关键词：公益诉讼环境公益诉讼环境民事公益诉讼环境行政公益诉讼环境刑事公益诉讼公益化
正文
一、问题的提出——环境纠纷的独立与公益化趋向
环境问题是随着社会经济的发展尤其是工业化的进程而逐渐显现出来的。在早期阶段，环境问题没有被独立成一类特定的法律问题，而随着人类开发利用环境与资源力度的加大，污染环境渠道的增多，越来越多的环境问题呈现了出来，环境纠纷也成了人们经常遇到的纠纷之一。传统的部门法是在没有环境保护的意识和观念的情况下发展起来的，当环境问题或环境纠纷出现的时候，这些法律在纠纷解决方面往往出现捉襟见肘的现象，呈现出许多问题和缺陷。因而从六、七十年代以来，各国纷纷制定各类环境法律、环境问题对策、环境纠纷解决方式等，以此弥补传统法律对环境利益保护不周的缺陷。至此，环境问题成为一类独立的社会问题，环境纠纷也在这种形势下成为一类独立的法律纠纷。
环境纠纷从传统民法上的相邻、通风、采光等纯私益性质的纠纷发展到今天已相当广泛，而且早已突破私益的局限，越来越呈现出社会化的特性。这主要是由环境问题在时间上的潜伏性，地域上的广泛性引起的。环境问题的这些特点使得环境纠纷中涉及人员众多、地域分散，有时甚至会出现没有影响到具体公民的权益但却影响了国家或社会公益的现象。如何保护这类环境公益成为我们面临的一大课题。
二、环境公益诉讼的界定
英谚云：有权利就有救济。在我国现行的法律制度中对权益的救济途径多样，然而最有效果也最有力度的当属司法救济。因而对环境公益的救济就有了对环境公益诉讼的需求。
公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。早在罗马时期，其程式诉讼中就有了公益诉讼和私益诉讼之分。一般来说，前者是指私人对危害社会公益的行为提起的诉讼，除法律有特别规定外，凡市民均可提起。在目前我国理论界对公益诉讼有不同的看法，首先是对公益诉讼中“公益”的范围有不同界定；其次是对公益诉讼的类型有不同见解，一种观点认为公益诉讼应当包括行政、民事两种，另外有观点认为公益诉讼只有行政公益诉讼一种；最后是对公益诉讼中人资格及人范围有不同观点。笔者在众多学者对公益诉讼的不同见解基础上结合环境问题的独特性对环境公益诉讼有下列看法：其一，环境公益是指国家环境利益、社会环境利益、及不特定多数人的环境利益，为研究方便，笔者将它们划分成两类，一类是纯社会公益性环境利益，另一类是涉及不特定多数间接利害关系人的环境公益。（特定间接利害关系人的诉讼不属于公益诉讼）它们的共同点是不涉及直接利害关系人。其二，对环境公益作如上界定之后，不难看出，对这种公益的侵害不限于一种类型，民事的、行政的、刑事的都可能发生。因而环境公益诉讼理应包括这三种类型，即环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼、环境刑事公益诉讼。最后对环境公益诉讼的人资格及人范围的界定在下面的制度构想中再作进一步的研究，此不赘述。
三、环境公益诉讼的障碍分析与建立环境公益诉讼的必要性
如上所述，环境公益诉讼应该包括民事、行政、刑事的三种类型，如果这三种类型中的任何一种环境公益受到侵害，都应有相应的制度保障，使这种被侵犯了的环境公益得到救济。然而在我国目前的三大诉讼法中，除刑事诉讼法明确规定，检察机关代表国家对侵害国家社会公共利益的行为提讼外，另外两大诉讼法均未对公益诉讼作任何规定，而且还在某些制度上限制了公益诉讼的提起。如对原告资格的规定，两大诉讼均规定提讼的原告必须是与案件有直接利害关系的当事人，而环境公益诉讼恰恰相反，它没有直接利害关系人，要么是涉及不特定多数间接利害关系人的环境公益，要么是纯环境公益（至少在目前状况下不涉及利害关系人）。这种状况必然导致国家环境公益、社会环境公益及不特定多数人的环境利益受到侵害却得不到救济。由于环境问题公益化的趋势越来越明显，而按照传统诉讼制度却不能有力地保护这种公益，其结果必然淡化人们维护公共利益的热情，同时也影响公众参与环境事务的积极性。因此，要保护环境公益而没有一套行之有效的健全的法律制度，是不现实的。为此应该尽快建立环境公益诉讼制度。
四、环境公益诉讼制度的构建设想
由于我国传统刑事诉讼就是公益诉讼而且制度相当健全完善，故在此不再细论，这里仅就环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼进行研究。
（一）人资格及人范围分析
对于环境公益诉讼的人资格及人范围，学术界有不同观点，一种观点认为，针对环境公益提起的诉讼只应由代表国家权力的检察机关来行使；还有观点主张，为提高全民维护环境公益的积极性，作为社会主义国家的主人，任何公民、社会团体、或检察机关都可以提起环境公益诉讼。笔者认为，公益诉讼中，人资格不应受传统诉讼法的“直接利害关系”的限制，原则上，为了社会环境公益任何公民、社团、检察机关都可以提起环境公益诉讼。但是基于传统民法的当事人自治原则及环境法的公众参与原则的考量，在以下两个方面应加以界定：第一，纯公益性环境损害与涉及不特定多数间接利害关系人的环境公益诉讼中人范围应有所不同，具体来说是对于前者任何公民、社团、检察机关都有权，而对于后者则主要由间接利害关系人提讼，这种诉讼可以借鉴美国的集团诉讼制度；第二，环境民事公益诉讼及环境行政公益诉讼中人的范围应有所不同，具体来说是在环境民事公益诉讼中，人可以是任何公民、社会团体或间接利害关系人，而在环境行政公益诉讼中，除了上述人外，我国的法律监督机关——检察机关也可以依照其法律监督职能提起环境行政公益诉讼，但只限于纯公益性的环境行政公益诉讼。这样设定的原因有三：其一，“为权利而斗争是权利人自己的义务”，把民事权益的保护交给当事人本人，冀望其内在的动因和外在的努力，要比冀望高高在上的法律监督机关来得高明。另外，现在各国均将环境权、环境正义和环境民主作为环境法制的指导思想和原则，只有尊重和保护公民个人和集团的环境权，才符合正义的思想、公平的原则和民主的精神，而衡量环境民主的一个重要指标就是公众的参与，当然包括参与解决环境公害案件诉讼程序。因而我们要把环境民事公益诉权留给公众，把涉及间接利害关系人的公益诉权留给间接利害关系人，国家没有必要干预。这样还可以达到发挥公众维护社会公益及参与环境事务的积极性和热情的目的。其二，国家检察机关本身的性质和职责表明它实质上具有国家整体利益的维护者或公共利益代表人的身份，这种身份决定它应当充当公共利益的代表，有对无人控告的涉及国家利益社会公益的行政违法行为提起行政诉讼的权力，从而保障国家权益、社会公益不受侵害。其三,权力是一种客观存在的物质力量,必须用另外一种能够与之抗衡或者更强大的力量来制约，它才能够接受监督,而由国家检察机关代表国家提起环境行政公益诉讼，正达到了对行政权力制约的目的，弥补公众监督无力的不足，有利于依法行政目标的实现。
（二）诉因及对应诉讼类型分析
为了研究的系统化，笔者将诉因分为三种类型，并针对不同的诉因提出了不同的对应诉讼类型。
其一，行为人（除行政机关外）的行为没有违反现行法律规范但却给环境公益造成了损害。这类问题在环境法的理论研究及司法实践中经常会遇到，对于这种问题的解决学者们众说纷纭，笔者认为，行为人的行为不违法不承担行政责任，但要承担民事责任（有损害就有补偿）。因此可以针对这类损害环境公益的行为提起环境民事公益诉讼。
其二，对于行为人违反现行法律规范并给环境公益造成损害的行为提起何种性质的环境公益诉讼，理论界有不同的见解：一种观点主张提起环境民事公益诉讼；另一种观点认为：我国的行政职能机关作为国家法律的执行机关，对违反法律、行政法规、规章，给国家利益、社会公益造成损害的组织和个人有权追究其行政责任，没有必要提起民事公益诉讼。笔者认为应将这两种观点综合起来构建环境公益诉讼。行为人违法侵害环境公益的行为属于传统行政职能机关（尤其是公益维护机关）的职责范畴，行政机关理应依法追究行为人的行政责任，如果这类环境公益的侵害没有涉及到不特定多数人的间接利害关系（如前所述的纯环境公益侵害），那么此时对这件侵害环境公益的行为的处理处于相对完结的状态；如果侵害到不特定多数人的间接利益，就可以对此行为提起环境民事公益诉讼。以上两种结果出现的前提是，行政机关依法履行了职责。但当行政机关不依法履行职责或没有发现这类违法行为时，间接利害关系人或任何人应该首先向有关行政机关提出控告（针对违法行为），如果行政机关仍不履行其法定职责，此时可以针对行政机关的行政不作为提起环境行政公益诉讼，间接利害关系人还可以针对违法行为一并提起环境民事公益诉讼。
其三，行政机关的作为行为或事实行为侵害环境公益的情形。这类行为与上述因行政机关不作为而提起的环境公益诉讼相象，可参照上述设定提起相应诉讼，这里不再赘述。
（三）人在环境公益诉讼中的地位分析
由于在环境公益诉讼中，人不是或者不全是为了自身的权益，而主要是为了国家、社会公益。那么在性质上，他们有别于一般民事诉讼中的原告，以及一般行政诉讼中的行政相对人，他们是以公益的名义的，在环境公益诉讼中即使是公民、社团也是代表国家对侵害环境公益的行为提讼，他们在这种诉讼中就是国家的代表，因而可以借鉴刑事诉讼中“公诉人”的规定来对待环境公益诉讼中的人，即环境公益诉讼中的人相当于刑事诉讼中的“公诉人”。
（四）环境公益诉讼中其它特殊制度设定
第一，举证责任的问题。按照一般环境诉讼中举证责任倒置规定，在环境公益诉讼中理应适用这一环境法上的普遍原则，当然举证责任只是一定范围的倒置，不是被告承担全部举证责任，而原告不承担任何举证责任。
第二，诉讼费用的问题，按照国际惯例，应该免收原告诉讼费用，但笔者认为为了防止滥诉的出现，应先由原告交纳一部分诉讼费用，经审查属合理合法且有意义的时，无论胜诉还是败诉，这部分诉讼费用都应如数返还原告，但若经审查属于报复、无理取闹等不合理时，诉费可不返还原告以此达到警戒滥诉的目的。
第三，关于给原告奖励的设定。人不是为了私益而是为了环境公益，必然消耗其时间、精力、金钱，若不给原告一定的奖励，则没有提起公益诉讼的激励机制，也许更多的人不会为了维护公益而去牺牲自己的既得利益。因此，笔者设想，在是合理合法有意义的情况下应给原告一定的奖励，这种奖励应从对被告的经济制裁中提取，或由国家或地方政府出资设立环境公益诉讼奖励基金。这样，一方面是对原告付出的弥补，另一方面，有利于鼓励更多的人维护社会公益。
参考文献
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关键词:博弈调解法官人性化
诉讼调解制度是被誉为神奇的“东方经验”,调解结案相对于司法裁判有着独特的优点。调解可以使当事人的矛盾不易激化、履行率高、节约司法资源,真正实现了审判效果与社会效果的良好结合。因此,在构建社会主义和谐社会的大背景下,为强司法对社会稳定与社会和谐,调解机制成为司法机构审理案件的首选途径。我们要认真履行审判职能,坚持“多调少判,案结事了“的审判理念,不断地在司法实践中探索出诉讼调解的新机制,新方法,提高司法为社会提供保障的整体力量。本文试从博弈论的角度分析民事诉讼中法律关系,法官本着人性化的理念主导去化解诉讼当事人的纠纷,从而加强诉讼调解,力求案结了事,实现诉讼和谐解决的目标。
一、民事诉讼法律关系博弈分析
民事诉讼法律关系是指受民事诉讼法调整的法院、诉讼当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的一种法律关系。它由审判法律关系与争讼法律关系两部分组成。而这两种法律关系都体现了法院审判权与当事人的诉讼权利的博弈与平衡。
1、民事审判法律关系中的博弈
在民事诉讼中,当事人与法院之间的关系是一种审判法律关系。当事人的讼权与法院的审判形成了一种博弈的关系。在此,我们可以将这种民事审判法律关系划分成几个方面去分析。一方面,原告在时,由于法院民事诉讼主管与管辖范围的规定会形成一定的限制,另外,由于法律程序的要求原告必须具备的条件也是一种限制。原告必须符合《民事诉讼法》第185条条件的要求,法院才予以受理的。因此,是否可以作为民事案件受理,这是时原告心中的形成一种博弈思想。受理案件后,原告须针对自己提出的诉讼请求提供充分的证据证明,这就形成了一种原告与法院、法官的一种博弈。由于举证责任分配的风险承担,“谁主张谁主证”,原告在提出诉讼请求、变更诉讼请求、提出调解等都是一种制约因素,也是法官在审判过程中如何加强引导调解解决纠纷的主导因素。另一方面,相对于被告方而言,他对其所提出的抗辩理由也须提供足够充分的证据来支持,否则法官不会认可与采信。这当中,被告心里也形成了一种与法律规则、与法官的一种心理博弈,因此,也是法官为调解工作提供了一个良机。
2、民事争讼法律关系中的博弈
民事争诉法律关系是当事人之间形成的由民事诉讼法调整的社会关系,这其中原被告双方的诉讼对立关系是最主要的。原被告双方是一种攻击防御关系,也是一种博弈关系。原告要针对自己的诉讼请求在法庭提供充分、足够的证据来支持,处于一种“攻”的状态。而被告则对原告的主张提出抗辩,也必须提供相应的证据支持,他处于一种“守”的状态。一攻一守,正是经济学理论中的博弈体现。原被告都是理性的经济人,他们针对自己掌握的信息、证据及其他资源等作出自己相应的诉求或抗辩,都会考虑到相应的法律后果,因此,这就是法官在审理过程中应该把握,加以引导的。
显然,原被告当事人双方存在一种利益的博弈关系,同时,原被告双方又分别与法院形成了一种诉权与法官审判裁决权的一种博弈。在这两种关系中,法官都处于一种主导的位置。因为,无论我国是适应何种审判模式。原被告双方主张的案件事实与证据都需要法官去认定,在事实的认定及法律的定性方面,法官在法律规定的前提下及自由心证的规则下予以适用。法官具有自由裁量权,法官是处于一种相对主动的地位,他可以依法律的规定针对案件事实做出相应的客观分析,从而对双方当事人做出相应的法律风险提示,做出人性化的诉讼引导,做出相应的调解方案等。这样而言,法官充分利用在诉讼博弈关系中的主动地位,充分发挥法官人格的魅力,发挥人性化的引导优势,加强案件的调解解决,这对于案件的和谐解决,从而达到良好的审判效果与社会效果有机结合大有裨益。
二、法官人性化引导新视角
在民事诉讼法律关系中,法官充分利用博弈关系中的主导地位,应该如何去加强引导,从而实现充分体现司法的权威性,同时又要实现当事人的口服心服,形成良好的社会效果与法律效果的有效结合呢,笔者认为,司法人性化,尤其是法官人性化引导是法官应该具备基本理念与追求,也法官是最重要价值追求。
1、人性化引导是人本主义的本质价值取向。
人本主义,又称人文主义,英文为humanism,来自拉丁文的Humanitas,最早出现在古罗马西塞罗和格利乌斯的着作中,意思是指“人性”、“人情”、“万物之灵”,也指一种能促使个人的才能得到最大限度的发展的一种思想体系。作为一套思想观念体系,这种人文主义精神的要义与本质价值就在于要遵循“一切从人出发,以人为中心,把人作为观念、行为和制度的主体;人的解放和自由,人的尊严、幸福和全面发展,应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀;作为主体的个人和团体,应当有公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。人文精神以弘扬人的主体性和价值性、对人的权利的平等尊重和关怀为特质”。人本主义本质就在尊重个人的基本权利,特别个人的自由权与选择权等。法官在审理案件的过程中,要本着人本主义的精神,从当事人的视角去多考虑,充分尊重他们的诉求,依法律的规定,导利避害,体现人文关怀。对当事人而言,有了法官的人文引导,对诉求会更加理性,更加合理,这也为法官的诉讼调解奠定了基础。法官的人性化引导,可以充分体现当事人的意志与要求,让当事人体会到法官对他们的真诚与关怀,更重要的是法官在依法律的规定下的关怀引导,是一种更深刻更有效的普法教育,也是树立司法权威的行之有效方式。
