机关内部深入开展社会主义法治理念教育的必要性

在包括检察机关在内的全国政法机关深入开展社会主义法治理念教育活动,是进一步加强政法队伍思想政治建设的重大举措,对政法队伍保持永远忠于党、忠于祖国、忠于人民、忠于法律和社会主义政治本色,切实担负起党和人民赋予的神圣职责,具有重大而深远的现实和历史意义。

(一)深入开展社会主义法治理念教育,是贯彻落实科学发展观,构建社会主义和谐社会的必然要求

树立和落实科学发展观,努力构建社会主义和谐社会,是党中央在全面建设小康社会,推进社会主义现代化建设新的历史时期提出的重大战略目标和措施,也是对社会主义法治建设和政法机关司法工作提出的根本性要求。在法治建设和检察机关司法工作中贯彻落实科学发展观,其前提和根基是将司法为民、公平正义、保障人权、服务于党和国家工作大局等符合和体现科学发展观要求的法治理念信仰化,成为指导司法行为的自觉意识,保证司法工作正确发展方向。因此,开展社会主义法治理念教育,实质上是用科学发展观统一司法思想的过程,是用科学发展观统领司法工作的必然要求。

(二)深入开展社会主义法治理念教育,是推进依法治国,建设社会主义法治文明的必然要求

依法治国是我们党领导人民治理国家的基本方略,是社会主义法治建设的核心内容。法治文明是观念形态、制度形态、实践形态文明的复合体,因此,落实依法治国基本方略,既需要在建立法律制度、推动法律实施上着力,又要从树立法治理念上着手,积极开展社会主义法治理念教育,促进法治思想的普及和深入。首先,法治理念教育是法律创制和实施的先决条件。只有把人民、保障权利、制约权力、法制统一、公正司法、依法办事等社会主义微观法治理念贯穿到立法、司法、执法和守法的全过程,才能保证党的方针政策贯彻落实和依法执政,实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。其次,法治理念教育是法治现代化进程的牵引动力。只有首先推进法治理念的现代化,培植和构筑先进法治的社会根基,才能推动法律制度创新和实践探索,使社会主义法律制度和司法实践更好地体现时代性、把握规律性、富于创造性,加快中国特色社会主义法治现代化进程。(2)

(三)深入开展社会主义法治理念教育,是实践司法为民思想,推动检察工作健康发展的必然要求

随着经济快速发展和社会日益开放,随着民主法治建设的深入推进,人民群众的民主意识、权利意识、法律意识不断增强,对检察机关的司法工作提出了新的更高的要求。不仅要求我们依法维护国家及公共利益,而且要求我们依法维护公民个人的合法权益,不仅要求我们司法严格、公正,而且还要求我们必须司法规范、文明。因此,检察机关必须顺应形势发展的要求,适应人民群众的要求,不断端正司法思想、更新司法观念,自觉树立和落实崇尚法治、平等保护、司法文明、程序正义等现代法治理念,推动司法观念创新和工作创新,推动司法工作健康深入发展。

(四)深入开展社会主义法治理念教育,是坚定不移地坚持我国检察工作社会主义政治方向的必然要求

通过大力发展社会主义市场经济,我国的综合国力已经明显提高,人民生活极大改善。但不可否认,市场经济利益法则也影响着人们的人生观和价值观。如果在利益面前,检察干警思想上分不清私利与大义的界限,以手中的司法权力谋取私利,忘记司法为民的本质要求、公平正义的价值追求、服务大局的重要使命,就会对社会主义事业造成损失。(3)因此,我们就必须用社会主义法治理念统一检察干警的司法思想,保证我国检察工作社会主义性质不变质。

(五)深入开展社会主义法治理念教育,是加强检察队伍建设,提高检察机关司法能力的必然要求。

近年来,通过持续开展教育整顿活动,检察队伍的整体素质不断提高、司法能力此文来源于文秘站网不断增强,但有的检察干警司法不规范、 不严格、不公正、不文明、不廉洁的问题仍有发生。剖析这些问题产生的原因,很多都与司法思想不端正、司法观念落后密切相关。如有的干警“重打击轻保护”、“重实体轻程序”、“重口供轻证据”、“重配合轻制约”、“重司法秘密轻司法公开”、“重就案办案轻司法服务”、“重法律效果轻社会效果”等一些错误观念根深蒂固,习惯于老办法、老套路,结果导致司法不严格、不公正甚至刑讯逼供等问题和冤假错案的发生。(4)推进检察队伍建设,提高司法能力,就必须加强社会主义法治理念教育,促进广大干警自觉端正司法思想、更新司法观念、巩固法律信念,从源头上防止和减少司法问题的发生,做到为民司法、严格司法、公正司法、文明司法、廉洁司法。

二、检察机关应着重提倡十大微观法治理念

(一)社会主义法治理念与检察工作中应提倡的微观法治理念之间的辨证关系

“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”这五个方面,是社会主义法治理念的基本内容。依法治国是社会主义法治的核心内容,执法为民是社会主义法治的本质要求,公平正义是社会主义法治的价值追求,服务大局是社会主义法治的重要使命,党的领导是社会主义法治的根本保证。这五个方面相辅相成,体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。科学地揭示了社会主义法治理念的内容要求、本质特征和原则之间的辨证关系。

社会主义法治理念,是体现社会主义法治内在要求的一系列思想、理想、信念、观念和价值的集合体,是反映中国特色社会主义法治建设基本规律和党的领导、人民当家作主、依法治国思想有机统一的方针和原则的总称。既然是“思想、理想、信念、观念和价值的集合体”,是“总称”,那么,就说明这五个方面是宏观的综合性地概括,是宏观总原则。因此,它并不排斥与它类似、近似或者相关联的其他微观原则的存在。

宏观原则,体现在一系列的微观原则之中,微观原则是宏观原则的有机组成部分,是宏观原则的补充和完善,是宏观原则在微观领域中的具体显现。二者之间辨证统一、相辅相成。因此,笔者认为:当前,检察机关的广大干警应该在树立社会主义五大宏观法治理念的基础上,更应该树立以下十大微观理念:

(二)检察机关应着重提倡的十大微观法治理念

一要树立司法为民理念。人民是国家的主人,一切权力来源于人民,这不仅是我国宪法确立的基本原则,也是我们党一贯倡导的立党为公、执政为民的思想源头。司法为民,是我们党全心全意为人民服务的根本宗旨和“立党为公、执政为民”的执政理念对政法工作上的必然要求,是社会主义法治的本质要求。树立司法为民理念,就是要求广大检察干警要时刻牢记全心全意为人民服务的宗旨,真正在思想上解决“为谁司法、靠谁司法、怎样司法”的重大问题,坚持以人为本,牢固树立人民群众主体地位的意识,把司法岗位作为为人民服务的平台,把司法活动作为保护和实现人民利益的途径,真正带着对人民群众的深厚感情去司法,本着对群众利益高度负责的精神去办案。通过司法,切实实现好、维护好、发展好人民群众的根本利益,保障人民群众的、主体地位。

二要树立公平正义理念。公平正义,就是社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,社会公平和正义得到切实维护和实现。它是社会主义和谐社会的一个基本特征,也是社会主义法治的价值追求。是社会主义法治的重要目标,更是构建社会主义和谐社会的重要历史使命。具体到检察机关,就是需要全体干警树立司法公正的理念。要求干警既要全面履行司法职责,依法惩治各种犯罪,监督纠正司法不公;又要坚持以事实为依据、以法律为准绳,不偏不倚,不枉不纵,切实做到有罪追究、无罪保护,严格依法、客观公正,维护社会公平和正义。

三要树立崇尚法律理念。崇尚法律理念,就是要求检察干警要增强对法律精神的感悟和体认,自觉遵守法律规则,充实法律知识,认同法律价值,保护法律秩序,维护法律权威,捍卫法律尊严,追求法律理想,严格执行法律,始终忠于党、忠于祖国、忠于人民、忠于法律。

四要树立保障人权理念。尊重和保障人权是社会主义法治的基本原则。人权是人人都享有的权利,是现代社会的道德和法律对人的主体地位、尊严、自由和利益的最低限度的确认。人权来源于人的理性、尊严和价值。基本人权则是当代国际社会所确认的一切人所应当共同具备的权利。人的主体地位、尊严、自由和利益之所以被宣布或确认为权利,不仅是因为它们经常面临着被侵犯、被否定的危险,需要社会道德的支持和国家强制力量的保护,而且是因为人权是社会文明进步的标尺和动力。现代法律就是保护人权的一种制度安排和强制力量。(5)正是人权体现了现代法律的精神,正是人权保障奠定了现代法律的合理性基础。树立保障人权理念,就是要求检察干警要认真贯彻执行“国家尊重和保障人权”的宪法规定,坚持打击、保护、监督、服务并重,既依法履行司法职责,保护人民群众的基本权利,又依法保障包括犯罪嫌疑人、被害人及其家属、证人、申诉人、被申诉人等在内的所有诉讼参与人的合法权益。

五要树立法律平等理念。树立法律平等理念,就是要求检察干警要不分贫富、不分地域、不分职业、不分国有民营、不分内资外资,平等地对待每一个案件当事人,平等地保护他们的合法权益,一视同仁地提供法律服务。(6)依法保护一切有益于人民和社会的劳动,平等保护一切合法的劳动收入和合法的非劳动收入,促进人们和谐相处、社会和谐发展。

六要树立法制统一理念。树立法制统一理念,就是要求检察干警在检察业务实践中要正确理解和适用国家法律,坚决抵制和克服地方保护主义、部门保护主义,防止和纠正因地方、部门利益而破坏法治统一实施的问题。要强化司法权也要接受监督、接受制约的观念,保证司法权依法、正确、严格、规范行使。

七要树立司法效率理念。公正与效率都是法治社会所追求的重要价值,二者是相互依赖、相互制约的统一体。效率是实现法律公正的重要条件,公正是评价法律效率的基本尺度。(7)检察机关在司法实践中应努力追求公平与效率的最佳结合,而不应把二者割裂开来,对立起来。自觉消除司法中的、拖拉作风,努力提高司法效率,降低诉讼成本,严守办案时限,杜绝超期羁押,保障当事人合法权利,维护涉案单位正常秩序。强化司法管理意识,运用先进理论、科学方法、规范制度加强对司法活动的质量管理、过程控制和动态监督,提高司法效率。

八要树立程序正义理念。司法公正包括实体公正和程序公正,两者是辩证统一的。坚持实体公正与程序公正相结合,既重视实体公正,又保证程序公正,是检察工作中应当着重把握的要求。严格按照法定程序办事,坚持实体与程序并重原则,自觉破除程序法只是为实体法服务的、程序规定碍手碍脚、按程序办事麻烦的思想,自觉防止和纠正法外程序、省略程序、违反程序等诉讼问题,充分保障当事人知情权、辩护权、申诉权等诉讼权利,实现实体公正与程序公正的有机统一。

九要树立司法公开理念。检察机关应当认真落实和严格执行司法公开的规定,继续坚持以公开促公正,丰富司法公开的手段和形式,增强司法工作的透明度、公信度,依法保障人民群众对司法活动的知情权、参与权、监督权,实现司法和谐。不断深化检察工作公开的形式、载体、内容,要通过便捷的最容易为社会公众所知晓的方式和途径,将公开的内容公之于众,扩大公开审查案件的范围和种类,认真落实权利义务告知制度,接受人民群众和诉讼参与人的监督。(8)

立法理念论文篇2

关键词:商标侵权归责原则过错责任无过错责任公平效率

商标侵权的归责原则作为基本的理论问题较少有人探讨。理论上的不清晰导致我们在保护商标专用权的司法实践中出现了许多的问题。本文拟以经济分析方法为指导,对过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较,并对我国商标侵权立法的历史和现状进行评价。

一、过错责任原则与无过错责任原则的含义及我国商标立法的新选择

(一)过错责任原则与无过错责任原则的含义

通说认为,过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态,换言之,是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这即是说,过错是一个主观和客观要素相结合的概念,是行为人的客观行为背后所隐藏的主观状态,它有故意和过失两种表现形式。所谓过错责任原则,是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其所造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。该原则的性质是主观归责,要求在确定侵权行为人的责任时,要依行为人的主观意思状态来确定,而不是单纯依靠行为的客观方面来确定,即不仅以过错作为归责的构成要件,而且还以过错作为归责的最终要件。当然,过错也是确定行为人责任范围的重要依据。按照过错责任原则的理解,商标法明文规定商标侵权以故意或过失为要件的则在认定行为侵权时适用过错责任原则,商标法对行为人侵权主观上未作明确要求的则适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的发展,它实际上也是对行为人的行为及其主观状态的一种非难,即行为人只有在有证据证明损害不是由于他的过错导致或者存在法定抗辩事由的情况下才可以免除责任。

与过错责任原则不同,无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的,依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用该原则,归责的基础主要不是行为人的过错,而是损害事实的客观存在以及行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系,因此学说上也把无过错责任称之为客观责任或危险责任,英美法则称之为严格责任。这种责任突破了一般侵权责任原则的逻辑方式,不是通过“推定”过错的方法来修补过错责任原则的不足,而是在过错责任原则之外另辟蹊径,具有了完全不同的归责要件,一如某学者所说,无过错责任的构成要件中应当包含重要的一条:“行为人主观上无过错”。我国民法通则第106条第3款规定,“没有过错,但法律规定应当承担责任的,应当承担民事责任”,即是对无过错责任原则的认可。

(二)我国商标立法的新选择

就商标侵权而言,毫无疑问,事实上大多数的侵权行为都是行为人故意或过失(即有过错)为之,一如我国2001年版《商标法》第52条第1、3、4项所规定的各种情形。但也有一部分侵权行为,其行为人可能确实欠缺主观方面的过错。但无论是否有过错,由于其所造成的负面影响都非常重大,因此都必须予以规范和禁止。其实也正是充分考虑到了这一点,同时也是为了顺应与TRIPS协议接轨的需要,我国2001年版的《商标法》一改过去的立法理念与思路,将1993年版《商标法》第38条第2项中昭示侵权行为人行为时主观心理状态的词汇作了彻底删除。④毋庸讳言,这种修改加大了我国对注册商标专用权的保护力度,为此博得了一片喝彩声。但是,质疑的声音也接踵而至,人们不禁要问:对商标侵权行为人的主观动机一概不作区分,这对某些销售者来说公平吗?难道无过错的销售也可以构成商标侵权?为回答这一问题,笔者将从公平和效率两个角度对过错责任原则和无过错责任原则进行分析。

二、过错责任原则与无过错责任原则的公平及效率性分析

笔者以为,人们存在疑惑的主要原因在于长期以来我国法学理论界对商标侵权归责原则的一个错误认识,即认为商标侵权属于一般侵权,应该适用过错责任原则。基于这一理论而出台的《商标法》(1993年修订版)在一定程度上助推了这一错误。而事实上,在进行商标侵权立法时,世界上大多数国家都更愿意选择无过错责任原则,其原因主要有:

(一)适用过错责任原则更容易妨碍社会公平

实践证明,在商标侵权领域适用过错责任归责原则既对被侵权者不公平,也对某些侵权者不公平。一方面,事实上并非所有的侵权行为人(如部分销售者)行为时对侵权事实都明知,执法或司法机关事后“推定”这部分侵权行为人“明知侵权”既不符合事实,也有违公平原则。在现代商业社会,由于进货渠道的“商业秘密”性质,很多分销商对于自己所销售的商品的来源客观上都不是很清楚,对于该商品是否侵犯他人的注册商标专用权可能更是一无所知,在这种情况下,武断“推定”销售者“明知侵权”没有道理,也不公平。另一方面,1993年版《商标法》第38条第2项的规定更有利于侵权者而不利于被侵权者。如前所述,1993年版《商标法》对销售侵权的规定是“销售明知是假冒注册商标的商品的”,可这一立法的实践结果如何呢?据统计,1994年我国的商标侵权活动(尤其是销售假冒商品的活动)比立法之前几年更严重,而诉诸行政及司法机关请求处理的数目却比几年前大大下降了。国家商标局对此解释说,其中最主要的原因就是被假冒者很难提供销售者“明知假冒”的证据,根本没有办法“依法”打击侵权者。换句话说,适用过错责任归责原则的直接后果是,销售者销售侵犯商标专用权商品的法律风险非常之低,被假冒者根本就没有办法实质性的制止商标侵权活动。这显然不利于彰显社会公平。

(二)适用无过错责任原则是实现社会公平的最佳选择

首先,无过错责任不同于结果责任,其并不是丝毫不考虑行为人的主观心理状态。无过错责任原则的主要功能是偏重保护私法关系中弱势一方的利益,但这并不意味着可以完全不考虑侵权方的利益。事实上,“无过错”只关乎侵权责任的成立,就损害救济的幅度而言,还是应当把侵权行为人的主观过错考虑进去的。正是这种考虑,将无过错责任与结果责任区别开来,也正是这种考虑,极大地彰显了无过错责任的公平价值。

其次,由于商标侵权背后隐藏着巨大的经济利益,现代社会商标侵权现象有愈演愈烈之趋势,要有力打击商标侵权行为,必须从源头上把关,而在商标侵权领域适用无过错责任归责原则则有助于达成此种目的。一旦法律上作出如此规定,客观上必然会迫使可能的侵权行为人在侵权行为发生之前就必须充分地考虑和评估其商标侵权的法律风险,从而有效的遏制其实施侵权行为的动机,进而有效地平衡保护商标权利人及可能的侵权人的合法利益。

