关键词：民事诉讼法；实体法；关系
民事诉讼法与民事实体法分属不同法律部门，二者既展现出一定个性，也表现出极强的联系。本文中，笔者将从存在形式、规定内容、价值取向、价值目标、功能实现五个角度描述二者关系。
一、存在形式
从存在形式上观察，民事诉讼法与民事实体法一般存在各自独立的法典，但两者并非完全泾渭分明，而是呈现一种相互交融的形势。我国虽未制定民法典，但实际上已形成了以《民法通则》为首的一系列民商事法律规范构成的民事实体法法律体系，与《民事诉讼法》法典分离对立。然而，独立的法典并不意味着形式上的完全分离，二者明显存在交融：一方面，民事实体法中的某些规定，如《民法通则》中的诉讼时效制度、《侵权责任法》中举证责任分配等，究其实质，为民事诉讼制度的重要组成部分；另一方面，民事诉讼法中亦存在一定的民事实体法规范：民事诉讼法规定，在公示催告期间，转让票据的行为无效。财产保全申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。先予执行申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。[1]
上述内容交错之状况是否是由于立法者的失误？笔者认为，并非如此，民事程序制度与民事实体制度本身就相辅相成，互相补充，若僵硬地将程序制度完全于程序法中归置，而将实体法规定完全纳入实体法中，或许会适得其反，使民事制度在衔接上不连续、内容上不清晰，反而无利于法律制度之查找与适用。
二、规定内容
从规定内容上分析，民事诉讼法为程序法，是有关法院司法程序的法律；民商法是实体法，是规定和确认民事权利和民事义务为主要内容的法律。二者表现为手段与目的的关系，即民事诉讼法要以民事实体法为依托，民事实体法又需要民事诉讼法来保障。[2]
学者常依据程序与实体角度来论证诉讼法与实体法的学理地位，从世界范围看，可归纳为“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[3]如今，民事诉讼法与民事实体法如鸟之两翼，车之两轮，同等重要，缺一不可这一观念已成为通说。对于程序法的重要性，甚至有学者认为：事实和法律是一辆车的两个轮子，程序推动了两者的发展，因此程序是带动车轮的马。[4]
关于二者的法理地位，笔者同意通说，认为手段与目同等重要，另外，还认为手段的作用应该被赋予更大程度的关注。因为失败的手段可能使结果彻底偏离预期的良好目的，然而好的手段却可能拯救一个存在欠缺的目的。现行程序制度中关于法官自由裁量的规定似乎可对上述论述进行证明：法官可以运用自由裁量权（一种好的手段）来规避法律中有缺陷的条文或填补法律空白，以实现预期目的，即实体公正。
三、价值取向
民事诉讼法的基本原则“集中体现民事诉讼的目的，反映民事诉讼的基本原理和内在规律，承载民事诉讼程序价值的要求”。[5]笔者通过对比、观察民事诉讼法和民事实体法的基本原则发现：民事诉讼法与民事实体法有着相似的价值取向。从一定角度来看，民事诉讼法可调解民事纠纷、纠正相悖于民事实体法精神、目的的个案，可视作民事实体法的延伸：民事实体法律崇尚平等、诚信、意思自治，民事诉讼法中也分别有诉讼地位平等、诚实信用、处分原则与其相对应。
另外，民事诉讼实体法与民事诉讼法的部分基本也体现出较大差异，笔者认为此差别实质上是源于二者规定内容有实体与程序之别，具体体现在：1、民事实体法无需所谓辩论原则、监督检查这类偏于程序意义上的原则；2、民事诉讼法由于其程序法的刚性也不适于适用公序良俗原则；3、诚实信用原则在二者中的适用存在差异，民事实体法中，其重在补充法律漏洞，弥补成文法的不足，而民事诉讼法中民事诉讼的严格性决定了诚信原则应该改力求具体化。[6]
四、价值目标
程序法与实体法在具有共同的价值目标的同时，又具有各自的独立价值。[7]过去学界有观点认为民事诉讼法的价值目的即其保障民事实体法的实施，即保障实质正义的实现。但如今，民事诉讼法的另一价值，也是其独立存在的价值――“程序正义”已得到普遍承认。笔者认为，程序正义才是民事诉讼法的最主要价值。民事活动中的实质正义主要体现在两点：1.民事实体法按照正义的理念对民事权利民事义务进行最初分配，2.民事诉讼法对其中不和谐的个案进行调整；然而，当法院依法定程序、公开地对纠纷进行审理，程序正义价值就开始独立体现其魅力，这种魅力表现为在依一定法定程序公开审理案件的条件下，即使其得出的结果即使存在不公正之处，也较容易得到当事人的理解和自觉接受。因此，当实质正义在现实生活中难以实现（这种情形并不少见，如因证据缺乏无法查明事实等），人们往往会转而追求程序正义为代替，程序正义，也即为程序法的独立价值。有学者将民事诉讼法的价值归纳为目的性价值（也称内在价值，如程序公正、程序效益、程序自由等）与工具性价值（也称外在价值，如实体公正、秩序等）[8]，从更广的层面上理解民诉法两种价值目标，亦值得我们深思。
五、功能实现
从功能实现角度探究，二者能相互促进，共同实现对公民民事权益保护、维护社会秩序的终极目标。一方面，民事诉讼法是民事实体法内在生命力的表现，诉讼制度是解决民事纠纷最终、最有效、最权威的方式，当民事实体法规定的内容没有得到实施，民事诉讼法对其进行个案纠正以保证民事实体法规定的有效落实，此观点已成通说，无需再言；另一方面，民事诉讼法的适用以民事实体法规定为基础，并且，笔者以为，在一定意义上民事实体法的一些规定也有助于民事诉讼的进行：在事实难以查明或查明事实代价过大之时，立法者经过各角度思量，进行价值判断、抉择，使法院默认一种“拟制的事实”（但同时亦规定有证据证明事实情况可作为例外，以保障实质公正），避免法院耗费过多财力物力，如《民法通则》司解中对相互有继承关系的人在同一场合死亡情况下对死亡顺序事实的拟制规定等。此类规定能够帮助法官在解决纠纷时更快地进行“事实”判断，为民事诉讼制度的适用提供前提与便利，保障了司法效率。根据上述两点，我们发现，二者能够相互促进其功能的实现，共同实现保障主体民事权益、维护社会秩序的终极目的。
上述五个角度的论述，层层递进、由浅及深地展示了民事诉讼法与民事实体法的关系特点：即在相互独立，相互区别，体现出本身个性的基础上又始终存在联系，分享一定共性的同时共同在现代社会中发挥其保障权利、维护秩序之功能，有机依存，缺一不可。注释：
[1]刘秀明：《比较法在民事诉讼法教学中的应用――民事诉讼法与民事实体法之比较》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第二期
[2]牟逍媛 刘江：《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》，《华东政法大学学报》2007年第4期
[3]廖永安 黎藜：《论民事诉讼法与民事实体法的关系――以消费者权益保护诉讼为考察对象》，《北方法学》第二卷总第七期
[4]前引[2]《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》
