关键词：基本权利；国际私法立法；公共秩序保留；德国法
一、基本权利影响国际私法的效力基础
宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。
基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。
基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。
二、宪法基本权利和国际私法立法
(一)基本权利对国际私法立法的直接影响
1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。
根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。
其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。
(二)基本权利对国际私法立法的间接影响
宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。
例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。
三、宪法基本权利和外国法的适用
(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度
宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。
德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。
德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。
(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法
在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。
德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。
(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用
如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。
1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。超级秘书网：
哈佛大学法学院的Harper教授在论及国际私法中的识别问题时，曾将其喻为“包含有天使也不敢探索的领域的巨大课题”。
作为选择涉外事件应适用法律的准据法选择规则，在涉外事件不多的时代，国际私法通常被作为没有实用性的理论法、学说法划入抽象的、迂腐的法学领域。但是，时至今日，由于国际社会的急剧变化，复杂多样的涉外事件数量一路飞升。与此同时，国际私法在经历方法论上革命性巨变的同时，作为国际化时代所有法律问题的基本法，也开始具有实际有效性，并发挥了核心作用.
国际私法这门学问是在100年前我国引入近代私法制度、开设法官养成所的同时，随着对西洋法的继受而首次传入我国的。
旧韩末开化时期，曾任法官养成所教官的刘文焕作为公费留学生赴日留学归来之后，于1905年左右出版了我国历史上国第一部国际私法教科书。从内容上看，该书主要涉及法律的抵触和民法中的准据法选择，是传统的、基本的国际私法。
后来，因韩日合邦，韩国法律制度和学术研究逐步沦为日本的附属。在此后36年间，韩国进入了适用日本法的时代，韩国法学也因而丧失了独立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混乱时期，韩国法学在相当长时间内仍处于日本法的影响之下，因而在国际私法研究方面也不可能取得什么发展。
解放后我国国际私法的开拓者是黄山德教授。1948年，受俞镇午教授之邀，黄山德教授开始在高丽大学校政法大学担纲讲授国际私法，并在1949年出版了《国际私法》（工业文化社——法庭丛书）。虽然从内容上看，该书只是对传统国际私法基础理论要点进行整理的讲义笔记，但作为解放后唯一的国际私法教科书（1956年出第三版、1964年出第四版），该书为解放后我国国际私法的发展奠定了基础，功不可没。特别需要指出的是，黄教授很早就洞察到了国际化时代的到来，并在该教科书中进行了大胆的理论探索，比如把自由民主主义的意识形态作为公序问题的标准等。此外，黄山德教授还在1949年翻译出版美国国际私法典（Restatement，ConflictofLaws1934，法务资料15辑），开在韩国介绍美国国际私法之先河；在1949年8月发表题为《国际私法的本质论和政策论》的论文等，如此种种，为初创期韩国国际私法的发展做出了巨大贡献。（法曹第1卷第5号）后因“6？25动乱”，高丽大学校避难大邱设置分校，汉城大学校也避难釜山设立分校，黄山德教授开始在汉城大学校法律大学担纲讲授国际私法，并在1952年被任命为汉城法大助教授。除国际私法讲座之外，黄教授还另外担纲讲授法哲学和刑法。作为理论性的学说法，国际私法只能是一门抽象的学问，但由于黄山德教授的讲义内容浅显易懂，国际私法开始受到欢迎。作为当时高等考试的备选科目，国际私法因其内容十分简单而被视为高得分率科目，成为许多考生的热选科目.
此后，1958年在美国耶鲁大学以“韩国国际私法中法律关系的性质决定和反致”为题获得法学博士（J.S.D）学位后回国的金辰教授，从1959年开始在汉城大学讲授国际私法。1960年，金辰教授出版教科书《国际私法》（法文社）。该书不仅对美国涉外私法的定义和高层次的美国国际私法实践的进行了介绍，而且还含有许多颇有学术深度的内容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美国加利福尼亚州威斯敦法大讲授比较法学，并担任美国比较法杂志（AJC.L）编委，在世界比较法学领域也享有盛誉。
其次，对我国初创期的国际私法做出贡献的还有建国大学校的金容汉教授和梨花大学校的徐希源教授。从1957年发表“国际私法的前进道路”（1957年5月15日政大）开始到1986年发表“外国判决的承认”，金容汉教授共计发表国际私法论文30余篇。1962年出版的金容汉和黄山德教授的合著《新国际私法》（博英社）也被认为是金容汉教授的著作。此后，一直到1980年，韩国再也没有出版过一本新国际私法教科书。在此期间，金容汉教授的著作和徐希源教授1962年出版的新国际私法教科书作为当时仅有的国际私法教科书，共同发挥了重要作用。
在我国涉外私法从1962年开始施行后长达18年的时间里，韩国国际私法学界再也没有出版过一本新教科书，沦为一片不毛之地。一直到1980年汉城法大的李好珽教授挣脱先前的传统框架，出版具有德国风格的新教科书《国际私法》（经文社），韩国国际私法学界才迎来了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《国际私法讲义》（法文社），作为传统的日本风格的国际私法教科书，内容简洁、现代，也深受好评。
二、作为基本法的《涉外私法》的制定
韩国成文法意义上的国际私法是在1910年韩日合邦之后，根据1912年3月敕令第21号“在朝鲜施行法例的件”开始在韩国实施的以德国民法施行法为基础的日本法例。即使是在解放后，根据美军政法令，韩国仍然继续适用日本法例。1948年大韩民国政府成立之后，根据宪法第10条，韩国继续适用日本法例。
美国开始在韩国实施军政的同时，曾在军政厅法务局内部成立法典编撰部。1948年，大韩民国政府在成立之后马上设立了直属总统的法典编撰委员会，开始着手新法典的起草工作。尽管由于“6？25动乱”，法典编撰事业一度被迫推迟，但还是从基本法领域开始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影响，其他法律都制订地都十分草率。国际私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黄山德，《应以严肃的态度立法》，思想界1958年12月号）。
新制定的涉外私法共计3章47条，除收入先前规定在民法典商法篇中的有关商事规定之外，还在第1条规定“涉外私法以指定准据法为目的”，指明了作为准据法选择规定的涉外私法的目的，明确了涉外私法的性质。
三、国际私法的实证主义研究
（一）司法大学院的比较国际私法讲座
在5·16革命后法律一元化政策的推动下，为充实法律人教育，汉城大学校设立了司法大学院。在这一过程中，当时的大法院院长赵辰晚、汉城法大学长柳基天、徐敦阁教授、金辰教授等做出了积极贡献。
在初创期的司法大学院讲座中，美国式法学教育居主导地位，并且新设了由两名教授共同参与的判例研究式讲座。在1962年4月1日司法大学院成立时入学的第1期学生总计41名（第14次高等考试），全部都寄宿学校。他们抱着接受全才教育的目的，接受了共同的法律教育.