第三,商标是商标权人用以标明自己商品或服务以指导消费者的信息,在现代社会,大多消费者都是通过商标来辨识商品或者服务的,也正因为如此,假冒商标成为现今社会商标侵权的最重要方式之一,许多的不正当竞争者利用相同或者近似的商标来推销其低劣或不同的产品或服务,以达到其获取暴利的目的。显然,对这一行为如果不加以有效制止,既不利于鼓励有技能、有进取心的人们在尽可能公平的条件下进行商品或者服务的生产与销售,从而促进国内和国际贸易的发展,也不利于保障广大消费者的切身利益(侵权者的行为会使得消费者在一定程度上对商品或者服务的真实性做出错误的判断,从而损害其合法权益)。而在商标侵权领域采用无过错责任归责原则,则有助于加强对商标权的保护,从根本上制止商标侵权行为的发生,从而平衡商标权利人、消费者和可能的不正当竞争者(商标侵权者)三者之间的利益。

(三)适用过错责任原则容易对商标权人的行为选择乃至国家经济产生消极影响实践证明,过错责任归责原则至少(会)在以下几个方面对商标权人的行为选择产生消极影响:

首先,它会导致商标权人请求保护自己权利的成本增加。正如前文所提到的,由于商标权人无法证明某些侵权行为人(尤其是销售者)实施侵权行为时的故意或过失的主观心理状态,所以无法提请行政或司法机关介入以保护自己。退一步讲,就算有可能举证,根据一般侵权纠纷“谁主张谁举证”的规则,商标权人要想取得胜算(必须每个案件都举证证明侵权行为人的主观过错),其成本也将会是相当的高昂。

其次,它会遏制商品生产者、服务提供者创造品牌的激情。由于商标权人的合法权益无法得到切实的保护,商标权人的生产及创新积极性必然大大降低,而企业一旦缺乏技术创新和产品创新的动力,其距离破产倒闭也就不远了。这对于一个国家经济的发展和产品结构的升级来说显然是非常不利的。

第三,它会误导企业的市场选择行为,而这将会在更深的层次上影响国家经济的发展。过错责任归责原则不能很好的保护商标权人的利益,相反,对于商标侵权人而言却是个利好消息。由于侵权人侵害商标专用权后受到制裁的概率极低,使得某些侵权人更乐意选择侵权而不是合法经营,这必将严重破坏正常的市场交易秩序。同时,侵犯商标权的侵权人提供的商品或者服务的质量通常情况下要低于商标权人提供的商品或者服务的质量,不能制止侵权即意味着在社会资源浪费的同时消费者的福利也处于下降通道,无法实现市场经济关于社会资源最优配置、实现效率最大化的要求。

(四)与过错责任原则相比,适用无过错责任原则能够更好的实现制止侵权、节约社会财富的目的。

首先,对于侵犯注册商标专用权的生产者和销售者来说,侵权行为的法律风险大大增加。受侵害人只需要证明损害发生的事实、原因及其因果关系,就可以提请行政或司法机关以寻求法律的保护。如果能够进一步证明商标侵权行为人存在侵权的故意或过失,则可进一步扩大主张权利保护的范围。

其次,由于对销售者适用无过错责任,销售者的责任加大,其必然也会加强自己的注意义务。对于销售者而言,无过错责任意味着即使无过失也要承担侵权责任,所以销售者只好对流通渠道的每一个环节都加强监督,杜绝因为牟利而与其他侵权行为人构成共同侵权。可以说,正是由于销售者必须承担严格的无过错责任,才有可能最终杜绝或有效减少侵害他人商标专用权的商品流入市场,从而达到制止侵权、维护市场交易秩序的目的。

第三,对于商标权利人而言,无过错责任原则的适用将有助于充分实现商标所包含的品牌价值。由于不必太过担心商标侵权的发生,商品生产者和服务提供者必将投入更多的资本和技术,努力开发新产品,并提供尽可能长远而优质的服务,以提升消费者的福利。可以说,只有无过错责任原则,才能真正贯彻商标立法的价值理念,推动经济的发展,实现最大的社会效益。

三、无过错责任原则的局限性及我国商标侵权立法的理念与方向

(一)无过错责任原则的局限性

任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的,一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点,通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样,立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时,必须进行适度的安排,在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。

由此,尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任,督促其在购进商品时就善尽注意义务,以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节,但我们内心应当清楚,“商标打假”事关重大,绝不可能毕其功于一役,如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务,我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候,必须将责任的范围限定在一定的程度之内。:

(二)我国商标侵权立法的理念与方向

立法理念论文篇3

【内容摘要】法治思想虽然产生于奴隶制末和封建制初,但不同的历史时期法治的内涵、外延不同。我国对法治的认识经过了漫长的时期和曲折的经历。本文对“法治”、“理念”“社会主义法治”及“社会主义法治理念”进行了解读,对在政法系统开展社会主义法治理念教育的意义,与政治文明、物质文明、精神文明建设的关系,与检察队伍建设的关系,与检察业务发展的关系从、人权、政权巩固、经济安全、社会和谐等多角度进行了阐述。

【关键词】社会主义法治理念检察机关

一、引论

据法律治理国家。我国法治思想最早产生于奴隶制末期和封建制初期,以商鞅、慎到、韩非为代表的法家。不同的历史时期,法治的内涵与外延有很大的区别,人们对法治的认识也有一个循序渐进的过程。韩非等人倡导的所谓“法治”,是指帝王所制定而严令臣民遵守的统治手段。在封建社会时期的所谓“法治”,是指以“天条”维护封建君、臣、父、子纲常伦理的特权。在资本主义时期,法治是反对封建特权的有力武器,但同时又是维护私有制、维护以财产为社会成员等级身份的法宝。但法治毕竟是社会走向文明、进步的产物。我党虽然在革命的历史进程中一直重视法制工作,但对法治的认识经历了一个漫长曲折的历史。在建国初期,同志的治国方略是专制加若干民主,法治长期被理论界认为是资产阶级的东西。期间虽然在“评法批儒”,表面上颂扬法家,实际经历了十年的无法无天。1979年1月26日王明礼先生发表在《人民日报》的《人治和法治》一文,拉开了“人治与法治”大讨论的序幕。①1979年9月9日,中共中央了《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》,即中共中央(1979)64号文件,首次提出“社会主义法治”的概念,明确了法律、司法权威与党的领导的关系。据说该文件在两高征求意见时,有关人士非常欢迎取消党委审批案件制度,但建议最好由学者提出,以避向党要权之嫌。最高人民法院院长江华说,我入党50年,这是我看到过的有关民主与法制的最好的党内文件。②此后,彭真等个别国家领导人强调过依法治国,但没引起足够的重视。在1984年再版的《法学词典》中,对“法治”开宗明义的解释仍为:“某些剥削阶级思想家主张严格依据法律治理国家的思想”。③90年代在法学界仍开展了一场声势浩大的,关于“能人是否需要特殊保护”的大讨论。1999年,“依法治国”写入宪法序言。20__年11月8日,××××同志在党的十六大报告中对建设社会主义法治国家、推进司法体制改革,及社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义的目标,进行了深刻、全面的论述,翻开了我国法治的新篇章。④

社会主义法治,是指在社会主义经济基础、政治制度前提下的立法、执法、守法、法律实施,依据法律治理国家的模式。我国社会主义法治,是在中国历史、中国国情前提下具有中国特色的一个全新的概念:首先从立法上,是在代表最广大人民群众根本利益的中国共产党领导下,在公有制经济为主的经济基础之上的立法,这是区别于一切剥削阶级立足于私有财产立法的经济基础;从政党体制及政体上,我国是中国共产党领导下的多党合作制及人民代表大会制,这是区别于资本主义国家政党受控于财团、三权鼎立的政治基础;从执法上,我国的司法官员是国家公务员,不是政治平衡妥协的产物,这是区别于资本主义国家司法官员是所属政党代言人的执法立足点;在法律适用上,“三个代表”是根本指针,实现全社会公平正义是最终目的,这是区别于资本主义国家财产决定身份导致的事实不公终极目标差别。

理念,即理性、系统的思维模式、思想观念。社会主义法治理念,是指在坚持中国共产党的领导和社会主义道路、巩固人民民主政权的前提下,理性的处理党政关系、关系、立法、守法、法律实施等一系列依据法律治理国家的理想、思维模式。理念有自觉主导人们思维方向、行为方式的作用,是一种理论化、系统化、哲学化、理想化的意识。不同的理念,对同一个问题会形成不同的认识,处于不同的立场,采取不同的处理方法,从而产生不同的效果。在政法队伍开展社会主义法治理念教育活动的意义,就是要求政法干部队伍深化对社会主义法治深远的政治意义、及长远的战略意义的认识,提高执法水平及能力、保障公民的合法权益、稳定社会秩序、维护人民民主、巩固国家政权、保持国家长治久安、为建设社会主义现代化强国打好坚实的基础。

二、社会主义法治理念与政治文明、物质文明、精神文明建设的关系

我国长期以来党政不分、政企不分、党法(党权与司法)不分、政法(政府职能与司法职能)不分、公私(公权与私权、公有与私有)不分。由于缺乏正确的治国理念,关系不清,治国方略长期左右摇摆,政治运动不断,政策长期代替法律,朝令夕改,给党、国家和人民造成了深重的灾难。深刻的历史教训,使党和国家领导人逐步认识到了由物质文明、精神文明到政治文明的重要意义。

文明的定义,指在一定社会范围内,人们所见到的政治、社会、经济、宗教现象的总体。⑤政治指政府、政党、社会团体、个人在内政及国际关系方面的活动。⑥主要指与政权治理有关的活动。政治文明主要与政治野蛮、独裁相对应,各国的意识形态不同,对政治文明内涵、外延的理解不同,所以定义也不同。但对法治属于政治文明的内涵之一,属基本统一的共识,因为法治是排斥个人独裁、野蛮政治的。政治文明不仅关系到国家安危,也关系到公民的安危。法治可以通过正常选举解决党和国家领导人的更替,通过民意理性的处理政府换界过度,防止因国家领导易人产生动荡,有效防止将国家的安危寄希望于个别人。邓小平同志曾深刻的说:“将国家的安危寄托在个别人身上,是一种极不正常的政治现象,还是法治靠的住”;法治又可以有效防止将个人安危寄希望于圣人治理的国家。威廉一世基于战绩的骄傲,站在自己行宫的顶端欣赏自己王土的美景,却被一座破旧的老磨房挡住了视线,他下令拆除,遭到磨房老主人的拒绝,出钱赎买仍行不通,一怒之下,威廉一世下令武力拆除。磨房主一纸诉状将威廉告到法院,普鲁士最高法院判决国王败诉、赔偿损失、在原址重修磨房。“法律既然结合了意志的普遍性与对象的普遍性,所以一个人,不论他是谁,擅自发号施令就绝不能成为法律”。⑦法治政府应该是有限政府、服务政府、责任政府,而不是个人随意发号施令,随时有可能将任何一个公民陷于危险的政府。党和国家领导人的交替、党政关系、依法执政、政企关系等一系列问题,是长期存在于我国的敏感的问题、必须基于法治理念才能厘清的理论与现实问题。法治理念是依法治国方略的前提,而依法治国又是理性治国的基础。1982年,我国宪法正确处理了党法关系,此后在逐步理顺党政、政企关系。但我国的人权问题从1983年解禁到1991年才正式开始系统研究,⑧孙志刚的无辜惨死,才促使我国为控制盲流、维护社会治安的收容制度,改革为对弱势群体人性化服务的救助制度;杜培武、佘祥林、滕兴善等冤案的又考问我们对司法现状的深刻反思。⑨20年代夫妻在家中看黄碟被警察查处事件的公开披露,再次考问了我国的公权与私权的法律界限。可见,无法治理念,何以有依法治国,无依法治国,何以有政治文明?

政治文明需要经济基础,河南省上蔡县文楼村等部分地区的农民,因贫穷以买血为生,导致群体感染艾滋病,我国还有数千万生活在温饱线以下的民众,他们连生存都存在问题,参政、议政,行使民利根本无从谈起,对他们还谈什么政治文明?政治文明也需要物质文明为基础。改变贫穷、落后的面貌,只有发展经济、奠定物质文明的基础,物质文明的基础恰恰要通过市场经济的发展来积累,而市场经济又需要法制来维护其应有的正常秩序、以法治理念指导下的司法、行政执法、守法、法律实施,才能为市场经济提供无地域区别、无主体身份区别的公平、平等、正义、诚信的环境。

精神指人的意识、思维活动和一般心理状态。不同的理念,就会有不同的意识、不同的思维和不同的心理。八十年代初,我国进行农村改革,很快解决了农民的温饱问题,随之国民经济有了大幅度提升,但“三角债”、黄、赌、毒、刑事犯罪问题居高不下,诚信、道德等精神文明问题日显突出。严打之后的刑事犯罪不断反弹、一些丑恶现象层出不穷,促使精神文明建设提上了党和国家的议事日程,普法教育为公民划定了道德底线,在为公民培养法律意识的同时,也在为公民树立法治理念,为依法治国奠定人文基础。

可见,建设“三个文明”,首先要树立社会主义法治理念,以社会主义法治理念奠定坚实的依法治国的人文基础。

三、社会主义治理念与检察队伍建设的关系

检察机关是国家的法律监督机关,肩负着保证国家法律统一、有效实施的重任。检察队伍是法律监督职责的载体,检察队伍是检察官与司法辅助人员有机组合的整体,检察官个体通过亲历每一起刑事案件,对其案件证据进行审查、判断,对案件当事人的行为进行法律上的评判,对工作上游的警察、下游的法官的执法情况进行甄别,是日常法律监督的实施者。不同的执法理念,对监督对象的行为性质会得出不同的评判结果。尤其现在我国在外交、内政方面,处于比较复杂的政治、经济环境。国际上,超级大国出于其自身利益,对我国进行政治、经济上的打压;国内“法××××”、“门徒会”等一些反动组织,黑恶势力犯罪团伙在一些地区还比较猖獗,重大刑事案件居高不下,群伤、群死、环境污染的重大事故时有发生,腐败问题仍属人民群众关注的焦点。所以社会主义法治理念教育,与检察队伍建设的关系在于:

1、有助于检察队伍坚持“四项基本原则”,保持清醒的政治头脑。法律总是服务于一定的政治,因为法律往往是政治斗争成果的肯定和反映。政治为保持其理性和有序性,又必须受制于法律。在现实社会中,有[本文权属文秘港:]时法律与政治问题往往交织在一起,法律监督者如果没有清醒的政治头脑,就很难看清法律问题背后的政治背景,丧失应有的政治敏锐性,将复杂的政治问题,作为简单的法律事件处理;但在法治社会,处理有复杂政治背景的法律问题,既要考虑政治目的,又要兼顾法律效果与社会效果,坚持依法处理,保证合理、合法。比如打击、黑恶势力犯罪团伙等。

2、有助于检察队伍树立正确的法律意识、正确处理日常检察事务。法律意识,指人们关于法和法律现象的思想、观点和心理的统称。法律意识属于社会意识之一,站在不同的阶级、不同的立场,就会有不同的法律意识。社会主义法治理念教育,就是要求我们树立社会主义法律意识,在坚持四项基本原则、坚持“三个代表”、坚持科学发展观和建设中国特色社会主义理论的基础上,正确认识社会主义法的本质、作用,正确看待现有法律及法律现象;正确理解和解释现行法律的含义;全面理解宽、严相济的刑事政策;稳妥的处理好打击、处理与预防刑事犯罪,惩处犯罪与保护公民的合法权益,维护应有的正常社会秩序和尽力修复被破坏的社会秩序的辨证关系,准确适用法律。

3、有助于检察官养成依法理思维、以法言法语办案的思维定式。不同的理念,有不同的思维、行为定式和习惯。社会主义法治理念教育,可以促进检察官刻苦钻研法学专业理论,提高检察官自身的法学造诣,以精深的法理知识准确认识罪与非罪、此罪与彼罪,为提高办案质量、规范办案程序奠定坚实的理论基础。

4、有助于检察官养成依法办事的行为习惯。意识支配行为,意识要付诸于行为才能变为现实,而行为成为需要深厚 文化理论底蕴和修养为基础的、依法办事的习惯,需要坚定的法治理念。社会主义法治理念教育,可以为检察官养成言、行、举、止依法约束的行为习惯,提供坚实的意识形态基础。

5、有助于检察官明确正确的服务方向,和公正的美德,为构建和谐社会、为最广大人民群众的根本利益服务。和谐、发展,使广大人民群众过上小康生活,将我国建设成世界上繁荣、富强、民主、文明的强国是最大的道理,社会主义法治理念包含了这个道理。公正是一切和谐的基础,所以,希腊人将公正命名为第二种美德。⑽只有懂得公正的人,才会尊重所有人的权利,才会忠诚的为国家建设和社会和谐服务。检察官的一切法律监督活动都必须坚持公正原则。社会主义法治理念教育,可以强化检察官的职业道德观念,坚持“忠诚、公正、清廉、严明”的职业操守,

四、社会主义法治理念与检察工作发展的关系

法律监督是法治环节中的一个重要组成部分,是法治的质量保障。检察机关作为日常法律监督机关,社会主义法治理念为检察机关正确、全面的履行法律监督职能具有举足轻重的作用:

1、从法律适用监督入手,保证国家法制统一。法治的前提是法律制度的统一。我国由于地域辽阔、人口众多、民族众多、经济发展不平衡、国情及利益格局复杂,所以法律授予立法资格的主体多,法律层次及其效力比较复杂。社会主义法治理念的树立,有利于检察机关在检察实践中,拓展法律适用选择视野,从社会主义角度审视现有法律、法规的合宪性,效力的合法性,理性的甄别监督对象所适用法律的合宪性、效力的合法性,保证法律制度的统一实施。