[5]江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第46页
[6]参见 江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第56页
[7]前引[5]《民事诉讼法》，第18页
[8]江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2008年版，第20页
参考文献：
[1]江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学2013年版。
一、关于经济权利的界定
由于经济法实施机制的选择取决于经济权利救济和保护的必要,研究经济法的实施机制,必须对经济权利进行适当的界定和分析。
在国际社会的法律文件中,经济权利和政治权利、文化权利一样是一个独立的概念。经济权利作为一种有独立内涵的权利被广泛纳入到各种国际法律文件之中,如《非洲人权宣言》、《阿拉伯人权宣言》、《美洲人权宣言》等。1985年联合国还通过专门的宣言将“经济权利”纳入到国际人权之中。但是由于“经济权利”这一概念缺乏严密的逻辑上的界定,其内涵和外延相当模糊。法学家在不同的角度定义它,并在不同的意义上使用它。①事实上经济权利如同民事权利一样是一个高度抽象和概括的概念,在不同的语境下使用就会有不同的含义和理解,如同民事权利通过人身权利和财产权利得到具体化和细化一样,经济权利也需要其属概念将其具体化。
如同民法应民事权利的保护之需而生一样,经济法也是应经济权利的保护而生。随着科技的进步,社会化大生产的发展,社会分工的深化,以及国民经济部门的增多,必然要求国家从总体上对经济活动进行干预和调节,以确保社会整体经济利益的实现。这种干预和调节是顺应社会化大生产的需要,也是为了实现政治统治的需要。②但是政治国家最终需要通过行使国家权力来实现对于经济生活的干预和调节,而权力天生具有扩张的本性,不受制约的政治权力乃是世界上最具有动力最肆无忌惮的力量之一,而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。③国家在行使其经济干预权力的时候,经济主体的经济权利遭受着巨大的被侵害的风险。
二、经济法实施机制的特点
从目前中国的诉讼制度来看,虽然没有专门的经济诉讼法,但现有的诉讼制度以及非诉讼制度可以而且也应该成为经济法实施机制的一种选择。例如,对于损害消费者利益的生产商和销售商,消费者可依据《民法通则》或者《消费者权益保护法》
提起民事诉讼要求民事赔偿,可以向消费者协会请求帮助,也可以直接与生产商和销售商进行和解;如果金融监管机构违反金融监管法,被监管者可以直接对监管者提起行政诉讼,也可以要求对进行的行政处罚召开听证会;对于严重违反经济法规且构成犯罪的行为,还可以提起刑事诉讼,追究刑事责任。由此各种纠纷解决机制,包括诉讼的方式,例如民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼;非诉讼的方式,例如和解、调解、仲裁、听证会等都是经济法实施机制的一种选择。经济权利救济和保护的方式和手段决定了经济法实施的机制,倘若现有的诉讼资源和制度能够满足经济权利保护的需要,那么经济法就没有必要像民法、刑法、行政法那样建立自己的诉讼机制。
但经济法毕竟是一个独立的法律部门,在经济法实施的机制方面有其特殊性。经济法的特殊实施机制是由经济法保护的经济权利的特殊性所决定的。比如,反垄断法保护经济主体公平参与竞争的权利就无法通过目前的诉讼机制得到实现。因此,经济法的实施机制既不能像有些学者所主张的那样建立全新的独立的诉讼模式,也不能完全依赖现有的诉讼机制以及非诉讼机制。独立的经济诉讼模式虽然顾及了经济法作为独立部门法的特性,但忽略了所谓的经济诉讼制度与既有诉讼制度之间的联系和共性,该模式在理论上并无充足依据,在实践中也容易造成极大的诉讼成本浪费。而完全依附于既有的诉讼制度的模式则无法适应经济法作为独立部门法对于经济权利保护的特殊要求。
三、关于经济法实施机制的初步构想
经济法的实施机制大致可以概括为以下几个部分:
(一)现有的诉讼及非诉讼纠纷解决机制作为独立的部门法,经济法应当有相应的实施机制实现其可诉性。但由于国家调节社会经济过程中所产生的大多数纠纷可以通过既有的纠纷解决机制,尤其是既有的各种诉讼制度或通过既有制度的革新得以解决,因此,经济法完全可以利用既有的诉讼制度资源。具体实施方式是在有关的经济法规范中,明确规定援用有关诉讼法的规定;或者在有关经济法规中明确规定有关诉讼程序,但对既有的诉讼法规定进行补充或变通以适应经济法诉讼的特殊要求。④现实经济活动中大多数经济权利的保护都可以通过这种方式得到救济。
(二)依靠若干特别的非诉讼纠纷解决机制由于经济法在国家经济调节过程中产生的纠纷的特殊性,少数纠纷尚无法利用既有的诉讼机制解决,因此,应当依靠一些非诉讼的模式来达到权利保护的目的。例如垄断及不正当竞争行为既不能适用现有的民事诉讼法也不能适用现有的行政诉讼法。而立法实践中已经对垄断及不正当竞争行为制定了相当完善的纠纷解决机制。经济法的实施机制应该将这种非诉讼的模式纳入经济法实施机制之中,这种非诉讼的权利救济模式主要适用于反垄断、反倾销等领域中。
(三)建立经济法的公益诉讼机制在国家的宏观经济调控活动中,国家为达到一定的宏观经济目标所采取的调控措施很可能对一部分经济主体甚至全社会的整体经济利益造成危害。
由于宏观调控的力度之大,波及面之广,很可能对经济主体造成巨大的难以弥补的损失,倘不能对于这种损失给与事先的预防,后果不堪设想。对于已经造成损失,依据现有的诉讼制度,也不能使经济主体的权利得到救济。但经济决策的成本是没有理由让一般的经济主体来承担的。例如,政府在一条水源附近批准建立一个化工厂,工厂可能造成巨大的环境污染。工厂所在地的居民当然有权就损害提讼,但下游的居民是否有权提讼?依据什么法律提讼?显然,依据现有的诉讼制度,下游的居民的权利是很难得到救济的。经济法必须对这种权利给与救济,应该允许与案件无直接利害关系的当事人直接向人民法院提讼,这是由经济法社会本位的本质属性所决定的。公益诉讼机制是最能体现经济法诉讼本质的一种制度,是经济法特有的诉讼制度。
四、关于经济法公益诉讼制度的构想
近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。
一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.
2、仲裁程序的法律适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。
3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？
在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：
第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。
尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。
第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。
有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了
合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。
第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。
一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。
除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。
国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。
二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别
纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采用裁审自择的原则，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的特殊作用，因而倍受青睐。从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。根据1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定，国际商事仲裁适用于“契约性与非契约性争议”，我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较研究。根据各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别：
（一）、规范准据法的法律载体不尽相同
在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的“双轨制”状况.
（二）、确定准据法的法律原则大相径庭
在国际民事诉讼中，法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。各国确定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律；当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配.
与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂，主要有以下几种情形：
1、当事人依照意思自治原则选择实体法
仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定：“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。”在国际商事仲裁领域具有重大影响的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。
2、依照冲突规范确定仲裁实体法
如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的方法错综复杂，但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，可以在下列冲突规范中作出选择：
（1）适用仲裁地的冲突规范
依照传统的“领域理论”（TerritorialTheory）或司法权理论（JurisdictionalTheory），仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。尽管对这一方法褒贬不一，但在国际商事仲裁中仍广泛采用.
（2）适用仲裁员本国的冲突规范
鉴于仲裁员最熟悉其属人法，一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范.由于仲裁员本国与争议未必有实际联系，且仲裁庭可以由来自不同国家的仲裁员组成，采用这一方法不尽合理。
（3）适用仲裁执行地的冲突规范
为保证仲裁裁决得以执行，一些学者主张适用被请求执行仲裁裁决地国家的冲突规范，但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执行，更何况有时执行地不止一个国家，这一主张受到颇多非议.
（4）适用与争议有最密切联系国家的冲突规范
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭有时适用与争议有最密切联系国家的冲突规范确定实体法。《瑞士联邦国际私法典》第187条规定：在当事人未选择法律时，仲裁庭应适用与案件有最密切联系的法律规则判定争议。该条款被视为是一条以“最密切联系”为连接因素的一般性质的冲突规范.
（5）适用仲裁员认为适当的冲突规范
在当代国际商事仲裁实践及不少仲裁立法中，都允许仲裁庭适用其认为适当的冲突规范，如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条第2款规定，如当事人各方没有选择实体法律的任何约定时，“仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。”这一条款赋予仲裁庭根据案件的实际情况灵活选择冲突规范的权力，仲裁庭可以在上述各种冲突规范中作出选择。
除此以外，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭还可以重叠适用与争议有关的冲突规范、国际私法公约中的冲突规范、交货共同条件中的冲突规范以及国际私法的一般原则.
3、直接适用国内实体法
鉴于依照冲突规范确定实体法的传统方法使仲裁庭选择冲突规范的自由裁量权过于宽泛，且冲突规范具有其固有的缺乏针对性、预见性、稳定性等弊端，当代国际商事仲裁实践、立法及一些仲裁机构的仲裁规则摆脱了冲突规范的桎梏，直接适用有关国内实体法解决争议。这种“直接适用方法”更为适应国际商事仲裁灵活简便的特性，代表了当代国际商事仲裁法律适用制度的发展趋势。
4、适用非国内法规则
与国际民事诉讼法律适用炯然不同的是，国际商事仲裁领域的法律适用不囿于国内实体法，仲裁庭可以适用下列非国内法规则：
（1）国际法
>实践表明，当代国际商事仲裁领域的法律适用已摆脱了国际法仅适用于国家之间关系的窠臼。在国际商事仲裁领域，特别是关于国际投资争议、特许协议争议的仲裁实践中，允许当事人选择国际法解决争议的案件屡见不鲜。1958年沙特阿拉伯诉阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以国际法作为裁决的依据.