2、人性化引导是和谐社会之根本价值要求。
我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐社会从人与人的关系,到人与自然的关系,处处都体现和谐。和谐社会的根本价值就在于社会要稳定,要发展,要体现公平正义。因为只有社会公平正义,人们才能安居乐业,社会才能和谐发展。特别是当前我国改革开放的纵深发展,社会矛盾也处于多发期,和谐社会的本质特征不是社会没有矛盾,而是出现了矛盾能够得到公平公正的和谐解决。因此,作为社会纠纷的最后救济途径,司法应该为社会的公平正义提供强有力的司法保障,作为司法部门应该为构建和谐社会提供强有力的稳定与保障作用,要确保社会实现公平正义,做到“公正司法,一心为民”。相对于法院与法官而言,首先也是最重要的就是要做到个案的公平与公正,实现案件纠纷的和谐解决,从而达到有效的法律效果与社会效果的有机结合,这也是和谐社会的根本价值要求。而诉讼调解方式是一种有效的解决纷纷机制,能有力地促进社会矛盾的和谐解决。法官通过人性化的引导,又是司法公平与正义,纠纷和谐解决的关键。法官在充分考虑当事人的诉求的基础上,根据法律的规定加强人性化的引导,这充分体现了和谐的本质。和谐本质就在于尊重个人权利与要求,和谐本质就在于达到一种社会成员间的互相尊重与互相理解。法官人性化引导就是从和谐本质作为出发点与落脚点,从关心当事人到体会当事人到解决当事人的纠纷,从而实现社会和谐发展。
3、人性化引导是司法功能的抽象价值追求。
司法的功能就是要定分止争,解决群众的矛盾,实现社会的和谐与稳定发展。其抽象价值就是要体现社会的公平、正义。司法的公平正义是法律的终极追求,也是司法审判机构的终极追求。而要实现公平正义,法院法官要从实体与程序两方面去体现。实体而言,要充分尊重当事人的主张与事实,并依据法律规定对其主张事实进行认定。程序而言,要充分告之当事人享有的诉讼权利与其应承担的诉讼义务,确保程序的公正。然而,无论是实体或程序上的公正,都必需由法官来主持与引导。而法官的人性化引导本着人本主义的关怀,出于当事人的利益考虑,依法律的规定,从诉讼当事人间的博弈角度出发,从程序上的引导,从实体上的诉讼风险分析,客观审判案件。这样一来,法官一方面可以在充分了解当事人的主张,同时也理性地引导当事人进行分析与博弈选择,充分反映了司法的人文关怀与司法的公正。另一方面,当官的人性化引导是在法律的规定下与平等对待双方当事人,在实体认定上,在法律程序上,合理引导避免了当事人因不懂法律,因信息上的不均等在双方博弈中而承担不利的法律后果,也充分体现司法的公平与正义。
4、人性化引导是本土资源的具体价值体现。
本土资源是北大法学院苏力教授提出的一个法学名词,他在其《法治及本土资源》一书,充分论了中国社会背景下推进法治建设必须尊重中国一直以来的传统与习惯,充分尊重尊重老百姓一直以来形成的对法律的思维模式,特别是中国基层社会历史以来渐渐沉淀下来的法律文化,及相对而言的法律信仰。归结而言,就是中国老百姓的厌诉情绪。尽管新中国成立后,法制建设有了长足的进步,特别是改革开放的普法教育及我国提出依法治国理念以后,民众对法律有了更多的了解,但还是存在相当部分的老百姓对法律,对法院的敬而远之。因此,基层老百姓的纠纷解决一般是循着先相互协商-有威信的人出面协商-社会或民间调解组织的协商-官方调解机构的调解协商-最后才可能去法院解决。在这连续的解决方式中,突出的一点都是协商与调解,而法院解决模式是在不得已才采取的最后的救济途径。以和为贵,和气生财,中庸之道,也都是本土资源的具体价值体现。在此基层上的法治建设与司法建设当然就不得不考虑这些本土的法治资源了。而法官的人性化的视角去引导不得不来法院解决纠纷的当事人,就给当事人一个理想的平台,和谐地解决纠纷。合理引导,公正对待,正好体现了当事人的内心追求,在能公平公正地解决纠纷,又能不至于伤和气,这就是法官人性化引导,人性化裁决的重要价值追求与体现。这样一来,纠纷的和谐解决与司法的权威树立就有机统一了。
三、法官人性化径路勾勒
1、人性化理念
理念是一个人思想体系的内在追求,是个人价值的内在体现。而法官的司法理念作为一个哲学范畴,属于一种实践理性,在实践中具有重要意义。法官的个人司法理念是其行动的指南,是其司法实践中最基础、最重要的前提。然而,法官的个人司法理念会因每个人经验、个性、爱好等因素的影响而不同,也会因社会环境的变化而不断地变化。针对当前我国社会进入了全面建设小康社会的新的发展阶段,改革开放进入深水区,我国的发展进入一个矛盾突出的阶段,因此,法官的司法理念也应随着发展变化,应从以前单纯的追求司法效率、司法公平公正变成不仅要追求司法的公正与效率,更重要的是要追求良好的社会效果,要实现良好的司法审判效果与社会效果的有机统一。因此,法官的个人理念,法官的司法理念中就必须考虑当事人的正当合理的诉求,必须顾及到当事人的人性化要求,必须考虑当事人的行为理性。人性化的理念就自然而然来地提到法官的必备素质要求之中。
作为法官,直接行使国家的司法审判权,在建构社会主义和谐社会、法治社会,建设强有力的司法保障体系过程,都是举足轻重的作用,一次有效的司法适用就是一个很好的普法例子,更是树立司法权威的有效方式,都会为法制社会的建设与和谐社会的构建起着推动作用。因此,法官的理念与追求应该与国家司法的价值要求相一致,就是要做到“公正司法,一心为民”。树立公正、为民、和谐理念,树立以人为本的理念,树立耐心细致的工作理念。具体而言,法官的人性化的理念包括以下方面内容:
一是以人为本理念。法官作为裁判者,应多从当事人的角度去考虑,尊重当事人的主观意愿,尊重当事人的正当诉求,并以将心比心的心态去对待当事人的要求。以达到令当事人满意,让当事人信任,让当事人放心的心理状态,从而为法官进行调解打下良好的心理基础。当然,我们所指的以人为本,为当事人考虑要一方面避免对当事人单方面的过于热情,以免有失司法公正,另一方面也不能因为追求调解的效果而忽视法律的原则与精神实质,而失去法律与司法的威信。
二是为民服务理念。社会主义法治教育就是要司法为社会的发展提供有力的司法保障,就是要让司法为人民的生活提供保障。公正司法,一心为民。为民服务,途径是司法,目的是为民。法官本着人性化的理念,处处为民众着想,为当事人利益考虑,在法律的原则规定下,为追求当事人的利益最大化而加以人性化引导,一方面促使当事人的合法权利得到确实的有力保护,另一方面也大大发挥有限司法资源的效率,真正做到为更多的民众服务。
法官具备人性化的理念,抱着以人为本,以民服务的价值理念,在民众心目中树立良好的形象,树立法院的良好形象,更重要的是在具体案件的当事人中树立起亲切、亲和、人性化的美好形象,为在案件的裁决中,在双方关系的博弈中取得主动,为案件纠纷的有效解决打下良好的基础。
2、人性化裁决
在法官人性化的理念指导下,法官的所有裁决行为也相应的应具有人性化,让当事人能够理解,能够接受,心悦诚服。
一、审判行为的人性化
在中国的老百姓眼里,法官是官,与中国传统的衙门一样,因此,有点敬而远之,不可接近。我们提倡司法人性化,就是要让老百姓有事敢来法院,来了法院后能满意而归,做到定分止争,案结事了,其实这也是当事人的内心追求。这就对法官的素质提出了很高的要求。笔者认为最首要的就是法官的言语及行为的人性化,让当事人能懂,能接受,达到和谐解决纠纷,让当事人满意的效果。具体而言,可以设置以下制度。庭前调解制度、诉中调解制度、裁决前调解制度、风险告知制度等。这些制度我国法院基本上都在实施,然而重要的不仅仅是有好的制度,最为重要的是制度的实施的方式、实施的法律效果与实施的社会效果。这其中,法官的人性化理念与人性化的裁决行为都是关键。作为实施的主体,办案法官是从立案到案件的最终审结,其所有的审判行为都是直接影响到当事人的思想与行为的,都会为纠纷的解决产生不同的结果。如诉讼的风险提示。法官在办案过程中要针对当事人可能出现的诉讼风险要及时有效地提醒,从关心尊重当事人的利益出发,为他们利益的最大化而考虑,这样,一方面对当事人进行了很好的法律知识教育,更为重要的是有效地提示当事人在诉讼博弈中的思考与诉求。从而就有利于法官从双方当事人的角度去进行调解解决纠纷,有利于案件的和谐解决。
因此,无论是诉讼中的调解还是风险提示,法官都须从当事人的利益考虑,从关心尊重他们的诉求考虑,从人性化的理念出发,从而做出合理的裁判行为。让当事人的“心存感激,心悦诚服。”
二、裁判文书的人性化
裁判文书是案件司法程序的最终产品,是法官智慧的结晶,充分体现了法官的素质与价值追求。是当事人纠纷得以解决的确认书,也是当事人对司法态度的一个重要的载体。因此,什么样的裁判文书无论是对法官还是当事人都是至关重要的。最近以来,司法界也提出了要增强裁判文书的说理性等。笔者以为,增强说理性目的与价值追求在于让当事人能看懂,能明白,服判并达到满意的社会效果,也就是要追求人性化的司法价值。
针对民事诉讼的调解解决方式而言,对于裁判文书,即民事调解书的制作可以分两种情况分别对待。一种情况是指在对案件的事实法官并没有完全清楚时,自愿达成的调解协议,或是法官的调解下自愿达成调解协议,此时,法官制作调解书时可以依当事人的意愿,对案件的事实与裁判的理由不作要求,即民事调解书可以相对简单,只须表明是双方当事人的自愿达成如下协议。只要当事人的调解协议不违背法律的规定,法官应该遵循“私法自治原则”,满足当事人的意思自治要求。另一种情况是指在法官的引导下,在案件事实审理清楚明白基础上,当事人考虑到诉讼的风险,在双方利益博弈的基础上,在法官的人性化的引导下,在法官的调解下,达成的调解协议。法官在制作民事调解书时,如果当事人没有要求对案件的事实与理由不写入民事调解书,法官应该将案件的裁决所依据的事实与裁决理由写入裁决文书。而且应该遵循法律文书的说理性要求,将所查清的事实理由解析的清楚明白,让双方当事人心服口服。在这种基础达成的调解协议也是相对比较稳定与和谐,因为双方当事人在了解案件事实的前提下,特别是在法官认定的事实的前提下,经过各自的利益博弈,自愿达成的调解或是在法官主持下达成的调解更加让当事人“服判、息诉”,达到和谐解决的目的。
诉权具有可处分性，在民事诉讼中毫无争议。民事诉讼当事人可以自由处分其诉讼权利和实体权利，处分权是其重要的诉讼权利之一。然而在刑事诉讼中，问题就变得复杂了。民事诉讼的诉讼标的与刑事诉讼不同成为二者区别对待处分权的根本原因。民事诉讼的案件事关公民个体的私权利，基于民法上私法自治的原则，当事人对于其民事权益具有处分权，相应地，这种处分权也成为民事诉讼中当事人处分权的实体法来源。刑事诉讼的诉讼标的刑事案件涉及到犯罪与刑罚问题，事关国家刑罚权的实现，这会导致国家的强烈干预，而不能将诉的处分权赋予给当事人个人。笔者认为，这些理由并不能阻碍诉权理论在刑事诉讼中的导入，主要理由是：第一，刑事诉讼中有公诉与自诉之分，自诉案件中自诉人显然具有诉的处分权，自诉人完全可以根据自己的意思表示决定行使诉权还是放弃诉权；第二，就公诉案件而言，虽然被害人个人没有诉的处分权，但作为代表国家行使诉权的检察机关实际上享有诉的处分权，起诉便宜主义便是这一精神的体现，大多数国家的刑事诉讼中检察机关均可以基于起诉便宜义的原则，① 对一些案件裁量不起诉的做法，恰恰证明了这种处分权的存在；第三，对诉的处分权不能仅仅理解为原告方对请求权的处分权，还应当包括被告方应诉权或者辩护权的处分权，而对于后者在刑事诉讼中是否有处分权则是不言自明的，许多国家的刑事诉讼中允许被告方以放弃诉权作为对其降低指控甚至撤销指控的条件，便充分证明了其诉权处分权的存在；第四，诉权中的处分权也不仅仅限于对审判程序的启动上，对诉讼程序的推进具有重大影响的行为，也应视为诉的处分权的表现。例如，当事人的上诉权实际上就是诉权的有机组成部分，而上诉则显然遵循的是意思自治原则；第五，诉的处分权在英美当事人主义和大陆法系职权诉主义诉讼形式下并不完全相同，在大陆法系职权主义诉讼模式下，由于强制起诉制度的存在，诉的处分权仅限于某些特定的轻罪中。而在英美当事人主义诉讼形式下，诉的处分权则更宽泛一些。因此，不加区别地断定刑事诉讼中不存在诉的处分权有失全面。 的确，按照查比法罗的“三角结构”理论，刑事诉讼中的审前阶段确实不具备完整的诉讼形态，从“两造俱备，师听五辞”的角度讲，诉权理论似乎与刑事诉讼的审前阶段不相适应。这种观点在传统的超职权主义诉讼模式中…… 【注释】 本文载于《中国法学》2009年第6期，论文第二作者为祁建建。 【参考文献】 潘剑锋. 民事诉讼原理[M].北京：北京大学出版社，2001. 52. 张卫平. 法国民事诉讼导论[M]. 北京：中国政法大学出版社，1997. 56. [法]孟德斯鸠. 论法的精神（上册）[M]. 北京：商务印书馆，1985. 66-67. 江伟. 民事诉讼法学原理[M]. 北京：中国人民大学出版社，1999. 235-240. ① 起诉便宜主义和起诉法定主义的根本区别在于检察官有无起诉裁量权，起诉裁量权体现了诉权的可处分性，参见汪建成：《论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和》，载于《中国人民大学学报》，2000年第2期。 黄东熊. 刑事诉讼法论[M]. 台北：三民书局，1999. 9. 蔡墩铭. 刑事诉讼法论[M]. 台北：五南图书出版公司, 1993. 44. ① 以上建议的详细理由可参见汪建成：《论起诉法定主义与起诉便 宜主义的调和》，《中国人民大学学报》2009年第2期。