2、从执法活动监督入手,保证法律实施统一。法律的统一实施,既包括法律在我国领土内得到统一、有效的贯彻落实和遵守、执行,又包括法律面前人人平等,即合法权益平等的受法律保护和违法行为平等的受法律追究。这是宪法的基本原则。徒法不足以行,法律需通过人来实施。在法律实施的过程中,由于受执法理念、法律意识,利益驱动等各种因素影响,有可能使法律在有些地区、对有些人的贯彻、落实大打折扣,甚至被歪曲。社会主义法治理念的树立,有利于检察机关拓展监督视野,站在维护的高度,坚持平等的执法观。在我国领土内,无特殊的地域、党派、群体和个人。无论是国家机关、企事业单位、社会团体或其他法人;无论是国有企业、私有个体及其他所有制主体;无论是曾经为国家和人民做过多大贡献或有多大能耐、多高地位的个人,都没有超越宪法和法律的特权,检察机关都有监督法律统一实施的责任和义务。

3、从执法环节监督入手,保证程序实体并重。法治的核心就是公正,但公正的结果是通过公正的程序一步一步实现的。无公正的程序,很难有公正的结果,最起码很难使人相信结果的公正性。所以,程序公正有其独立的价值和意义。社会主义法治理念的树立,有助于检察机关在监督实体法的执行之前,首先要监督程序法的遵守情况,延伸监督视野,深入执法前沿,细化监督环节。从立案到执行,使每一个诉讼环节都做到法治化、规范化,使每一道程序的公正为结果的公正奠定一个令人信服的基础。

4、执法效果监督入手,保证法律效果与社会效果的统一。法律效果是通过对法律的实施,达到法律规范预期追求的、规范社会秩序或调整社会利益的效果。由于法律规范的高度抽象性、调整范围有限性、滞后性等特点,及人们受文化知识、传统习惯、、民族习俗、法律意识等各种因素影响,法律的实施有时会出现法律效果与社会效果不统一的情况。社会主义法治理念的树立,有助于检察机关站在构建和谐社会的政治高度,以法治的视角,提高执法能力与工作艺术,找准执法切入点,兼顾执法的法律效果与社会效果。准确理解宽、严相济的刑事政策,严格把握公正与效率的辨证关系。对于犯罪情节较轻、危害后果不严重又真诚悔罪的、初犯、偶犯、未成年人犯罪依法可以从轻、减轻或免除处罚的罪犯,切实体现轻缓的刑事政策,通过不及量刑建议等司法程序,使其依法从宽。延伸检察职能,积极探索检察机关利用检察职能参与社会治安综合治理的新途径,做好犯罪预防尤其是青少年犯罪预防工作。建立检察机关应对社会治安的预警机制,及时分析某一时段、某一地区的治安形势,为当地党委和政府决策当好参谋和助手;改革对未成年人犯罪案件出庭公诉方式,修复被破坏的社会关系,化解社会矛盾,尽力减少社会对立面;要充分行使检察职权,拓展监督视野、强化法律监督力度(包括职务犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、导致群伤群死的公共安全犯罪的立案监督),对严重的刑事犯罪,依法坚决从严打击;为巩固国家政权、维护经济安全、社会稳定,经济建设和社会发展服好务。

中央政法委决定对政法队伍开展社会主义法治理念教育,既是为依法治国打好坚实的基础,又是因为执法人员的行为本身就对社会有示范作用,这支队伍的意识形态引领社会关于法的意识形态,从而奠定全社会树立社会主义法治理念的基础。这是高屋建瓴之举,我们检察人员不仅应树立社会主义法治理念,还应通过检察业务的开展,推动全社会成员树立社会主义法治理念,推动依法治国方略的实现,这才是教育活动的最终目的。

[p=center]20__年4月20日[/p]

注释①、1999年《法学》第7期,《从“法制”到“法治”二十年改一字》——建国以来法学界重大事件研究(26),李步云、黎青文章,第2页。

②、20__年《法学》第9期,《中国法治建设里程碑式的党的文件》,李雅云文章,第10页。1999年《法学》第7期《从“法制”到“法治”二十年改一字》——建国以来法学界重大事件研究(26),李步云、黎青文章,第3页。