（2）一般法律原则
在国际商事仲裁领域，尤其是国家作为一方当事人的契约性国际商事仲裁实践中，允许当事人援引一般法律原则，单独或与其他法律体系合并适用于争议。所谓一般法律原则缺乏明确、具体的法律规范，其内涵存在严重歧义，最初是在可适用的国内法难以适用的情况下予以适用。在1951年石油开发有限公司诉阿布扎比仲裁案中，当事人未选择法律，仲裁庭原先按照冲突规范应适用东道国法律，但以东道国法律不发达为由，转而适用了一般法律原则.由于一般法律原则过于笼统，而且适用时带有强烈的主观色彩，争议较大。
（3）并存法
鉴于在国际商事仲裁中适用国际法或一般法律原则颇具争议，并且受到发展中国家普遍抵制，在国际商事仲裁实践中出现了一种将国际法或一般法律原则与国内法融合，合并适用的法律体系。这一法律体系被我国一些学者称为“并存法”或“合并适用法”（concurrentlaw）.1965年《华盛顿公约》便采用了这一并存法律体系，该公约第42条第1款规定，在当事人未选择法律时，仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。”根据这一条款，无论是当事人还是仲裁庭，在选择可适用的法律时，可以双重适用国内法体系与国际法体系。
（4）现代商人法
随着国际商事仲裁制度日益普及，其法律适用制度也日趋灵活，在国际商事仲裁实践中出现了适用现代商人法（ModernLexMercatoria）的趋势。现代商人法又称跨国法、国际合同法、国际贸易法等，通常指从事国际贸易活动的各国商人在实践中共同认可并遵守的规范国际贸易活动的规则与惯例。有关现代商人法的概念、渊源、内容、性质及在国际商事仲裁中的地位存在较大歧义，我国有学者将其界定为“国际商法中得到世界公认且已发展成为具体明确规则”的国际条约、国际贸易惯例以及标准格式合同三类.
5、适用非法律标准
仲裁制度发轫于以自愿和公平原则解决民事或商事纠纷的民间方式，其本质属性为当事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。经过数个世纪的嬗变，仲裁的法律适用制度出现了回复，在一些特定的仲裁案件中，出现了适用非法律标准的情形，主要表现为以合同条款和公平善意作为仲裁的依据。
（1）合同条款
在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判案争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款规定：“无论属于何种情况，仲裁庭应按照合同条款进行仲裁，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。
（2）公平善意
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情形下，可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”（amiablecomposition）方式，为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。
（三）、适用意思自治原则的差异
如前所述，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，都将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则，但是两者在适用该原则时存在以下显著差异：
1、意思自治原则的适用范围不同
在国际民事诉讼中，根据公认的国际私法准则，意思自治原则仅适用于合同之债领域，虽然在个别国家的国际私法中这一原则的适用已超逸传统的合同之债领域，但其影响极其有限.而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中，意思自治原则具有异常广阔的适用空间，无论是契约性争议还是非契约性争议，都广泛采用这一原则。
2、按照意思自治原则选择的法律不同
在国际民事诉讼中，当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法体系，其中最主要的是一国的国内实体法，在承认反致制度的国家这种法律也可以是一国的冲突法。而在国际商事仲裁中，当事人按照意思自治原则选择的法律远远超出实体法和冲突法的范围。1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定：“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端……”。该条文此处采用的“法律规则”（rulesoflaw）一词不同于通常意义上的“法律”，指的是一套法律体系，这意味着当事人选择的法律不限于特定的国内法体系，还可以扩展到非国内法体系或规则.1981年法国仲裁法、1986年《荷兰仲裁法》、1989年《瑞士联邦国际私法》以及1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》等当代重要的仲裁立法与规则均采用了“法律规则”这一措词。此外，在国际商事仲裁中，当事人还可以根据意思自治原则选择适用合同条款、公平善良原则等非法律标准。
3、对适用意思自治原则的限制不同
在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原则选择法律的自由受到较为严格的限制。日本学者折茂丰在其所著的《国际私法各论》一书中将当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用；其二，当事人的选择必须是善意的，不能采用法律规避的手段；其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。这三点反映了大多数国家在立法与实践中所持的共同立场。而在国际商事仲裁中，各国一般对当事人的意思自治不加限制，普遍允许当事人自由选择实体法，而不受“合理联系规则”的限制，只要当事人的意思自治善意合法，不违反公共秩序，很难以其他理由限制当事人的意思自治.众多的国际商事仲裁裁决也都允许当事人选择与争议无联系的法律。有鉴于此，我国有的学者断言：“在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面根本不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制”.