《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）从1993年12月29日颁布，1994年7月1日实施至今，对推动国有企业改革和现代企业制度的建立以及经济的繁荣发挥了重要作用，但与市场经济的要求比，仍有相当大的差距。面对中国加入WTO和世界经济全球化的浪潮，《公司法》的修改迫在眉睫。笔者认为，现行的《公司法》在法人资本制度、股东权益保护、法人治理结构、关联交易等许多方面与国际上各国通行的做法比，存在许多欠缺和不完善的地方，亟需修改。特别是公司法可诉性不强，是当前立法的明显缺陷之一。例如：《公司法》第63条规定董事、监事、经理给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。但应由谁承担，怎么追究其责任，或者当其拒不承担赔偿责任时，可否与由谁、按怎样的方式提起诉讼，法均无明确规定。《公司法》第54条和第126条规定，监事会或监事对于董事和经理损害公司利益的行为，可要求他们予以纠正。如不纠正，可否与如何提起诉讼，同样法无明确规定。在这里，就涉及到了股东代表诉讼制度，本文试图就此加以研讨。 一、 股东代表诉讼的涵义及特征 股东代表诉讼（derivative action）又称派生诉讼、代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。⑴ 目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。在美国，罗伯特?W?汉密尔顿专门论述了衍生诉讼制度（股东代表诉讼制度）；《特拉华州普通公司法》也明文规定了此种制度。在法国，法院于1893年即准许股东行使代表诉讼。在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表诉讼。德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规定此制。因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完善公司立法。 要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把握： 第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的，这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司本身的权利传来的，由股东行使的。因此，我们要注意区别股东代表诉讼与股东直接诉讼的区别。 第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。 第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权益。也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归于公司承担。 第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭受损失之情形。只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。 二、 股东代表诉讼制度的法理依据及其性质 要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。 （一）、股东在公司中的地位具有二元性。一方面股东是公司的出资人，另一方面，股东有在特殊情况下通过一定程序取得公司代表人的地位。前者决定代表诉讼提起权是股东权的一部分，但股东仅作为出资人的地位仍不能说明其有代表诉讼的权利，充其量只能是个别诉讼的权利；股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下，通过一定的前置程序可作为公司的代表人，正是这一点使股东代表公司的行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一起来是公司的社员权。社员权一方面源于股东的出资人的地位，另一方面又决定了股东在特殊情况下能够成为公司的代表人。社员权与债权不同，债权以财产权为核心，以对方给付一定的财物、劳务为内容。社员权则不然，除了股东享有一定的财产权，如股利分配请求权、公司破产后分配利益请求权等之外，还包括对公司中重大事项的表决权、知情权，通过参加股东会推举和选举或罢免董事的职务，监督公司的各项事务的权利。正是股权、监督权、使股东在公司怠于或拒绝行使权利时，为了保证公司的利益免遭损失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使诉权，追究公司的董事或其他经营者的侵权责任。 （二）、投资主体的多元性与董事对公司义务的强化。从股东、董事与公司的关系中可探知股东代表诉讼的法理依据之一是公司投资主体的多元性与强化董事对公司的责任。 公司与独资企业不同。独资企业 的股东只有一人，股东对公司的重大事情决定权，对经营者有绝对的任免权；经营者不可能阻碍企业行使权利，因而不存在代表讼诉问题。不仅独资企业包括国有独资企业不能产生代表讼诉，合伙企业也不存在代表讼诉。因为合伙企业的财产与合伙人的财产不能完全分离，且各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利（可由全体合伙人共同执行，也可委托一人或数人执行）。若合伙人认为其他合伙人违反合伙企业的利益，可依合伙协议起诉该合伙人，而不具有代表讼诉的性质。公司则不同。股份有限公司的投资主体自不必说，即使是有限责任公司，其投资主体都是两人以上，即投资主体具有多元性，这意味着不是所有股东都参与公司的经营，只能由股东会推选出董事行使公司的经营管理权；不仅如此，公司的股东投资后，公司的财产便与股东的财产相分离，股东不能直接支配和控制公司的财产，公司的财产直接由董事支配和控制，公司成为股东的异化物。这样一来，公司的董事和经理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会的意愿，公司的宗旨而从事某些不正当的活动。如同业经营，侵吞公司的利益等。董事以自己的名义与自己或亲友的公司从事交易将公司的资金出借给亲友或他人，以公司的名义为他人担保等行为，都必然损害公司的利益。为了防止董事、经理的上述行为，各国公司法均强化董事对公司的义务和责任。董事的义务，概括的说，就是董事对公司尽到善管注意义务和忠实义务；董事的责任是指董事违反这些义务给公司带来损害时应对公司付赔偿责任。在董事控制公司的机关时追究董事、经理的责任往往是通过股东代表诉讼来实现的。由此可见，股东投资的多主体性和股东财产与公司财产的分离是代表诉讼产生的一个极重要的依据
【论文摘要】明代民事案件从诉讼方面看,有比较完整的民事案件的诉讼程序;对案件的受理也有一定要求;审判的制度仍然实行据状纠问制,即审问必须根据诉状进行;判案制度基本遵照法律的规定,在认定双方当事人各自所应承担的责任后,依据法律基本原则进行处理。
一、案情简介
明朝人陈玉秀所着公案小说《律条公案》中的一则故事。
淮安府清河县龙光的两个女儿,先后嫁给钱佩和胥庆。嫁后,她们都有了自己的孩子。钱家的是个男孩,叫钱明。胥家则生了个女儿,叫做赛英,恰巧二个孩子又是同岁。当这两个孩子五岁的时候,由舅舅龙祥作为媒人,两家人为孩子定了亲,并下了聘礼。这在当时被称为割衫襟为亲。
不想此后钱佩的家境败落,胥庆听说便将女另聘李贤。钱佩托龙祥去责问,要求尽快给双方的子女完婚。但胥庆置之不理。钱佩无奈只得向清河县具状控告,他的状纸上说:“告状人钱佩,系本县居民,为胥庆违背婚约导致家族绝祧一事提出控告。当年我曾由龙祥为媒,聘定了胥庆长女赛英与男钱明为妻。今天,两家的孩子已经长大成人,便托媒人催促完娶”。不料胥庆看我家经济状况不如当初,便又接受了富人李贤重聘,逼立休书。举家震惊,感到实在不该生这孩子。娶媳为了继承宗祧,遭到这样的变故,就有如决了我家的后嗣,誓不戴天。恳请老爷可怜贫穷之人,使我的儿子能够完娶。当时,赵士登是该县的知县,准了状子拘提胥庆,没想到胥庆提出了反诉说:“我的女儿赛英曾由其姨夫钱佩为媒,聘与他的侄子钱忠为妻。不幸钱忠父子相继死去,他竟逼迫我将女儿嫁给他的儿子钱明为妻。不允别聘。切思尊卑亲属,兄娶弟妇,破坏伦理纲常。请求老爷惩治奸徒。”县令也准诉。次日,把两个人都勾拘到堂。县主问胥庆:“你一女已经许配钱明,怎可以再聘?”胥庆说:“小的当时将女许嫁他侄钱忠,钱忠死,另行改嫁,是很正常的。”钱佩反驳:“当时过聘,媒书可证,怎么说许给了钱忠?这纯属抵赖,望老爷把女儿还给我的儿子让他能够完婚,使我的家族能够延续。”县主问龙祥:“你为媒人,孰是孰非,公道说来。”龙祥答道,两家确实自愿结婚,由其做媒人,并支付了聘礼。县主随后得出了这样的结论:“胥庆、钱佩是嫡亲两姨姻亲关系,依律不宜结婚,应当离异。胥庆在当初定亲时已经有了过错,受人聘礼却又撕毁婚约,重责三十;钱佩违律结婚,重责十板。”并据此判决,胥庆之妻与钱佩之妻本系姊妹,而婚姻大事,礼制上有明确规范,而律例森然。胥庆既受钱佩镯环之聘,不合改图二姓。但赛英与钱明,实两姨之姐妹,安可违禁成婚?各捏虚词,并应拟杖。聘财入官,男女离异。
二、案例评析
明代公案小说十分流行,内容上以民事、刑事案件为主;形式上都收录有原告的状词、被告的诉词和官府的判词。而从其功能上来看,不仅仅是一种娱乐之作,而以司法诉讼的实用性为其原则。其中的法律故事,虽说出自小说家言,可以认为是当时法制状况的一种实录。而这一类小说中,所记载的故事都是一些民间发生的再平常不过的小案件,多半如所引案例这样波澜不惊,即便其中有些周折,如这里胥庆那样悔婚在先,由捏造事实妄图抵赖,但在明察秋毫的老爷面前,这种伎俩不值一晒,总能明断是非。但也正如此,才更贴近当时社会法制的现实状况,越来越为研究者所瞩目。
至于这一案件,是一起平常的婚姻争讼。但从中我们可以看到明代中后期,诉讼制度和婚姻制度的一些特点。
从诉讼方面看,本案记载了当时一个比较完整的民事案件的诉讼程序。
首先,关于的制度。纵览中国古代法律,一般可以通过五种方式实现。其一,当事人告诉;其二,一般人告诉,即非当事人或者其亲属的第三者向官府进行告发;其三,犯罪人自首;其四,官吏举发,即指没有审判职权的官吏发现犯罪和犯罪人而进行的举发;其五,审判机关纠问,即在没有个人控告或有关官吏举发的情况下,执掌审判的官员发现犯罪后,有权主动追查犯罪、进行审判。
而在中国古代社会中,“息讼”是各级司法机关的司法活动的首要价值取向。因此,除非命盗、或反逆重案一般不采取后面的四种方式。特别是第二种,一般情况下,这类人都被看成是“讼棍”、“刁徒”加以打击。而如本案中钱佩那样亲自具状向衙门控告,是在基层司法进行诉讼最为普遍的一种启动方式。
而要有诉状,即今天所说的书,民间称之为状子。明代的一般要求用书面方式,按照一定的格式由本人亲自书写,如果无法正确书写状子的,可以由人代书,但必须注明。状子中首先要标明诉状人姓名,所告何事,若有必要还应该写上告状人的籍贯,具体说就是告状人某某告为某某事,然后要写明具体情况或经过,最后是诸如本案中所述“恳爷怜贫,剪恶完娶,阴功万代”之类的套语。而状纸中的内容,按规定要求据实陈述。但实际上,为了引起官方的重视,博取同情,一般在状子中都要有些添油加醋的成分。如钱佩的诉状中就把悔婚一事上升到断子绝孙,不共戴天的高度。这恐怕是一方面,想让老爷了解问题的严重性,另一方面,也在暗示如果老爷不能解决问题,难免要发生更严重的事件,多少有要挟的意味。
其次,案件的受理。中国古代对案件受理也有一定要求。除了规定必须得有受理权的职能部门才可接受案件之外,对案件受理条件也有着具体要求,告状必须符合要求,否则不予受理。但由于社会生活极其复杂,这一规定实际上很难行得通,所以明代从法律上取消了这些规定。但在具体的司法实践中,明代的官府还是对案件的受理设置了不太严格的规定,通过以上案件可以看出至少要有原告、有被告、有事实和理由等等。
第三,关于审判的制度。在明代仍然实行据状纠问制,即审问必须根据诉状进行。本案中钱佩和胥庆原告、被告两人当堂接受赵知县的审理,这是当时最普遍的一种庭审方式。由原告提出的事实和理由以及相应的证据,被告提出自己反驳的事实和理由以及相应的证据,当堂对证。
一般来说,我国古代诉讼以口供为最重要的依据,但从所引案例来看,赵知县在听取双方陈述后,便直接要求原告举证,当原告拿出当年的婚书,并且由媒人作了证实之后,径直作了判决。这说明至少在民事审判中,除口供外,其他证据也是定案的重要的甚至是主要的依据,而且不同类型的案件,要求原被告以不同种类的证据来证明自己的主张。
第四、关于结案的制度。一直以来,有学者认为,明清时期,基层司法机关对于民事案件,采取了一种“父母官”式的审判模式,即在庭审中多以调解结案,或判决不按照法律的规定,而是按照情理裁决,带有很大的随意性。这显然是一种比较片面的认识。汪辉祖在笔记中就指出,州县官在案件阶段,可以按照情理对诉状做出批示,推动案件调解结案,但一旦进入庭审阶段,那么必须依照法律进行裁判。而明代
法律中就明确规定:“凡断罪皆须具引律令,违者笞三十”。明确规定对案件的审结要求司法官吏按照法律给犯人定罪。从本案的最后审理结果来看,基本遵照了法律的规定,在认定了双方当事人各自所应承担的责任后,依据法律基本原则作了处理。
但从这一案件中也可以看出,在处理民事案件中,法官在适用法律上,在遵循法律的基本原则、基本制度的前提下,是有着一定的“自由裁量权”的。从本案的法律适用上看,主要是依照明朝法律《户律?婚姻》中“若娶己之姑舅两姨姊妹者杖八十,并离异”,以及“凡男女定婚之初,若有残、疾、老、幼、庶出、过房、乞养者务要两家明白通知,各从所愿。写立婚书依礼聘嫁,若许嫁女已报婚书,及有私约而辄悔者,笞五十,虽无婚书,但曾受聘财者亦是……若再许他人未成婚者,杖七十”的规定。在案件中,胥庆、钱佩两家所订立的婚姻关系违反了法律的禁止性规定,同时也是礼制不容许的,这是本案中的原则性问题。因此,这样的婚姻关系一旦诉至官府必须解除,责任人应当承担违法失礼行为的责任。这使国法纲常都得到了伸张。但鉴于百姓法律知识不足,这类事情层出不穷,对于如胥庆、钱佩这样的违制婚姻的主婚人,虽然不能不罚,但是从轻发落。本应当各杖八十,但执行上,却只是打了十板,而胥庆多出的二十板子,则主要是对于他悔婚的处罚,但按照法律这种行为本来应“杖七十”。赵知县即是按照这个思路做出的裁决。
从婚姻制度上看。这一案例表明,明朝关于婚姻方面的规定有很强的延续性,从基本制度上来看,基本沿袭唐宋旧律,而传统的礼制仍然被部分保留在婚姻缔结的过程之中。如媒妁之言仍然被视为婚姻中不可缺少的一个条件;主婚权属于父母,而双方父母也是发生违制婚姻时的第一责任人,受到法律的处罚;名义上,婚姻的缔结仍然要履行所谓的六礼程序,但实际上已经被大大简化,只部分保留了一些名目,最关键的是要有婚书和聘礼,这是两个基本的要件,是婚姻合法有效的形式要件,也是一旦发生婚姻纠纷最有力的证据。
但有一个现象值得关注,通常我们说唐明律之间在内容上的一个明显的差异就是“重其所重,轻其所轻”,这反映了国家对人民日常生活干预的减弱,如本案所涉及的婚姻问题上,关于悔婚的处罚,唐律规定有婚约又反悔的杖六十,而明律则笞五十;而如果另许配他人,则唐律杖一百,而明律规定则杖八十。
而从实际的司法实践和百姓的日常生活中,这种现象则更加明显。如本案中,胥庆、钱佩两家人所订立的婚约相当有问题,实际触犯法律不只一条,前面已经指出,姨表亲结婚已经是违制,而且,按照明朝法律规定,强调“男女婚姻,各有其时”,即适龄者方许结婚,规定禁止“指腹”和如本案中那种在子女尚未达到适婚年龄就“割衫襟为亲”的行为。然而这样的制度,百姓固然置若罔闻,甚至可能真的是全然不知,否则,钱佩也不敢拿着这样要求保护违制婚姻的状纸向衙门控告;而官府对这样的婚姻问题也大有见怪不怪之势,虽然不能不依法判决前一个婚姻关系无效,但处罚从轻,不予深究,反而是更多责备胥庆不该中途悔婚,似乎从内心中认可了这种并不合法的婚姻关系。可以说正是这种认识,才导致了清代“其姑舅两姨姊妹为婚者听从民便”这样的条例出台。
【参考文献】
[1]明陈玉秀.律条公案.[M].