比较国际私法讲座由金辰教授和杨准模辩护士共同主持，内容主要集中在英美国际私法而非先前传统的大陆法系国际私法，并注重实证性判例研究.实际上，由于法律界对涉外案件认识不足，当时的涉外事件判例几乎没有从涉外私法角度来考察民事案件的，因此，当时好象只找到了两个有关契约案件
的案例。与此相反，对于家事案件中韩国人与外国人之间的离婚诉讼，当时却无一例外地是从国际私法角度进行考察的。因此，国际私法事件似乎变成了以国际离婚案件为中心，而且在20世纪50年代的案件中还出现了许多有相当理论深度的关于国际裁判管辖权的判决。
无论如何，司法大学院的比较国际私法研究一直坚持到金辰教授1966年赴美，并在实证性、现实性研究方面做出了很大贡献。
（二）美国国际私法新方法论的引入
被称为美国国际私法革命的新方法论源于1930年左右的实用主义的法现实主义，但美国国际私法革命直到1963年纽约大法院的Babcock判决和第二次冲突法重述公布时才真正达到顶峰.然后，在韩国国内却无人对美国国际国际私法的这一新潮流予以介绍。
(一)国际私法是一门理论探讨多于实践操作的学科
对大多数人，即便是对于学习法律的人来说，国际私法至今仍被认为是“一座古老而神秘的象牙塔”。所谓“古老”，是因为自Bartlus创立法则区别说开始，国际私法已经经历了近800年的悠悠岁月；说它“神秘”，是因为它主要是由抽象深奥的理论架构而成，从诞生那一刻起就一直充满分歧和争议，甚至有人将它比做泥泞的沼泽和泥潭；而说它是“象牙塔”，是因为国际私法是中世纪欧洲大学的产物，而此之后，也主要由大学里的教授精心培育，理论远远多于实际的操作。可见，国际私法本身就是晦涩难懂的以涉外民商事关系作为调整对象的部门法，而国际私法学自然也成为一门古老、难度较大的学科，更重要的是理论探讨远远多于实践操作，各国法官和律师基于种种原因，至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。
(二)国际私法是一门内容丰富、体系完整的学科，要求学时上有保障
国际私法既不同于实体法，也不同于程序法，它是一门不同于一般国内法的专业性较强的部门法，既包括实体性规范，也包括程序性规范，还包括它所特有的冲突规范；从体系的角度讲，它涉及内容庞大的基本理论部分，包括较为松散的法律适用部分和实用性较强的程序法部分。这决定了要深入透彻地学习这门课程，必须有足够的课时做保证，而在有限的72课时（有的学校为51课时，甚至更少）里，教师很难系统完整地教授国际私法的所有问题；在较为深奥地讲授理论问题的同时，很难面面俱到地展开有质量的案例教学、实践教学环节，这也构成了国际私法教学实践中有待解决的一个难题。
(三)国际私法专业性较强，并且具备自身的特点
国际私法一般是在本科阶段针对高年级学生开设的，这是因为学习国际私法的前提是学生必须已经具备了扎实的法理学、民法学、诉讼法学和国际法学的知识，形成了较为系统的法学知识体系，具备了一定的理论探讨能力。这是因为国际私法和其他部门法有一个很大的不同之处，它的很多问题都没有形成定论，这也是国际私法的魅力所在。它能够不断地吸引柯里、戴赛、萨维尼、巴图鲁斯等人为其倾尽才华，所以老师在讲授时，往往要介绍不同的流派和观点，而这也很容易使学生感到困惑和乏味，只有具备了扎实的理论功底、积极思考的能力和深入探讨的欲望，才能够学好国际私法课程。因此，“国际私法的教学重点在于提供不同的角度、多维的思考方式，引导学生自己从看似纷呈的理论观点中寻找其合理性和可行性，从而得出自己的结论，以培养学生分析思考问题的能力”。
另外国际私法本身的特点决定了在学习国际私法时，需要打破在学习国内部门法时已经确立下的思维模式，在教学过程中要引导学生树立正确的研究视角，形成独立的思维模式。教师在讲解国际私法案例时，应当注重学生是否能够熟练地运用国际私法知识，掌握通过冲突规范寻找准据法的过程，而不是判断每个案件的最终判决结果是否正确。
二、国际私法教学模式和教学方法设计
首先，我们应该给国际私法的课堂定一个基调——“严肃活泼”，让学生享受课堂，享受学习。这也就像“5H人才培养观”所提到的一样，除了让学生学会如何为人，如何与他人相处之外，还要让学生学会如何做事和如何学习，最终学会如何享受生活的乐趣。
(一)注重课前预习和课后练习的安排
由于国际私法课时有限，做好课前预习是保证上课质量的重要前提。教师在课堂上绝不是对教材内容的简单重复，而是有侧重点地引导学生理解、掌握学习内容，这就需要学生在课前有充分的预习和准备，了解课堂内容，找出自己不明白和有疑义的地方，从而跟上教师思路，主动积极地参与到课堂讨论中来，变被动接受为主动探讨，激活课堂学习。课后，教师要“乘热打铁”，根据学生的学习情况，有针对地布置思考题，列出所要阅读的文献资料，从而供有兴趣的学生进一步开阔视野、拓展思路，了解学术前沿。
(二)生动化、丰富化的课堂教学
所谓课堂教学的“生动化”，指的是从教师到学生都要动起来，从眼睛到耳朵到脑子到心都要动起来，彻底改变课堂“填鸭试”的教学模式。教师除了丰富的知识储备外，还要准备好宽容的胸怀和不灭的激情。表情丰富，语言生动远比古板冷漠更有魅力，教师也要能够兼容学生的不同观点和不同意见，鼓励学生勇于发言，敢于发言，对学生的创新给予鼓励，正确引导，对学生的不成熟的观点给予足够尊重，提出意见。教师是教学生动化的决定性因素，互动性教学是保证教学质量的条件之一。
所谓课堂教学的“丰富化”，包括教学资料、教学手段、教学方法的多样化、丰富化。笔者首先不提倡一些学校为学生统一订阅教材，而主张由教师推荐，学生自主选择，这样能够最大限度地考虑到学生的差异。另外，在方法和手段上要丰富多样，比如开展案例教学、模拟法庭、诊所式教学等等，另外要鼓励学生多参加法律实习，并为此多创造机会和条件，适应法学专业培养实践性人才的需要，弥补课堂教学的不足
国际私法理论性很强，仅仅从字面上讲解不便于学生理解和掌握，笔者认为有两种手段可以解决这个问题：第一，图表法，也就是用直观简单的图示代替文字，方便学生理解，这一点对国际私法课程尤为重要，比如理解适用冲突规范指引准据法解决具体案件，用文字表述抽象冗长，而用图示则简单明了，方便学生记忆和理解；再比如用图示标示适用外国法，能够清晰地反映出一个动态的司法过程，而不仅仅是简单的结果。第二，案例教学，即由老师介绍案例，学生进行思考分析，得出各自结论，互相进行辩论质问，再由老师进行评析，学生书面写出心得总结，可以很好地实现“3D教学”。在选择案例上，要注意国外古老案例和新近现实案例的搭配。选择国外古老案例可以帮助学生了解某一理论的产生和确立，比如鲍富莱蒙王妃离婚案对法律规避这个理论问题具有绝对重要的意义；选择新近现实案例，是要打消很多学生对古老案例兴趣不高，误认为国际私法离我们的现实生活遥不可及的错误想法，更是要学生了解现实的国际私法问题和解决途径，培养学生人文情怀和博雅人格。
(三)合理的学习效果检测手段
笔者认为对教学效果的检测手段应该阶段化、多样化，不能仅仅依靠学期最后的一场考试给学生一个没有说服力的成绩。检测阶段化，指的是在学习完一部分内容后，通过测验了解学生的学习进度和掌握情况，适时调整自己的教学进度和方式。多样化指的是口试和笔试相结合，闭卷和开卷相结合，学生的学期成绩应该结合平时发言、论文写作得分、平时测验得分和最后测验得分做出评定，这样可以避免学生平时不学，仅靠考前突击记忆来得分，可以保持学生自始如一的学习积极性。另外，试题设计应该做到考点全面，重点突出，难易得当，既有基础性记忆性试题，又有突出学生能力的分析性试题，这样才能在检测学生基础知识掌握情况的同时，选拔出具备一定学术素养和研究能力的学生。
三、国际私法教学与司法考试
2009年司法考试报名工作已经结束，全国参加这次考试的达到了42万人之多，创下历史新高，这其中有很大一部分为在校法学专业学生。司法部在2008年宣布在校大三学生可以参加司法考试，越来越多的法学专业学生在一进校就把目标瞄准到司法考试，为了应付考试而举办的司法考试辅导学校和辅导班大量出现，无疑给高校的法学教育带来了巨大的冲击和压力。
有相当一部分学生认为课堂学习远没有参加辅导班、辅导学校有效率，开始应付课堂教学，甚至认为课堂教学耽误了司法考试的复习时间。国际私法是司法考试中必考的部分，试题出现在试卷一，考点比较集中，考点突出，试题重复率比较高，基本上可考的知识点往年都涉及到过，对于这种难学易考的课程，问题就更加突出，一些教师基于此也失去了教学热情，教学态度出现了问题。
笔者认为，在法学教育和司法考试是否冲突，如何协调的大讨论尚未得出结论的当下，教师要做到的就是充分了解本课程的命题特点，结合司法考试推进教学方法的改革，既不能把法学课堂变成司法考试培训班，也不能让法学课堂彻底地脱离司法考试。
针对国际私法本身和司法考试命题的特点，笔者认为，应该注意以下几点：
第一，教师在备课时应该将国际私法每一章的主要知识点归纳出来，并清楚地表明哪些属于司法考试的考点，做到心中有数，从而来安排自己教学的重点和难点；
第二，把司法考试试题研究透彻，收集整理与每一部分教学内容相关的司法考试试题和案例，将其融入课件的制作和课堂讨论；
第三，在练习题和测试题中适当地选择一些与司法考试试题难度相当、出题角度一致的题目，甚至是司法考试原题。
第四，要对司法考试国际私法部分的命题进行研究，不断跟踪和更新最新的司法考试试题案例，充实和完善自己的教学课件和教学内容。
笔者认为，是否接受过正规的法学教育在当下不能成为通过司法考试的一个筹码，实在是对法学教育的讽刺和嘲笑，当然也不排除司法考试自身的问题。改变“双学校”现象，推动国际私法教学改革，法学教师义不容辞。
摘要：国际私法是高等法学专业核心课程之一，其教学方法的完善和创新迫切而必要，又存在一定的难度。结合教学实践，从课程自身的特点分析教学难度，提出教学模式和教学方法的具体设计，并指出为了应对法学应届本科生参加司法考试的需要，国际私法课堂的开创性变革势在必行。
关键词：国际私法;教学方法;教学模式;司法考试
参考文献：