三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨
在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用作了比较研究的基础上，本文转而探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。我国一些学者在其著述中认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定，属于意思自治原则的限制或例外.然而，遗憾的是这些著述未对该问题作详尽、系统的论述。笔者认为，如果认同本
文上述对有关诉讼与仲裁实体法适用的区别所作的论述，那么在国际民事诉讼中，我国人民法院在审理上述三类合同纠纷时无条件适用《合同法》第126条第2款自然已成定论，但在国际商事仲裁中，中国涉外仲裁机构在审理这三类合同纠纷时是否同样必须适用这一条款，这一问题值得商榷。
（一）、有关强行法规则是否适用于国际商事仲裁存在争议
主张三类合同适用中国法律的规定应该适用于国际商事仲裁的主要依据是《合同法》第126条第2款的规定属中国的强行法规则。所谓强行法规则（mandatoryrules）最早可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》确定了一项法律规则：“私人的契约不能改变公法”.此处所指的“公法”既包括规范国家与国民关系的法律，也包括个人不得根据契约背离或排除适用的法律规则.简言之，强行法规则即指不得由个人通过协议加以损抑、排除的法律。各国国内立法对强行法规则都有明确规定，如《法国民法典》第6条规定：“有关公共秩序和善良风俗的法律，不得以私人的契约背离之。”一国的强行法规则具有排除当事人意思自治和外国法适用的效力，对于维护该国的根本利益与公序良俗无疑具有重要意义。但是，强行法规则本身具有不确定和富有弹性一面，在意思自治原则的适用具有异常广阔空间的国际商事仲裁领域与体现一国司法的国际民事诉讼领域中，毫无区别地适用仲裁地/法院地的强行法规则是令人怀疑的。
第一，仲裁机构与法院的管辖权来源、仲裁员与法官的权力来源及负责对象不同。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律，仲裁员的权力亦是由当事人授予的，而非基于法律规定，仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何国家或国内法负责.除非当事人运用国际仲裁规则规避强行法规则，否则仲裁员不必去考虑内国公共政策.然而，正如前文所述，“流行的观点和现实的实践”是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。
第二，《合同法》第126条第2款是否属于强行法规则尚有疑义。尽管不同法律体系对强行法规则的概念表述与理由各不相同，但从各国立法规定与司法实践来看，被视为一国强行法规则的几乎均为该国的实体法规则，而《合同法》第126条第2款无疑是中国的冲突法规则。
第三，按照众多的国际商事仲裁公约与各国国内仲裁立法规定，违反特定国家强行法规则和公共秩序的仲裁裁决将被拒绝执行。这一点正是视《合同法》第126条第2款为中国强行法规则的重要依据。笔者毫不怀疑中国涉外仲裁机构不适用中国法律处理三类合同争议的裁决被中国人民法院拒绝执行。但是，在我国利用外资的实践中，相当多的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等国外或国际商事仲裁机构仲裁，这些仲裁机构在审理这些纠纷时是否必须适用中国法？如果不适用中国法是否一律被中国法院拒绝执行？答案是不言而喻的。倘若同属国际商事仲裁机构的中国国际经济贸易仲裁委员会与国外商事仲裁机构同样未遵守中国的“强行法规则”，却在裁决执行上命运截然不同，这种现象是否公平合理？！如果中国法院承认和执行国外仲裁机构违反中国“强行法规则”而作出的裁决，依据何在？！
第四，在国际商事仲裁实践中不乏绕开特定国家强行法规则的先例。在国际商事仲裁中即便存在强行法规则，仲裁庭在适用这种强行法规则时也不宜绝对化。仲裁庭出于公平合理及对当事人负责的考虑，可以绕开强行法规则而适用更合理的法律规则。在伊朗――美国索偿案的审理中，仲裁庭结合《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商会合同通则》有关利息的规定，将利息请求视为赔偿总额的一部分，以“赔偿代替利息”的原则，成功地绕开了伊斯兰教禁止利息的规则，为裁决在伊斯兰法制环境下的执行扫除了障碍.
第五，在国际民事诉讼中，各国都在诉讼法中将与本国公共利益密切相关的的法律关系无条件地隶属于本国法院专属管辖的范围之内.我国《民事诉讼法》第246条规定上述三类合同争议由中华人民共和国法院管辖，这种管辖通常被视为专属管辖。即使是中国法院专属管辖，我国法律也允许当事人以仲裁协议加以排除，毫不顾忌中国的社会公共利益会得到损害，这种确定三类合同争议管辖权的“双轨制”无疑是三类合同争议可以排除适用《合同法》第126条第2款的有力佐证。
第六，在国际商事仲裁中不适用《合同法》第126条第2款并不必然损害我国社会公共利益。强行法规则与公共政策密切相关，甚至被视为是公共政策的具体表现形式之一.在经济全球化浪潮的冲击下，各国外资立法的趋同化倾向日益明显。为适应加入WTO的需要，我国外资立法经过一系列的“废”、“改”、“留”、“立”的改造，与以WTO规则为基轴的多边贸易法律体制已融为一体，因此，在通常情况下无论适用中国法或非中国法，结果大致相同。换言之，不适用中国法并不必然损害中国的社会公共利益。值得注意的是，我国学者早在八年前就提出：为适应社会主义市场经济的新体制，促进三类利用外资的形式在中国进一步的发展，我国应该考虑三类合同适用中国法这条规定的存废问题
（二）、适用《合同法》第126条第2款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势
中国涉外商事仲裁肇始于20世纪50年代中期，从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原则。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例，在将近半个世纪的历程中，其名称多次更改，仲裁规则几经修订，日益走向国际化。中国仲裁制度的发展应该追随当代国际商事仲裁制度的发展潮流已成为中国仲裁界的共识。在这一背景下强调三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法不啻不适时宜，更有悖于当代国际商事仲裁制度的发展趋势。
第一，国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地冲突规范已得到广泛的认同，如我国亦认同这一点，则作为冲突规范的《合同法》第126条第2款必须适用于中国国际商事仲裁的法律依据无疑将发生动摇。我国《民法通则》、《合同法》等法律规范没有规定其所包含的冲突规范是否适用于国际商事仲裁，《仲裁法》中也无法律适用的条款，但是，2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同的规定，参考国际惯例，并遵守公平合理原则，独立公正地作出裁决。”这一规定令人联想起一些国家国际商事仲裁法律适用的“双轨制”。我国有学者根据这一规定得出了我国肯定新商人法在我国涉外商事仲裁中适用的结论.