[2]大明律.[M].北京:法律出版社.2003(44).
一、有关行政诉讼类型化的理论界定
根据太湾学者蔡志方先生的界定，所谓行政诉讼的类型化意指"公民、法人或者其他组织可以行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态。"私以为，蔡先生的表述恰当的反映了类型化的主旨，基本上能够揭示类型化的实质，可以为大陆学界所沿用。鉴于行政诉讼体现了司法权对行政权的制约，因而行政诉讼类型化相比较民事诉讼类型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政诉讼究竟脱胎于民事诉讼，因而两者之间仍存在许多关联，尤其是民事诉讼类型的划分标准和结果，对行政诉讼的划分具有重要的参考价值。近来，各国行政诉讼类型划分的简约化即体现出其和民事诉讼的渊源。对行政诉讼类型和受案范围、诉讼请求、判决类型、诉讼模式等概念的区分，则有助于提升我国行政诉讼法学探究的范畴意识，在范畴提炼乃至体系化的基础上，重构我国行政诉讼法学的理论体系。私以为，应当尽快结束对受案范围的"聚焦"，将探究重点转向行政诉讼的类型化比较上。
二、有关国家和地区行政诉讼的划分
（一）法国
法国没有有关行政诉讼类型的法律规定，但学术界的讨论比较激烈，主要有两种分类方法摘要：第一种是以法官判决案件权力的大小为标准，将行政诉讼分为完全管辖之诉、撤销之诉、解释、审查行政决定的意义和合法性之诉以及处罚之诉；第二种新的分类方法是以诉讼标的的性质为标准，将行政诉讼分为客观之诉和主观之诉。传统分类方法的优点在于标准的明确性和易于执行，而新的分类方法存在于不能穷尽行政诉讼类型、标准较模糊而不易把握等缺点。因此，传统分类一直是法国实务界的主要依据。
（二）日本
日本《行政案件诉讼法》将行政诉讼划分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼、机关诉讼，而抗告诉讼又分为撤销诉讼，无效确认诉讼、不作为的违法确认和无名抗告诉讼。在日本，抗告诉讼具有重要的地位，大多数的行政案件都是通过其解决的。日本的这一划分包含着两个层次摘要：第一是以诉讼标的的性质为标准将行政诉讼划分为抗告诉讼和其他三种诉讼；第二是主要以行政判决的内容为依据将抗告诉讼分为四类。
（三）英国
英国的行政诉讼类型和令状制度有密切的联系，主要依据诉讼程序的性质，划分为普通救济诉讼和非凡救济诉讼。普通救济诉讼是一种私法救济，完全是以民事诉讼发展而来的；以诉讼请求为标准，分为禁制令之诉、宣告令之诉和损害赔偿之诉。而非凡救济诉讼是一种公法救济，强调依法行政和法律秩序的维护；以诉讼请求为标准分为人身保护装之诉、调卷令之诉、禁止令之诉和强制令之诉。
（四）美国
美国没有典型意义上的行政诉讼制度。她的司法审查就类似于行政诉讼制度。按照诉讼的性质和功能，美国的行政诉讼划分为个人救济诉讼、纳税人诉讼（或监督诉讼）、执行诉讼、和程序诉讼四类。美国的司法审查实现了比行政诉讼更为广泛的功能。
（五）台湾地区
台湾地区《行政诉讼法》第三条摘要："前所称之行政诉讼，指撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼"；第七条规定了提前行政诉讼时可以合并请求损害赔偿；第九条规定了公益诉讼；第十条规定了选举罢免争议诉讼。现台湾学界主要讨论行政诉讼类型的诉讼要件、各诉讼类型之间的关系、原告对类型的选取、行政诉讼类型和行政行为的关系、对一种诉讼类型的具体探究等。可见，台湾地区的行政诉讼类型理论探究较深入，受大陆法系影响较深。比较以上几个国家和地区行政诉讼类型的划分情况，可以得出以下几个结论。第一摘要：从历史发展来看，行政诉讼类型有逐渐扩大的趋向；第二摘要：在分类标注上，划分标注呈现多样化。这一方面表明了标准的开放性，另一方面也证实了行政诉讼类型的具体划分取决于各国的实际情况，如诉讼价值取向、法律传统、原有的法律体系以及包括在内的政治制度等。英美法系主要从程序角度考虑划分标准，而大陆法系主要从实体角度考虑，这和两大法系的法律传统和大陆体系是一致的。
三、对我国行政诉讼类型的构建设想
针对我国行政权历来膨胀且极为强大，及我国公民法律意识淡薄的目前状况，我国行政诉讼的目的应侧重保障行政相对方的合法权益，规范行政权的合法行使。为更好的实现这一目的，行政诉讼的类型就应当规定的全面。
（一）撤销诉讼
撤销诉讼属于形成诉讼的一种，其目的在于法院以撤销被诉具体行政行为的方法，原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力，使原告因该具体行政行为被侵害的权利得以恢复。提起撤销诉讼的条件，主要是因撤销之诉的诉讼标的违法，导致侵害原告之权利或法律上的利益，在公益诉讼时侵害的是公共利益，这和原告的诉权或适格有关。因而法院在对这类行政案件进行审理时，只能就具体行政行为是否合法审查，对违法的具体行政行为判决撤销。
（二）课以义务诉讼
课以义务的诉讼目的是原告向被告行政主体依法提出的申请，被行政主体违法拒绝或不予答复，使其权利收到损害，因此原告欲借助法院的判决，使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。课以义务之诉，主要适用于干涉行政领域。
（三）给付诉讼
给付诉讼的目的是原告欲借助法院的判决，使被告履行金钱或财产的给付义务，假如行政主体再次拒绝，则可予以强制执行。提起条件是行政主体应当履行金钱或财产的给付义务而没有履行，其形式可能是安置、补助、抚恤、优待、救灾扶贫等，由于该诉讼标的未履行或未做出，侵害了原告的合法权益。
（四）确认诉讼
确认诉讼的目的在于借助法院的"确认判决"，确认具有争议状态的具体行政行为是否无效、行政法律关系是否存在。相对于其他积极的诉讼种类，确认诉讼仅具有补充性质，即只有在其他诉讼种类不得提起时，才可提起确认诉讼，因此具有补偿性、从属性、次要性和后备性。
（五）公益诉讼
提起公益诉讼的条件，应当是某法律主体的作为或不作为使公众的公共利益收到损害。有关公益诉讼制度的构建还有待于进一步的探索，例如由谁来提起公益诉讼、对于哪些情况可以提起公益诉讼、法院应如何审理及判决等等。目前，呼声较高的是建立行政公诉制度，由检察院作为提起公诉的主体。
（六）当事人诉讼
当事人诉讼是行政诉讼的一种非凡类型，他是指行政机关的行政行为导致平等主体之间民事法律关系的产生、变更和消灭，从而引发民事当事人之间或者和行政机关之间的争议，法院审理此类争议的活动称之为当事人诉讼。
结语
借鉴诉讼制度较为发达的西方国家的经验，行政诉讼类型化有了不同的设想。例如马怀德教授认为，应当结合当事人的诉讼请求和我国的判决形式，将我国现行的行政诉讼类型划分为撤销诉讼、确认诉讼、赔偿诉讼、履行诉讼等五种类型。在不久的将来，随着行政诉讼法修改的逐步实现，这些构想将变为更为适应现实的律条。
参考文献
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[4马怀德主编.《行政诉讼原理》,法律出版社,2003.