论文摘要：目前在学术界领域，无论是国内还是国外，针对国际私法的性质问题，都存在着激烈的争论，即国际私法究竟是国际法还是国内法。围绕这个问题，目前学术界领域主要存在着国际法论、国内法论和两者兼而有之的二元论三种观点。分析国际私法的性质，首先要从符合法学当今发展的需要出发，从根本上理清国际法和国内法这两个概念，然后才能对国际私法的性质作出分析。国际私法在当前主要是国际法，将来随着科技及全球化的发展，这种趋势将会更加明显。 论文关键词：国际私法；分类；国际法；国内法 对于国际私法的性质问题，国内外学术界长期争论不休。不同的学者从不同的角度论证了他们的观点和看法。目前学术界存在着三种主要观点，即国际法论，国内法论和两者兼而有之的二元论。至于这些理论是否成立，需要在当今法学发展的背景下仔细分析。笔者认为，要准确界定国际私法的国际法国内法性质，首先需要在问题的源头上分析，才能从根本上解决问题。 一、概念的理清 讨论国际私法的性质之前，首先要理清的是国际法和国内法这两个基本概念，这涉及到法理学中的法的分类，但与国际私法性质相关的两者概念和传统法理学中两者的概念并不完全相同。 传统法理学根据法的创制和适用范围对法律进行分类，其中，国内法是指由国内有立法权的主体制定的，效力范围一般不超出本国主权范围的法律、法规和其他规范性法律文件。国内法法律关系主体主要是个人和组织，国家一般只是在民商事法律关系中作为与个人组织平等的主体出现。国际法是由参与国际关系的两个或两个以上的国家或国际组织间制定、认可或缔结的确定其相互关系中权利和义务的，并适用于它们之间的法。其主要的表现形式是国际条约和国际惯例。国际法律关系的主体主要是国家和国际组织。 在讨论国际私法性质时，不同的学者容易在国际法的概念上理解不同。概括地讲，国际法是调整国际关系的法律规范。什么是国际关系，是“公”是“私”还是“公私兼有”？我国学者王铁崖先生曾指出：“国际关系有两种意义，一种是国家之间的正式关系—这是严格意义的国际关系；另一种是人和团体跨越国界的交流关系—这是扩大意义的国际关系。人和团体跨越国界的交往关系往往先于国家之间的正式关系而存在，而且，在国家的正式关系存在的同时，人和团体跨越国界的交往关系更加发展更加有意义。”在此，我们接受王铁崖先生的第二种理解，对国际关系作广义上的解释，国际关系从主体上看，是一种“公私兼有”的关系。因此，对于国际法的理解，将不是作为单个部门法的国际公法的理解，而是将其他个人和组织的跨越国界的交往关系也包括在内。在这种意义上讲，国际法成为与国内法体系相对的国际法体系，它大体上包括了与国内法体系相对应的法律部门如国际公法，国际私法、国际经济法。之所以对国际法作出这种理解，是因为19世纪末叶以后，世界各国的交往逐步达到空前的程度，国与国之间的联系已远非传统的政府之间交往关系所能概括。鉴于这一现实，越来越多的学者认为，特别在作理论探讨时，应对国际法作广义的解释，即它在调整不同国家之间的交往关系时，包括了不同国家的个人和组织之间的交往关系。 二、“国内法”观点的理论缺陷 赞成国际私法是国内法的学者被称为“国内法学派”或“民族主义学派”。其主要代表人物有法国的巴丹、巴迪福，德国的卡恩，英国的戴西和前苏联的隆茨等。支撑这些学者观点的主要论据如下：国际私法和国际法的主体和调整对象不同；两者的法律渊源不同；两者的法律规范的制定主体和适用范围不同；两者争议的解决主体和解决方法不同。 基于现代国际法体系的理解，“国内法学派”的观点存在诸多缺陷，表现在以下方面： 1.“国内法学派”学者认为国际私法和国际法的主体和调整对象不同，个人和组织间的交往不作为国际法调整对象。这是基于狭义的国际关系和国际公法的理解，排除了国际社会中不同国家个人和组织间的交往，而仅仅将国际关系限定在代表国家的政府和国际组织间的行为。很明显，这种狭义国际法的理解已经落后于时展的步伐和要求。现代国际法应该反映所有国际法主体之间的行为，其中当然包括了不同国家间个人和组织的交往，并且这种交往在国际交往间正在发挥重要的作用。实践证明，国家间的行为只是其中的一部分，并且随着时间的发展，这种比重将会逐渐下降，直至消失。法律应敏感的觉察到这种现实社会的变化，与时俱进，表现现实社会的需要。当然，这种变化亦应在法理学的理论中得以体现。所以，狭义国际法的理解应退出 历史舞台，国际间个人和组织的交往亦应是国际法性质的交往。“国内法学派”从主体和调整对象角度判断国际私法为国内法将失去理论依据。 2.“国内法学派”认为国际私法和国际公法的法律渊源不同。国际公法的渊源主要是国际条约和国际惯例，而国际私法的法律渊源则主要是国内立法和国内司法判例。但仔细辨别，不难发现，这种根据并非无懈可击。我们承认，国际公法的主要渊源是国际条约和国际惯例，但是，这两种渊源也需要经过国内立法承认才能在国内生效。基于此种理由，难道可以认为国际公法是国内法了？另外，国际私法与国际公法的部分法律渊源相同，即两者的法律渊源都不同程度的包括国际条约和国际惯例。所以，“国内法学派”从法律渊源的角度也无法将国际私法和国内公法的性质进行明确区分。 3.“国内法学派”认为国际私法和国际公法的法律规范制定主体和适用范围不同。他们认为，国际公法是国家或国际组织之间协议的产物，具有普遍约束力，而国际私法主要是由主权国家的立法机关制定，不具有普遍的约束力。笔者认为，这种论据仍然不能将国际公法和国际私法的性质进行区分。因为基于上面提到的理由，国际公法虽然是国家或国际组织之间的协议，但同样是经过国内立法机关的确认，这与国际私法是相同的。就适用范围而言，冲突规范一经适用，一国法律就会对当事人发挥法律效力，具有普遍约束力。对于国际统一实体规范而言，更是与国际公法相似，对缔约国当事人直接发生法律效力。如果说国际统一实体规范存在当事人选择适用和法律政策保留等情况，国际公法同样存在类似的缔约国承认其法律效力以及缔约国声明法律保留的情况。所以，综上所述，法律规范的制定主体和适用范围同样无法将国际公法和国际私法的性质截然区分。 另外，“国内法学派”还试图从两者发生争议的解决主体和解决方法角度区分，从两者的调整方法区分。笔者认为，这些角度的区分只能说明国际公法和国际私法存在不同，两者是不同门类的部门法，而不能触及两者性质的区别，无助于争议的解决。 三、国际私法性质的辩证分析 分析国际私法的性质，应该符合现实社会发展的需要，从广义国际法的角度进行理解，同时，以全面的眼光看到国际私法中确实存在国内法的成分，但主要是国际法，并且从发展的角度看，这种趋势也将会愈发明显，国际法的性质更加强化。 从广义国际法的背景出发，国际私法调整的是涉外的个人和组织的民商事关系和民商事法律关系，这种关系是一种“人和团体跨越国界的交流关系”，是一种“扩大意义的国际关系”，因此属于国际关系的范畴，并且将会发展为越来越重要的国际关系之一。未来的国际私法将主要具有国际法的性质，并且是整个国际法学体系中的独立的二级学科。 从另外的角度考察，国际私法和国际公法也存在着诸多密切的联系。具体表现在：两者所规定的一些基本原则相同，即无论是国际私法还是国际公法都必须遵循国家主权原则、平等互利等基本原则；两者都是国家意志的体现，国际私法主要是由各个主权国家自由制定的，它无疑是各个主权国家意志的体现，而国际公法也必须得到主权国家的承认，才能对缔约国生效；两者都产生于国际社会，如果没有国家之间的交往，则国际私法和国际公法都无从产生；两者都不同程度地涉及划分国家主权扩张的范围，不同程度地既涉及国际又涉及国内等等。另外，伴随着科技和世界全球化的发展，国际统一实体规范在国际私法体系中也必将发挥越来越重要的作用，调整方式由更多的间接调整到更多的直接调整也是法律调整方式向更高级的方向进步。从这个意义上讲，国际私法的国际法性质将更加明显。 总之，解决国际私法的性质争议问题不是一蹴而就的，这要从社会发展的现实角度分析，并且用发展宏观的眼光看问题。我们得出以下的结论，国际私法在当前主要是国际法，将来随着科技及全球化的发展，这种趋势将会更加明显。
就当代人类社会而言，作为上层建筑的法，面临全球化这一客观现实，不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实，适应客观需要，进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]同时，全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程，因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势，尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往，作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展，有一些较为显著的发展趋势值得注意。
一、国际私法的调整范围不断扩大，渊源不断充实，性质在慢慢转变
国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域，而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来，国际民商事交往较之以往更加频繁，国际民商事关系较之以往更加复杂，出现了新型的国际民商事关系，如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。在国际立法方面，如海牙国际私法会议在二战前六届会议中制定的公约，仅限于婚姻、家庭及民事诉讼程序方面有限的几个问题，而第七届会议以后，已逐步将工作重点转移到解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[5]这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现，充实、丰富了国际民商事关系的种类，也丰富了国际私法的调整对象，使国际私法的调整对象较之以往不断扩大，这是全球化的影响，也是历史发展的趋势。
随着国际私法调整范围的扩大，国际私法的渊源也不应再局限于冲突法，越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围，使国际私法的渊源不断丰富，不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范，而且还包括统一实体私法规范。国际私法应包括统一实体私法规范，其原因一是在于冲突法规范和实体法规范在国际私法的不同领域起着不可替代的作用；二是冲突规范遭到人们越来越多的批评，在改造冲突规范本身的同时，通过实体法规范可弥补冲突法之不足；三是当人们从不同的角度用不同的研究方法对同一对象进行研究时，可以把它归属到不同的法律部门中去，没有必要为了保持国际私法的“纯洁性”而砍掉统一实体法部分；等。[6]国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映，是国际私法发展的自然进程，是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。[7]因此可以说，全球化时代国际私法的渊源更加丰富，恰如韩德培教授的“一体两翼”理论描述的那样：“国际私法就如同一架飞机那样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体到国际私法上，这种内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至包括直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[8]
目前国际私法的渊源一个较为明显的发展趋势是各国冲突法体系的内部改造以及冲突规范的统一化加强，统一实体法所占领域进一步拓展，而且多是调整国际商事关系的统一实体法；国际惯例日益受到重视，被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用；直接适用的法地位上升，是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要；而现代商人法的崛起，更拓展了国际私法的渊源，使国际私法的法律选择方法趋于多元化。可见韩德培教授的“一体两翼”理论，随着全球化时代的到来也可能会增加新的内容，如现代商人法。
随着全球化的发展，国际私法的范围不断扩大，渊源不断充实，国际私法的性质也在慢慢发生变化，正在逐步由此可以看出国内法性质向国际法性质演变。国际私法最初是国内法，这是毫无疑问的，但它不应局限于此，它应有所发展。国际私法的整个发展过程将是从国内法向国际法转变的漫长历史过程。国际私法越发达，其国际性因素就越强。[9]国际私法现在主要是国内法，将来必定会成为国际法。[6]这是符合事物发展的规律的，也是全球化发展推动的结果，因为全球化过程的实质就是国际化。