③、1984年《法学词典》增订版第605页“法治”条。

④、——《新思想新论断新举措——十六大报告专题读本》第32页——《推进司法体制改革》。

⑤、《欧洲史》,德尼兹﹒加亚尔贝尔纳代特﹒德尚等著,海南出版社20__年11月版第9页。

⑥、《现代汉语词典》,商务印书馆1998年出版,修订本,第1609页《政治》条。

⑦、《社会契约论》——卢梭著,商务印书馆20__年版,第51页。

⑧、《法学》——1999年第5期,第2页,《人权是怎样突破的》——建国以来法学界重大事件研究(24)郭道辉、陶威著,

立法理念论文篇4

论文关键词: 契约理念 行政法 民主行政 论文摘要: 行政的有效运行,是权力手段与种种非权力手段的灵活、综合应用,它需要有综合性的多种行政理念与法律理念的支持。契约作为手段更作为观念,其强大的渗透力越来越 明显,它不仅在政治、经济、社会等众多领域光彩夺目,而且在行政管理活动中也表现 出其特有的魅力。将契约理念引入我国行政法中,将不仅具有丰富行政手段、促进行政的民主化进程等现实意义,而且还将具有理论上的开创性,具有观念上的变革性. 今天,行政的图画已不再是单色调的,而是多彩的;在通向人民权利保障的路途上, 行政图画上所标明的并不只是权力一条途径,它展示在人们面前的是多条道路。行政的 有效运行,是权力手段与种种非权力手段(其中主要是契约手段)的灵活、综合应用,它 需要有综合性的多种行政理念与法律理念的支持。契约作为手段更作为观念,其强大的 渗透力越来越明显,它不仅在政治、经济、社会等众多领域光彩夺目,而且在行政管理 活动中也表现出其特有的魅力,与行政的结合越来越紧密。契约理念在我国行政法中的 引入,应是我国行政法学界认真对待和讨论的重大的课题。这一课题,将不仅具有丰富 行政手段、促进行政的民主化进程等现实意义,而且还将具有理论上的开创性,具有观 念上的变革性。 契约理念确立的意义 契约理念与现代行政理念,不是异质的而是同质的,不是相互冲突的而是能够融合的 。现代行政,是民主化的管理,是政府与公民之间卓有成效的合作,是有效的公共服务 以及政府对法律和人权的尊重。现代行政追求的是“善治”(good governance),而“ 善治”的本质是政府与公民对公共生活的合作管理,是双方利益实现的最佳状态。契约 理念则蕴含着对人格的尊重、对人独立主体的承认、对相互依赖的认可,它注重平等互 利与互惠、双方的合作与合意、约定的对价、诚信守诺等理念。可见,二者在质上具有 同一性。这种同一性,为二者的结合确立了可能性。 在行政法中确立契约理念,是为了提高行政管理效能,弥补行政权力手段在管理中的 欠缺,以契约方式丰富行政的手段,以契约精神指引行政活动。契约与行政的结合,是 现代行政管理的特色;契约理念与“有效行政”的要求相适应,与现代世界各国所进行 的行政体制改革和“善治”的理念是一致的。契约理念的确立,就是将现代行政理念与 契约理念相结合。二者的结合,是以契约之长弥补传统行政之短并适应现代行政之需。 由于契约理念与现代行政理念具有同质性,它们的结合会结出丰硕的果实,从而使行政 达到令政府与人民皆满意的效果。契约理念的确立,不仅具有对行政的积极作用,而且 还将对行政法产生深远的意义:一方面,由于契约具有便利与易为人接受的特性,因而 行政机关完全可以使行政法律规范通过契约的方式得以广泛宣传,使行政法律规范具体 化,并获得行政相对人的承诺;另一方面,契约在行政法中的应用,也不仅仅具有手段 上的意义,它将有助于契约理念深深植入行政法之中。契约本质上所具有的平等观念、 权利观念、自由意志观念(或自愿观念)、义务责任观念、诚实信用观念以及法律约束观 念等,一旦在行政领域中扎下根来,行政法的人文精神将更加丰富和具有魅力,行政法 必将因之而获得勃兴与发展。 因而,契约理念的确立,与其说是手段上的借用,不如说是管理上和制度上的革命, 它将引发法律制度和观念的变革。由此,我们不仅要对契约及其所蕴含的理念有深刻的 理解,对现代行政有一个清醒的把握与认识,而且还应为这种法律上和文化观念上的转 变做好理论准备。 契约理念确立的正当理由 行政法需要契约理念,确有其正当、充足的理由,这些理由主要来自如下方面。 (一)权力手段的局限 传统行政,即只依靠行政权力手段而为的行政,它强调行政机关对公民的支配,强调 行政主体一方的单方意志性,强调行政行为的强制性,而公民的意志却未能得到充分的 重视。然而,如果仅依赖权力手段或在权力理念的作用下从 事行政管理活动,则至少有 以下一些局限或弊端: 1.与现代行政的内在精神相悖。 现代行政是民主行政、参与行政,在程序上强调公民的行政参与,其民主化的程度越 来越高。在这样一个民主的时代,如果只采取权力方式来决策或作出行政决定,则有悖 于行政的民主性,也与政府的角色和职责违背。它剥夺了行政相对人对自己事务的发言 权,没能尊重行政相对人的参与权,使行政相对人感受不到其民主权利的真实存在,这 不仅会降低行政活动的民主品质与行政质量,而且还会使行政决定在人们心目中失去其 应有的权威性、认同度与支持率。 同时,权力型行政还与合作行政、服务行政的主旨相背离。现代行政,不是专制行政 、强权行政,而是合作行政、服务行政。不仅人民依赖于行政,行政更依赖于人民。在 政府与人民的关系中,政府离不开人民,离开了人民则政府也就不再是“人民政府”。 政府与人民既是各自独立又相互依赖的合作伙伴关系,是朋友而不是敌人。因此,行政 的效果取决于行政主体与行政相对人的关系,它有赖于行政相对人的合作与支持。同时 ,行政的宗旨就是服务于民、服务于公益。行政机关不是高高在上的官僚衙门,不是凌 驾于人民之上的专制机器,二者之间的关系不是剥夺与敲诈的“油水”关系(从人民处 捞取好处),而是休戚与共的“鱼水”关系。行政机关应是人民的服务者,它应摆正自 己的位置与角色,服务于民,而不能凭借权力压制甚至掠夺被管理者。 另一方面,权力型行政可能导致独断专横的个人专制。我国各级行政机关实行的是“ 首长负责制”。尽管强调民主集中制的原则,但事实上行政机关的大权往往集中于首长 一身,几乎一切决定皆出自首长一人。如果其个人的品德、见识和领导能力与其职位不 相匹配,那么,将不仅会导致领导者个人的专横武断,使行政机关组织体受到侵害,而 且还会侵害到公民的权益和公共利益。 2.增加行政成本,降低行政效率。 主要或完全依靠行政权力手段来实现行政目的,就必然要扩充行政的组织和人员,增 加相应的物质设备或手段,同时还须“加大执法力度”。一旦当事人不履行行政上的义 务或稍有不从,就动用权力工具,势必加大行政成本,也降低了行政效率与绩效。如果 动不动就凭借权力手段,对行政相对人“冷、横、硬、冲”、“不解释、不告知”、机 械执法、方式简单粗暴,当事人的抵触情绪肯定会更大;而为了增强所谓行政管理的效 果,行政机关又只能不断寻求更大、更多的权力,成本越来越大,有时可能会起一时之 效,然而从长远看,则犹如通过吸食鸦片来治病一样,效率会越来越低,结果只会适得 其反,形成高成本低效率的恶性循环。行政机关可以命令,公民却可不服从;行政机关 可以动用强制工具,公民也可抵制。公民的非自愿行动,为行政机关行政目标的实现设 置了障碍,使行政管理的成效大打折扣。 3.可能滋长敌对情绪或者不守法的意识。 如果只依靠单方的命令手段从事管理,就会导致可怕的恶果:一是不论公民是否认同 和接受行政机关的决定,行政机关都强迫其服从,如此,就在政府与人民之间形成了一 道冷漠甚至敌对的鸿沟,这种冲突关系最终可能演化为“以暴制暴”。如果民众普遍不 服从,而政府又通过权力手段强力推行,那么行政就变成了“赤裸裸的专制”;二是如 果民众普遍不服从,仅凭权力手段就无法实施法律和执行行政决定,法律就成了“白条 ”,法律和政府的权威也在这种“白条”中慢慢流失。其结果是人们对法律的情感越来 越淡薄,法律的权威越来越受到蔑视并形成一种恶性循环。(注:参见《论契约在行政 法中的引入》,《中国法学》2002年第2期。) (二)契约的功能优势 与权力型行政方式的局限与弊端相反,契约如果与行政相结合,则正好可以弥补权力 行政的缺陷。将契约引入行政法之中,具有如下功能上的优势: 1.具有顺应现代行政发展的应变功能。 现代行政在范围上已不只限于秩序行政领域,给付行政领域、公产管理领域的存在及 发展,无疑为契约在这些领域中的运用提供了广阔的空间和表演的舞台;现 代民主行政 ,强调公民参与行政的过程,而契约是基于双方(或多方)主体地位平等的对话、协商和 意思一致,因此,从这一意义上来说,契约的过程就是民主的过程,它充分体现了民主 的本质与特性,是民主色彩的彰显;现代行政是服务行政,其最终目的在于为公民服务 、为公共利益服务,而契约通过平等协商、沟通对话等方式,展现了公民参与、行政服 务于民的色彩。现代行政在法定的前提下具有裁量性、主动性、能动性,而契约不仅与 “依法”具有相容性,而且作为一种非权力方式,更符合行政的这些特性。行政机关凭 借契约手段,在行政相对人的参与和配合下,可以灵活应对行政管理过程中出现的各种 复杂变化和难以预见的社会问题。 传统行政主要是借助单一权力手段的行政,单一的手段不仅不能适应现代民主和现代 行政的要求,而且还给行政管理带来了呆板机械、陈陋不变的官僚保守氛围。人会因一 只脚站立太久而僵硬,行政主体在管理中只采取单一的权力方式也会使其自身僵化。当 人们面对新问题尤其是复杂的情况却无新的手段可供选择时,也就必然会难以应对新的 情势,行政职能就难以实现。契约为行政管理提供了新的解决方法、新的替代方案、新 的选择手段,行政机关可以借助契约更富弹性地作出裁量,这就如同睡觉变换姿势、吃 饭变换口味一样的正常和必要,“这就像攀登高山的人为了恢复体力而后退一会儿,伸 张不同部位的肌肉。”(注:[英]路德维希·维特根斯坦:《文化和价值》,黄正东、 唐少杰译,清华大学出版社1987年版,第38页。)为了实现行政的目的和法律的目的, 行政完全可以像人睡觉变换姿势一样,针对不同的情势要求而不断变换方式,从而使行 政因能灵活应变而更加充满活力和富有成效。 2.具有激励功能和降低行政成本功能。 契约可以与其他手段相结合从而构成激励机制。契约中的“激励契约”,是现代契约 理论研究的一个重要领域。“所谓激励契约是指委托人采用一种激励机制以诱使人 按照委托人的意愿行事的一种条款。”(注:[美]科斯·哈特、斯蒂格利茨等:《契约 经济学》,李风圣主译,经济科学出版社1999年版,第16页。)激励契约不仅可适用于 市场竞争,也可以运用于行政管理之中,它可以促进行政任务的完成与行政职能的积极 实现。契约作为激励性的行政手段在实际中得以广泛运用而闻名于世的,是美国在电力 事业部门中广泛实行的“社会契约制度或称成本调整契约”(Social Contract)。在这 类契约中,行政机关与被规制者之间在修订收费时,就设备运转率、热效率、燃料费、 外购电力价格、建设费等签定合同,如果能够实现比合同规定好的成绩,就给予奖励, 否则给予处罚。(注:这一行政方式在美国各州公益行政部门中又各具特点、均有差别 。例如,亚利桑那州的行政部门自1984年11月起要求该州公共服务公司改善其发电部门 的设备运转率,就采取了如下具体的制度:首先以设备运转率60%~70%为基准,如果设 备运转率在这个基准内则不给予特殊报酬,当设备运转率达到75%~85%时,则将由于提 高设备运转率而节约的燃料费的50%作为报酬付给该公司(其余50%还原给消费者)。当设 备运转率超过85%以上时,该公司便会得到由此节约的全部燃料费。相反,当设备运转 率在50%~60%时,由此增加的燃料费的50%作为处罚由该公司负担。当设备运转率只达 到35%~50%时,为此增加的燃料费的全部均由该公司负担。最后,当运转率未达到35% 时,主管部门就要考虑重新估价这一基数。参见[日]植草益《微观规制经济学》,中国 发展出版社1992年版,第159页。) 在行政关系中,行政机关和公民都要付出一定的成本,对行政机关一方来说是行政成 本,对公民一方来说则是服从成本或合作成本。行政成本主要包括行政组织成本、行政 决策成本、行政执行成本,(注:参见[德]柯武刚、史漫飞《制度经济学:社会秩序与 公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2001年版,第156页。)如果以权力为纽带来组织行 政资源却得不到公民的配合与服 从,行政机关就不得不消耗更大的成本资源来迫使公民 服从,行政决定的执行成本也会因缺少公民的主动配合而居高不下。契约的应用尽管也 需要双方支付一定的交易成本,但与权力行政的成本相比,其消耗则低得多。契约是双 方的合意,行政相对人会自觉遵从契约的约定,因为契约的内容本身也是其真实意志的 表达,对契约的遵守符合其自身的愿望和利益要求。这样,行政机关尽管也付出了缔约 成本,但相对于强制服从成本而言,由于它获得了行政相对人的认同、自愿服从,从而 节省了行政资源,降低了行政成本。可见,契约具有降低行政成本、提高行政效率的功 能。契约下的行政,可以使行政活动更具效率性,能够减少或及时化解行政争议,使行 政决定及时、有效地执行,从而避免时间与金钱、人力与物力的浪费,以最少的成本获 取最佳的行政效益。 3.具有资源配置的优化功能。 行政方式主要有三类:一是单方命令手段即行政权力方式,二是行政指导方式,三是 契约方式。后两类方式皆属于非权力手段。单方命令手段和指导方式都是资源配置手段 ,但它们在资源配置上却存在较大的限制。单方命令手段正如前文所指陈的弊端一样, 它要消耗更多的成本或者有可能无效益(得不到执行)。如果在单方决定作出后,为达到 履行目的,再采取强制解决的办法,则只是行政主体一方的满意;倘若问题得不到解决 或者决定不能执行,就会完全无效益。而行政指导成本虽低,却不具有法律拘束力,也 无责任条款约束,其效力完全取决于被指导人的态度。 与单方命令和行政指导方式相比,契约(包括谈判、协商等)方式则是更为有效的资源 配置手段。依据科斯的谈判理论:(1)自愿合作是实现效率的最佳途径,(2)但实际上存 在着诸多阻碍自愿使用的因素,因此,(3)须克服阻碍谈判进行的因素以恢复效率。(4) 在恢复效率的诸途径中,又以能够促进当事人自愿合作的安排为最佳。契约关系的连结 点就是每一方主体追求利益最大化的结果,即合作就是谈判参与人之间利益最大化的均 衡。(注:参见魏建《理性选择理论与法经济学的发展》,《中国社会科学》2002年第1 期。)契约意味着互动互助互惠,在内容上既有权利的享有也有义务与责任的承受。契 约一旦运用于行政之中,它不仅有利于行政成本的降低,而且还具有义务与责任上的要 求(契约必须被遵守),有助于责任行政的确立。契约可以让各方当事人最后达到能体现 其各自利益的一致意见,取得利益上的“双赢”和多方效应(“帕累托最佳”)。契约是 实现行政主体与行政相对人利益追求的最佳配置手段;通过契约实现的合作,是双方寻 求交易成本最小化的路径。 4.具有对良好合作关系的维系功能。 首先,契约的利用,有助于行政主体与行政相对人之间良好合作关系的建立。契约是 双方的事情,它意味着至少必须在两方主体之间进行;契约意味着双方意志的参与和双 方意见在某种程度上的一致。缺少了一方,契约关系就会不存在,没有意见的一致也就 没有契约的成立。契约关系是种相互依赖、彼此合作的关系。因而,契约的应用,可以 提升行政行为的可信赖度与可接受性,这样不仅可以避免许多潜在的冲突或争讼,而且 可以改善行政主体与行政相对人的关系,使他们之间能建立起彼此合作、相互信赖的良 性互动关系。 其次,契约也使行政主体与行政相对人的关系得以稳定和持续。契约一旦被应用于行 政领域中,就必然涉及到两方(或多方)主体:行政主体与行政相对人、其他行政主体与 行政相对人或者行政主体相互间的关系。而一旦缔约,一般来说,从达成协议一直到实 现协议,都表明它们具有“契约关系”,双方将在契约的维系下保持持续、稳定的协作 关系,从而有利于行政秩序、社会秩序的稳固化。而且,在行政关系中,行政主体与行 政相对人之间的关系,不是那种“一锤子”的买卖,而是一种长期性的关系,双方可通 过契约建立更加牢固、稳定与持久的关系。 (三)现代行政的追求 对各国行政的运作历程,可作如下类型划分:一是权力行政,即单一性行政,它是只 依靠权力进行的统治; 二是多元化行政,即从权力行政到“治理”(governance);三是 良好行政,即从治理达到行政的最优:“善治”(good governance)。现代民主国家的 行政,主要表现为多元与合作式的行政,同时也正追求着“善治”的目标。 现代行政,是对公共事物的管理,是一种“治理”,它与统治(government)不同,指 的是一种由共同的目标支持的活动,这些管理活动的主体未必是政府,也非必须依靠国 家的强制力量来实现;(注:参见俞可平主编《治理与善治》,社会科学出版社2000年 版,第2页。)作为一种社会—控制体系,它指的是政府与民间、公共部门与私人部门之 间的合作与互动;作为新公共管理,它主张将市场的激励机制和私人部门的管理手段引 入政府的公共服务;作为自治组织网络,它指的是在信任与互利基础上的社会协调网络 等。(注:参见[英]罗伯特·罗茨《新的治理》,木易编译,载俞可平主编《治理与善 治》,第89~96页。)由此,可以说,行政管理并不只是国家权力问题,即并不是只能 凭借权力手段才能解决的问题。除了权力手段外,它完全可以借助诸多非权力的手段以 达到行政目标的实现。“办好事情的能力并不在于政府的权力,不在于政府下命令或运 用其权威。政府可以动用新的工具和技术来控制和指引;而政府的能力和责任均在于此 。”(注:[英]格里·斯托克:《作为理论的治理:五个论点》,华夏风编译,载俞可 平主编《治理与善治》,第34~35页。)可见,现代行政的“治理”的要求与契约所体 现的精神诸如自愿、合作、信任、互利等,具有共通性与融合性。因而,从现代行政的 角度而言,契约理念的引入,完全是正当的。行政的“善治”目标则与契约的价值更为 协调与统一。 “善治”强调的是民主化的管理,是政府与公民之间的卓有成效的合作,是有效的公 共服务以及政府对法律和人权的尊重。“善治”的本质是政府与公民对公共生活的合作 管理,“善治”的实现即公民与政府的合作成功与否,关键在于公民能否参与行政管理 。只有公民对行政管理的参与,才能形成政府与公民共同认可的行政权威,才能实现良 好的行政秩序及社会秩序。由此可见,行政的“善治”追求与契约的价值理念有着相同 性与一致性。将二者统一起来,既是现代行政的要求,也是契约精神延伸的体现。 复杂和多元化的行政管理,将使行政机关更加追求与公民的合作(而不是对抗)、与公 民确立良好的稳定而长期的伙伴关系。行政机关只是合作的当事人一方,它必须依赖其 他主体(组织与公民)和其他社会资源,在此情形下,自上而下的发号施令以及强制的程 度将因此而削弱,权力的色彩将越来越淡化。 (四)世界性的潮流与行政法的发展要求 1.世界性的潮流。 从比较参照的角度和“全球化”的时代背景来看,契约在行政法中的确立,已是一种 世界性的潮流与必然的趋势。从各主要民主国家(无论是大陆法系国家还是英美法系国 家)与我国台湾、香港和澳门地区的情形(注:有关外国和我国台港澳地区契约在行政法 中的应用情形,笔者在《论契约在行政法中的引入》一文中已作介绍,此处不予重述。 )以及我国入世后的压力等多方面来看,来自外部世界的压力已表明契约理念及契约手 段在我国行政法中确立的必要与明智。 从比较的视角,我们可以发现我国(大陆地区)行政法在契约理念和契约制度方面是空 白。如果没有相应的制度、观念,国与国之间以及我国国内不同地区的对话恐怕都会存 在困难。如今,经济的全球化正在推动世界各国政府在政治、法律上寻求更加密切的交 流与合作,国与国之间法律制度的协调日益成为国际间贸易、投资活动中的重要因素, 行政法已成为国际贸易与投资法律制度中的重要组成部分。上世纪90年代,在中美日之 间的一系列贸易双边协议中也含有重要的行政法内容,日本政府甚至承诺修改其行政诉 讼法。(注:参见[美]恩斯特·盖尔霍恩、罗纳德·M·莱文《行政法》(英文版),法律 出版社2001年版,“前言”第3页。)我国也曾与美国多次达成市场准入备忘录,这些都 对法律制度带来一定的影响与冲击。不仅如此,在WTO的一系列协议和中国入世议定书 中,行政法性质的规范居于突出的地位,占有相当大的比例,它要求我国政府的决定应 遵循平等、公平合理、公开透明的原则等,WTO的贸易政策审查机制、争端解决机制包 含了可以对我国法律、法规、规章及其他行政行为进行审查的内容。在此意义上,可以 说行政法已超越了国界。一国的行政行为,很可能成为另一国政府或者商人关注的焦点 ,也可能成为世贸组织所审查的对象。在这样一个全球化的背景下,没有契约制度和契 约理念的行政法,不仅会与世界潮流不相适应,而且还可能会与WTO规则要求的平等、 公正合理、公开透明等理念相违背。 2.行政法的发展要求。 法是时代精神的体现,法也应该体现时代的要求,法只有与一国的经济、政治、社会 和文化相契合,与社会的发展保持同步,它才具有生机与活力。作为规范行政的行政法 ,必然要与行政的变化及要求相适应。“每一种法律都产生于时代的需要,而时代是在 不断地变更着的,因此法律也必须变更。”(注:[德]威廉·魏特林:《和谐与自由的 保证》,孙则明译,商务印书馆1960年版,第79页。)正是为了适应时代的需要,当代 各国行政法不仅有关于行政契约(或公法契约)的特别规定,而且还融入了契约理念,如 管制中征得行政相对人同意、在行政管理活动中与公民协商、在行政程序中鼓励公民参 与、在争议中允许“和解”等,无不体现了契约精神的存在。我国行政管理活动中,不 仅已有契约方式的实际存在,而且还有许多“非常态”的契约形式的存在,这些皆表明 契约精神在行政法实践中的强劲渗透。行政法应因应这种要求,立起契约理念的旗帜。 从行政法的调整对象与方式来看,行政主体与行政相对人多重关系的现实,要求行政 法调整方式多样化。行政关系既有因权力行使而形成的关系,也有因非权力方式特别是 契约方式而形成的关系,与之相适应,行政法的权力调整方式也必须发生变化。行政法 既要有权力调整方式也要有契约方式及其他非权力方式,它应具备公民权利、公共利益 、民主自由、公正、责任等多元化的价值理念。在现代行政关系中,公民与政府的角色 关系复杂:公民是公共服务的接受者,从这个角度要求政府提供服务;公民亦是公共服 务的合伙人或参与者,其行为亦对公共服务的绩效发生影响;公民亦是公共服务的监督 者,有责任监督政府的运作;同样,公民亦是纳税等义务的承担者。政府不仅是公共服 务的提供者,也是管制者,负有保护公共利益和公民个人利益的实现。(注:参见张成 福《公共行政的管理主义:反思与批判》,《中国人民大学学报》2001年第1期。)对这 些多重性质的关系,行政法在内容和方式上必须有与其相应的体现与反映。 从行政法的基本原则来看,行政法的基本原则也要求契约手段的引入与契约理念的确 立,否则,行政法的基本原则将不完整或者不能实现。行政法的基本原则主要有:法律 优先与法律保留原则、职权法定与不得越权原则、比例原则、诚信原则、公正原则、公 民权益保障原则。(注:参见杨解君、肖泽晟《行政法学》,法律出版社2000年版,第6 0页。)在这些基本原则中,几乎每个原则都与契约理念相关,其中,比例原则、诚信原 则、公正原则表现得更为直接和明显。 比例原则要求:(1)适当性,即行政机关在作出行政决定时,面对多种可供选择的措施 而必须择取确实能达到法律目的或行政目的之措施。如果契约手段有利于法律目的或行 政目的的实现,行政机关应采取契约手段,否则就会与该原则的要求相违背。(2)必要 性,即为达成目的而面对多种可能选择的手段时须采取最轻微的手段(或者最温和的手 段)。应该说,在多种行政方式中,契约手段的特性就是温和。(3)衡量性原则(或称狭 义的比例原则),即手段应按目的加以衡量,还应对行政成本加以考虑。一般来说,契 约成本比其他手段的成本要低得多。 诚信原则在某种程度上就是对私法中契约诚信的移植;公正原则也具有与契约精神的 同质性,契约意味着公正,契约要求双方主体的平 等、要求权利义务的一致性与对价。 行政法不仅在基本原则上要求确立契约理念,在具体规则上同样要求有契约理念及方式 的应用,如行政契约方式、行政程序中的协商与征求公民意见等等。 从契约对行政法的作用来看,契约对行政法具有拾遗补缺的功能。这种功能主要表现 为:立法上,可以弥补立法之不足;在争讼的解决上,可以使纷争以低廉的方式快速解 决。在法律没有规定或者规定不具体的领域,行政主体可通过缔结行政上的契约从而形 成行政法上的权利义务关系;或者实施比法律规定得更加严格的政策,以达到行政规制 目的,并灵活地根据时势需要不断地调整政策取向,以弥补立法之不足而达到替代立法 规制的效果。这也是行政契约作为行政手段所具有的突出功能,也是其弹性与机动性之 所在,这种灵活性对于特殊的非常态行政案件的处理尤其具有价值。在西方国家,利用 契约弥补立法不足、替代立法规制,不仅理论上的评价颇高,而且实例也很多。在我国 ,随着依法行政的推进,立法漏洞已逐渐明显化,在这种情况下以契约弥补立法的不足 ,还可以起到避免执法实践漏洞与不到位的作用;在法律未作明确具体规定的领域,也 可利用契约方式进行政策性的选择。(注:余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出 版社2000年版,第59~60页。)契约,不仅可以明确双方的权利义务而避免纠纷的发生 ,而且在发生行政争议时也可以通过合意来及时解决争议,从而起到弥补正式审判制度 不足的作用。 从行政法的学科意义来看,契约理念的引入非同小可,“一个概念只有在它本身形成 领域之外的其他领域中被其他研究者重新提出并被研究,这个概念才有意义。”(注:[ 法]克罗戴特·拉法耶:《组织社会学》,安延译,社会科学文献出版社2000年版,第1 07页。)契约理念的引入,可以拓宽我们的视野与思路,便于多视角多界域多层面地综 合分析行政法的诸多现象,并可将行政法的研究引向深入并形成新的研究方向。传统行 政法理论对契约的忽略,是与行政的民主化进程、现代行政的时代特征和现实要求不相 称的。大量行政事务通过契约手段得以解决,表明了契约在行政法中应用的可行性和现 实性。与之相适应,应是行政法理论对契约理念的关注与重视。 面向现实的理性选择 当我们发现契约在行政和行政法中的巨大作用时,当我们意识到仅凭藉行政权力实施 行政管理不可避免地存在弊端和欠缺时,当我们体验到契约的无穷魅力和明显优势时, 我们完全有理由让契约摆脱“犹抱琵琶半遮面”的羞怯,促其大大方方地迈上行政法( 公领域和公法)实践和理论的舞台,一展风采。 但是,我们在积极引入契约手段和确立行政法契约理念的同时,也应意识到契约的局 限性。任何事物皆有其利弊。契约在行政领域中的应用,也可能会产生一些弊端,这些 弊端主要有:其一,为当事人违法或“逃法”提供便利条件。由于契约是双方当事人的 合意,在实践中双方就很有可能通过合意而违反法律的规定或规避法律的规定;其二, 可能存在行政主体利用其优势地位压制行政相对人,从而使本来体现平等精神的契约只 徒具契约的外壳而不具备契约的实质;其三,可能侵害公益或第三人利益。即双方通过 “合谋”来达到“双赢”的目的,但却以损害公共利益或第三人利益为代价;其四,行 政公务人员可以利用契约来谋取私利,从而给腐败分子提供温床。如行贿受贿也可说成 是一种“契约”,然而此种契约是不能为法律所认可的,因为它“出卖公权力”,违背 公序良俗,腐蚀人们的心灵,败坏社会公德。即便如此,这些弊端的存在,并不能作为 否定契约理念在行政法中确立的理由,我们完全可以建立完善的契约制度,从法律上特 别是程序上加以严格控制,尽可能地防止此类弊端的出现。 问题是,在契约理念引入行政法之后,我们在权力手段与契约手段、权力理念与契约 理念之间如何进行理性的选择呢?强调契约理念在行政法中的确立,强调契约手段的应 用,旨在加强行政机关与公民的合作,淡化行政的权力色彩。但是,淡化不是否定,契 约的引入并不意味着行政权力没有必要。合作与契约,同样也存 在着自身固有的局限性 ,它并不是包治百病的灵丹妙药。契约并不能完全取代国家享有的合法的行政权力,也 不可能代替市场而自发地对大多数资源进行有效的配置。事实上,在行政管理活动中, 权力手段与非权力手段都不可或缺。非权力手段是对权力手段的局限性的补充与完善, 是对行政管理活动手段的充实与丰富。有效的行政管理活动,取决于二者的有机结合及 其恰如其分的运用。在行政法中引入契约,不是企图否定行政权力,而是意在弥补行政 权力的缺陷、淡化行政权力的色彩、丰富行政活动的手段,从而更加有效地实现行政职 能。 “为了达到同一目标,可用多种方法。方法的选择,取决于社会对哲理的选择。”(注 :[法]夏尔·德巴什:《行政科学》,葛智强、施雪华译,上海译文出版社2000年版, 第1页。)笔者以为,在契约手段与权力手段、契约理念与权力理念之间,我们只能是二 者的结合,或者更确切地说,是二者的有机结合。正如柏拉图在《法律篇》中所表述的 ,强制与劝说、“专制”与“民主”、智慧与同意的适当结合,在任何时候都是明智的 政治制度的特征。(注:[美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编:《政治哲学史 》(上册),河北人民出版社1993年版,第82页。)为与现代民主行政、人性尊严保持一 致,在契约与权力两种理念恰当结合的基础上,我国行政法在未来的发展方向上必须顺 应现代公共行政的发展趋势,在价值取向上更加倾向于契约,更加倾向于契约理念