第二，当代国际商事仲裁领域出现了强烈的“非国内化”或“非本地化”的趋势，使国际商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。尽管各国学者对“非国内化”褒贬不一，但这种“非国内化”在国际商事仲裁实践中不断得到承认与支持，并且在不少国际条约、国内立法及仲裁规则中反映出来。在国际商事仲裁中，“非国内化”不但适用于程序法的适用，而且也适用于实体法的适用.中国CIETAC1995年仲裁规则以及在此之前的所有规则都规定：凡当事人同意将争议提交CIETAC仲裁的均视为按CIETAC仲裁规则仲裁，但1998年
仲裁规则、2000年仲裁规则第7条将这一规定修改为：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其规定。”这一修改显示了我国涉外仲裁制度“非国内化”的发展趋向。而三类合同强制适用中国法的硬性规定适用于国际商事仲裁与仲裁程序规则“非国内化”的倾向极不和谐。
第三，国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础，当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一就是不愿受到过多的法律制约。在解决三类合同争议的各个环节中，实体法的适用至关重要，直接决定了当事人的命运，倘若国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无二致，何以体现仲裁与诉讼的区别？因此，在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款似与仲裁制度的性质及当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷不符。
笔者从事国际私法教学与研究及仲裁实践多年，尽管在审理涉及中外合资、中外合作纠纷的仲裁案件中无例外地适用中国法律，但对于三类合同在国际商事仲裁中一律适用中国法的理论依据一直存在疑虑，笔者曾向多位学界与仲裁界同行请教，每次都会引起热烈的讨论，这驱使笔者不揣浅陋，对这一敏感问题提出一孔之见，希望拙文能够起到抛砖引玉的作用，引发对该问题的深入研究。笔者的这一研究纯属学理探讨，不当之处敬请批评、指正。
参考文献：
[1]参见朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年4月第1版。
[2]参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年9月第1版，第324－325页。
[3]PeterNygh：ChoiceofForumandLawinInternationalCommercialArbitration，Klumer1997，P.14.
[4]英国1996年《仲裁法》第7条规定：除非当事人另有约定，不应以一项协议无效、不存在或失效为由，将构成该协议一部分的仲裁协议视为无效、不存在或失效。
[5]A.RedfernandM.Hunter，LawandPracticeofInternationalCommercialArbitration（2nd.ed.，1991）。P.72，转引自朱克鹏前引书第62页。
[6]有关仲裁程序法与仲裁程序规则的区别详见韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订版第248－249页。
[7]DiceyandMorris：TheConflictofLaws（12th，ed.，1993）。P.573.
[8]除上述《瑞士联邦国际私法》分别规定合同之债的法律适用原则与国际商事仲裁的法律适用原则外，美国1971年《冲突法重述》（第二次）第八章合同部分在立法模式上区分商事仲裁与一般合同的法律适用，第186条、第188条规定了合同之债准据法确定的原则，第218条规定商事仲裁的准据法。
[9]DiceyandMorris：TheConflictofLaws（12th，ed.，1993）。P.1213
[10]参见朱克鹏前引书第139－142页。
[11]seeI.I.Dore，TheoryandPracticeofMultipartyCommercialArbitration（1990），p.98.转引自朱克鹏前引书第145页。
[12]参见韩健前引书第295－296页。
[13]seeM.Blessing，TheNewInternationalArbitrationLawinSwitzerland（1988）5J.I.A.，No.2，p.58.转引自朱克鹏前引书第152页。
[14]参见韩健前引书第145－147页。
[15]seeAwardofAugust23，1958，SaudiArabiav.ArabianAmericanOilCo.，27InternationalLawReports，1963，p.117.
[16]seePetroliumDevelopment（TrucialCoast）Ltd.v.TheShaikhofAbuDhabi，1InternationalandComparativeLawQuarterly，1952，p.250.
[17]参见韩健前引书第309－313页；李双元主编《国际经济贸易法律与实务新论》，湖南大学出版社1996年出版，第424－426页。
[18]参见韩健前引书第314－316页。
[19]1989年《瑞士联邦国际私法典》第132条规定：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。”该条文在侵权行为法律适用领域率先引入了意思自治原则，但当事人所选择的法律仅限于法院地法。
[20]参见朱克鹏前引书第126－1·27页；高菲《谈谈仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1998年2月，第27页。
[21]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版，第745页。
[22]引自高菲前引文第26－27页。
[23]参见韩健前引书第279页；朱克鹏前引书301页；陈治东著《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年出版，第233页。
[24]《罗马法学说汇纂》第2编，第14章，第38节。
[25]同上引书第50编，第17章，第42节。
[26]参见韩德培前引书第743页。
[27]SeeK-H.Bockstiegel，TheRelevanceofNationalArbitrationLawforArbitrationsUndertheUNCITRALRules，（1984）1J.I.A.，P.235.转引自朱克鹏前引书第298页。
[28]引自薛非《论强行法对国际商事仲裁实体法律适用的影响》，载《华东政法学院学报》2001年第5期第78页。
[29]参见韩德培前引书第619页。
[30]SeeM.Rubino-Sammartane，InternationalArbitrationLaw（1990），P.291.
[31]参见李双元、胡振杰《社会主
义市场经济与我国国际私法的完善和发展》，载《中国社会科学》1993年第3期。
[32]参见李浩培所著《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年出版。
[33]参见高菲《仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1997年6月，第16页。
华东政法学院·丁伟
当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法（即准据法）作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运，因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已基本定型。然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。这就向人们提出这样一个法律问题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采用同样的原则，抑或各自采用不同的原则？各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用？
近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。
一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.
2、仲裁程序的法律适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。
3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？
在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：
第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。
尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，
有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。
第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。
有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。
第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。
一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。
除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。
国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。
二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别
纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采用裁审自择的原则，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的特殊作用，因而倍受青睐。从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。根据1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定，国际商事仲裁适用于“契约性与非契约性争议”，我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较研究。根据各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别：
（一）、规范准据法的法律载体不尽相同
在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的“双轨制”状况.
（二）、确定准据法的法律原则大相径庭
在国际民事诉讼中，法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。各国确定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律；当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配.