但也要意识到，到目前为止，国际私法无疑已完成了由国内法向兼有国内法和国际法性质的转变，但要变成完全意义上的国际法，尚存在两种障碍因素：其一是，统一规范从其通过程序来说虽带有国际法的性质，但并没有国际审判组织，因此即使缔结了统一法公约，也会由于它由不同的司法机关适用，因而并不能保证它在适用上的统一性；其二是，各国在冲突法领域虽可达成统一，也因它指引的实体法往往是各国的国内法，而各国国内法是不可能完全统一的，而在实体法领域，由于它尚不能在所有民商事领域达成统一，它总会留有空白，这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。因而国际私法在可预见的将来并不会完全脱离国内法制度。但随着人类社会的进步，随着趋同化进一步加强，国际私法的国际法性质将会进一步加强，而趋于以国际法为主要性质。[10]其最终的性质将会是国际法，这是全球化发展的必然结果。
二、全球化时代国际私法内容的集中化、成文化和趋同化比较明显
人类社会进入20世纪90年代以后，全球化时代正式形成，国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的高潮，呈遍地开花之势，一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法，譬如加拿大魁北克省、美国路易斯安娜州、澳大利亚、意大利、罗马尼亚、突尼斯、德国等。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面，近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式，而是朝着集中、专门规定的方向发展，对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定，特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法，已有总则和分则之分，而在分则中，有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。
国际私法的作用在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策，找到解决或消除它们之间在规范国际民商事活动上冲突和矛盾的方法。因此，不但许多世界性和地区性的国际组织都致力于国际私法的统一化工作，而且为解决法律冲突和管辖权冲突、发展彼此之间的司法协助关系的双边活动也越来越受到各国政府广泛的重视。许多实行市场经济和开放政策的国家，还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍实践，据以改善自己的法律制度，积极创造能促进国际民商事交往的软环境。[10]所以完全可以肯定，全球化的发展以及国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。
全球化时代国际私法的趋同化表现在两个方面。一方面是调整国际民商事关系的统一实体法、统一冲突法、统一程序法不断增多。从事统一私法制定的国际组织不断增多，而且统一私法涉及的范围越来越多，扩展到信托、、国际货物买卖、国际民事诉讼等新的领域。再者越来越多的国家签署、批准或加入有关的国际公约，使公约的适用范围扩大，在一定程度上加速了国际私法的趋同化。
全球化时代国际私法趋同化的另一方面表现就是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定，晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面，大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面；在冲突法立法方面，大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点；在确认适用国际条约和国际惯例时，首先适用有关的国际条约，而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化在冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强，其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。
三、全球化时代法律选择的确定性和灵活性得以结合、适当性增强以及法律选择方法多元化
在国际私法立法或法律选择的价值取向上，历来有两种对立的倾向，一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性；另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维，多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律，强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性，并且主要是一种管辖权的选择方法，法官事实上选择的不是某个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家，这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。二十世纪六十年代兴起的美国冲突法革命对传统的冲突法理论展开了批评，认为传统的冲突法是僵固的、机械的、呆板的，不能实现个案的公正。因此，他们甚至主张抛弃冲突规则。几十年的发展证明，美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取，但传统的国际私法确实有值得改进的一面。从晚近有关地区及欧洲大陆各国立法来看，上述两种价值取向逐步走向调和，国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。[11]
法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果，尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说，其结合表现在以下几个方面：其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合，如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法，又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定；其二是通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范，以增强法律适用的灵活性；其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充，使两者得以结合，以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡；其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明，在全球化时代的今天，国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执，而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合，以及公正合理地解决国际民商事争端。
由于法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视，以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者，故法律选择的适当性大大增强了。[12]这既是全球化时代公平、正义观念的要求，也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强，克服了传统冲突规范适用的僵硬性，使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展，并逐步注重个案解决的公正性。
与法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。传统国际私法以强调“优位”为主，在法律选择上多适用内外国的冲突法以及统一冲突法。而在全球化时代，由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入，国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法，其表现是除传统的冲突法选择方法外，统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用，并显示出良好势头。
国际私法中法律选择方法正日趋多元化。多元方法的存在是个值得肯定的现象，应该维持和发展多元的方法论。一方面，把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中，是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异-组合的过程，并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面，若以出现这些新的法律选择方法为由，完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的，甚至是有害的。总而言之，国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。[13]
四、结束语：全球化时代中国国际私法的对策
中国目前的国际私法法规大多是在改革开放初期制定的，分散于多个单行法律、法规及司法解释中，总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但随着全球化进程的加快，我国更进一步、更大程度上与国际社会接轨，融入国际社会，特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下，国际私法立法不能适应日益复杂的国际民商事交往的需要。
而当代中国国际私法的发展，已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动。面对此种情况，中国国际私法向何处去？中国国际私法学界又该作出何种回应？是被动等待，还是积极融入？这应当是致力于中国国际私法建设和发展的人们共同关注并深入思考的重要问题。[14]故面对全球化时代国际私法发展的新趋势，我国国际私法立法已落显滞后，迫切需要进行改革。笔者认为，中国国际私法立法尤其要加强以下几方面工作：