立法理念论文篇5

执法理念是执法主体在执法过程中形成的一种价值观,是对法的精神的认识和理解,是对司法活动的指导原则的进一步具体化。随着我国法制现代化进程的不断推进,统一执法思想,转变执法观念,树立现代检察执法理念,既是检察机关正确履行职能的内在要求,也是检察工作实践“三个代表”重要思想、与时俱进的重要体现。检察机关要认真领会“三个代表”重要思想的深刻内涵,按照发展先进生产力、弘扬先进文化和实现最广大人民的根本利益的基本目标,结合检察机关的工作实际,树立现代检察执法理念,以新的理念来统领检察工作。笔者认为,现代检察执法理念应包含以下几个方面的内容:

一、严格执法——检察执法的基本前提

检察机关是国家的法律监督机关,是推进依法治国进程的重要力量。这就要求检察机关在执法过程中,一是必须树立法治观。要坚持“以事实为根据,以法律为准绳”的法律基本原则,切实转变“以言代法、以权压法”的以人治国、以行政命令代替法律的错误观点和做法。要坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法制原则,建立与现代法制文明相适应、符合现代法治基本要求的正确法治观。二是必须树立司法公正观。司法公正是社会正义的一个重要组成部分,是司法活动的价值追求。检察机关必须以保障实现公平和正义为目标,突出“强化监督,公正执法”的主题,确保法律的严格统一实施,维护司法公正。三是必须树立平等观。法律面前人人平等,任何人都不存在任何僭越法律的特权,这是现代法治的基石,也是执法者应恪守的准则。检察机关要在执法中强化平等保护的意识,平等地保护每一个利益主体,使法律面前人人平等的宪法原则在检察执法中得到体现。

由于受陈旧执法思想的影响,当前检察机关在执法工作中仍存在一些突出的问题,如重惩治犯罪,轻人权保护问题;重实体,轻程序问题;重打击,轻预防问题;重公正,轻效率问题;重数量,轻质量问题等等,这些都严重影响了检察执法工作的严肃性和公正性。因此,树立“严格执法”的现代执法理念,既是检察执法的基本前提,也是在全社会实现公平和正义的重要保证。

必须树立打击与保护并重的执法理念,切实转变“重惩治犯罪,轻人权保护”的思想。检察机关在履行惩治犯罪职责时,一方面要对犯罪分子坚决予以打击,另一方面也要保障无罪的人不受刑事追究。在追究犯罪分子的刑事责任时,也要保证依法定程序进行,对犯罪分子的合法权益予以保护。要彻底纠正过去那种忽视保障犯罪嫌疑人、被告人、证人等诉讼参与人合法权益的陈旧观念,坚决摒弃漠视当事人诉讼权利等与现代民主法制要求相悖的错误做法,自觉地把人权保护贯穿于检察执法活动的全过程,通过文明执法保护公民的人权。

必须树立实体与程序并重的执法理念,切实转变“重实体,轻程序”的思想。在检察实务中,有的案件存在质量问题,有的证据不被采用,这些都是不严格执行程序法造成的结果。程序法是保障实体法实施的规程和规范,是制约司法人员的执法行为,防止司法腐败,保证案件质量的有效手段。因此,检察机关要严格遵守程序法,严格依法办案,保证实体法得到正确实施,使案件经得起时间的检验。

必须树立惩治与预防并重的执版权所有法理念,切实转变“重办案,轻预防”的思想。要坚持“打防并举,标本兼治”的方针,积极开展职务犯罪预防工作。通过查办具体案件,深入分析研究犯罪的原因、特点和规律,针对发案单位在制度和管理等方面存在的问题,及时提出有情况、有分析、有措施的检察建议,帮助发案单位整章建制,堵塞漏洞,消除隐患。要结合典型案例,积极开展个案预防,达到“查办一个案,教育一条线,治理一大片”的效果。要不断探索预防工作的新途径、新方法,实现预防职务犯罪工作从分散状态到集中状态的转变,从初级形式的预防到系统全面预防的转变,从专门机关预防到全社会预防的转变。

必须树立公正与效率并重的执法理念,切实转变“重公正,轻效率”的思想。公正与效率是刑事诉讼追求的两大目标。但在检察执法中,有时会因片面追求公正而忽视效率,如不切实际地过分强调事实清楚而使案件久拖不决,案件层层把关拉长了办案周期等;有时也会为了提高效率而牺牲公正,如“严打”中过分强调快捕快诉而影响了案件质量等等。无论是偏重哪一方,都会产生弊端,都难以取得最佳的执法效果。因此,检察机关要确立“效率也是一种正义”的观点,迅速、及时、高效地履行检察职能,降低执法成本,提高司法效益。必须树立质量第一的执法理念,切实转变“重数量,轻质量”的思想。数量是质量的载体,质量是数量的灵魂。没有质量,数量只能为零。只追求办案数量,不讲案件质量,必将损害群众的利益,损害法律的尊严。检察机关必须处理好数量与质量的关系,坚持以质量为本,把案件质量作为检察工作的生命线,在办案中严把质量关,把每一宗案件都办成铁案。

二、文明执法——检察执法的必然要求

在执法过程中,由于受传统意识和官本位思想的影响,少数执法人员存在特权思想,不尊重当事人,作风粗暴、、刑讯逼供、违法办案等等,这些都严重侵犯了当事人的合法权利,影响了检察机关的形象。因此,树立“文明执法”的现代执法理念,既是检察执法的必然要求,也是弘扬先进文化的具体表现。

检察机关要树立以人为本的执法理念,切实转变“只讲执法,不讲感情”的思想。要避免简单理解严格执法,把执法活动变成冷冰冰的机械式的例行公事。在办案中要充分体现人文关怀精神,如推行“告知犯罪嫌疑人制度”,搜查时避免未成年人、老人及患有严重疾病的人在场,搜查时对工资存折和维持家庭正常开销的费用一般不予扣押,采取强制措施时不侵犯犯罪嫌疑人的尊严和人格等。要通过关心犯罪嫌疑人及其家属的生活,保障他们的合法权利,达到以情感化。

检察机关要在执法过程中深层次地把握现代法制的精髓,坚持以人为本,作到法情相融,体现出对人的价值和存在的充分尊重,充分运用法律和政策,将法的严明公正与符合情理的人文关怀紧密结合起来,推动检察工作朝更加文明、公正的方向健康发展。打铁还须自身硬。要将严格执法、文明执法落到实处,首先得建设一支高素质的检察队伍。

检察机关要以“三个代表”重要思想为指导,坚持从严治检,抓好队伍建设,优化队伍结构,并结合“强化法律监督,维护公平正义”、“强化执法教育,实现执法为民”和纪律教育月等教育活动,不断加强党风廉政建设和机关作风建设,培养“会办案、会电脑、会外语、会驾驶、会调研”的高素质检察人才,努力打造一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。

三、为民执法——检察执法的本质特征

检察机关贯彻落实“三个代表”重要思想,本质就是要解决好为民执法的问题,这是党的全心全意为人民服务的宗旨在执法行为中的具体体现。为民执法,决定了维护人民群众的利益是检察工作的出发点和落脚点。这就要求检察机关在履行法律监督职责过程中,必须切实从人民群众的根本利益出发,心里装着群众,凡事想着群众,工作依靠群众,一切为了群众,真正做到权为民所用,情为民所系,利为民所谋。

一是要树立正确的权力观,牢记我们的一切权力都是人民赋予的,检察干警是人民的公仆,是为民掌权,为民执法,为民服务的。二是要认真履行法律监督职能,在检察执法中维护人民群众的根本利益。牢固树立为大局服务的思想,始终坚定不移地将维护社会稳定作为检察工作的首要任务。通过“严打”整治、“两打一扫”、“打黑除恶”等专项斗争,突出打击黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪和严重影响群众安全的多发性犯罪,依法快捕快诉,严惩各类刑事犯罪,增强群众的安全感,为人民群众创造一个安全有序的工作生活环境。通过查办贪污贿赂等职务犯罪案件,特别是社会影响恶劣、人民群众反映强烈的大要案,严惩腐败分子,保护国家人民财产,鼓舞人民群众,增强人民群众对反腐败斗争和建设社会主义法治国家的信心。通过强化民事行政诉讼监督,切实纠正民事和行政审判中的违法犯罪现象,增强人民群众对社会主义法制的信任。三是要认真处理好群体性上访和公民的控告申诉工作。要继续实行首办责任制的工作制度和程序,强调谁主管,谁负责,对群众反映的情况绝不推诿和敷衍,将问题解决在首办环节和基层。大力开展文明接待活动,继续保持全国检察机关文明接待示范窗口的形象,热情受理群众的来信来访。四是要广泛听取群众的批评、建议和意见,自觉接受人民群众的监督。要将“检察长接待日”制度、检务公开制度、执法监督员制度、定点挂钩联系等制度进一步完善并发挥其作用。此外,要加强与人大代表的联系,制定检察院与人大代表的联系工作制度,更好地接受人大和社会各界的监督。五是要加大服务力度,切实为人民群众排忧解难。开通“法律咨询服务站”,为人民群众提供法律服务。检察机关要在执法过程中落实总书记在“三个代表”重要思想理论研讨会上提出的“为群众诚心诚意办实事,尽心竭力解难事,坚持不懈做好事”的指示,始终把群众的利益放在第一位,把人民满不满意、拥不拥护、赞不赞成作为检验检察工作成效的根本标准。

严格执法、文明执法、为民执法是有机统一的整体,相互联系,相互促进。为民执法,是检察执法的本质特征,解决的是“为谁掌权,为谁执法,为谁服务”这个根本性的问题。而严格执法、文明执法解决的是“如何执法,怎样执法”的问题。只有解决好“为民执法”这个根本问题,才能解决好如何执法的问题。只有树立起现代检察执法理念,我们才能在检察工作中减少执法的随意性,避免执法违法现象的发生。

立法理念论文篇6

执法理念是执法主体在执法过程中形成的一种价值观,是对法的精神的认识和理解,是对司法活动的指导原则的进一步具体化。随着我国法制现代化进程的不断推进,统一执法思想,转变执法观念,树立现代检察执法理念,既是检察机关正确履行职能的内在要求,也是检察工作实践“三个代表”重要思想、与时俱进的重要体现。检察机关要认真领会“三个代表”重要思想的深刻内涵,按照发展先进生产力、弘扬先进文化和实现最广大人民的根本利益的基本目标,结合检察机关的工作实际,树立现代检察执法理念,以新的理念来统领检察工作。笔者认为,现代检察执法理念应包含以下几个方面的内容:

一、严格执法——检察执法的基本前提

检察机关是国家的法律监督机关,是推进依法治国进程的重要力量。这就要求检察机关在执法过程中,一是必须树立法治观。要坚持“以事实为根据,以法律为准绳”的法律基本原则,切实转变“以言代法、以权压法”的以人治国、以行政命令代替法律的错误观点和做法。要坚持有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的社会主义法制原则,建立与现代法制文明相适应、符合现代法治基本要求的正确法治观。二是必须树立司法公正观。司法公正是社会正义的一个重要组成部分,是司法活动的价值追求。检察机关必须以保障实现公平和正义为目标,突出“强化监督,公正执法”的主题,确保法律的严格统一实施,维护司法公正。三是必须树立平等观。法律面前人人平等,任何人都不存在任何僭越法律的特权,这是现代法治的基石,也是执法者应恪守的准则。检察机关要在执法中强化平等保护的意识,平等地保护每一个利益主体,使法律面前人人平等的宪法原则在检察执法中得到体现。

由于受陈旧执法思想的影响,当前检察机关在执法工作中仍存在一些突出的问题,如重惩治犯罪,轻人权保护问题;重实体,轻程序问题;重打击,轻预防问题;重公正,轻效率问题;重数量,轻质量问题等等,这些都严重影响了检察执法工作的严肃性和公正性。因此,树立“严格执法”的现代执法理念,既是检察执法的基本前提,也是在全社会实现公平和正义的重要保证。

必须树立打击与保护并重的执法理念,切实转变“重惩治犯罪,轻人权保护”的思想。检察机关在履行惩治犯罪职责时,一方面要对犯罪分子坚决予以打击,另一方面也要保障无罪的人不受刑事追究。在追究犯罪分子的刑事责任时,也要保证依法定程序进行,对犯罪分子的合法权益予以保护。要彻底纠正过去那种忽视保障犯罪嫌疑人、被告人、证人等诉讼参与人合法权益的陈旧观念,坚决摒弃漠视当事人诉讼权利等与现代民主法制要求相悖的错误做法,自觉地把人权保护贯穿于检察执法活动的全过程,通过文明执法保护公民的人权。

必须树立实体与程序并重的执法理念,切实转变“重实体,轻程序”的思想。在检察实务中,有的案件存在质量问题,有的证据不被采用,这些都是不严格执行程序法造成的结果。程序法是保障实体法实施的规程和规范,是制约司法人员的执法行为,防止司法腐败,保证案件质量的有效手段。因此,检察机关要严格遵守程序法,严格依法办案,保证实体法得到正确实施,使案件经得起时间的检验。

必须树立惩治与预防并重的执版权所有法理念,切实转变“重办案,轻预防”的思想。要坚持“打防并举,标本兼治”的方针,积极开展职务犯罪预防工作。通过查办具体案件,深入分析研究犯罪的原因、特点和规律,针对发案单位在制度和管理等方面存在的问题,及时提出有情况、有分析、有措施的检察建议,帮助发案单位整章建制,堵塞漏洞,消除隐患。要结合典型案例,积极开展个案预防,达到“查办一个案,教育一条线,治理一大片”的效果。要不断探索预防工作的新途径、新方法,实现预防职务犯罪工作从分散状态到集中状态的转变,从初级形式的预防到系统全面预防的转变,从专门机关预防到全社会预防的转变。

必须树立公正与效率并重的执法理念,切实转变“重公正,轻效率”的思想。公正与效率是刑事诉讼追求的两大目标。但在检察执法中,有时会因片面追求公正而忽视效率,如不切实际地过分强调事实清楚而使案件久拖不决,案件层层把关拉长了办案周期等;有时也会为了提高效率而牺牲公正,如“严打”中过分强调快捕快诉而影响了案件质量等等。无论是偏重哪一方,都会产生弊端,都难以取得最佳的执法效果。因此,检察机关要确立“效率也是一种正义”的观点,迅速、及时、高效地履行检察职能,降低执法成本,提高司法效益。必须树立质量第一的执法理念,切实转变“重数量,轻质量”的思想。数量是质量的载体,质量是数量的灵魂。没有质量,数量只能为零。只追求办案数量,不讲案件质量,必将损害群众的利益,损害法律的尊严。检察机关必须处理好数量与质量的关系,坚持以质量为本,把案件质量作为检察工作的生命线,在办案中严把质量关,把每一宗案件都办成铁案。

二、文明执法——检察执法的必然要求

在执法过程中,由于受传统意识和官本位思想的影响,少数执法人员存在特权思想,不尊重当事人,作风粗暴、、刑讯逼供、违法办案等等,这些都严重侵犯了当事人的合法权利,影响了检察机关的形象。因此,树立“文明执法”的现代执法理念,既是检察执法的必然要求,也是弘扬先进文化的具体表现。

检察机关要树立以人为本的执法理念,切实转变“只讲执法,不讲感情”的思想。要避免简单理解严格执法,把执法活动变成冷冰冰的机械式的例行公事。在办案中要充分体现人文关怀精神,如推行“告知犯罪嫌疑人制度”,搜查时避免未成年人、老人及患有严重疾病的人在场,搜查时对工资存折和维持家庭正常开销的费用一般不予扣押,采取强制措施时不侵犯犯罪嫌疑人的尊严和人格等。要通过关心犯罪嫌疑人及其家属的生活,保障他们的合法权利,达到以情感化。

检察机关要在执法过程中深层次地把握现代法制的精髓,坚持以人为本,作到法情相融,体现出对人的价值和存在的充分尊重,充分运用法律和政策,将法的严明公正与符合情理的人文关怀紧密结合起来,推动检察工作朝更加文明、公正的方向健康发展。打铁还须自身硬。要将严格执法、文明执法落到实处,首先得建设一支高素质的检察队伍。

检察机关要以“三个代表”重要思想为指导,坚持从严治检,抓好队伍建设,优化队伍结构,并结合“强化法律监督,维护公平正义”、“强化执法教育,实现执法为民”和纪律教育月等教育活动,不断加强党风廉政建设和机关作风建设,培养“会办案、会电脑、会外语、会驾驶、会调研”的高素质检察人才,努力打造一支政治坚定、业务精通、作风优良、执法公正的司法队伍。

三、为民执法——检察执法的本质特征

检察机关贯彻落实“三个代表”重要思想,本质就是要解决好为民执法的问题,这是党的全心全意为人民服务的宗旨在执法行为中的具体体现。为民执法,决定了维护人民群众的利益是检察工作的出发点和落脚点。这就要求检察机关在履行法律监督职责过程中,必须切实从人民群众的根本利益出发,心里装着群众,凡事想着群众,工作依靠群众,一切为了群众,真正做到权为民所用,情为民所系,利为民所谋。