在剧烈市场竞争环境下，与公司盈余管理产生的诉讼风险相对应的审计风险溢价波动模式会因市场监管力度和审计怀疑水平的不同而变化，随着公司购买审计意见需求的扩大和审计师自身利益的内在驱动，审计风险溢价的波动规律日趋复杂化。我国2004年以前上市公司的审计定价并没有反映盈余管理行为蕴藏的诉讼风险，如处于微利或配股区间实施盈余管理的公司支付审计费用较低［1］，公司盈余管理与审计定价呈弱性负相关［2］，这些研究从定量视角揭示此阶段的审计定价无法及时、充分和适当反应公司盈余管理所蕴藏的诉讼风险，此种现象根源于在高质量审计需求普遍匮乏的市场环境中公司对审计定价主导权的掌控。随着近年来在风险导向审计框架准则中引入审计职业怀疑，在适度审计怀疑状态下公司盈余管理诱发的诉讼风险对应的审计风险溢价机制研究意义凸显。国内外有关盈余管理与审计定价的博弈研究可以归结为盈余管理幅度与审计定价关系，以及审计风险利益分配条件两个层面。已有文献集中于分析盈余管理的单向操纵导致的诉讼风险对审计定价的影响，这些研究关于审计定价对不同性质盈余管理的响应模式结论不一，没有考虑在审计师不同职业怀疑状态下诉讼风险对审计定价的潜在影响。Ab－bott［3］，Barron［4］，Heninger［5］，赵国宇［6］等发现，审计师忽视向上盈余操纵时将面对着更大的诉讼风险，因而审计定价与正向盈余管理正相关，然而刘运国［7］借鉴Simunic［8］的审计定价模型研究结论则是审计定价与正向盈余管理不存在显著的正相关关系，与负向盈余管理显著负相关，还有Caraman－is［9］，Eshleman［10］，Higgs［11］给出了操控应计项目的盈余管理与超额审计收费负向相关的证据；Heninger［5］，Subramanyam［12］等实证检验了正向盈余管理同事后审计诉讼风险之间呈正相关关系，审计诉讼风险依赖于盈余管理的性质和程度，审计师预期损失会因盈余管理的方向不同而变化；宋衍蘅［13］和冯延超［14］则发现违规处罚形成的审计风险会提高处罚披露当年的审计定价，并且导出诉讼仲裁和违规处分等法律事件对应的诉讼风险与审计定价正相关，而Pratt和Stice［15］强调高增长型公司倾向于正向盈余管理而招致更严厉的未来诉讼惩罚。审计风险博弈定价在治理审计风险和抑制盈余管理具有重要意义，审计定价博弈的研究方法已经从单期静态三方“囚徒困境”博弈发展到跨期动态贝叶斯精炼博弈，然而现有的博弈分析文献仍未给出审计定价的均衡对价解和博弈均衡关系的经验证据，更未考虑在不同审计师职业怀疑状态下公司管理层与审计师的利益关系和均衡条件。龚启辉［16］，余玉苗［17］，刘锦芳［18］给出了利益博弈均衡条件下形成审计风险的利益分配关系，以及双重审计监督博弈下导出风险混同均衡的条件，从对立面视角获取降低审计风险的利益分配方案；审计定价在适度的博弈条件下对盈余管理存在一定的治理效应，陈汉文［19］通过调查分析得出，当同时增加审计测试范围和怀疑性咨询会抑制公司管理层的盈余操纵，而且，审计收费的提高对于减少盈余管理的效应在国有企业情形内比非国有企业更为显著。本文采用Bedard［20］的盈余管理风险假设和可操控性应计额度量盈余管理的幅度与性质，探析在审计职业怀疑的不同心态下诉讼风险导致的审计风险溢价行为对双向机会盈余管理的响应模式。主要理论创新在于：（1）率先探析在审计师不同怀疑心态下诉讼风险导致的审计风险溢价的定价机理，发现审计风险溢价会因诉讼风险的非对称性而导致对于双向机会盈余管理的非对称性响应，提供高增长型公司的盈余管理因诉讼风险增大而导致审计风险溢价倍增的经验证据；（2）首次运用非对称信息动态博弈理论构建包含诉讼风险和审计怀疑因素的审计风险溢价模型，导出不同诉讼风险和审计职业怀疑水平条件下审计风险对价的博弈均衡条件，给出了审计职业怀疑抑制盈余管理和诉讼风险的作用模式。
2理论分析与研究假设
向上盈余管理诱发的诉讼风险会增加审计的风险溢价，性质严重但幅度较小的盈余管理导致的诉讼风险更大，审计师要求较高的诉讼风险溢价补偿，而当审计师无法保持适度的职业怀疑时，识别特定盈余管理与其潜在诉讼风险的能力下降，因而无法降低盈余管理可能给审计师造成的诉讼风险损失。轻度向下盈余管理可能引起的当期诉讼风险较小，但长期轻度向下盈余管理所潜伏的诉讼风险的后果更严重，导致审计师无法查出跨期性的重大财务报表错漏报的审计风险更高，需要更多的审计经验判断、审查时间和运用高级审计技术，因而需要更高的审计风险补偿，由此假设：H1：盈余管理与审计怀疑博弈均衡形成诉讼风险溢价，在低度和高度审计怀疑水平下双向机会盈余管理与审计风险溢价呈U形波状关系。在既定审计怀疑水平下正向盈余管理产生的诉讼风险明显高于负向盈余管理形成的，而且审计师面对正向盈余管理产生的诉讼风险会增加审计风险溢价。负向盈余管理是出于平滑当期利润、未来扭亏或“保牌”、“保配”和“增发”等诱因，因其所造成投资者或利益相关者的损害较小，所导致的诉讼风险也相应较小，同时审计师执行标准审计程序产生第一类审查错误所承受的诉讼风险成本也相对较低；低度与高度审计怀疑所形成的审计判断会因锚定效应和推定性预期而更容易忽视负向盈余管理所潜伏的诉讼风险，但在适度审计怀疑水平下这种审计判断的偏误效应会得到反向的修正，据此假设：H2：低度与高度审计怀疑会导致正向机会盈余管理比同幅度负向机会盈余管理产生更大的诉讼风险审计增溢，而中度审计怀疑水平对应的审计风险溢价与机会盈余管理呈二次曲线关系。高成长型公司可以借助盈余管理和高市盈率预期夸大公司市场价值而欺骗外部的投资者，审计师为此要遭受比审计普通公司同性质的盈余管理更大的诉讼风险，需要增加更多的审计成本和收取更高的审计风险溢价以弥补后期诉讼风险损失。对于高成长型公司而言，高幅度或性质严重的盈余管理导致的诉讼风险与市场公众的高市盈率预期产生剧烈的反差，未来很可能遭受监管部门更严厉的诉讼惩罚，而适度的审计怀疑促使审计师更谨慎地识别高增长型公司的账外经营、复杂关联交易、变更会计政策、隐瞒重大事项等较为隐蔽的盈余操纵手法，从而降低相应的诉讼风险补偿，因此提出假设：H3：高增长型公司的盈余管理导致的审计风险溢价与公司市盈率正相关，且增加的幅度与审计职业怀疑水平和盈余管理性质直接相关。
3非对称信息动态博弈模型分析
本文率先运用非对称信息动态博弈理论探讨由公司主导审计时风险溢价分配的连续博弈分析机制，考虑审计师要价与公司出价策略空间的概率分布和诉讼风险约束条件已知的情况，通过求解使双方获取最大风险收益的最优风险溢价分配，使盈余管理与审计风险溢价达成混合策略纳什博弈均衡。研究在效用最大化框架下，考察诉讼风险溢价分配方案由公司方提出而审计师可以对其进行讨价还价，推导在不同诉讼风险和审计怀疑状态下审计风险利益分配的均衡对价解。审计师和公司对于诉讼风险溢价的争夺取决于博弈双方的策略，为此假设公司对审计师的风险对价预测密度函数f1，审计师对公司的风险出价预测的密度函数为f2，出价和对价的取值大于Smin且小于γ（E－λQ2），其中Smin代表审计师风险溢价的最低对价，Smax代表公司在既定的诉讼风险条件下盈余操控收益所能支付的审计风险溢价上限，E代表诉讼风险的总溢价，λ代表遭受诉讼的风险概率系数，Q1代表审计师对风险溢价的要求，Q2代表公司对风险溢价的要求，γ代表公司市盈率倍数因子，考虑高市盈率公司时，取γ＞50；S1代表盈余管理风险的对价策略，S2表示公司对审计风险溢价的出价策略，则在风险契约条件下有：Smin＜Q1。推论3表明：当审计怀疑处于低度水平范围内，均衡审计风险溢价与诉讼风险线性正相关且相关程度受审计怀疑的二次负向调节，审计怀疑通过实际超额风险收益和公司最大风险偿付调增均衡审计风险溢价，且因低水平的审计怀疑使诉讼风险增加的审计均衡风险溢价较为接近公司能够支付的最优审计风险溢价；当审计怀疑处于中度水平范围内时，均衡审计风险溢价与诉讼风险的关系性质取决于审计怀疑系数，随着审计怀疑系数的增大，均衡审计风险溢价先与诉讼风险呈正相关关系，而后与诉讼风险呈负相关关系，两种变化速率较为接近，审计怀疑以一次非线性增长关系调节均衡的审计风险溢价；当审计怀疑处于高度水平范围内，均衡审计风险溢价与审计怀疑和诉讼风险均呈正相关且主要由审计师的最优要价支配。当审计怀疑处于低度水平范围内时，负向盈余操纵程度越大时诉讼风险越高，均衡审计风险溢价也越高；而当审计怀疑处于中度水平范围内时，负向盈余操纵程度越大对应的均衡审计风险溢价处于稳定阶段且受制于审计怀疑水平；当审计怀疑处于高度水平范围内时，随着负向盈余操纵幅度加大而小幅增加诉讼风险，使得均衡审计风险溢价因审计怀疑水平较高而缓慢增大。对比双向盈余管理与均衡审计风险溢价行为可知，审计师与公司管理者在风险框架下可以按照各自的对价策略进行博弈，达到双方利益最优化的均衡状态。高度和低度审计怀疑状态下的审计风险溢价与盈余管理呈左倾U型曲线关系，即不对称的诉讼风险条件下审计风险溢价与盈余管理性质的作用关系发生变化，在正向盈余管理情形下审计风险溢价与盈余管理呈正相关关系，而在负向盈余管理情形下审计风险溢价与盈余管理成负相关关系；而中度审计怀疑状态下的审计风险溢价与盈余管理的关系具有不确定性且取决于审计怀疑对盈余管理内容与性质的识别程度，不同的审计怀疑水平对于盈余管理产生的审计风险溢价起着不同的调节作用。高增长公司盈余管理导致的审计风险溢价与诉讼风险正相关且增加的幅度被市盈率放大，扩大乘数与审计怀疑水平和盈余管理性质有关，支持了在既定诉讼风险约束下高市盈率公司的盈余管理比低市盈率公司同幅度同性质盈余管理会导致更高的审计风险溢价。
4实证研究设计
4．1样本选择与数据来源本文实证采用的数据主要来自RESSET金融财务数据库和CSMAR审计收费数据库，并与新浪财经网和巨潮资讯网相同指标字段进行核对，手工补充采集的数据取自于上市公司年报、董事会决议和相关的公司公告，覆盖12个基本行业类别选取2006－2012年沪深A股上市公司作为研究样本，考虑到金融保险业经营与监管的政策性因素，剔除新上市、已退市、金融保险业、未披露审计费用和相关变量数值缺失的部分公司后共取得1587个有效样本。对于审计怀疑权重指标数据是通过问卷调查和量纲评分方法整理获得，具体量纲指数和评分方法详见下面的变量定义部分。本文对于具有异常值的变量数据均进行了前后1％的winsorize缩尾处理。
4．2变量定义与研究模型盈余管理可以划分为管理人员为了获取私利、改变契约结果、攫取额外资本收益、满足监管者要求等进行的机会盈余管理，与管理层为了传递企业价值相关信息，建立在企业真实经营业绩的基础上调整应计额的决策盈余管理。由于机会盈余管理的应计额无法与未来的经济利益注入和现金流量相联系，因而不确定性程度更高和潜在的错报风险较大，本文按照盈余分布处于“保牌”、“配股”、“增发”阈值区的公司选取为机会盈余管理的样本，可操控应计的度量方法采取应计利润分离法，选用可操控性应计作为衡量盈余管理程度的替代变量，通过截面修正Jones模型计算操纵性应计额，修正Jones模型认定不可操控性应计利润主要是固定资产应计项目和剔除应收账款的主营业务收入相关的应计项目，可操控性应计额等于总应计额减去不可操控性应计额，而总应计额等于净利润减去经营现金流量净额，通过公式迭代求得不可操控应计利润估计值后，依据Simunic模型［8］和修正的Jones模型计算出可操控性利润，进而应用于审计风险溢价分配模型（式4）对上述假设进行检验。审计怀疑变量采用基于人类心理学、组织行为学和社会伦理学等前沿实验研究证实有效的个性特征变量［21］、公司风险控制水平［22］和心理素质指标［23］相结合的权变度量方法。个体特征变量测量指标包含审计经验、年龄、职位、公司声誉、性别和教育程度等，公司风险控制水平变量测量指标分为年报审计鉴证年数、非审计鉴证业务收入占比和风险内控与业绩评估等，采用Likert五点量表加以测量，主要从注会协会网站和事务所主页手工采集；心理素质指标运用Hurtt［23］的心理量纲6分度量法，通过电邮问卷调查法选取自信、轻信、主断、包容、随和、探奇、找岔、谨慎判断、多疑、动机识别等20个测量指标，依据怀疑程度的高低进行评分。信度检验结果显示各变量的Cronbachalpha信度指标值为0．81，表明这些指标具有较好的内部一致性。
5实证结果分析
5．1研究变量的描述性统计表2描述性统计数据显示，各公司审计风险溢价的标准差、极值点和分位点的分布较大，说明2006年以后诉讼风险已经在审计风险定价得到反映；持续性审计意见变量均值0．77和方差0．27表明所选样本大部分符合审计博弈条件；独立董事比例均值36．8％且标准差偏小，样本中ST公司数目占比接近10％，子公司数目离散程度较小，而海外子公司占比均值4％，说明所选取的样本公司组织管理结构差异较小，有利于分析盈余管理和审计溢价作用关系；对外担保对数和存货加应收／总资产以及盈余管理度量指标可操控性应计额的均值0．12和标准差0．07，说明不同类型样本公司的盈余管理幅度具有相似性。
5．2实证分析结果模型1的TOBIT回归结果表明，公司治理类的控制变量中监事会会议次数、独立董事占比、监事会财务背景，同审计溢价的关系与理论预期相符但并不显著，经营状况类变量包括连续亏损、营运资金占比、对外担保额、母子公司规模、国内与海外子公司数目的回归系数均与审计溢价呈显著正相关关系且与理论预期符号相符，其中子公司数目和母公司规模的影响系数较高，表明营运资金占比越大反映出公司的存货和应收账款状态越复杂，而对外担保额通过经营和财务风险间接增加了审计风险，规模越大、结构越复杂、有海外子公司的上市公司的审查风险越大，连续亏损的公司管理层为保住上市资格倾向于盈余操纵，导致审计师为弥补多承受的审计风险而收取更高的审计风险溢价。模型2与3分别使用低度和高度审计怀疑状态对应的样本，回归结果表明正向盈余操控与审计溢价的相关系数显著为0．324，与理论预期符号相符，表明正向盈余操控同审计风险溢价呈正相关关系，同时负向盈余操控与审计风险溢价的相关系数为－0．211，与理论预期方向相同，表明负向盈余操控同审计溢价之间呈负相关关系，因而在低度或高度审计怀疑状态下负向盈余管理比正向盈余管理支付较低的审计风险溢价，非适度审计怀疑对正向盈余管理产生的诉讼风险报酬要求更高，从而证实假设1的结论。模型4显示在中度审计怀疑状态下双向机会盈余管理与审计风险溢价的关系不显著且估计误差明显变大，这印证了假设2在适度审计怀疑状态下机会盈余管理与审计风险溢价的关系不确定。模型5为高市盈率样本公司的诉讼风险对盈余管理与审计风险溢价关系的调节效应，双向盈余操控同审计风险溢价的非对称关系的强度比普通市盈率样本公司更大，这归因于高市盈率上市公司盈余管理的诉讼风险高于普通市盈率公司同幅度同性质盈余管理的诉讼风险，从而证实了假设3。本文结论的稳健性检验方面，首先剔除双向盈余管理应计项目在75分位点以外的样本，在解释变量不变条件下与审计风险溢价的回归关系的显著性水平更高，这表明诸如“扭亏为盈”或“亏损大清洗”等严重的盈余管理不会影响本文研究结论的适用性；其次，识别国外“四大”或国内“十大”审计师事务所并按照行业分类重新配置样本和再次统计检验，回归结果说明本文研究结论具有对审计大所和跨行业的适应性，“大所”在审计风险利益分配中没有收取额外的溢价；接着，进一步控制异方差和改变年份控制变量，对海外子公司占比、子公司数目以及营运资金占比变量进行多重共线性检验（方差扩大因子值均小于2），同时将年份控制变量设成2007年前后两个子区间，检测2006年新风险导向审计准则出台后的潜在影响，结果表明，本研究结论具有参数估计值和模型拟合度的稳健性（模型5）；最后，检验在适度审计怀疑状态下检验审计风险溢价与机会盈余管理的二次协变关系为显著二次正相关，表明在低于（高于）平均的机会盈余管理幅度内审计风险溢价会随着盈余操纵幅度增加而降低（上升）。