1.顺应国际私法立法集中化和趋同化的趋势，加快我国国际私法法典的制定工作。在法典中可采世界各国较通用的法律选择方法，同时针对中国特色作一些特殊的规定，做到趋同化与民族化的结合。在法典结构上，可采总则、分则两篇，在分则中就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证，可以为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典，能为当事人在从事国际民商事行为时提供指导作用，有利于对外民商事交往的发展。
2.在具体法律选择方法上，可采意思自治、最密切联系等灵活性的选择方法，同时明确指出其适用的限制、确定最密切联系时应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事行为的法律选择规则，做到法律选择的确定性与灵活性的结合，以与国际接轨。同时强调保护弱者，以增强法律适用的适当性。
就当代人类社会而言，作为上层建筑的法，面临全球化这一客观现实，不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实，适应客观需要，进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]同时，全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程，因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势，尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往，作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展，有一些较为显著的发展趋势值得注意。
一、国际私法的调整范围不断扩大，渊源不断充实，性质在慢慢转变
国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域，而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来，国际民商事交往较之以往更加频繁，国际民商事关系较之以往更加复杂，出现了新型的国际民商事关系，如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。在国际立法方面，如海牙国际私法会议在二战前六届会议中制定的公约，仅限于婚姻、家庭及民事诉讼程序方面有限的几个问题，而第七届会议以后，已逐步将工作重点转移到解决国际民商事领域的法律适用和程序问题。[5]这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现，充实、丰富了国际民商事关系的种类，也丰富了国际私法的调整对象，使国际私法的调整对象较之以往不断扩大，这是全球化的影响，也是历史发展的趋势。
随着国际私法调整范围的扩大，国际私法的渊源也不应再局限于冲突法，越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围，使国际私法的渊源不断丰富，不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范，而且还包括统一实体私法规范。国际私法应包括统一实体私法规范，其原因一是在于冲突法规范和实体法规范在国际私法的不同领域起着不可替代的作用；二是冲突规范遭到人们越来越多的批评，在改造冲突规范本身的同时，通过实体法规范可弥补冲突法之不足；三是当人们从不同的角度用不同的研究方法对同一对象进行研究时，可以把它归属到不同的法律部门中去，没有必要为了保持国际私法的“纯洁性”而砍掉统一实体法部分；等。[6]国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映，是国际私法发展的自然进程，是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。[7]因此可以说，全球化时代国际私法的渊源更加丰富，恰如韩德培教授的“一体两翼”理论描述的那样：“国际私法就如同一架飞机那样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体到国际私法上，这种内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至包括直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”[8]
目前国际私法的渊源一个较为明显的发展趋势是各国冲突法体系的内部改造以及冲突规范的统一化加强，统一实体法所占领域进一步拓展，而且多是调整国际商事关系的统一实体法；国际惯例日益受到重视，被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用；直接适用的法地位上升，是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要；而现代商人法的崛起，更拓展了国际私法的渊源，使国际私法的法律选择方法趋于多元化。可见韩德培教授的“一体两翼”理论，随着全球化时代的到来也可能会增加新的内容，如现代商人法。
随着全球化的发展，国际私法的范围不断扩大，渊源不断充实，国际私法的性质也在慢慢发生变化，正在逐步由此可以看出国内法性质向国际法性质演变。国际私法最初是国内法，这是毫无疑问的，但它不应局限于此，它应有所发展。国际私法的整个发展过程将是从国内法向国际法转变的漫长历史过程。国际私法越发达，其国际性因素就越强。[9]国际私法现在主要是国内法，将来必定会成为国际法。[6]这是符合事物发展的规律的，也是全球化发展推动的结果，因为全球化过程的实质就是国际化。
但也要意识到，到目前为止，国际私法无疑已完成了由国内法向兼有国内法和国际法性质的转变，但要变成完全意义上的国际法，尚存在两种障碍因素：其一是，统一规范从其通过程序来说虽带有国际法的性质，但并没有国际审判组织，因此即使缔结了统一法公约，也会由于它由不同的司法机关适用，因而并不能保证它在适用上的统一性；其二是，各国在冲突法领域虽可达成统一，也因它指引的实体法往往是各国的国内法，而各国国内法是不可能完全统一的，而在实体法领域，由于它尚不能在所有民商事领域达成统一，它总会留有空白，这些又只能借助冲突规则确立的国内法来解决。因而国际私法在可预见的将来并不会完全脱离国内法制度。但随着人类社会的进步，随着趋同化进一步加强，国际私法的国际法性质将会进一步加强，而趋于以国际法为主要性质。[10]其最终的性质将会是国际法，这是全球化发展的必然结果。
二、全球化时代国际私法内容的集中化、成文化和趋同化比较明显
人类社会进入20世纪90年代以后，全球化时代正式形成，国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的高潮，呈遍地开花之势，一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法，譬如加拿大魁北克省、美国路易斯安娜州、澳大利亚、意大利、罗马尼亚、突尼斯、德国等。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面，近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式，而是朝着集中、专门规定的方向发展，对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定，特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法，已有总则和分则之分，而在分则中，有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。
国际私法的作用在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策，找到解决或消除它们之间在规范国际民商事活动上冲突和矛盾的方法。因此，不但许多世界性和地区性的国际组织都致力于国际私法的统一化工作，而且为解决法律冲突和管辖权冲突、发展彼此之间的司法协助关系的双边活动也越来越受到各国政府广泛的重视。许多实行市场经济和开放政策的国家，还在国内立法中十分注意吸收和采用国际社会的普遍实践，据以改善自己的法律制度，积极创造能促进国际民商事交往的软环境。[10]所以完全可以肯定，全球化的发展以及国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。
全球化时代国际私法的趋同化表现在两个方面。一方面是调整国际民商事关系的统一实体法、统一冲突法、统一程序法不断增多。从事统一私法制定的国际组织不断增多，而且统一私法涉及的范围越来越多，扩展到信托、、国际货物买卖、国际民事诉讼等新的领域。再者越来越多的国家签署、批准或加入有关的国际公约，使公约的适用范围扩大，在一定程度上加速了国际私法的趋同化。
全球化时代国际私法趋同化的另一方面表现就是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定，晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面，大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面；在冲突法立法方面，大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点；在确认适用国际条约和国际惯例时，首先适用有关的国际条约，而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化在冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强，其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。
三、全球化时代法律选择的确定性和灵活性得以结合、适当性增强以及法律选择方法多元化
在国际私法立法或法律选择的价值取向上，历来有两种对立的倾向，一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性；另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维，多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律，强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性，并且主要是一种管辖权的选择方法，法官事实上选择的不是某个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家，这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。二十世纪六十年代兴起的美国冲突法革命对传统的冲突法理论展开了批评，认为传统的冲突法是僵固的、机械的、呆板的，不能实现个案的公正。因此，他们甚至主张抛弃冲突规则。几十年的发展证明，美国现代冲突法革命中的偏激派主张固然不可取，但传统的国际私法确实有值得改进的一面。从晚近有关地区及欧洲大陆各国立法来看，上述两种价值取向逐步走向调和，国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。[11]