与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂，主要有以下几种情形：
1、当事人依照意思自治原则选择实体法
仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定：“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。”在国际商事仲裁领域具有重大影响的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。
2、依照冲突规范确定仲裁实体法
如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的方法错综复杂，但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，可以在下列冲突规范中作出选择：
（1）适用仲裁地的冲突规范
依照传统的“领域理论”（TerritorialTheory）或司法权理论（JurisdictionalTheory），仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。尽管对这一方法褒贬不一，但在国际商事仲裁中仍广泛采用.
（2）适用仲裁员本国的冲突规范
鉴于仲裁员最熟悉其属人法，一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范.由于仲裁员本国与争议未必有实际联系，且仲裁庭可以由来自不同国家的仲裁员组成，采用这一方法不尽合理。
（3）适用仲裁执行地的冲突规范
为保证仲裁裁决得以执行，一些学者主张适用被请求执行仲裁裁决地国家的冲突规范，但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执行，更何况有时执行地不止一个国家，这一主张受到颇多非议.
（4）适用与争议有最密切联系国家的冲突规范
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭有时适用与争议有最密切联系国家的冲突规范确定实体法。《瑞士联邦国际私法典》第187条规定：在当事人未选择法律时，仲裁庭应适用与案件有最密切联系的法律规则判定争议。该条款被视为是一条以“最密切联系”为连接因素的一般性质的冲突规范.
（5）适用仲裁员认为适当的冲突规范
在当代国际商事仲裁实践及不少仲裁立法中，都允许仲裁庭适用其认为适当的冲突规范，如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条第2款规定，如当事人各方没有选择实体法律的任何约定时，“仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。”这一条款赋予仲裁庭根据案件的实际情况灵活选择冲突规范的权力，仲裁庭可以在上述各种冲突规范中作出选择。
除此以外，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭还可以重叠适用与争议有关的冲突规范、国际私法公约中的冲突规范、交货共同条件中的冲突规范以及国际私法的一般原则.
3、直接适用国内实体法
鉴于依照冲突规范确定实体法的传统方法使仲裁庭选择冲突规范的自由裁量权过于宽泛，且冲突规范具有其固有的缺乏针对性、预见性、稳定性等弊端，当代国际商事仲裁实践、立法及一些仲裁机构的仲裁规则摆脱了冲突规范的桎梏，直接适用有关国内实体法解决争议。这种“直接适用方法”更为适
应国际商事仲裁灵活简便的特性，代表了当代国际商事仲裁法律适用制度的发展趋势。
4、适用非国内法规则
与国际民事诉讼法律适用炯然不同的是，国际商事仲裁领域的法律适用不囿于国内实体法，仲裁庭可以适用下列非国内法规则：
（1）国际法
实践表明，当代国际商事仲裁领域的法律适用已摆脱了国际法仅适用于国家之间关系的窠臼。在国际商事仲裁领域，特别是关于国际投资争议、特许协议争议的仲裁实践中，允许当事人选择国际法解决争议的案件屡见不鲜。1958年沙特阿拉伯诉阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以国际法作为裁决的依据.
（2）一般法律原则
在国际商事仲裁领域，尤其是国家作为一方当事人的契约性国际商事仲裁实践中，允许当事人援引一般法律原则，单独或与其他法律体系合并适用于争议。所谓一般法律原则缺乏明确、具体的法律规范，其内涵存在严重歧义，最初是在可适用的国内法难以适用的情况下予以适用。在1951年石油开发有限公司诉阿布扎比仲裁案中，当事人未选择法律，仲裁庭原先按照冲突规范应适用东道国法律，但以东道国法律不发达为由，转而适用了一般法律原则.由于一般法律原则过于笼统，而且适用时带有强烈的主观色彩，争议较大。
（3）并存法
鉴于在国际商事仲裁中适用国际法或一般法律原则颇具争议，并且受到发展中国家普遍抵制，在国际商事仲裁实践中出现了一种将国际法或一般法律原则与国内法融合，合并适用的法律体系。这一法律体系被我国一些学者称为“并存法”或“合并适用法”（concurrentlaw）.1965年《华盛顿公约》便采用了这一并存法律体系，该公约第42条第1款规定，在当事人未选择法律时，仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。”根据这一条款，无论是当事人还是仲裁庭，在选择可适用的法律时，可以双重适用国内法体系与国际法体系。
（4）现代商人法
随着国际商事仲裁制度日益普及，其法律适用制度也日趋灵活，在国际商事仲裁实践中出现了适用现代商人法（ModernLexMercatoria）的趋势。现代商人法又称跨国法、国际合同法、国际贸易法等，通常指从事国际贸易活动的各国商人在实践中共同认可并遵守的规范国际贸易活动的规则与惯例。有关现代商人法的概念、渊源、内容、性质及在国际商事仲裁中的地位存在较大歧义，我国有学者将其界定为“国际商法中得到世界公认且已发展成为具体明确规则”的国际条约、国际贸易惯例以及标准格式合同三类.