6结语
一、行政诉讼及其目的：在应然与实然之间
（一）行政诉讼目的之学理分析
任何法律的制定和颁布都是基于一定的目的，所有的法律条文都是为了实现这个目的而展开，耶林说：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”1正确理解行政诉讼的目的，是把握行政诉讼的本质，保证行政诉讼制度顺利发展的重大问题。
行政诉讼目的作为国家立法机构在行政诉讼法中直接或间接确立的行政诉讼活动的理想结果，是经过立法者主观选择和判断之后所确立的基本法律准则。立法者在确立行政诉讼目的时可能会考虑一系列具体因素，如人们的法律意识、和法治进程、国家的政治体制和社会结构、社会的文化传统等等，立法者经过全面的衡量，将行政诉讼目的确立或体现于一定的法典之中。不同国家和社会可能在价值取向上有不同的原则和侧重，从而形成不同的行政诉讼目的模式；因此，行政诉讼目的不是普适的，我们谈的是中国式的。
行政诉讼目的方面的研究，我国理论界讨论较少，很多学者直接从民事诉讼法学界关于目的的研究中“拿来主义”，较为独立的观点可以概括为以下几种：2
1、保护说。认为行政诉讼的目的且它唯一的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，离开保护公民法人和其他组织的合法权益就不会有行政诉讼。
2、监督说。认为行政诉讼的目的是监督，保护是监督的自然结果。权力分立和人民的基础决定了行政诉讼的目的是司法权监督和制约行政权，为实现人民也须对行政机关依法行政进行监督；赋予公民行政诉讼诉权的目的在于启动诉讼程序，以达监督的目的。保护不是行政诉讼的特殊目的，任何法律都具保护目的，监督才能体现行政诉讼目的的特殊性；从立法过程及立法内容看，表明目的不是保护而是监督。
3、双重目的说。认为行政诉讼目的不仅在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，而且还包括保障行政机关依法行使行政职权，并认为保护行政相对人的合法权益和保障行政机关依法行使权力不是对立而是统一的，二者不可偏废。
4、三重目的说。认为行政诉讼的直接目的是为了保障人民法院正确、及时地审查行政案件；通过审理行政案件，维护和监督行政机关依法行使职权，保护公民和组织的合法权益。该观点依据就是行政诉讼法第一条规定。
5、依法行政说。认为行政诉讼目的应当是制度的设计者和利用者共同的目的，将目的概括为依法行政，既体现了立法者的意图，又符合了利用者的需要。立法者眼里，秩序是首要的基本价值，依法行政才能实现行政秩序；在法院的立场，司法审查的根本目的在于保障和督促行政机关依法行政；在当事人角度，行政机关依法行政才能保障自身利益安全，从而实现利益。3
此外，还有所谓的纠纷解决说、程序保障说和多重目的说等等，要么是照搬照抄民事诉讼目的的相关学说，要么是将行政诉讼目的混同于行政诉讼参与各方的诉讼目标，在此不一一赘述。我国台湾学者在行政诉讼目的方面也作了卓有成效的探讨，主要提出了三种理论：一、权利保护说，此说认为行政行为违法侵害人民利益时，“行政诉讼乃一种谋求立法与行政协调的权利保护制度”；二、法规维持说，此说认为“以促使法规正当适用及维护法律尊严，为行政诉讼之主要目标”，至于个人权利的保护乃其附带的结果；三、折衷说，此说认为维持法规尊严是保障人民权利的“手段”，保障人民权利是维护法规尊严的“目的”，手段与目的均不能偏废，才能达至行政诉讼的宗旨。4
这些理论可谓确立我国行政诉讼目的的很好借镜，当然立足我国行政诉讼制度运作的实践和大环境仍是首要的。我们认为，行政诉讼的目的须是行政诉讼特有的目的，不同于刑事诉讼、民事诉讼、行政程序等目的；行政诉讼目的的认定建立在利益衡量的基础上，须从立法的背景和动因中考察，也须考虑到当前的时代要求。
（二）行政诉讼的唯一目的：保护相对方合法权益
关于中国行政诉讼的目的，一直存在争论，莫衷一是。在行政诉讼法制定前，有学者提出：“过去我们曾经颁布过一些关于保障公民合法权益的具体行政法规，但极不完备，以致在实际生活中常常出现投告无门，或者由于管理机关的职责不清，互相推诿，而使公民的控告、申诉长期不得解决，他们的合法权益得不到切实的保障。”5这是从保护公民合法权益的角度提出建立和完善行政诉讼救济制度的。还有学者分析了当时立法的实际情况，“关于行政诉讼法的立法目的，立法过程中主要有两种倾向性意见：第一种意见认为，行政诉讼法的立法目的主要是监督行政机关依法行政，保护行政管理相对人的合法权益免受行政机关违法行为的侵犯，为受到违法行政行为侵犯的相对人提供法律救济，第二种意见认为，行政诉讼法的立法目的主要是解决行政争议，维护行政管理，保护行政机关依法和有效行政。…最后立法者主要采用了第一种意见，但也吸收了第二种意见的合理部分。”6行政诉讼法第1条表达了上述立法目的，可以说立法采取了双重目的说。
从立法背景和立法意图分析来看，关于行政诉讼目的的分歧主要集中在行政诉讼的目的究竟是保护公民、法人和其他组织的合法权益，还是同时具有维护行政机关依法行使行政职权的目的。我国行政诉讼法第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”从该条规定字面意义上看，“保证人民法院正确、及时审查行政案件”就是实现“保护公民、法人和其他组织和合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”这一目的的手段和途径。很显然，“保护公民、法人和其他组织的合法权益”在目的中居于主要地位（如果不是唯一的话）。如果将“维护和监督行政机关依法行使行政职权”解释为“保护公民、法人和其他组织的合法权益”的结果在语义诠释学
上是可以说得通的。当然，关键在于我们为什么作如此解释，而不作双重目的的解释；现在我们只是说明将“保护公民、法人和其他社会组织的合法权益”确定为我国行政诉讼的唯一目的并不存在“脱法”的问题；并且立法意图中指明的双重立法目的并不具法律约束力，因为法律一旦制定便有了独立的生命力，即具有后现代主义鼓吹的“杀死作者”的全新意义，这也为从事法律解释学研究的大多学者所赞同。
我们主张，中国行政诉讼的唯一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，其理由主要在于：首先，我们是在语境中看待行政诉讼的制度建构意义的，为实现“民告官”的真正意义上的对峙和平衡，相对于已然非常强大的政治国家或权力一方而言，用法律来保护相对弱小的个人或权利是相当必要的，保护公民、法人和其他社会组织的合法权益符合的这一要求。同时，我国正处于“依法治国、建设法治国家”的时代进程中，而中国本身具有极深厚的官本位传统，此种背景下强调民权保护具有相当大的时代意义。其次，从行政诉讼的产生看，行政诉讼是适应现代社会中行政主体一方的不法行政行为侵犯相对人的合法权益、为切实保障行政相对人的合法权益而产生和发展起来的，没有行政主体一方对相对人事法权益的侵害，即不会存在行政诉讼。因此，行政诉讼的目的只能是保障行政相对人的合法权益，而非其他。7再次，从行政诉讼的性质来看，“民告官”的行政诉讼是对相对人提供保护的救济途径。民之所以要告官，原因在于行政管理中民始终处于服从地位，对于违法的、侵害其合法权益的行政行为相对人也必须忍受；若无行政诉讼，难以对公民的合法权益提供保障，对于违法侵害其合法权益的行政行为，相对人可通过行政诉讼途径免受其约束，从而达到行政主体和相对方法律上的平衡。最后，行政职权的特殊性决定了行政机关的行政职权无须通过行政诉讼加以维护。在行政管理中，行政机关享有实现自己意志的全部特权，行政机关依靠自身的力量即可强制行政相对人接受行政管理，不必也无须借助行政诉讼来实现其所代表的国家意志。因此，维护行政机关依法行使职权也就无从谈起。8另外，法律也没有权力要求相对人通过“私人诉讼”的方式代替国家对行政机关加以监督或者维护。
有人认为，人民法院通过行政诉讼对行政机关的具体行政行为加以审查，违法的作撤销判决，合法的作维持判决就是对行政权力的维护。我们认为这种观点是站不住脚的。9因为从学理上讲，行政行为具有公定力的特性，行政行为一经作出便假定合法有效，除非被国家有权机关依法撤销，否则效力始终存在。由是观之，行政行为的效力来自其自身而非法院的维持判决，法院只是可能在一定情形下否定行政行为的效力，维持判决只是对具体行政行为效力的确认，而决不是赋予。至于人民法院对于行政机关申请的行政行为的强制执行，只是人民法院承担的一项执行职能，其本身与行政诉讼要旨相去甚远，不在行政诉讼目的考虑之内。
当然，我们说中国行政诉讼的唯一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，并不排除中国行政诉讼在解决“民告官”的行政纠纷、促进社会秩序稳定方面的功能，也不否认通过行政诉讼起到的监督行政机关及其工作人员依法行政的作用，监督说和依法行政说的问题在于将目的与功能混淆了。有人将后两者划入行政诉讼的目的，哪怕是次要目的，也是我们不能赞同的，因为双重乃至多重目的存在会冲淡主要目的的意义，并且在目的冲突时带来极大混乱。
二、行政诉讼目的实现之现状分析
1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的公布及一年之后的实施，给公民、法人和其他组织开辟了一条纠正行政机关违法行为，保护自身合法权益的救济途径。十余年来，中国行政诉讼的实践取得了一定成绩，从1989年行政诉讼法颁布，至1998年，全国各级法院共受理各类一审行政案件460308件，其中1998年受案98463件，是1989年受案的10倍。10经过审判，人民法院依法纠正和制止了行政权力的不当行使，消除、减少了因违法行政给国家行政管理的负面影响，较好地保护了公民、法人和其他组织的合法权益。
然而，在中国这个官本位意识十分强烈、缺乏法治传统的社会里，以“民告官”为本质特征的行政诉讼制度要想在短期内取得极大成功，毕竟不太现实。基于我们对中国行政诉讼的唯一目的是保护公民、法人和其他组织合法权益的认识，我们认为中国行政诉讼实践并不容乐观，制度运作可谓举步维艰、困难重重。据一项调查报告分析，有25％的法官、40％的律师、21％的行政干部认为行政诉讼或审判只是一种形式，实际上解决不了什么问题，11这样的民意部分反映了实践在实现行政诉讼目的上的很大不足。
行政诉讼实践主要存在如下一些有背目的的问题12：
第一，尽管自1990年以降法院作维持判决的案件比例逐年减少，但法院平均每年作出维持被诉行政行为的判决约占结案总数的30％，绝对数仍然较大，远远高出撤销和变更判决之总和，撤诉率居高不下。而且被诉行政行为的合法性是否果真如数据所示显然值得商榷。
第二，近几年，人们对行政诉讼的热情开始降温，1990年全国法院一审收案13006件，1991年高达25667件，上升幅度为92.35％，但自1992年起增幅开始下降，有些地方法院甚至呈负增长。如浙江省法院系统1992年和1993年却分别比上一年分别下降11.2％和10.81％。13北京市海淀区法院在北京市近郊中收案是最高的，1992年也仅收案20多年，有的法院一年仅收几件14.随着社会的发展，法治进程的推进，行政案件大幅增加是正常的，如果不是我们的行政机关真正做到依法行政的话，这种不升反降的趋势正反映了许多行政管理相对人对行政诉讼缺乏信心，恰好反证了我国行政诉讼实践未能很好实现行政诉讼保护公民等合法权益的目的。
第三，法院办理行政机关申请执行案数量过多，甚至远远超过行政争议案。当行政争议案收案率日减的同时，执行案却日增，1993年度，两类案件分别为27911件和88147件，二者之比竟达1：3.19！应当指出，如此大量的行政裁决执行任务由行政庭承担，即使可堪重负，亦有不务正业之嫌；并且原本以实现行政诉讼保护公民、法人和其他组织合法权益的目的为己任的行政审判庭却与行政机关并肩作战，相对人又如何能对行政诉讼有信心，人民法院又如何能实现行政诉讼的唯一目的？
此外，我国行政诉讼实践还存在着明显的少和难的问题。从受、结案数看，公民诉诸法院的行政纠纷为数甚少，以结案数最多的1999年为例，全国各级法院审结一审行政（含赔偿）案件共10万余件，而现有行政法官1.2万余名，15年均每位法官审结案8余件。有些公民与行政机关发生纠纷后，常常投诉无门、合法权益得不到应有的保护，难主要表现在：一是有的公民时受到法院无理的限制，或被拒之门外，如计划生育行政处罚案；二是有的公民诉权受到行政机关的限制，即行政机关在处理时采取“不作为”的手段增加公民的难度，如将公民送劳教不作劳教决定书，或者在处罚决定书、通知书里不告知诉权和诉讼时效等。16不仅如此，德国学者何意志指出，许多行政机关害怕当被告，因而在行政执法时，尽量避免作出书面决定而采取“议价行政”17.应当指出，上述现象反映了或导致了行政诉讼保护相对人合法权益目的之难以实现。
那么，行政诉讼制度的运作为什么不能实现行政诉讼的目的？
首先，行政立法方面的原因。目前，我国的立法尤其是行政立法相当混乱，立法中不协调和冲突现象相当严重：一些机关越权制定法规规章，或没有规章制定权也制定强制性规范；一些法规、规章同法律相重叠、相抵触，或法规之间、法规与规章之间相矛盾、相冲突；一些部门制定法规、规章时不顾及公民权益而为本部门、地方争局部利益。18法制的不协调乃至恶法的大量存在必将导致行政诉讼的不知所措，因为法院无权对违法的行政立法作出裁判，相应地对依违法的法律依据作出的具体行政行为也就无能为力了。要切实实现保护公民法人和其他社会组织的诉讼目的，从根本上即应保证大量行政立法的良法化和统一化；当然，这是一项规模浩大同时意义重大的法治系统工程了。
其次，行政诉讼法本身亦有局限。其一，行政诉讼的受案范围过窄。我国行政诉讼法规定的受案范围仅限于部分具体行政行为，将抽象行政行为、法定最终裁决行为以及内部行政行为等均排斥在受案范围之外，显然与行政诉讼的目的不完全一致；而且，法院审查原则上不涉及行政行为合理性，但随着行政机关自由裁量权的扩张，大量合法但不合理的行政行为严重威胁着公民、法人及其他社会组织的合法权益，现行规定显然不利于行政诉讼目的之实现。其二，诉讼当事人和参加人方面，法律对原被告资格规定不够具体、明确，造成有些地方、有些法院有意将某些行政争议排斥在行政诉讼之外。其三，在受理方面，法律关于时效为三个月的规定显属过短，原告的诉权得不到真正保障；法律对一审法院既不受理、又无书面裁定的是否允许当事人上诉、是否属于检察院监督范围等也无明确规定，一定程度上也影响了原告的权利，不利于诉讼目的之实现。其四，法律规定的执行条款不够严厉，被告行政机关不应诉、不出庭、法院判决后拒不执行十分严重，对行政诉讼法有抵触情绪的行政机关首长还很多，某些地方政府借可能影响当地经济或行政致效率为名、千方万计阻止法院判决的执行。