法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果，尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说，其结合表现在以下几个方面：其一是欧陆法律选择规则与英美法律选择方法的结合，如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法，又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定；其二是通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范，以增强法律适用的灵活性；其三是采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充，使两者得以结合，以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡；其四是有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明，在全球化时代的今天，国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执，而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合，以及公正合理地解决国际民商事争端。
由于法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视，以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者，故法律选择的适当性大大增强了。[12]这既是全球化时代公平、正义观念的要求，也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强，克服了传统冲突规范适用的僵硬性，使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展，并逐步注重个案解决的公正性。
与法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。传统国际私法以强调“优位”为主，在法律选择上多适用内外国的冲突法以及统一冲突法。而在全球化时代，由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入，国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法，其表现是除传统的冲突法选择方法外，统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用，并显示出良好势头。
国际私法中法律选择方法正日趋多元化。多元方法的存在是个值得肯定的现象，应该维持和发展多元的方法论。一方面，把国际私法的调整方法只是局限在冲突规范的方法中，是不利于国际私法的法律选择方法。一种新的法律选择方法的出现总是经历一个变异-组合的过程，并能为国际私法的发展注入新的活力。另一方面，若以出现这些新的法律选择方法为由，完全排斥和否定冲突规范的方法也是不可取的，甚至是有害的。总而言之，国际私法的发展需要法律选择方法的多元化。[13]
四、结束语：全球化时代中国国际私法的对策
中国目前的国际私法法规大多是在改革开放初期制定的，分散于多个单行法律、法规及司法解释中，总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但随着全球化进程的加快，我国更进一步、更大程度上与国际社会接轨，融入国际社会，特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下，国际私法立法不能适应日益复杂的国际民商事交往的需要。
而当代中国国际私法的发展，已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动。面对此种情况，中国国际私法向何处去？中国国际私法学界又该作出何种回应？是被动等待，还是积极融入？这应当是致力于中国国际私法建设和发展的人们共同关注并深入思考的重要问题。[14]故面对全球化时代国际私法发展的新趋势，我国国际私法立法已落显滞后，迫切需要进行改革。笔者认为，中国国际私法立法尤其要加强以下几方面工作：
1.顺应国际私法立法集中化和趋同化的趋势，加快我国国际私法法典的制定工作。在法典中可采世界各国较通用的法律选择方法，同时针对中国特色作一些特殊的规定，做到趋同化与民族化的结合。在法典结构上，可采总则、分则两篇，在分则中就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证，可以为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典，能为当事人在从事国际民商事行为时提供指导作用，有利于对外民商事交往的发展。
2.在具体法律选择方法上，可采意思自治、最密切联系等灵活性的选择方法，同时明确指出其适用的限制、确定最密切联系时应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事行为的法律选择规则，做到法律选择的确定性与灵活性的结合，以与国际接轨。同时强调保护弱者，以增强法律适用的适当性。
关键词：基本权利；国际私法立法；公共秩序保留；德国法
一、基本权利影响国际私法的效力基础
宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。
基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。
基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。
二、宪法基本权利和国际私法立法
(一)基本权利对国际私法立法的直接影响
1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。
根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。
其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。
(二)基本权利对国际私法立法的间接影响
宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。
例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。
三、宪法基本权利和外国法的适用
(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度
宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。
德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。
德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。
(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法
在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。
德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。
(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用
如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。
1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。
3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。
[关键词]国际私法立法取向趋同论特色论两点论中国国情
一、引言
改革开放以来，我国国际私法立法取得了长足的进展，已经形成了一个多层次的法律体系。①到了90年代，中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标，全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求，同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。其主要问题是，我国已经形成的国际私法规范体系，深受计划经济体制和属地主义的影响，在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后，现有的国际私法规范体系，则显得很不完善，且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。②这样，尽管由于种种原因，制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程，但是，中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感，开始了“重构”、“完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。其具体举措主要有二：其一，中国国际私法学会1993年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”，负责起草《中华人民共和国国际私法（示范法）》，迄今，已产生了第三稿；其二，围绕中国国际私法的立法取向问题，我国学者展开了广泛深入热烈的研讨，从而形成了中国国际私法的立法思潮。
二、两种主要思潮述评
在社会主义市场经济体制之下，中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法，对此，学者们各有主张，归纳起来，主要有两种观点：
（一）“趋同论”。持此观点的学者认为，随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著。③在这股法律趋同化的大潮中，国际私法的趋同化倾向也在不断加强。事实上，自二战以来，由于科学技术的迅速发展，国家间经济民事联系的大大加强，同国际社会的普遍实践接近或一致，日益成为各国共同追求的目标，其接近或一致的程度，也成为衡量一个国家国际私法制度健全与完善状况的主要标准之一。