一是要树立正确的权力观,牢记我们的一切权力都是人民赋予的,检察干警是人民的公仆,是为民掌权,为民执法,为民服务的。二是要认真履行法律监督职能,在检察执法中维护人民群众的根本利益。牢固树立为大局服务的思想,始终坚定不移地将维护社会稳定作为检察工作的首要任务。通过“严打”整治、“两打一扫”、“打黑除恶”等专项斗争,突出打击黑恶势力犯罪、严重暴力犯罪和严重影响群众安全的多发性犯罪,依法快捕快诉,严惩各类刑事犯罪,增强群众的安全感,为人民群众创造一个安全有序的工作生活环境。通过查办贪污贿赂等职务犯罪案件,特别是社会影响恶劣、人民群众反映强烈的大要案,严惩腐败分子,保护国家人民财产,鼓舞人民群众,增强人民群众对反腐败斗争和建设社会主义法治国家的信心。通过强化民事行政诉讼监督,切实纠正民事和行政审判中的违法犯罪现象,增强人民群众对社会主义法制的信任。三是要认真处理好群体性上访和公民的控告申诉工作。要继续实行首办责任制的工作制度和程序,强调谁主管,谁负责,对群众反映的情况绝不推诿和敷衍,将问题解决在首办环节和基层。大力开展文明接待活动,继续保持全国检察机关文明接待示范窗口的形象,热情受理群众的来信来访。四是要广泛听取群众的批评、建议和意见,自觉接受人民群众的监督。要将“检察长接待日”制度、检务公开制度、执法监督员制度、定点挂钩联系等制度进一步完善并发挥其作用。此外,要加强与人大代表的联系,制定检察院与人大代表的联系工作制度,更好地接受人大和社会各界的监督。五是要加大服务力度,切实为人民群众排忧解难。开通“法律咨询服务站”,为人民群众提供法律服务。检察机关要在执法过程中落实总书记在“三个代表”重要思想理论研讨会上提出的“为群众诚心诚意办实事,尽心竭力解难事,坚持不懈做好事”的指示,始终把群众的利益放在第一位,把人民满不满意、拥不拥护、赞不赞成作为检验检察工作成效的根本标准。

严格执法、文明执法、为民执法是有机统一的整体,相互联系,相互促进。为民执法,是检察执法的本质特征,解决的是“为谁掌权,为谁执法,为谁服务”这个根本性的问题。而严格执法、文明执法解决的是“如何执法,怎样执法”的问题。只有解决好“为民执法”这个根本问题,才能解决好如何执法的问题。只有树立起现代检察执法理念,我们才能在检察工作中减少执法的随意性,避免执法违法现象的发生。

立法理念论文篇7

(一)经济法理念研究雏形期

《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”

前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所著之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。

譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。

1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。

1989年7月学者江山所著的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专著的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。

中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。

(二)经济法理念研究初始期

此阶段的学术著论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。

检视此阶段的经济法著作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。

(三)经济法理念研究发展期

进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上著文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学•经济•社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。

这一时期经济法理念的著作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,

如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。

二、中国经济法理念研究的特色

(一)构建观点的现代化

在就作为经济法律制度及运用之最高原理的经济法理念的探索中,经济法学者们坚持着与时俱进的现代化精神,这种精神的把握,并不否认对传统理念观的秉承,认定经济法理念的历史性特色,是一种获具时代意识的扬弃。

以全国经济法理论研讨会的会议主题为线,我们可以清晰地看到中国经济法理念研究的现代化特色。2001年和2002年第九届、第十届全国经济法理论研讨会上学者们就与现代精神相合经济法理念的内涵、意义提出多种理解,讨论极为热烈。2003年第十一届全国经济法理论研讨会上“与会学者强调,经济法学研究应当与时代同步,应对我国进入全面建设小康社会时期这种背景变化,经济法的指导思想、理念和具体制度应增添新的内涵。”同时学者们联系金融、财政、竞争、社会保障等法律制度对经济法理念作了具体的研究[8]。2004年第十二届全国经济法理论研讨会涌现出了许多与科学发展观相契合的理念研究成果,具有深度的价值意义。2005年第十三届全国经济法理论研讨会则将经济法理念放入和谐社会的现代化命题中加以创新,关于经济法理念的认识愈见走向成熟。具体内容详见《法商研究》2002至2006年每年第1期对第全国经济法理论研讨会的综述。

检视经济法理念的学说,许多具有强烈时代特征的新兴观点出现,如“谨慎干预论”、“均衡和谐发展论”、“科学发展观论”,“人本论”,“协调论”等

详见文章第三部分关于一元论、二元论与多元论并存的脚注。,皆力图揭示经济法理念之内在奥义;同时,在学者们的各种著论中,我们也看到了植入当今社会改革中的自由、效益、安全、公平、正义等理念,传统经济法理念在中国市场经济条件下得以延传和更新。

经济法理念的研究借中国当今日新月异的发展跃入了它现代性特征锤塑的年代,正如常健谈到的:“现代性运动及经济法历史发展进程表明,经济法理念正是在市场经济基础上的现代性的时代意识、理性化、进步观念与反思精神的法律确认与表现。”[9]现代性要求对理念的探索与时代的中国构成深刻的关联,在此意义上,经济法理念没有终结性质的发现。

(二)探索视角的多元化

考察学者们解析经济法理念的文本展呈,多元的探索视角使得该主题的研究成果显示出一种生动性:

1.观察性视角:这是一种朴素而传统的研究视角,它是经济法学者探索的基本角度,即面对国家干预经济的法律现象,循着观察——提炼——思辨的轨迹,得出言约义丰的结论。

如董延林通过析解经济法现象的合理性、复杂性与变动性对经济法理念进行了客观的审视[10]。程信和、李挚萍从经济立法宗旨的演化中观察到经济法发展观的变化。

程信和、李挚萍在《学术研究》2001年第2期撰文《可持续发展———经济法的理念更新和制度创新》指出:如1979年颁布的《环境保护法(试行)》提的就是促进经济发展,1996年颁布的《环境噪声污染防治法》、1997年颁布的《节约能源法》等提的是促进经济社会发展;1998年再次修订的《土地管理法》及2000年修改重新颁布的《大气污染防治法》提的是促进经济社会的可持续发展。徐孟洲、谢增毅则在研究《产品质量法》后指出:“相比国外单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法,中国的产品质量法在内容上的这种公法和私法的融合,是经济法综合运用各种调整手段规范政府和市场主体的行为,国家介入经济生活,以维护社会整体利益之理念的反映。”[11]

“经济法理念是对经济法现象的各种理性认识。”[12]“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳。”[13]对经济法理念的理解提示我们:认识和归纳都是观察的结果,这样的研究视角是与法理念的本意相洽的。

2.比较性视角:比较之目的在于界清混芜,从而承托出研究的重点。经济法理念研究的比较视角有两个维向,一是同其他法律部门的比较,二是与经济法其他基本理论问题的比较。

将经济法的理念与民商法、行政法、社会法等部门法的理念相较,是经济法通过基础理论的自足而自立之重要表现。对此,学者们作出了不少的努力:如高小勇“站在本位理念的视角比较经济法理念与民法理念、行政法理念的不同”以证明“经济法理念具有独立性。”[14]甘强通过经济法与社会法的法理念辨析,界清了经济法与社会法的分野[15]。

厘清经济法理念与其他基本理论问题的关系,则裨益于正确深入地理解经济法理念的内涵。基于此视角,昝淑珍指出,经济法理念“不仅高于法律表象,而且高于法律意识、法律观念,与经济法领域中的其它概念如‘经济法观念、经济法目的、经济法思想、经济法理想’等皆有不同。”[16]姜方利则对经济法理念与经济法的价值、基本原则、宗旨、功能加以辨析[17],以表明理念在法律现象最高、最抽象层面的意义。

3.批判性视角:学术的批判与争榷,是检验已有学说与激发新兴见解的重要方式,经济法学者们进行观点的互评,其意并非图“树起一帜”之位,而是希望通过一种反省式的论辩来帮助经济法良性成长。

站在此视角,学者们有大量批驳的具指,如刘水林“法本位作为法基本理念的‘硬核’,也即最高层次的法理念,经济法的最基本理念为社会本位理念。”[18]之说遭到朱卿、吴志刚的质疑:“法律本位……绝对不能上升到理念高度。”[19]

史际春、李青山否定了经济法学中存在着的一些“欠适当”、“似是而非”的经济法理念。

史际春、李青山在《华东政法学院学报》2003年第2期的文章《新论经济法理念》中指出:由于不能准确、深刻地把握社会化和公私融合、官民平等合作的真谛,经济法学中存在着一些欠适当、有些是似是而非的经济法理念。为了学科建设和科学,要藉此机会对事不对人地提出。诸如“经济法是公法”、“经济法是国家干预法”、“经济法的基本特征是管理者与被管理者之间不平等”。姜方利批评了郑汉杰认为经济法的核心理念就是经济法的宗旨,就是经济法的主要目的和意图的观点[20]。李长健认为“‘个人本位’到‘社会本位’的法学理念变化的结果”的“这一认识是极其错误的”李长健在《江西财经大学学报》2005年第1期的文章《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》中指出:人是目的,而不是手段。“社会本位”应是“个人本位”的手段,而不是目的,是个人为获其更大、更高、更好、更持续的个人利益而进行的有针对性、有原则的理想抉择。。武中俐从劳资争议解读了经济法理念方面的失误,直指式的批评更是一针见血。武中俐在《广州大学学报(社会科学版)》2005年第8期的文章《从劳资争议解读经济法理念方面的失误》中指出:经济法原则和理念中存在着片面强调“效益第一”和“经济人”利益最大化的缺陷,为劳资争议加剧提供了制度依据,也给经济法的理论制造了混乱。

尽管其中的一些诘责批评也存在偏误和歧解,但各种观点充分的置喙与表现利于问题的辩识,学者间见解的摩擦使得经济法理念的研究充盈着活力。

(三)研究方法的创新化

经济法理念的研究方法近年来呈现出创新的趋势,不仅利用交叉性学科的探索手段,还有探进内部联系与规律性从而提升整体性和统一性的系统论方法。

如刘大洪、岳振宇在《法学论坛》2005年第1期发表的《论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式》一文采用就是系统论的研究方法。尤以跨学科门类的研究表现最为突出:除传统法学思考进路外,经济学、哲学甚而在其他经济法基本理论研究中甚为罕见的理学研究模式共同丰富着对经济法最高原理的认知。

经济学方法是法学研究最常借鉴的路径,但在上个世纪经济法理念的探索中,适用该方法者很少,对此有学者专门著文张本经济学方法的重要性:“现代经济法的发展,其基本理念的形成,不可避免地要受到各类理论,别是经济学理论的影响。”[21]21世纪里,学者们对经济学方法开始更多的运用,如:陈乃新以剩余价值法权化为中心对经济法本质进行探求,采用的是微观经济学的研究方法[22];曹泮天在论述现代经济法的均衡理念时,选择的是制度经济学的研究方法[23];朱红彦对经济法社会和谐理念的解析,则运用博弈论的研究方法[24]。

作为万学之学的哲学,其特征是在不断的反思中追求真理、考问本质,这样的探索特色也正是经济法理念研究所需的。因此,一些学者们沿循着哲学之路去发现经济法的精神实质。如:许石慧在阐述和谐社会中的经济法理念时[25],常健在探讨经济法理念与经济法治[26]时,皆采用了现代性的审视方法;刘亚丛和程延军借用哲学中庸思想为经济法确立其价值目标

在2007年8月举行的“13省市自治区法学会第23次经济法学术研讨会”上,刘亚丛与程延军提交的论文《经济法基本理念的思考》认为,“经济法要追求一种‘中庸’,不要为短期经济发展目标而走上太过偏激的道路,“中”就是要以全社会中间部分的绝大多数人的利益即社会整体利益为保护对象,发展绝大多数人的利益即整体利益。;王福波解读了经济法理念对儒家精神的传承[27]王福波在《论经济法理念对儒家精神的传承》一文中认为经济法“社会本位”、“平衡协调”、“以人为本”的理念蕴涵着儒家思想和学说中的人文精神、道德精神、中庸精神以及和谐精神。;陈运华则从哲学的人性论将“道德人”理念作为最基础的理念[28]。

在以上研究方法之外,有学者还进行了更为大胆的创新,如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》一书“理念论”中进行了经济法的“社会力学分析”:“国家与社会理念力的斗争,即‘自由、效益’理念和‘平等、权威’理念的妥协,产生了经济法部门的‘公平、合作’理念,”[29]并用立体的模式图演示了经济法的惯性力学原理。力学乃物理学概念,在社会科学领域,此概念被应用于经济学,有诸如经济均衡的解析,而在经济法学领域,借用力学分析者未有前例,其巧智用心可值嘉许。

三、经济法理念研究的成就与不足

(一)经济法理念研究的成就

1.经济法理念研究确立了其与时俱进的探索基调

经济法理念是经济法的灵魂,经济法是部门法中时代气息最强的行为规则体系,因此,经济法理念应是中国经济法时代精神的凝炼与升华。学者们若要科学地认知这些时代精神,就必须从空中楼阁式的封闭和隔绝中出来,开展应时性的探索。

纵览现有的经济法理念研究的学术成果,“科学发展观”、“可持续发展”、“和谐社会”、“以人为本”、“知识经济”等时代性特色鲜明,除前文两部分列展的佳作外,还有如朱大旗、邱潮斌的《经济法理念下的科学发展观》[30],吕志祥、张馨予的《科学发展观与经济法理念的新发展》[31],王刚的《可持续发展视野下经济法理念的重构》[32],肖辉的《和谐社会视野下经济法理念的调整与重构》[33],刘普生的《经济法和经济法学如何迎接知识经济的挑战》[34]等。可以说,此种回应时展的研究方式,在前后代经济法学者们的不懈探索中获得了自己更为坚实的品格,而在这之后,它在指导立法实践的同时更得到了深化。

有鉴于此,我们可以得出总结:经济法理念的研究从探索起步时局限于继承一般法理念的学说到如今既有学说与新立学说的兼容,已达成了在认识问题上从理念固定论转向时代迁变论的共识,确立了其与时俱进的探索基调。但同时,我们并不认为经济法理念的探索已修成正果,中国社会的不断进步,需要学者们不停地在经济法思想的深层进行挖掘。

2.经济法理念研究建立了其多音争辩的榷议模式

在经济法理念思想单薄的年代里,有太多关于经济法独立性的诘难,正是这种打击生存式的历史境遇,使得学者们在后来进行的经济法理念的研究中意识到:虚空的高调论战是苍白的,惟有回归本体研究,才是真正的成熟。“理念”是一个内容丰富的综合性课题,不仅要以沉伏的静研之态,扎实于这方面的基础性研究,而且要进行观点互榷式的摸索,建立同行间学术的良性互动。

借鉴却不简单地趋迎,批判亦非无端的攻讦,经济法理念研究这种多音争辩的榷议模式,体现的是一种真正可贵的学术旨趣,这正是经济法发展所切实需要的。近年来,学者们的许多理念研究作品就是这种榷议模式下的成果,学者们没有随意趋附某一种观点,而是努力自思,针对相互观点的抨击和否定,使得经济法理念的研究在“破”之层面上未显任何怯意,而继后的“立”意更堪激赏。

当然,多音争辩的榷议力度也受到辩论风气的礼数限制。如在质疑同仁之论上,单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》书中统以“有学者认为”来契领,如史际春、李青山《论经济法的理念》对有欠适当、似是而非的经济法理念提出了尖锐的批评,却特地表明“对事不对人”,这些疑义和批判的文字均未见脚注或尾注中学者的名字与观点出处,原因并不能归结为疏漏,乃中国传统学术风气中的“礼貌”使然,但是礼貌有余,却从客观上削弱了学术辩论的严谨性。

3.经济法理念研究开启了其制度指引的转化进程

“各种现念直接影响着经济法的精神追求,但仅存于精神层面是不够的,还必须把现念融于或转化为现实的制度。”[35]许多学者开始着力于将经济法的理念用于解决中国本土的现实问题,如:李昌麒用整体公平、实质公平、社会发展和社会安全理念来研究保护弱势群体的法律制度[36];刘映春强调“坚持均衡和谐发展的经济法理念消减城乡双轨制下的经济特权”[37];李长健、辛晨运用经济法的社会整体利益、可持续发展、公平公正理念来解决“民工荒”问题[38];徐孟洲则两度撰文呼吁用“以人为本”的理念来构建以消费者保护为中心的经济法体系[39]。在“社会本位”理念下,蒋悟真梳理了经济法的主体制度[40],刘水林探讨了区域经济制度问题[41],赵力对未来中国西部反贫困的制度进行了设计[42],李勇则尝试以该理念来破解信托业监管制度的难题[43]。

针对经济法的具体立法问题,学者们也尝试以经济法理念作为研讨向度,如徐孟洲、徐阳光在2005年全国经济法年会上指出:“中国经济法的理念包含‘以人为本、平衡协调和社会责任本位’三项基本要素,应当在财政转移支付法立法中予以贯彻”;王欣新在2004年第2期的《北京市政法管理干部学院学报》上具文《论破产立法中的经济法理念》,强调新的破产立法需运用经济法“维护社会整体利益”的理念;沈凯、唐松涛于《法学杂志》2005年第2期《我国中小企业信用担保发展中的问题及对策》一文中建议将经济法以人为本、平衡协调、社会本位的基本理念作为出发点,制定出“专门的中小企业信用担保法律文件”等等。