再次，人们的诉讼意识较为淡泊，老百姓不知告官、不敢告官、不会告官、告后怕报复的心态普遍存在。据调查，假设受到政府侵权时，约有70%的人表示会选择正当途径和方式主张权利19；但是，根据实际情况的调查又显示，受到行政处罚的人，不服处罚的人数要高出通过正当途径提出救济的人数10倍以上20.行政诉讼的目的虽然在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，但是长期受儒文化影响的国人自身缺乏强烈的权利意识，而又对司法权威缺乏足够的信心，此种情形下行政诉讼的保护目的就很难实现。当然，从行政机关和法院的角度来看，行政机关工作人员的“官本位”意识、法官的依附心理也是不容忽视的制度外原因21.解决问题的根子在于强化法制教育、提高法律意识、训练为权利而斗争的勇气，同时通过制度的改造和制度运作的展示增强民众对行政诉讼的信心，使民要争权利、官不敢滥用权力。
最后，我国司法体制、行政管理体制中存在的许多问题，以及日益严重的法外干预现象，根本上阻碍了行政诉讼法的正确实施和诉讼目的的切实实现。具体来说，虽然法律明确规定法院独立行使行政审判权，但实际上法官会受到多方面的干预和影响，如上级单位或有关领导批条子、打招呼、施加压力，使得法院审理难、执行难；现行法院的依附性，实际上降低了法院独立审判的胆量和能力，从而影响法院的独立公正审理。一旦法院不中立、不独立就难以做到公正，弱小的个人在面对强大的政府又何能期待其合法权益得到保护、诉讼目的又何能实现呢？培根在几百年前曾说：“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源破坏了。”22
三、行政诉讼目的与撤诉
我国行政诉讼法实施十余年来，撤诉率居高不下，行政案件的撤诉结案率逐年上升，已成为行政案件结案的主要方式。1998年以后，行政案件的撤诉率略有回落，但在撤诉案件绝对数上仍属较多。全国1996年撤诉率超过了一半；在某些地方上，情况更为严重，黑龙江省某市1995年撤诉率甚至高达总结案数的81.7%23，这些不能不引起我们对于撤诉问题的关注。
撤诉是法院受理案件后，宣告判决前，原告撤回其，不要求法院审理的诉讼行为；撤诉权与权相适应，原告在享有权的同时也享有撤诉权。按照现代司法的一般原理，法院应是中立的、被动的裁判者，当事人在诉讼中享有充分的处分自由；原告原则上可以自由撤诉，除为防止其滥用诉权、侵害被告的正当利益，法院不对原告的撤诉申请进行实质审查。传统民事诉讼理论认为，申请撤诉必须符合自愿和合法两个条件，任何情形下都不存在绝对的撤诉自由，须经法院的审查并作出相应裁定。近年来传统理论已经受到挑战，有学者主张“取消对撤诉的许可制度，法院对当事人的撤诉行为应无条件予以确认。”24
由于我国行政诉讼制度一度依附于民事诉讼制制度，在撤诉问题上具有一定相似性，目前在行政诉讼程序中的撤诉包括三种情形：原告主动申请撤诉；被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉；经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭，视为申请撤诉。此三种撤诉都应经人民法院审查，人民法院在原告撤诉等问题上具有最终决定权，法院对原告撤诉申诉进行程序和实体的双重审查，可以认为在我国行政诉讼中存在着具有浓重职权主义色彩的限制撤诉制度。有学者认为，我国的限制撤诉制度是“用心良苦的法律规定”；原告在行政诉讼中势单力薄，一旦受胁迫而撤诉，行政诉讼就无法进行，行政诉讼关于保护原告权利、监督行政行为的立法宗旨就无从谈起。为此，需要通过第三方（法院）的干预来平衡原、被告实力差距，从而保障行政诉讼进行下去。所以，限制撤诉的目的应当理解为保护原告利益，25实现行政诉讼之目的。
然而，现实中行政诉讼案件撤诉率过高，也就看不出“用心良苦的法律规定”起到了什么实际效用，据了解，《行政诉讼法》施行至今，几乎很少有法院在审查撤诉申请后作出不准许撤诉的裁定，这与行政诉讼保护相对人合法权益的唯一目的明显背道而驰。撤诉可分为正常撤诉和非正常撤诉，所谓“非正常撤诉”，其共同特点是：原告对被诉具体行政行为并非没有异议；原告撤诉也非心甘情愿，而是受外力影响；撤诉时原告权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请“绿灯”放行。26有学者指出，“从实质上说，非正常撤诉是行政诉权受阻的具体表现。”27司法实践中出现的撤诉有的属于被告变更具体行政行为后撤诉，也有的是原告明知自己理亏而撤诉，更多属于非正常撤诉。对此，法院既然具有审查撤诉自由的最终决定权，就应审慎对待，从行政诉讼真正目的出发，在衡量原告和国家公共的合法利益均不受损害的前提下决定是否允许撤诉，以求解决行政诉讼司法实践中撤诉率过高的问题。
高撤诉率的背后实际上隐藏着许多有背于行政诉讼目的的东西。行政诉讼法试图通过法院对行政行为合法性的裁决，促进依法行政，但是很多行政案件“往往不是以法院的判决而告终，而是随着原告的撤诉而消解。‘非正常撤诉’不但使原告的合法利益未能得到保护，诉讼个案对推动行政法治进程可能的贡献也因此化为乌有。撤诉审查制度在中国的现实中遭到的挫败，反映了整个行政诉讼制度面临的整体困境。”28追究高撤诉率出现的原因，主要由以下几个：
首先，相对人不能不敢很好地行使自己的控诉权，一个极为重要的因素就是行政机关及其工作人员方面的干涉，有的行政机关工作人员甚至对敢于求助司法救济的当事人（甚至是撤诉了的原告）进行威胁、刁难和打击报复，从而使相对人不能，了也被迫撤诉，少数不信邪的人“铤而走险”，胜诉了却比败诉还惨。29
第二，我国行政诉讼制度的运行尚未形成良性循环，相对人对诉讼结果的公正性缺乏信心，纵使在法院胜诉了还存在一个执行难的问题，所以从诉讼成本和诉讼收益的角度，不少相对人退缩了，或主动申请撤诉或干脆不出庭。
第三，由于司法独立不到位，受理行政案件干扰大，一方面法院怕得罪行政机关，不愿受理行政案件，即便受理了也往往做原告工作，动员其撤诉或偏袒被告，此种情形相对人一般会选择撤诉；另一方面，作为被告的行政机关也轻视法院，以至于出现被告公开刁难报复法院、约束法官自由等现象，甚至在诉讼过程中出现被告公安机关当庭将原告抓走的荒唐事30，原告方不撤诉都不行。
第四，在许多具体原因的背后，其实归根结底还是一个法律意识淡泊的原因，行政主体一方有着特权观念和官本位思想障碍，敢于滥用特权、打击报复；相对人一方有着权威主义障碍，公民逐渐养成了畏权威如神、甘愿服从权威的心态，31不懂法、不会告、不敢告，自我保护意识淡；法院一方也未必敢于公正司法，综合起来，这是造成行政诉讼现状、导致撤诉率过高的一个深层的重要原因。
当然，也不排除部分相对人觉得自己理亏或自认错告而申请撤诉或被视为撤诉的，但我们认为这毕竟是少数，因为在中国当下这种环境下民告官已经需要相当大的勇气了。
总之，撤诉率过高折射出公民、法人或其他组织的合法权益大肆受到威胁、侵害甚至践踏而忍气吞声的社会气象，撤诉率过高反映了我国行政诉讼目的不是很好地实现了而是离切实实现还很遥远。怎么办？我们认为，首先应为公民提起行政诉讼提供安全保障，规定更完备的诉讼权利并切实确保其实现，严防被告的打击报复，让民敢与官斗；其次，进一步监督和制约行政机关及其行政权力，使其不易被滥用；再者，改变法院形象和司法大环境，使司法公正可以预期；最后，着力于各方良好的法律意识的培养。经历上述改革，行政诉讼的保护公民、法人和其他组织合法权益的目的才有可能实现，其实现才会有一个良好的前景。
四、行政诉讼目的与司法变更权问题
行政审判中的司法变更权，立法过程中曾经是一个极有争议的问题，行政诉讼法实施以后，又引发一系列有关它的实际运用问题的争论。所谓司法变更权是法官在适用法律上的自由裁量权，行政诉讼中的司法变更权是指人民法院在审理行政诉讼案件时，依照法律、法规变更行政机关作出的行政处理决定的权力。在我国，法院对行政合法性的审查权除了可以撤销外，对于显失公正的行政处罚还可以变更，行政诉讼法第54条第四项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这种司法变更权是司法权对行政权的最明显干预，也是司法裁量权的最突出表现32；在行政审判中，法官通过行使这样的自由裁量权，可以对司法审查监督范围的内涵和外延予以丰富和发展，从而更好地实现行政诉讼私权保护的目的。
（一）行政诉讼中设立司法变更权的必要性
在行政诉讼中，人民法院应否拥有司法变更权？对此，学界和实务界一直存在争论，持反对意见的人认为，如果赋予人民法院司法变更权，就会侵犯行政机关的职权，破坏现代国家机关职能的分工，甚至可能导致司法机关代替行政机关行使职权。持赞同意见的人认为，人民法院在行政诉讼过程中变更行政机关的错误决定，是对行政职权的一种有效监督和制约，旨在促进依法行政；同时，作为事后救济方式的行政诉讼是对违法行政的一种补救，性质上是纠正行政决定的错误，而非代替行政机关行使职权。我国行政诉讼立法确立了法院在行政审判中的有限的司法变更权，为了有利司法变更权的行使，今天进一步澄清观点、以正视听是很有必要的。我们认为，确立法院享有一定的司法变更权的理由主要如下：
我国行政诉讼的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，而非维护行政机关行使职权。目的总要通过一定的机制运行来实现，确认法院在行政诉讼中可以行使司法变更权是对行政权的一种深刻的制衡。“立法者不是可以预见一切可能发生的情节，并且据此为人们设定行为方式的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的疏漏和盲区”，33我国目前法律对行政处罚的幅度规定得过宽泛，立法的局限性使得行政的自由裁量成为必要。然而，行政机关行使自由裁量权很可能产生畸轻畸重的情况，确认法院对行政案件的司法变更权可以为私权保护增设一道防线，有利于弥补立法缺陷，有利于防止行政机关滥用自由裁量权，从而根本上有利于行政诉讼目的之实现。
若人民法院在审理行政案件时无权变更行政机关做出的错误决定，将会导致两种不良后果，阻碍行政诉讼目的之实现。其一，法院对错误的行政决定只能判决撤销，那么行政机关可能不再做出新的行政决定，或者不按法院的意向作出新的决定。在不再作出新的行政处罚决定的情况下，行政机关可能放纵了违法，根本上保护的不是相对人的“合法”权益；在不按法院意图作出新的行政处罚的情形，可能任意加重或减轻，会造成新的显失公正，仍然达不到保护相对人合法权益的目的。其二，法院对错误的行政决定予以维持。由于我国目前一部分行政法律、法规规定的处罚幅度过宽或根本无处罚幅度，对行政执法中畸重畸轻的情形，没有变更权的法院就可能因缺少撤销的法律依据而只能予以维持，这显然不符合行政诉讼的目的和要求。34
从效益的角度来看，法院享有一定司法变更权能加快满足相对人的诉讼利益和要求，从而更好地实现保护相对人合法权益的目的。对于合法但不适当的行政决定，法院若只能判决撤销，撤销后由于种种原因，行政机关可能在合法的幅度内再次作出与原决定相差无几的新决定，易于导致撤了再裁、裁了再诉、诉了又撤等循环往复的诉讼局面。这样不仅难以保障行政诉讼及时性，更是给当事人增加了诉讼成本，延缓了对相对人合法权益的保护。
司法变更权的行使并未破坏行政和司法之间的职能分工，不会导致司法机关代替行政机关行使职权或两者合流，龚祥瑞教授曾指出，“权力，尤其是自由裁量的权力，必须受牵制，不能不受控制，”35我国现行的司法变更权正是着眼于对行政裁量权的适度控制。司法变更权是在行政职权已经实行终了之后通过司法程序而施加的一种制约，它不是干涉行政管理权，也不是取代行政管理权，而是通过司法程序进行事后监督的必然结果。并且，由于我国目前的司法变更权针对的是行政机关的“显失公正”并纠正之，所以司法机关的终局裁决虽然直接影响相对人权益，但不会导致司法与行政的合流，合于保护相对人合法权益的诉讼目的。
此外，从国外行政诉讼或司法审查的经验来看，为了更好实现各自国家行政诉讼的目的，越来越多的国家承认法院对一定范围内的行政决定拥有司法变更权，倾自于用变更方式纠正既有错误因素又有正确因素的行政决定，及时有效地保护私权。总之，为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，我国行政诉讼制度确定一定的司法变更权是非常重要的；并且，从实现行政诉讼目的的长远角度来看，这种司法变更权不是多了，而是少了。
（二）改良：显失公正行政处罚的司法变更
在刑事诉讼和民事诉讼中，法院拥有完整的全面的司法变更权；而我国行政诉讼制度规定，人民法院只能对具体行政行为中的极小部分可以行使司法变更权，因而这种司法变更权是有限的司法变更权。目前，从更好地实现行政诉讼目的的角度出发，显失公正行政处罚的司法变更应予以适度改良：
首先，设立司法变更不加重对原告处罚的原则，切实保护相对人合法权益。在行政审判的过程中，有时会遇到行政机关对相对人处罚明显过轻的情况，法院对此是否应当作出判决予以变更，加重对该相对人的处罚呢？我们认为，从保护相对人合法权益的角度出发，应当确立司法变更不加重对原告处罚的原则，对行政诉讼中的司法变更权作适度改良：在行政审判中，即便有行政处罚畸轻的情况，一般也不宜加重对原告方的处罚。36第一，行政诉讼法的立法宗旨主要是为那些合法权益受到具体行政行为不法侵害的公民、法人和其他组织提供司法救济，行政诉讼本身是为了凸显对原告合法权益的保护，行政诉讼法赋予法院司法变更权也是为保护相对人合法权益提供特殊的法律保障，因此，司法变更加重对原告方的处罚不合行政诉讼目的。第二，对于相对人畸轻的行政处罚可以通过行政机关的内部监督途径来解决，从而达到保护相对人“合法”权益的目的，而不必通过加重的司法变更造成司法是行政的附庸这样的社会形象，况且法院在有第三人参加诉讼的可以适度加重。第三，“民不敢告官”、“民怕告官”的传统观念至今仍然是开展行政诉讼的严重障碍；若法院采取加重处罚的变更判决，一部分相对人就会有顾虑，不敢或不愿提起行政诉讼，行政诉讼就会流于形式，不利于保护相对人的诉讼权利，司法救济就会落空。司法加重变更会加剧行政审判工作的这种困境，从政策倾斜上不应采取此种作法，当我国行政诉讼有了很好的大环境，从客观上更利于实现行政诉讼的目的。第四，从我国程序立法来看，刑事诉讼法上有“上诉不加刑”的原则，尽管行政诉讼法未有相关规定，但应认为，“变更不加重”原则是符合程序法的立法精神的。而且，世界上其他国家和地区的立法惯例和经验告诉我们，变更处罚不加重很有必要和可行性。37
其次，应当明确法院对劳动教养可以适用司法变更权。目前的行政诉讼实践中，法院在审理不服劳动教养决定案件时，将劳动教养大多列入行政强制措施范畴，只能维持或撤销，不能判决变更。劳动教养作为对具有严重违反治安管理或有轻微违法犯罪行为、但尚不够刑罚处罚且又有劳动能力的人所实施的一种强制改造措施，名义上虽然是行政强制措施，但实际上是限制人身自由的各种行政处罚中最严重的一种处罚方式，将其排除在司法变更的审查范围之外是很不妥当的。尽管目前有关法规中，未将劳动教养明确规定为行政处罚的措施，但是为了实现保护公民合法权益的行政诉讼目的，我们认为应当一切从实际出发，在有关司法变更权的行政诉讼制度改良中明确规定，对劳动教养法院可作变更判决，并且推动在今后的行政审判实践中，允许法院对不服劳动教养的行政案件依不同的具体情况适用司法变更权。