“趋同论”者认为，国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的，而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因。首先，它根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今的国际社会，各国都面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务，因而都需要创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境。这就有力地推动各国努力改善自己的国际私法制度，从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的实践。其次，国际经济一体化的趋势，是国际私法趋同化倾向不断加强的内在的根本的原因。为了求得经济的迅速发展，全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现，它们都致力于消除妨碍经济联系的、因法律歧异所引起的障碍。第三，各国法律思想、法律文化的相互交流和影响，也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球，因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。跨文化交流，或曰文化融合，已成为当代社会的主要趋势之一。随着信息资料的传播手段的迅速发展，并由于国际社会的客观需要，伴随着文化融合的大趋势，法律思想和法律文化的交流速度也日益加快，其规模在日益扩大，这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强。④
“趋同论”者主张，在这种背景下，中国国际私法立法也应顺乎潮流，尽量与国际社会的普遍实践保持一致。而且，国际私法本来是市场经济和对外开放的产物，它反过来又以其独特功能对市场经济和对外开放起着推动和保障作用。在实行市场经济体制的约130个国家和地区，凡是搞得比较成功、经济和科技发展迅速的，都有包括系统的国际私法法规在内的比较健全的法制。⑤如果说，在改革开放之初，由于受计划经济体制和属地观念的制约，我国的国际私法立法不得不“颇具特色”的话，那么，在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标之后，即应毫不犹豫地向国际社会的普遍实践靠拢。同时，我国社会主义市场经济体制的建立，也为我们借鉴、“移植”国外先进的立法提供了基础。⑥这种必要性和可能性，都是由于国际社会中较为普遍的立法实践，大都是在市场经济体制基础上发展起来的，不接受它便不能顺利地开展对外经济交往，也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制。他们认为，从理论和实践两个方面解决中国法律如何与国际公约协调，与国际惯例接轨，以及中国法律如何更好地借鉴、吸收外国先进的国际私法制度，这是中国国际私法学的重要课题。
（二）“特色论”。它强调中国的国际私法必须具有中国特色，反对对外国国际私法条文照抄照搬。⑦这一派学者的立论，首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为依据，认为有中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践，尤其是其民主与法制建设实践的题中应有之义。其次，认为同世界上其他国家一样，中国也有着自己独特的法律文化传统和法律思想历史，而且这种传统和历史较其他国家更悠久，更深邃，更成熟，更具个性。在这种文化土壤上产生的国际私法必然且必须具有中国特色，否则，便难于被国人接受，也难于同中国的文化积淀相融合。第三，认为中国国际私法立法需要有中国特色，主样才能表明中国已“自立于世界民族之林”，才称得上对世界和人类有所贡献，才无愧于古老的中华法系，才与泱泱大国的地位相当。第四，中国虽然推行改革开放的政策，建立市场经济体制，但终究是社会主义的发展中国家，对外开放的时间不长，处理涉外民商事关系的方式方法尚不成熟，这方面的立法和司法经验也不足。因此，中国的国际私法立法不应该简单地移植或抄袭西方发达国家的国际私法，也不应该简单地接受那些与中国的发展水平和社会状况不相适应的国际社会的普遍实践，无论它们是来自条约，是来自惯例。
基于上述认识，“特色论”者认为，完善和发展中国国际私法立法的主要途径是总结我国建国以来特别是改革开放以来处理涉外民事案件的经验，充分尊重我国现有的国际私法规范，并应努力追寻中国唐朝《永徽律》中规定的冲突规范所蕴涵的“中国精神”。
应该肯定，上述两种观点都是在我国改革开放已经取得了显著成效，建立社会主义市场经济体制的目标已经确立的形势下，针对我国国际私法立法存在的严重缺陷，为建立适应中国社会需要的国际私法规范体系而提出来的。它们的出发点和最终目标，都是在寻求一个理想的国际私法立法方案，以便完善我国的国际私法立法，促进对外开放，维持国际民商事活动的良好秩序，保障我国社会主义市场经济体制的建立和正常运营。
“趋同论”和“特色论”之间的差异，一方面，渊源于它们所受到的不同的哲学社会思潮的影响。“趋同论”主要是受到以贝尔、托夫勒、奈斯比特为代表的“后工业社会理论”的影响。这一理论的特征之一，是“以未来设计现代”，认为未来的社会生活将越来越国际化，国界将逐渐失去其原来的意义。因此，我国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订。“特色论”则主要是受到“后发展理论”，特别是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响。这一理论在社会发展问题上，强调选择独特的发展道路，不重复不模仿，主张发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道路，不应以发达国家的标准为标准，而应有自己的发展标准，注意提高人的素质，培养人力资源，并应保持其政治上、文化上的自主性，即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的发展”。在文化问题上，“后发展理论”受20世纪的文化相对主义思潮的影响，认为各种文化都是等值的，它们之间是不可比的，对一种文化是抛弃还是保存，主要取决于文化群体是否适应。因此，中国的国际私法立法作为引导和保障中国社会发展的措施之一，也应具有独特性、自主性，不应受到外来法律文化的浸染。
另一方面，是由于其观察问题的侧重面不同。这可以从以下两个方面进行分析：第一，就对现实情况的认识而言。“趋同论”者看到了由于科技进步和市场经济的发展，当代世界作为一个整体，互相依存，互相影响，共同发展的大趋势，他们着眼于中国国内市场与国际市场的紧密联系和相互依赖，强调市场经济是开放的经济、国际性经济，经济一体化成为当今世界经济发展的重要特征，在合作中求发展已成为各国的共同选择，各国的法律思想文化也在相互交流，相互吸收。而“特色论”都则着眼于中国的社会性质和发展程度，强调中国是社会主义国家，属于第三世界，有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化，并且认为，只有具务民族特色的东西，才能在世界上占据一席之地。第二，就对国际私法的认识而言。“趋同论”者认为，由于各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望，并为减少这种交流与合作的法律障碍，各国国际私法中接近的、比较协调一致的东西和属于国际法的因素会不断增加，从而，国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归。国际私法作为市场经济和对外开放的产物，它所调整的社会关系在世界各个国家都有着基本相同的特点和规律性，因而国际私法的本质和目的，在世界各国也都是相同的，即解决各国法律的相互抵触问题，求得国际民事生活的安全和稳定。“特色论”者则认为，国际私法首先和主要是以国内法的形式存在的，只要有民族国家存在，国际私法因社会政治制度和法律传统等的不同而必然具有的民族特性和国别差异便不会消失。每个国家在运用国际私法解决法律冲突的时候，首先考虑的还是本国的和利益，它所追求的国际民事生活的安全和稳定，也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险。因此，国际私法的功能，主要是实现其本国的对外政策目标，维护其本国及其当事人在对外交往中的权益。
应该指出，“趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排斥的，它们在阐述各自的主张的过程中，也往往兼及相对的一面，并在某种程度上赞同和接受对方的观点，只是它们观察问题的角度不同，认识问题的侧重面不同，因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别，归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。
三、中国国际私法立法应坚持“两点论”
正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应坚持“两点论”，即，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。
（一）国际私法的中国立法应有中国特色
可以说，国际私法首先是民族的法或者国家的法，从7世纪中国唐朝《永徽律》的规定，到18世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款，直至近现代各国的国际私法立法，都无疑问地证明了这样两个事实：其一，国际私法最早是以国内立法的形式出现的；其二，每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实则同时表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。其所以如此，主要源于下述原因：
第一，国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面，还是来自客体方面，抑或是来自法律事实方面，都必须在同内国的联系中方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件，内国因素与涉外因素是共生共存的。在一个民事关系中，只有内国因素而没有涉外因素，不成为涉外民事关系，只有涉外因素而没有内国因素，那么，对内国来说，也不成为涉外民事关系。所谓“涉外民事关系”，其实是由内国因素与涉外因素共同构成的矛盾统一体。在这一对矛盾中，内国因素是矛盾的主要方面，居于支配地位，起着主导作用，这是由国家原则决定的。基于原则，国家拥有属地优越权和属人优越权，它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民都拥有管辖的权利和保护的义务。因此，一国在处理涉外民事关系的时候，基于原则，首先考虑内国利益和内国因素，并采取相应措施实现内国的政策目标和利益要求，是理所当然的，也是各国的普遍实践。这种相应的措施在法律上主要体现为各国在制定其国际私法的过程中，总是要采用有利于其本国的制度、规则和规范，甚至要规定一些特殊的原则和程序，各国对待反致制度的不同态度，对于“公共秩序”概念的不同解释，对于属人法中住所地法和本国法的不同识别，⑧都证实了这种情况。所以，各国用以调整涉外民事关系的国际私法，总是存在着某种差异。