以上用经济法理念解决中国现实问题的尝试开启了经济法理念其制度指引的转化进程,这个进程的主题是:随时观照经济法是一国干预其经济的法律秩序图景,决不偏离本土意义在经济法的基础理论舞台上演出“舶来话剧”,亦不脱离实际情况进行超现实幻想。

(二)经济法理念研究的不足

1.成果表现的非多样性

尽管近年来对经济法理念的探索形成了一批有较高价值的学术成果,但由于研究时间的迟晚,以至于理论成果表现的数量不足,表现的形式亦很有限:主题式文章近年虽有增加,但专论性著作较少,课题类钻研更是缺乏,指引法律制度的转换成果也不充分,这已成为经济法理念研究无法回避的“硬伤”。对此不足我们首先必须予以解释:经济法部门法地位犹疑的时代,学者们关注的焦点是经济法是否纳进民法的问题,理念是远离这个中心的抽象论题;当《民法通则》的颁布解决了当时在学界聚讼已久的民法和经济法的关系纷争后,由于计划经济时代的特殊经济运行状况,学者们竭力所思的则是经济法与行政法的关联与区别;市场经济方向确定后,司法改革中启动的“大民事审判”方案又将经济法推入前途未卜的阴霾。没有更多时间投入经济法理念的研究,也没有更多精力去提淬真正意义的理念内涵,经济法学界疲于应付着一场场变动。

这样的原因解释的确是客观而合理的,但我们同时也要正视问题的另外一面:正是由于对经济法理念等关键课题的忽略,使得经济法贫血于基础研究的自足,弱质之躯何以顶风而立?因此,壮大经济法理念的研究队伍,增加经济法理念的研究成果数量和丰富研究形式应成为当前要务。

2.理念总结的非全面性

经济法的理念是什么?要回答这个问题,就必须科学反映经济法理念的特有属性,为经济法理念做出适当的定义。在此界定问题上学者们并没有遭遇太大的困难,也没有过多激烈的争论:究其因,一是由于法理念是个古老的论题,所以经济法理念的定义研究能吸收相当多的历史养分;二是本来法理念的定义就存在差异,表述的不同并没有从实质上损害对理念内涵的基本把握。尽管没有难度,也没有激争,但在各种定义经济法理念的大段文字中,我们仍然需要一些确定、精炼且更为全面、统一的东西,学界的工作未竟而须继续。

什么是经济法的理念?这是现今总结最为不足的问题。当前经济法理念的研究是“一元论”、“二元论”与“多元论”并存

一元理念论的代表有:史际春、李青山的实质公平正义论(《论经济法的理念》,《华东政法大学学报》,2003年第3期,第42-51页);顾功耘的社会整体利益观论(《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》,《法学》,2007年第3期,第16-24页);杨三正的人本论(《论经济法的人本主义理念》,《云南社会科学》,2004年第4期,第22-26页);姜方利的社会本位论(《经济法理念若干问题探讨》,《湘潭师范学院学报(社会科学版)》,2005年第7期,第32-34页);马跃进,李彦芳的协调论(《协调—科学发展观的精神,经济法的理念》,《山西财经大学学报》,2005年第1期,第42-46页)。

二元理念论的代表是平衡协调和社会本位论。持此观点的有朱大旗、邱潮斌(《经济法理念下的科学发展观》,《河南省政法管理干部学院学报》,2005年第1期,第117-123页),还有刘映春(《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《中国青年政治学院学报》,2005年第6期,第84-87页)。

多元理念论包括:程信和、李挚萍关于发展观、效益观、安全观更新的观点(《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,《学术研究》,2001年第2期,第67-75页);吕志祥,张馨予拓展公平、安全、效率理念,增加协调发展理念的观点(《科学发展观与经济法理念的新发展》,《云南财贸学院学报》,2005年第5期,第50-54页);王刚树立协调发展理念、安全发展理念、快速发展理念和公平发展理念的观点(《可持续发展视野下经济法理念的重构》,《政法论丛》,2004年第3期,第70-71页);徐孟洲、徐阳光的“以人为本、平衡协调和社会责任本位”论(徐孟洲、徐阳光,《论财政转移支付立法理念与制度设计——对制定〈中华人民共和国财政转移支付法〉的若干建议》,《江西财经大学学报》,2005第1期,第80-83页);昝淑珍的社会整体利益、政府有限干预、经济发展和经济安全论(《论经济法理念缺失与对策》,《政治与法律》,2003年第5期,第90-101页);吕志祥、辛万鹏的自由竞争理念、公平发展理念、经济安全理念和可持续发展理念论(《再论经济法的理念》,《科学•经济•社会》2004年第1期,第89-91页)等等。的局面,这其间最大的问题是没有厘清经济法理念层次构造的问题,而关注此问题的学者也相当少。

对此,史际春、李青山指出法理念具有层次性,分为最抽象(最基本)的法理念和具体形式的法理念,“公平正义是最高层次的法理念”,“而‘平等’、‘自由’、‘效率’、‘秩序’等则是次于公平正义具体的法理念”。部门法之下的某种或某类制度,也可以有其自身的理念。两位学者的见解提引出经济法理念研究必须直面的一个课题:经济法部门法层级上的理念应是一元还是多元?多元格局中是核心理念与基本理念的集合体还是诸多平位的理念?部门法下的单行法是否需要自身的理念?现有的经济法理念与具体法律制度的结合分析中,没有论及单行法的理念,皆以经济法的理念来指引,那么,单行法的理念该如何提炼?经济法是否还要划分实体法与程序法理念?

有学者将经济法的理念细分,具体界划出实体法的理念与程序理念。如单飞跃、罗小勇在2003年第4期的《湖南大学学报(社会科学版)》上撰文《经济法程序理念论》指出“经济法的程序理念指导经济法程序规则的创建;同时,受制于经济法的实践理念,贯穿并表现出与传统程序法不同的价值趋向,作为其内容的实质平等、保护公益和多元善治理念,都应当通过传统程序规则的修正和补充,来构建和完善其程序制度支撑。”唯有理清这些关键问题,经济法理念的研究才会有进一步的发展。

3.研究界限的非明确性

此问题体现为两个方面,一是没有划分出经济法理念、原则、概念不同的位阶层次,二是没有界清经济法理念、观念、思想、目的、理想、宗旨、功能等词语的区别。

其具体表现之一为:含混地将前述诸种与经济法理念摄含于一文之中,如周俊鹏在《税务研究》2008年第3期的《税收立法权纵向划分的经济法理念》中谈到“税收立法权纵向划分应遵循的经济法理念”时,指出“经济法的责权利效相统一的原则为税收立法权纵向划分的合理有效提供了根本保障”,将经济法原则与理念混淆在一起。马跃进、李彦芳在《协调——科学发展观的精神,经济法的理念》一文中也没有区分经济法的理念和功能,将“协调理念”与“协调功能”在同一意义上通用。

表现之二为模糊用词、未明其义和一些学者在论及经济法理念内容时出现“价值理念”、“价值目标”混用等同的表述,这些似是而非的概念其中心实义不明,令人疑惑。譬如李长健在《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》的行文中同段里出现“理念”和“价值理念”并用,后文更是将“价值”、“概念”都混同于“理念”;顾功耘在《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》中有“价值理念”和“价值目标”的含混表达;刘亚丛、程延军在《经济法基本理念的思考》中则混用了“理念”与“价值目标”两词。

该文的介绍见本文二(三)的脚注

长期以来,对经济法理念的研究忽略了清除研究界限上大量的含糊其辞,该问题限囿了探索的清晰度与深度,如不及时克服此陈弊,经济法理念的成果意义将被局限。

4.探索路径的非科学性

在经济法理念的研究中,很多中、青年学者以一种探索的锐气,运用了一些新的分析方式,但析解的科学性不够。如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》“理念论”中对概念“惯性力”的生造,惯性并不是一种力,此提法欠缺科学性;曹明星、霍阳在《华中科技大学学报》2008年第3期著文《经济法理论的重构:一个矛盾分析的框架》,该文阐释经济法的理念时基本脱离经济法本体的关注,而以推动民法、行政法的独立与来获取经济法的发展,这种“曲线救国”的方案难以获得认同。

从经济法理念研究的缺乏到现在言必理念的势头,也需要我们深思一些探索的恰当性,比如周吟吟在《安徽警官职业学院学报》2003年第5期发表的《现代企业文化的经济法理念及其发展》一文里,将企业文化的本质、评价标准与发展途径与经济法理念相结合,忽略了经济法的理念是法的理念这样根本的东西;再如袁碧华、冯卓华在《西南民族大学学报》2005年第9期发文《解决滥用公司法人格行为的一种新思路——建立积极动态法律防治机制》,该文摘要中提到须“借助经济法理念,完善公司内部治理机制”,但通篇行文根本没有涉及经济法理念;另外,该文写道:“公法因素介入公司内部治理,这使公司法不仅在市场准入方面,而且在公司内部治理方面也呈现出经济法的属性”,但其上下文对何谓公法因素、如何介入及怎样表明其经济法属性等关键问题也没有合理的阐释。

经济法理念并不是学术时髦的标签,不能在研究中随意标挂、生硬添加,研究路径的选取与方法的适用都要强调科学性,惟有坚持科学性,经济法理念的内在性、宏观性与应然性才能被有效挖掘。

柏拉图在谈到理念时说,理念构成的是有异于显现于外的现实世界的模型世界。经济法的理念,构筑的是经济法的模型世界。因此,对理念的关照,是一种具有宏观性的研究方法,它对于摒开经济法一些零星的表面浮碎的现象,避免感性的浅层认知,全面深入地理解其中的本质大有裨益。回溯经济法理念研究的历史,展望未来,我们期待每个探索者都能以一个学人的沉静与下潜姿势,不浮嚣于表面争论,不把玩文字技巧,共同为经济法模型世界的构建努力。

摘要:比之经济法,中国尚无其他法律部门如其般要经历生死存亡的考验,要从附属的阴影下挣扎出自己的独立,欲自立,必自足,经济法要走出被质疑的窘境,惟有通过基础理论的自足而自立。在此精神指引下,经济法理念研究形成了自己的特色:构建观点的现代化、探索视角的多元化和研究方法的创新化。于成就论,经济法理念研究确立了其与时俱进的探索基调,建立了其多音争辩的榷议模式,并开启了其制度指引的转化进程。当然,我们同时也要正视其在成果表现、理念总结、研究界限和探索路径等方面的不足,继续进行深度的研究。

关键词:经济法理念;历史发展;成就;不足

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Abstract:

立法理念论文篇8

(一)经济法理念研究初始期

此阶段的学术著论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。

检视此阶段的经济法著作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。

(二)经济法理念研究雏形期

《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”

前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所著之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。

譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。

1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。

1989年7月学者江山所著的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专著的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。

中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。

(三)经济法理念研究发展期

进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上著文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学•经济•社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》20*年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;20*年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在20*年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。

这一时期经济法理念的著作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社20*年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,20*年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,

如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。

二、中国经济法理念研究的特色

(一)构建观点的现代化

在就作为经济法律制度及运用之最高原理的经济法理念的探索中,经济法学者们坚持着与时俱进的现代化精神,这种精神的把握,并不否认对传统理念观的秉承,认定经济法理念的历史性特色,是一种获具时代意识的扬弃。

以全国经济法理论研讨会的会议主题为线,我们可以清晰地看到中国经济法理念研究的现代化特色。2001年和2002年第九届、第十届全国经济法理论研讨会上学者们就与现代精神相合经济法理念的内涵、意义提出多种理解,讨论极为热烈。2003年第十一届全国经济法理论研讨会上“与会学者强调,经济法学研究应当与时代同步,应对我国进入全面建设小康社会时期这种背景变化,经济法的指导思想、理念和具体制度应增添新的内涵。”同时学者们联系金融、财政、竞争、社会保障等法律制度对经济法理念作了具体的研究[8]。2004年第十二届全国经济法理论研讨会涌现出了许多与科学发展观相契合的理念研究成果,具有深度的价值意义。2005年第十三届全国经济法理论研讨会则将经济法理念放入和谐社会的现代化命题中加以创新,关于经济法理念的认识愈见走向成熟。具体内容详见《法商研究》2002至2006年每年第1期对第全国经济法理论研讨会的综述。

检视经济法理念的学说,许多具有强烈时代特征的新兴观点出现,如“谨慎干预论”、“均衡和谐发展论”、“科学发展观论”,“人本论”,“协调论”等

详见文章第三部分关于一元论、二元论与多元论并存的脚注。,皆力图揭示经济法理念之内在奥义;同时,在学者们的各种著论中,我们也看到了植入当今社会改革中的自由、效益、安全、公平、正义等理念,传统经济法理念在中国市场经济条件下得以延传和更新。

经济法理念的研究借中国当今日新月异的发展跃入了它现代性特征锤塑的年代,正如常健谈到的:“现代性运动及经济法历史发展进程表明,经济法理念正是在市场经济基础上的现代性的时代意识、理性化、进步观念与反思精神的法律确认与表现。”[9]现代性要求对理念的探索与时代的中国构成深刻的关联,在此意义上,经济法理念没有终结性质的发现。

(二)探索视角的多元化

考察学者们解析经济法理念的文本展呈,多元的探索视角使得该主题的研究成果显示出一种生动性:

1.观察性视角:这是一种朴素而传统的研究视角,它是经济法学者探索的基本角度,即面对国家干预经济的法律现象,循着观察——提炼——思辨的轨迹,得出言约义丰的结论。

如董延林通过析解经济法现象的合理性、复杂性与变动性对经济法理念进行了客观的审视[10]。程信和、李挚萍从经济立法宗旨的演化中观察到经济法发展观的变化。

程信和、李挚萍在《学术研究》2001年第2期撰文《可持续发展———经济法的理念更新和制度创新》指出:如1979年颁布的《环境保护法(试行)》提的就是促进经济发展,1996年颁布的《环境噪声污染防治法》、1997年颁布的《节约能源法》等提的是促进经济社会发展;1998年再次修订的《土地管理法》及2000年修改重新颁布的《大气污染防治法》提的是促进经济社会的可持续发展。徐孟洲、谢增毅则在研究《产品质量法》后指出:“相比国外单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法,中国的产品质量法在内容上的这种公法和私法的融合,是经济法综合运用各种调整手段规范政府和市场主体的行为,国家介入经济生活,以维护社会整体利益之理念的反映。”[11]

“经济法理念是对经济法现象的各种理性认识。”[12]“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳。”[13]对经济法理念的理解提示我们:认识和归纳都是观察的结果,这样的研究视角是与法理念的本意相洽的。

2.比较性视角:比较之目的在于界清混芜,从而承托出研究的重点。经济法理念研究的比较视角有两个维向,一是同其他法律部门的比较,二是与经济法其他基本理论问题的比较。

将经济法的理念与民商法、行政法、社会法等部门法的理念相较,是经济法通过基础理论的自足而自立之重要表现。对此,学者们作出了不少的努力:如高小勇“站在本位理念的视角比较经济法理念与民法理念、行政法理念的不同”以证明“经济法理念具有独立性。”[14]甘强通过经济法与社会法的法理念辨析,界清了经济法与社会法的分野[15]。

厘清经济法理念与其他基本理论问题的关系,则裨益于正确深入地理解经济法理念的内涵。基于此视角,昝淑珍指出,经济法理念“不仅高于法律表象,而且高于法律意识、法律观念,与经济法领域中的其它概念如‘经济法观念、经济法目的、经济法思想、经济法理想’等皆有不同。”[16]姜方利则对经济法理念与经济法的价值、基本原则、宗旨、功能加以辨析[17],以表明理念在法律现象最高、最抽象层面的意义。

3.批判性视角:学术的批判与争榷,是检验已有学说与激发新兴见解的重要方式,经济法学者们进行观点的互评,其意并非图“树起一帜”之位,而是希望通过一种反省式的论辩来帮助经济法良性成长。

站在此视角,学者们有大量批驳的具指,如刘水林“法本位作为法基本理念的‘硬核’,也即最高层次的法理念,经济法的最基本理念为社会本位理念。”[18]之说遭到朱卿、吴志刚的质疑:“法律本位……绝对不能上升到理念高度。”[19]

史际春、李青山否定了经济法学中存在着的一些“欠适当”、“似是而非”的经济法理念。

史际春、李青山在《华东政法学院学报》2003年第2期的文章《新论经济法理念》中指出:由于不能准确、深刻地把握社会化和公私融合、官民平等合作的真谛,经济法学中存在着一些欠适当、有些是似是而非的经济法理念。为了学科建设和科学,要藉此机会对事不对人地提出。诸如“经济法是公法”、“经济法是国家干预法”、“经济法的基本特征是管理者与被管理者之间不平等”。姜方利批评了郑汉杰认为经济法的核心理念就是经济法的宗旨,就是经济法的主要目的和意图的观点[20]。李长健认为“‘个人本位’到‘社会本位’的法学理念变化的结果”的“这一认识是极其错误的”李长健在《江西财经大学学报》2005年第1期的文章《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》中指出:人是目的,而不是手段。“社会本位”应是“个人本位”的手段,而不是目的,是个人为获其更大、更高、更好、更持续的个人利益而进行的有针对性、有原则的理想抉择。。武中俐从劳资争议解读了经济法理念方面的失误,直指式的批评更是一针见血。武中俐在《广州大学学报(社会科学版)》2005年第8期的文章《从劳资争议解读经济法理念方面的失误》中指出:经济法原则和理念中存在着片面强调“效益第一”和“经济人”利益最大化的缺陷,为劳资争议加剧提供了制度依据,也给经济法的理论制造了混乱。