（三）突破：扩展行政诉讼中司法变更权的适用范围
从理论上讲，人民法院的司法变更权可以分为两大类，一类是显性变更或直接变更，我国行政诉讼中法院对于显失公正行政处罚的变更判决即属此种；另一类是隐性变更或称间接变更，即法院在判决中不直接宣告变更被诉具体行政行为的内容，只是在判决撤销被诉具体行政行为的同时，判令行政主体重新作出某种具体行政行为。38行政诉讼的判决有一种特殊的判决形式-重作判决，行政诉讼法第54条第二项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。”这种重作判决即可视为隐性变更或间接变更。
我们知道，我国行政诉讼的目的在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，各种判决形式也是围绕实现诉讼目的来设置的。重作判决的这种隐性司法变更方式的优点在协调法院和行政主体关系的情况下达到监督行政主体依法行政的职能，其不足之处也十分明显，法院虽可判决被告重新作出具体行政行为，但是被告行政机关未必会按司法建议作出一定的行为。基于行政诉讼的目的是保护相对人权益，这种隐性变更的方式偏于软弱，不利于实现此目的。我们已在对显失公正的行政处罚进行司法变更方面开始了有益的实践，那么是否可以更进一步，以重作判决的行政争议为审查对象扩大司法变更权的适用范围呢？
站在实现行政诉讼保护公民、法人和其他组织合法权益的目的高度，我们认为我国目前将司法变更权仅限于显失公正的行政处罚是保守的，39应将其适度扩展，变更范围扩至其他形式的行政处罚、扩大至行政处罚以外的具体行政行为。学界和实务界已经作了一些有益探讨，有人认为，原告对行政机关居间裁决不服时，也有同时解决民事争议的要求，为彻底解决这类争议，应允许人民法院对行政机关错误的裁决行为予以变更；40行政处理（多数是行政机关设定权利的行为）在违反法律或显失公正的情况下，行政机关违法要求履行义务的部分案件，也应适用判决变更41，这些都是我们扩大行政诉讼司法变更权的适用范围可资借鉴的。
随着司法权威的逐步树立，强调司法对行政权的监督和制约是必要和可行的，扩展行政诉讼中司法变更权的直接适用范围显然有助于行政诉讼目的之实现。其实，司法判决的基本功能在于彻底解决所针对的法律争议，西方有学者曾说：“倘若人们求助法律程序来解决争议，那么争执须在某一阶段上最终解决，否则法律程序就毫无意义。”42在行政诉讼中，司法审查的有限原则一定程度上制约了司法判决的彻底性，但也不宜过分拘泥于这种特殊性，毕竟彻底解决法律争议才是司法的常态或发展方向。在技术上，扩大司法变更的适用范围可以从将重作判决的隐性变更逐步作为司法的直接变更，将司法建议上升为变更判决，这种渐进式的改革应当不至于遭到太大阻力，虽然它在制度上作了很大的突破。当司法权在保护相对人合法权益方面发挥更大作用时，中国行政诉讼目的之最终实现也就是可以期待的事了。
五。推动目的实现：行政诉讼法的“作为”
行政诉讼目的在行政诉讼制度建构以及改造过程中具有极为重要的意义，如果视行政诉讼制度为金字塔状，行政诉讼目的就是塔尖-整个制度的支撑点，没有它则整个制度轰然倒塌。从行政诉讼法是程序法的角度来看，行政诉讼法中的各项程序无不围绕着行政诉讼目的建立，各项程序的设置无不体现着行政诉讼目的。以行政诉讼法规定的举证责任为例，考虑到行政诉讼被告行政机关在作出具体行政行为时具有一定优势，能够掌握和控制更多的证据，而且“先取证，后裁决”是行政行为的正当程序，行政诉讼法为达保护相对人合法权益的目的，规定了被告对具体行政行为合法性负举证责任的原则，这种程序设置对于达到行政诉讼目的具有重要作用。什么样的目的决定什么样的程序，相反，如果我国的行政诉讼目的是维护和保障行政机关行使职权，那么法律就应规定原告对行政行为的不合法负举证责任了。
行政诉讼的目的也决定了法院审理案件时必须遵循的原则和具体的审查对象。审查对象是从法院审判的角度引发的一个实践问题，旨在明确法院在诉讼中的地位、职权和工作的重点，实践中，一些法官便不顾行政诉讼自身的特殊性，仍然沿用旧的习惯，像理民事案件一样去审理行政案件，有的法官以原告的行为为审理对象，只要原告的行为违法就推论出被告的行政行为不应撤销的结论，以致于在法庭上形成法官和被告共同审原告的现象，治安行政案件在这方面尤为突出。结果，违法的行政行为被违法的审判行为所放纵，以至行政审判难以实现其保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的，在社会上造成了不良的后果。43既然行政诉讼的目的在于维护行政机关行使职权，那么就应当以行政管理相对方的行为是否合法为审查对象，此点需要强调。
在行政诉讼法的程序设置问题上，我们首先探讨受案范围问题。当我们将视角放得远些，“本质上说，确定行政诉讼受案范围不是一个法律性问题，而是一个政策性问题，但它不能偏离行政诉讼的立法目的，它应当是通过政策性的平衡使行政诉讼的受案范围更有助于实现行政诉讼的立法目的。”44从行政诉讼的目的在于纠正违法行政行为从而保护相对人合法权益来看，目前的受案范围显得太窄，因为从目的出发按照逻辑推演，所有行政行为均应该进入行政诉讼的范围，换言之，法院应当受理相对人对所有行政行为提起的诉讼。有学者指出，“为了确保相对人的合法权益不受侵犯，应当从立法论的角度扩大受案范围，至少应从解释论的角度对其予以尽量宽泛的解释。导致行政上的法律纠纷不仅限于具体行政行为，关于其他行政活动，只要侵害了相对人的权益，就应该确保其诉讼的途径。”45我们认为，除了极个别的案件法院不宜受理外，绝大多数行政争议都应纳入行政诉讼的范围，建议将抽象行政行为和部分诸如行政委托，行政追偿等内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围，建议将行政行为的合理性纳入司法审查范围，建议将除人身权、财产权以外的宪法赋予的其他全部私权利纳入行政诉讼的受案范围，这由行政诉讼目的决定，也是时展的需要。
其次，当事人资格（尤其原告资格）的认定和受案范围有着非常紧密的联系，所诉行政行为须在《行政诉讼法》规定的受案范围内。我国法律对于行政诉讼原告资格的规定比较笼统，“司法解释应当充分保护公民、法人或者其他组织的合法权益，不能过于严格地限定原告资格的范围，也不能在法律之外再增加其他条件”46.然而，这种“应当”并不必然在实践中实现，实践中有些地方、有些法院作缩小的解释，将受到具体行政行为侵害的间接承担人、利害相关人、被违法取消法人资格的法人或其他组织等都视为不具备原告资格，不能。其实行政诉讼目的与行政诉讼原告资格有着密切的联系，有学者指出，“控权说目的论指导下的原告资格设定相对比较宽泛，以便更多的公民或组织对行政行为提起申诉”47，这里的控权说目的论和我们所说的保护相对人合法权益的唯一目的的含义实际上是一致的。在进一步明确行政诉讼的唯一目的是保护相对人合法权益的今天，我们应当看到现行法律对于原告资格的设定显得太窄，通过立法明确扩大原告范围十分必要。考察国外行政诉讼制度，在确认行政诉讼原告资格问题上一般有“受害人诉讼、利害关系人诉讼、民众诉讼”这三种做法，实践中，“各国在行政诉讼的原告资格问题上，是从严格限制到逐步扩大到几乎没有限制，使行政诉讼制度保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政的功能得到充分发挥”48，这是值得我们借鉴的。
其实被告资格的规定也有问题，行政诉讼法及相应解释未能区分委托与授权的界限，造成规章授权的组织能否作被告、规章以下规范性文件授权的企事业单位、其他组织能否作被告均不明确，实践中较为混乱；行政诉讼法及相应解释对行政机关自行设立的临时机构、内部机构、办事机构、联合执法机构等做出具体行政行为的，由谁作被告也无明确规定，造成实践中难以把握。49另外，行政诉讼法及相应解释对诉讼第三人的地位也缺乏明确规定。这些问题怎么解决？我们认为，应当本着实现保护相对人合法权益目的之原则对诉讼当事人及参加人和规定进一步明确化、具体化，尽量对原被告资格作扩大、宽泛的解释，有利于原告方、防止被告方推诿责任，最终达到更好地保护相对人合法权益的目的。
此外，在受理方面问题的解决途径在于将时效延长，对一些可能影响原告诉权实现的情形作合理明确的规定。执行不力的对策在于规定更严格、更具体的执行措施，将责任落实到相应行政机关首长个人，使原告来之不易的合法权益最终得到保障，从而在根本上实现行政诉讼目的。
注释：
*中国政法大学法学院教授、博士生导师
**中国政法大学行政法学专业2000级硕士研究生
1[美]E.博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第109页。
2下文行政诉讼目的的第1-4种观点参见林莉红：《我国行政诉讼法学的研究状况及其发展趋势》（载《法学评论》1998年第3期）。原文还提到一种观点：行政诉讼目的是支持和维护行政机关行使职权，是行政执法的司法保障；应当指出这种观点近年已很少提及，或者已融进双重目的说之中了。
3参见胡肖华：《行政诉讼基本理论问题研究》，湖南人民出版社1999年版，第31-34页。
4涂怀莹：《行政法原理》，五南图书出版公司印行，第645页。
5引自姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第32页。
6姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第37－38页。
7参考了张树义：《冲突与选择-行政诉讼的理论与实践》第一章中“行政诉讼目的”部分，时事出版社1992年版。
8参考了张树义：《冲突与选择-行政诉讼的理论与实践》第一章中“行政诉讼目的”部分，时事出版社1992年版。
9参见王学辉：《行政诉讼目的新论》，载于《律师世界》1998年第2期。
10参见1999年3月19日《人民法院报》。
11参见王学辉：《行政诉讼目的新论》，载于《律师世界》1998年第2期。
12未加注的数据来自《中国法律年鉴》中“统计资料”。
13参见浙江省高级人民法院的统计资料。
14参见王振峰、陈有西：《法官谈行政诉讼的现状与思考》，载《中外法学》1994年第1期。
15参见马群祯：《依法扩大行政诉讼的范围》，载《人民法院报》1999年10月13日；又见丛染：《行政审判十年》，载《人民法院报》2000年4月13日。
16林念贺：《行政审判面临的问题与对策研究》，载《行政法理论与审判实务研究》，人民法院出版社2000年版，第347页。
17[德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第209页。
18参见杨树明：《规范立法活动的重要保障》访谈李步云的观点，载《人民法院报》1999年10月9日；又见杨景宇：《认真执行立法法维护社会主义法制统一（上）》，载《法制日报》2000年8月10日。
19湛中乐：《行政诉讼法实施现状分析》，载于《中外法学》1993年第2期。
20参见《“民告官”法律意识现参见《“民告官”法律意识现状及趋向》，转引自王振宇王金城：《我国行政诉讼法制度症结与对策分析》，载《吉林大学社会科学学报》1997年第3期。
21参见王振宇、王金城：《我国行政诉讼法制度症结与对策分析》，载《吉林大学社会科学学报》1997年第3期。
22培根：《论司法》，《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。
23孙林生、邢淑艳：《行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下？-对365件撤诉行政案件的调查分析》，载《行政法学研究》1996年第3期。
24陈桂明：《民事诉讼模式之选择与重塑》，载于江平主编《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社1998年版。
25何海波：《行政诉讼撤诉考》，载于《中外法学》2001年第2期。
26参见李海亮、罗文岚：《关于非正常撤诉的法律思考》，转引自何海波：《行政诉讼撤诉考》，载于《中外法学》2001年第2期。
27薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版，第221页。
28何海波：《行政诉讼撤诉考》，载于《中外法学》2001年第2期。
29参阅杨海坤：《摆脱行政诉讼制度困境的出路》，载《中国法学》1994年第3期。
301992年9月22日《报刊文摘》，近年仍有类似报道如《中国律师报》1998年12月12日。《人民法院报》2000年5月26日。
31参见梁振中、王仲田主编：《行政管理学教程》，中共中央党校出版社1999年版，第263-264页。
32朱维究、陈少琼：《司法自由裁量权与我国司法审查监督的范围》，载于《行政法学研究》1997年第4期。
33徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第139页。
34参见胡肖华：《行政诉讼基本理论问题研究》，湖南人民出版社1999年版，第398页。
35龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1995年版，第495页。
36当然有人会持反对态度，孔繁波在《关于适用司法变更权的两个问题》（载于《法学与实践》1994年第5期）一文中认为，“人民法院对行政机关所做的显失公正的轻处罚可以判决变更为重处罚”。
37有关赞同变更不加重原则的理由，阮志炎、吴根发的《关于设立行政诉讼变更不加重原则的探讨》（载《行政法学研究》1995年第4期）及孔繁波《关于适用司法变更权的两个问题》（载于《法学与实践》1994年第5期）的相关部分作了有益的探讨。
38参见胡肖华：《行政诉讼基本理论问题研究》，湖南人民出版社1999年版，第406页。
39李柏林在《行政诉讼中司法变更权的完善》（载于《法学》1994年第11期）一文中认为有限变更权存在严重缺陷和弊端：有限变更权是司法监督不完善的体现，有限变更权不符合司法干预原则，有限变更权不利于及时有效地保护当事人的合法权益，有限变更权不利于提高行政效率和审判效率。
40参见林莉红：《我国行政诉讼法学的研究现状及其发展趋势》，载于《法学评论》1998年第3期。
41参见李柏林：《行政诉讼中司法变更权的完善》，载于《法学》1994年第11期。
42[美]迈克尔。D.贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，第37页。
43参见林莉红、李家斌：《也论行政案件的审理对象》，载于《河北法学》1998年第6期。
44参见林莉红、李家斌：《也论行政案件的审理对象》，载于《河北法学》1998年第6期。
45杨建顺：《我国行政诉讼法应作修改》，载于《中国经济时报》1998年2月5日。
46谭宗泽：《反思与展望-行政诉讼法十周年》第2页，中国行政法研究会1999年年会论文。
47王万华：《行政诉讼原告资格》，载于《行政法学研究》1997年第3期。
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