第二，国际私法的任务是解决民事法律冲突，为调整涉外民事关系确定“准据法”。要完成这个任务，首先必须正视各国民事法律存在的差异以及这种差异由以产生的社会历史原因。事实上，各国的国际私法立法总是作为其民事立法的组成部分或其必要的补充而存在的，这在形式上的突出表现，即如我国《民法通则》那样，专辟一章，规定“涉外民事关系的法律适用”。当然，即使它以独立法典的形式出现，其性质也同样如此。唯其如此，所以，一方面，
各国的国际私法立法同基本国的民事立法的指导思想和基本原则是基本一致的；另一方面，作为“民事法律适用法”，国际私法在解决民事法律冲突时，又必须照顾到本国民事立法的制度和规则，保障本国民事立法政策和目标的实现，至少不应与之相违背。这两个方面的情况，使得各国的国际私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印，不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的“痕迹”。这在那些深受宗教传统，民族风俗和心理定势影响的领域，如婚姻、家庭、继承领域，更是如此。正如恩格斯所说：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”⑨各国的社会经济生活条件不同，从根本上决定了各国民事法律必然存在差异，从而便决定了作为“民事法律适用法”的各国国际私法的差异。
第三，国际私法是为国家的对外政策服务的。一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现，它是制定国际私法的依据之一。在国际社会中，每个国家都有自己特殊的位置和处境，都有自己特殊的政治经济利益，因而都有自己的特殊的对外政策。为使这种对外政策在调整涉外民事关系方面得以实现，便应将其反映在国际私法立法中。所以，一国的对外政策会直接间接地影响该国国际私法的内容，这是没有疑义的。这种影响也自然会导致国际私法的国别差异。
上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系，是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据，也是实现中国对外政策的一个工具。这些因素，决定了中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色，而且，中国本来就是一个有着悠久历史的国家，博大精深、渊远流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”，在这种文化传统中产生的国际私法立法，“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩从整个世界范围看，中国国际私法立法只有在原则、规则、规范、制度、体例等诸方面，有自己的特色，有自己的独创，才能在国际上独树一帜，才能既于愧于中国的国际地位，又对世界有所贡献。为达此目的，至少应做到以下两点：
第一，应在立法中注意反映中国国际私法的研究成果，尤其是反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张。一部成熟的国际私法立法应当是一种成熟的国际私法理论的体现。历史上的“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让说”等国际私法学说，都曾深刻地影响了国际私法的立法。在国际社会颇具影响的美国的两部《冲突法重述》更是这方面的典型例证，1934年的第一次“重述”是以“既得权说”为理论基础的，1971年的第二次“重述”是以“最密切联系说”为基础的。应当承认，由于众所周知的原因，中国的国际私法研究起步较晚、相对落后，但是经过我国国际私法学者的辛勤努力和不懈奋斗，近年来已经取得了很大的进展和可喜的成果。这些成果反映了现阶段中国学者对国际私法各种问题的看法和主张，应该且有必要在立法中得到反映。中国学者的国际私法理论思维必然使中国的国际私法立法透射出中华法律文化的灵光。
第二，应以解决中国所特有的国际私法问题为重心。社会主义市场经济体制的建立，“一国两制”局面的形成，“三个法系四个法域”状况的出现，诸如此类的问题都是中国的“专利”，而这些问题也直接关系着中国对外民事交往的方式和途径，影响着与中国有关的涉外民事关系的形成和特点。注意通过国际私法立法妥善而适当地解决相关问题，既是中国国际私法立法的特殊使命，也会使中国国际私法立法独领，并使中国国际私法立法的内容异常丰富而充实，成为当代中国改革与发展状况的一个写照。
（二）中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致
各国的国际私法立法尽管各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，可以说，国际性和所要解决的问题的跨国性，是国际私法的基本特征。在国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深的情况下，任何国家都不能“不顾国际间的联系和国际法上的某些基本原则而仅凭独立国家的身份专断地规定国际私法规则”，而“必须衡量一下究竟怎样做才有利于它的国际交往与合作”。⑾
法律既是统治阶级意志的表现，又在一定程度上反映着客观规律的要求，尤其是与市场经济密切相关的法律，更应当首先反映市场经济规律，而不应一味按主观意志来制订，否则，在对现实经济生活调整的过程中就会遇到障碍。西方国家的市场经济已经有几百年的历史，有关市场经济的立法不仅十分发达，而且在很大程度上反映了市场经济规律的要求，因而愈益为国际社会所普遍接受。国际私法作为市场经济法律体系中的重要组成部分，当然应该注意遵循市场经济规律来制订，并应随着人们对市场经济规律认识的深化而加以完善。在制订和完善国际私法的过程中，注意借鉴和吸收发达国家先进的立法经验显然是会大有裨益的，它将有助于使我们的国际私法立法成为促进和保障社会主义市场经济体制建立和运作的有力措施，并与国际社会的普遍实践保持一致。
同时，既存的和正在形成中的某些国际私法规则和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的涉外民事关系的本质和规律，因而具有科学性。例如，确定合同准据法的“当事人意思自治原则”，解决不动产物权关系的“不动产物权依不动产所在地法原则”等等，都是从相应的涉外民事关系的本质特征出发而确定的法律适用原则，因而它们能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。
我国的国际私法立法，既要考虑促进国际交往与合作的实际需要，也要考虑法律规范的科学性与合理性，因此就必须注意借鉴和采纳国际社会的一般做法。这至少表现在以下两个方面：
第一，应注意接受存在于各国国际私法中的“一般法律原则”。诸如“当事人意思自治原则”、“不动产物权依不动产所在地法原则”等，已为各国法立法所普遍接受，它们构成了所谓“一般法律原则”，在调整相关领域的国际私法关系中具有普遍效力。⑿中国的国际私法立法已经在采用此类“一般法律原则”方面取得了一定成效，但还远远不够，在未来的立法中，应在对国际私法进行比较研究的基础上，更多地采用“一般法律原则”，从而保证中国的国际私法立法与国际社会的一般实践相一致，实现国际私法所一贯追求的法律适用的一致性、稳定性和可预见性的价值目标。此外，像“识别”、“公共秩序保留”等各国国际私法普遍采用的行之有效的制度，也应在我国的立法中作出明确的规定。这些既是国际社会的一般做法，也是维护我国利益和当事人合法权益的工具。
第二，注意采纳有关国际私法的国际公约的规定。有关国际私法的国际公约，是缔约各国在充分协商的基础上达成的协议，反映了各缔约国在有关问题上的相互都能接受的做法，也在很大程度上反映了国际社会的一般实践。因此，中国的国际私法立法应该注意采纳有关国际公约中的规定。这又包括两个方面的含义：其一，根据“条约必须遵守”这一国际法准则，凡是我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，我国都应遵守，并应在我国的国际私法立法中作出相应的规定。这种规定，不能仅仅理解为在立法中作出上述承诺，而且应理解为对国际条约所涉及的问题，在我国的立法中作出相应的规定和安排，以便保证该条约在我国能够充分有效的实施。其二，即使我国尚未参加的条约，我国也应注意研究和借鉴，对其中反映国际私法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定，应吸收到我国的国际私法立法中来。这样做，既是我国国际私法的现代化的要求，也有利于实现我国国际私法增进国际和平与合作的社会职能。
（三）“两点论”的客观依据是中国的国情
在国际私法立法上，既要具有中国特色，也要与国际社会的普遍实践保持一致：这二者不是对立的，而是统一的；不是主观的臆想，而是客观的要求。其统一的依据和客观要求的基点，便是中国的国情。
一方面，现代中国是古老的中国的延续，中华民族的传统、风俗、习惯、心理、乃至中国社会历史在其沿革递嬗过程中沉积、遗传下来的文化血脉，深刻而牢固地凝结在中国人的骨子里，这使得中国人的法律思维，总是离不开“中国心”的驱使，因而无论是创立法律还是认知与接受法律，总是要以中国的民族特性为土壤。
另一方面，现代中国又是一个开放的中国，一个大踏步地走向世界走向现代化的中国。这是使我们这个古老的国家获得新的生机与活力的重要条件。因此，中国需要而且应该了解世界，需要学习和采纳国际社会的通行做法，“与国际惯例接轨”。尤其是社会主义市场经济体制的建立，必将涉及经济基础和上层建筑的许多领域，需要有一系列相应的政策更新和法律调整。这本身就需要我们注意采用与市场经济相适应的法律原则、规则和规范，使得在本质上就具有国际性的中国的市场经济能与国际社会的市场经济相互协调，相互借鉴，促进中国和整个世界的繁荣与发展。
总之，历史悠久、文化深厚的中国正在成为国际社会中愈益重要、愈益活跃的一员，中国的国际私法立法在具有中国特色的同时也应与国际社会的普遍实践保持一致，这是必要的，也是可能的。
注：
①②③⑥李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社，1994年版，第153～154页，第165页，第3页，第177页。
④李双元：《国际私法的趋同化问题——<中国与国际私法统一化进程>序言》，《法学评论》1993年第1期。
⑤⑦《中国法律年鉴》，1994年，第966～967页，第968页。
⑧李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社，1991年版，第89～90页。
⑨《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248～249页。
⑩刘升平、张文显：《论建构有中国特色的马克思主义法学》，《法制与社会发展》创刊号，第4页。
购物车(0)