尽管其中的一些诘责批评也存在偏误和歧解,但各种观点充分的置喙与表现利于问题的辩识,学者间见解的摩擦使得经济法理念的研究充盈着活力。

(三)研究方法的创新化

经济法理念的研究方法近年来呈现出创新的趋势,不仅利用交叉性学科的探索手段,还有探进内部联系与规律性从而提升整体性和统一性的系统论方法。

如刘大洪、岳振宇在《法学论坛》2005年第1期发表的《论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式》一文采用就是系统论的研究方法。尤以跨学科门类的研究表现最为突出:除传统法学思考进路外,经济学、哲学甚而在其他经济法基本理论研究中甚为罕见的理学研究模式共同丰富着对经济法最高原理的认知。

经济学方法是法学研究最常借鉴的路径,但在上个世纪经济法理念的探索中,适用该方法者很少,对此有学者专门著文张本经济学方法的重要性:“现代经济法的发展,其基本理念的形成,不可避免地要受到各类理论,别是经济学理论的影响。”[21]21世纪里,学者们对经济学方法开始更多的运用,如:陈乃新以剩余价值法权化为中心对经济法本质进行探求,采用的是微观经济学的研究方法[22];曹泮天在论述现代经济法的均衡理念时,选择的是制度经济学的研究方法[23];朱红彦对经济法社会和谐理念的解析,则运用博弈论的研究方法[24]。

作为万学之学的哲学,其特征是在不断的反思中追求真理、考问本质,这样的探索特色也正是经济法理念研究所需的。因此,一些学者们沿循着哲学之路去发现经济法的精神实质。如:许石慧在阐述和谐社会中的经济法理念时[25],常健在探讨经济法理念与经济法治[26]时,皆采用了现代性的审视方法;刘亚丛和程延军借用哲学中庸思想为经济法确立其价值目标

在20*年8月举行的“13省市自治区法学会第23次经济法学术研讨会”上,刘亚丛与程延军提交的论文《经济法基本理念的思考》认为,“经济法要追求一种‘中庸’,不要为短期经济发展目标而走上太过偏激的道路,“中”就是要以全社会中间部分的绝大多数人的利益即社会整体利益为保护对象,发展绝大多数人的利益即整体利益。;王福波解读了经济法理念对儒家精神的传承[27]王福波在《论经济法理念对儒家精神的传承》一文中认为经济法“社会本位”、“平衡协调”、“以人为本”的理念蕴涵着儒家思想和学说中的人文精神、道德精神、中庸精神以及和谐精神。;陈运华则从哲学的人性论将“道德人”理念作为最基础的理念[28]。

在以上研究方法之外,有学者还进行了更为大胆的创新,如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》一书“理念论”中进行了经济法的“社会力学分析”:“国家与社会理念力的斗争,即‘自由、效益’理念和‘平等、权威’理念的妥协,产生了经济法部门的‘公平、合作’理念,”[29]并用立体的模式图演示了经济法的惯性力学原理。力学乃物理学概念,在社会科学领域,此概念被应用于经济学,有诸如经济均衡的解析,而在经济法学领域,借用力学分析者未有前例,其巧智用心可值嘉许。

三、经济法理念研究的成就与不足

(一)经济法理念研究的成就

1.经济法理念研究确立了其与时俱进的探索基调

经济法理念是经济法的灵魂,经济法是部门法中时代气息最强的行为规则体系,因此,经济法理念应是中国经济法时代精神的凝炼与升华。学者们若要科学地认知这些时代精神,就必须从空中楼阁式的封闭和隔绝中出来,开展应时性的探索。

纵览现有的经济法理念研究的学术成果,“科学发展观”、“可持续发展”、“和谐社会”、“以人为本”、“知识经济”等时代性特色鲜明,除前文两部分列展的佳作外,还有如朱大旗、邱潮斌的《经济法理念下的科学发展观》[30],吕志祥、张馨予的《科学发展观与经济法理念的新发展》[31],王刚的《可持续发展视野下经济法理念的重构》[32],肖辉的《和谐社会视野下经济法理念的调整与重构》[33],刘普生的《经济法和经济法学如何迎接知识经济的挑战》[34]等。可以说,此种回应时展的研究方式,在前后代经济法学者们的不懈探索中获得了自己更为坚实的品格,而在这之后,它在指导立法实践的同时更得到了深化。

有鉴于此,我们可以得出总结:经济法理念的研究从探索起步时局限于继承一般法理念的学说到如今既有学说与新立学说的兼容,已达成了在认识问题上从理念固定论转向时代迁变论的共识,确立了其与时俱进的探索基调。但同时,我们并不认为经济法理念的探索已修成正果,中国社会的不断进步,需要学者们不停地在经济法思想的深层进行挖掘。

2.经济法理念研究建立了其多音争辩的榷议模式

在经济法理念思想单薄的年代里,有太多关于经济法独立性的诘难,正是这种打击生存式的历史境遇,使得学者们在后来进行的经济法理念的研究中意识到:虚空的高调论战是苍白的,惟有回归本体研究,才是真正的成熟。“理念”是一个内容丰富的综合性课题,不仅要以沉伏的静研之态,扎实于这方面的基础性研究,而且要进行观点互榷式的摸索,建立同行间学术的良性互动。

借鉴却不简单地趋迎,批判亦非无端的攻讦,经济法理念研究这种多音争辩的榷议模式,体现的是一种真正可贵的学术旨趣,这正是经济法发展所切实需要的。近年来,学者们的许多理念研究作品就是这种榷议模式下的成果,学者们没有随意趋附某一种观点,而是努力自思,针对相互观点的抨击和否定,使得经济法理念的研究在“破”之层面上未显任何怯意,而继后的“立”意更堪激赏。

当然,多音争辩的榷议力度也受到辩论风气的礼数限制。如在质疑同仁之论上,单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》书中统以“有学者认为”来契领,如史际春、李青山《论经济法的理念》对有欠适当、似是而非的经济法理念提出了尖锐的批评,却特地表明“对事不对人”,这些疑义和批判的文字均未见脚注或尾注中学者的名字与观点出处,原因并不能归结为疏漏,乃中国传统学术风气中的“礼貌”使然,但是礼貌有余,却从客观上削弱了学术辩论的严谨性。

3.经济法理念研究开启了其制度指引的转化进程

“各种现念直接影响着经济法的精神追求,但仅存于精神层面是不够的,还必须把现念融于或转化为现实的制度。”[35]许多学者开始着力于将经济法的理念用于解决中国本土的现实问题,如:李昌麒用整体公平、实质公平、社会发展和社会安全理念来研究保护弱势群体的法律制度[36];刘映春强调“坚持均衡和谐发展的经济法理念消减城乡双轨制下的经济特权”[37];李长健、辛晨运用经济法的社会整体利益、可持续发展、公平公正理念来解决“民工荒”问题[38];徐孟洲则两度撰文呼吁用“以人为本”的理念来构建以消费者保护为中心的经济法体系[39]。在“社会本位”理念下,蒋悟真梳理了经济法的主体制度[40],刘水林探讨了区域经济制度问题[41],赵力对未来中国西部反贫困的制度进行了设计[42],李勇则尝试以该理念来破解信托业监管制度的难题[43]。

针对经济法的具体立法问题,学者们也尝试以经济法理念作为研讨向度,如徐孟洲、徐阳光在2005年全国经济法年会上指出:“中国经济法的理念包含‘以人为本、平衡协调和社会责任本位’三项基本要素,应当在财政转移支付法立法中予以贯彻”;王欣新在2004年第2期的《北京市政法管理干部学院学报》上具文《论破产立法中的经济法理念》,强调新的破产立法需运用经济法“维护社会整体利益”的理念;沈凯、唐松涛于《法学杂志》2005年第2期《我国中小企业信用担保发展中的问题及对策》一文中建议将经济法以人为本、平衡协调、社会本位的基本理念作为出发点,制定出“专门的中小企业信用担保法律文件”等等。

以上用经济法理念解决中国现实问题的尝试开启了经济法理念其制度指引的转化进程,这个进程的主题是:随时观照经济法是一国干预其经济的法律秩序图景,决不偏离本土意义在经济法的基础理论舞台上演出“舶来话剧”,亦不脱离实际情况进行超现实幻想。

(二)经济法理念研究的不足

1.成果表现的非多样性

尽管近年来对经济法理念的探索形成了一批有较高价值的学术成果,但由于研究时间的迟晚,以至于理论成果表现的数量不足,表现的形式亦很有限:主题式文章近年虽有增加,但专论性著作较少,课题类钻研更是缺乏,指引法律制度的转换成果也不充分,这已成为经济法理念研究无法回避的“硬伤”。对此不足我们首先必须予以解释:经济法部门法地位犹疑的时代,学者们关注的焦点是经济法是否纳进民法的问题,理念是远离这个中心的抽象论题;当《民法通则》的颁布解决了当时在学界聚讼已久的民法和经济法的关系纷争后,由于计划经济时代的特殊经济运行状况,学者们竭力所思的则是经济法与行政法的关联与区别;市场经济方向确定后,司法改革中启动的“大民事审判”方案又将经济法推入前途未卜的阴霾。没有更多时间投入经济法理念的研究,也没有更多精力去提淬真正意义的理念内涵,经济法学界疲于应付着一场场变动。

这样的原因解释的确是客观而合理的,但我们同时也要正视问题的另外一面:正是由于对经济法理念等关键课题的忽略,使得经济法贫血于基础研究的自足,弱质之躯何以顶风而立?因此,壮大经济法理念的研究队伍,增加经济法理念的研究成果数量和丰富研究形式应成为当前要务。

2.理念总结的非全面性

经济法的理念是什么?要回答这个问题,就必须科学反映经济法理念的特有属性,为经济法理念做出适当的定义。在此界定问题上学者们并没有遭遇太大的困难,也没有过多激烈的争论:究其因,一是由于法理念是个古老的论题,所以经济法理念的定义研究能吸收相当多的历史养分;二是本来法理念的定义就存在差异,表述的不同并没有从实质上损害对理念内涵的基本把握。尽管没有难度,也没有激争,但在各种定义经济法理念的大段文字中,我们仍然需要一些确定、精炼且更为全面、统一的东西,学界的工作未竟而须继续。

什么是经济法的理念?这是现今总结最为不足的问题。当前经济法理念的研究是“一元论”、“二元论”与“多元论”并存

一元理念论的代表有:史际春、李青山的实质公平正义论(《论经济法的理念》,《华东政法大学学报》,2003年第3期,第42-51页);顾功耘的社会整体利益观论(《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》,《法学》,20*年第3期,第16-24页);杨三正的人本论(《论经济法的人本主义理念》,《云南社会科学》,2004年第4期,第22-26页);姜方利的社会本位论(《经济法理念若干问题探讨》,《湘潭师范学院学报(社会科学版)》,2005年第7期,第32-34页);马跃进,李彦芳的协调论(《协调—科学发展观的精神,经济法的理念》,《山西财经大学学报》,2005年第1期,第42-46页)。

二元理念论的代表是平衡协调和社会本位论。持此观点的有朱大旗、邱潮斌(《经济法理念下的科学发展观》,《河南省政法管理干部学院学报》,2005年第1期,第117-123页),还有刘映春(《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《中国青年政治学院学报》,2005年第6期,第84-87页)。

多元理念论包括:程信和、李挚萍关于发展观、效益观、安全观更新的观点(《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,《学术研究》,2001年第2期,第67-75页);吕志祥,张馨予拓展公平、安全、效率理念,增加协调发展理念的观点(《科学发展观与经济法理念的新发展》,《云南财贸学院学报》,2005年第5期,第50-54页);王刚树立协调发展理念、安全发展理念、快速发展理念和公平发展理念的观点(《可持续发展视野下经济法理念的重构》,《政法论丛》,2004年第3期,第70-71页);徐孟洲、徐阳光的“以人为本、平衡协调和社会责任本位”论(徐孟洲、徐阳光,《论财政转移支付立法理念与制度设计——对制定〈中华人民共和国财政转移支付法〉的若干建议》,《江西财经大学学报》,2005第1期,第80-83页);昝淑珍的社会整体利益、政府有限干预、经济发展和经济安全论(《论经济法理念缺失与对策》,《政治与法律》,2003年第5期,第90-101页);吕志祥、辛万鹏的自由竞争理念、公平发展理念、经济安全理念和可持续发展理念论(《再论经济法的理念》,《科学•经济•社会》2004年第1期,第89-91页)等等。的局面,这其间最大的问题是没有厘清经济法理念层次构造的问题,而关注此问题的学者也相当少。

对此,史际春、李青山指出法理念具有层次性,分为最抽象(最基本)的法理念和具体形式的法理念,“公平正义是最高层次的法理念”,“而‘平等’、‘自由’、‘效率’、‘秩序’等则是次于公平正义具体的法理念”。部门法之下的某种或某类制度,也可以有其自身的理念。两位学者的见解提引出经济法理念研究必须直面的一个课题:经济法部门法层级上的理念应是一元还是多元?多元格局中是核心理念与基本理念的集合体还是诸多平位的理念?部门法下的单行法是否需要自身的理念?现有的经济法理念与具体法律制度的结合分析中,没有论及单行法的理念,皆以经济法的理念来指引,那么,单行法的理念该如何提炼?经济法是否还要划分实体法与程序法理念?

有学者将经济法的理念细分,具体界划出实体法的理念与程序理念。如单飞跃、罗小勇在2003年第4期的《湖南大学学报(社会科学版)》上撰文《经济法程序理念论》指出“经济法的程序理念指导经济法程序规则的创建;同时,受制于经济法的实践理念,贯穿并表现出与传统程序法不同的价值趋向,作为其内容的实质平等、保护公益和多元善治理念,都应当通过传统程序规则的修正和补充,来构建和完善其程序制度支撑。”唯有理清这些关键问题,经济法理念的研究才会有进一步的发展。

3.研究界限的非明确性

此问题体现为两个方面,一是没有划分出经济法理念、原则、概念不同的位阶层次,二是没有界清经济法理念、观念、思想、目的、理想、宗旨、功能等词语的区别。

其具体表现之一为:含混地将前述诸种与经济法理念摄含于一文之中,如周俊鹏在《税务研究》2008年第3期的《税收立法权纵向划分的经济法理念》中谈到“税收立法权纵向划分应遵循的经济法理念”时,指出“经济法的责权利效相统一的原则为税收立法权纵向划分的合理有效提供了根本保障”,将经济法原则与理念混淆在一起。马跃进、李彦芳在《协调——科学发展观的精神,经济法的理念》一文中也没有区分经济法的理念和功能,将“协调理念”与“协调功能”在同一意义上通用。

表现之二为模糊用词、未明其义和一些学者在论及经济法理念内容时出现“价值理念”、“价值目标”混用等同的表述,这些似是而非的概念其中心实义不明,令人疑惑。譬如李长健在《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》的行文中同段里出现“理念”和“价值理念”并用,后文更是将“价值”、“概念”都混同于“理念”;顾功耘在《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》中有“价值理念”和“价值目标”的含混表达;刘亚丛、程延军在《经济法基本理念的思考》中则混用了“理念”与“价值目标”两词。

该文的介绍见本文二(三)的脚注

长期以来,对经济法理念的研究忽略了清除研究界限上大量的含糊其辞,该问题限囿了探索的清晰度与深度,如不及时克服此陈弊,经济法理念的成果意义将被局限。

4.探索路径的非科学性

在经济法理念的研究中,很多中、青年学者以一种探索的锐气,运用了一些新的分析方式,但析解的科学性不够。如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》“理念论”中对概念“惯性力”的生造,惯性并不是一种力,此提法欠缺科学性;曹明星、霍阳在《华中科技大学学报》2008年第3期著文《经济法理论的重构:一个矛盾分析的框架》,该文阐释经济法的理念时基本脱离经济法本体的关注,而以推动民法、行政法的独立与来获取经济法的发展,这种“曲线救国”的方案难以获得认同。

从经济法理念研究的缺乏到现在言必理念的势头,也需要我们深思一些探索的恰当性,比如周吟吟在《安徽警官职业学院学报》2003年第5期发表的《现代企业文化的经济法理念及其发展》一文里,将企业文化的本质、评价标准与发展途径与经济法理念相结合,忽略了经济法的理念是法的理念这样根本的东西;再如袁碧华、冯卓华在《西南民族大学学报》2005年第9期发文《解决滥用公司法人格行为的一种新思路——建立积极动态法律防治机制》,该文摘要中提到须“借助经济法理念,完善公司内部治理机制”,但通篇行文根本没有涉及经济法理念;另外,该文写道:“公法因素介入公司内部治理,这使公司法不仅在市场准入方面,而且在公司内部治理方面也呈现出经济法的属性”,但其上下文对何谓公法因素、如何介入及怎样表明其经济法属性等关键问题也没有合理的阐释。

经济法理念并不是学术时髦的标签,不能在研究中随意标挂、生硬添加,研究路径的选取与方法的适用都要强调科学性,惟有坚持科学性,经济法理念的内在性、宏观性与应然性才能被有效挖掘。

柏拉图在谈到理念时说,理念构成的是有异于显现于外的现实世界的模型世界。经济法的理念,构筑的是经济法的模型世界。因此,对理念的关照,是一种具有宏观性的研究方法,它对于摒开经济法一些零星的表面浮碎的现象,避免感性的浅层认知,全面深入地理解其中的本质大有裨益。回溯经济法理念研究的历史,展望未来,我们期待每个探索者都能以一个学人的沉静与下潜姿势,不浮嚣于表面争论,不把玩文字技巧,共同为经济法模型世界的构建努力。

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