5、适用非法律标准
仲裁制度发轫于以自愿和公平原则解决民事或商事纠纷的民间方式，其本质属性为当事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。经过数个世纪的嬗变，仲裁的法律适用制度出现了回复，在一些特定的仲裁案件中，出现了适用非法律标准的情形，主要表现为以合同条款和公平善意作为仲裁的依据。
（1）合同条款
在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判案争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款规定：“无论属于何种情况，仲裁庭应按照合同条款进行仲裁，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。
（2）公平善意
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情形下，可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”（amiablecomposition）方式，为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。
（三）、适用意思自治原则的差异
如前所述，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，都将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则，但是两者在适用该原则时存在以下显著差异：
1、意思自治原则的适用范围不同
在国际民事诉讼中，根据公认的国际私法准则，意思自治原则仅适用于合同之债领域，虽然在个别国家的国际私法中这一原则的适用已超逸传统的合同之债领域，但其影响极其有限.而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中，意思自治原则具有异常广阔的适用空间，无论是契约性争议还是非契约性争议，都广泛采用这一原则。
2、按照意思自治原则选择的法律不同
在国际民事诉讼中，当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法体系，其中最主要的是一国的国内实体法，在承认反致制度的国家这种法律也可以是一国的冲突法。而在国际商事仲裁中，当事人按照意思自治原则选择的法律远远超出实体法和冲突法的范围。1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定：“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端……”。该条文此处采用的“法律规则”（rulesoflaw）一词不同于通常意义上的“法律”，指的是一套法律体系，这意味着当事人选择的法律不限于特定的国内法体系，还可以扩展到非国内法体系或规.1981年法国仲裁法、1986年《荷兰仲裁法》、1989年《瑞士联邦国际私法》以及1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》等当代重要的仲裁立法与规则均采用了“法律规则”这一措词。此外，在国际商事仲裁中，当事人还可以根据意思自治原则选择适用合同条款、公平善良原则等非法律标准。
3、对适用意思自治原则的限制不同
在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原则选择法律的自由受到较为严格的限制。日本学者折茂丰在其所著的《国际私法各论》一书中将当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用；其二，当事人的选择必须是善意的，不能采用法律规避的手段；其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。这三点反映了大多数国家在立法与实践中所持的共同立场。而在国际商事仲裁中，各国一般对当事人的意思自治不加限制，普遍允许当事人自由选择实体法，而不受“合理联系规则”的限制，只要当事人的意思自治善意合法，不违反公共秩序，很难以其他理由限制当事人的意思自治.众多的国际商事仲裁裁决也都允许当事人选择与争议无联系的法律。有鉴于此，我国有的学者断言：“在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面根本不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制”.
三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨
在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用作了比较研究的基础上，本文转而探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的
问题。该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。我国一些学者在其著述中认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定，属于意思自治原则的限制或例外.然而，遗憾的是这些著述未对该问题作详尽、系统的论述。笔者认为，如果认同本文上述对有关诉讼与仲裁实体法适用的区别所作的论述，那么在国际民事诉讼中，我国人民法院在审理上述三类合同纠纷时无条件适用《合同法》第126条第2款自然已成定论，但在国际商事仲裁中，中国涉外仲裁机构在审理这三类合同纠纷时是否同样必须适用这一条款，这一问题值得商榷。
（一）、有关强行法规则是否适用于国际商事仲裁存在争议
主张三类合同适用中国法律的规定应该适用于国际商事仲裁的主要依据是《合同法》第126条第2款的规定属中国的强行法规则。所谓强行法规则（mandatoryrules）最早可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》确定了一项法律规则：“私人的契约不能改变公法”.此处所指的“公法”既包括规范国家与国民关系的法律，也包括个人不得根据契约背离或排除适用的法律规则.简言之，强行法规则即指不得由个人通过协议加以损抑、排除的法律。各国国内立法对强行法规则都有明确规定，如《法国民法典》第6条规定：“有关公共秩序和善良风俗的法律，不得以私人的契约背离之。”一国的强行法规则具有排除当事人意思自治和外国法适用的效力，对于维护该国的根本利益与公序良俗无疑具有重要意义。但是，强行法规则本身具有不确定和富有弹性一面，在意思自治原则的适用具有异常广阔空间的国际商事仲裁领域与体现一国司法的国际民事诉讼领域中，毫无区别地适用仲裁地/法院地的强行法规则是令人怀疑的。
第一，仲裁机构与法院的管辖权来源、仲裁员与法官的权力来源及负责对象不同。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律，仲裁员的权力亦是由当事人授予的，而非基于法律规定，仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何国家或国内法负责.除非当事人运用国际仲裁规则规避强行法规则，否则仲裁员不必去考虑内国公共政策.然而，正如前文所述，“流行的观点和现实的实践”是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。
第二，《合同法》第126条第2款是否属于强行法规则尚有疑义。尽管不同法律体系对强行法规则的概念表述与理由各不相同，但从各国立法规定与司法实践来看，被视为一国强行法规则的几乎均为该国的实体法规则，而《合同法》第126条第2款无疑是中国的冲突法规则。
第三，按照众多的国际商事仲裁公约与各国国内仲裁立法规定，违反特定国家强行法规则和公共秩序的仲裁裁决将被拒绝执行。这一点正是视《合同法》第126条第2款为中国强行法规则的重要依据。笔者毫不怀疑中国涉外仲裁机构不适用中国法律处理三类合同争议的裁决被中国人民法院拒绝执行。但是，在我国利用外资的实践中，相当多的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等国外或国际商事仲裁机构仲裁，这些仲裁机构在审理这些纠纷时是否必须适用中国法？如果不适用中国法是否一律被中国法院拒绝执行？答案是不言而喻的。倘若同属国际商事仲裁机构的中国国际经济贸易仲裁委员会与国外商事仲裁机构同样未遵守中国的“强行法规则”，却在裁决执行上命运截然不同，这种现象是否公平合理？！如果中国法院承认和执行国外仲裁机构违反中国“强行法规则”而作出的裁决，依据何在？！
第四，在国际商事仲裁实践中不乏绕开特定国家强行法规则的先例。在国际商事仲裁中即便存在强行法规则，仲裁庭在适用这种强行法规则时也不宜绝对化。仲裁庭出于公平合理及对当事人负责的考虑，可以绕开强行法规则而适用更合理的法律规则。在伊朗――美国索偿案的审理中，仲裁庭结合《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商会合同通则》有关利息的规定，将利息请求视为赔偿总额的一部分，以“赔偿代替利息”的原则，成功地绕开了伊斯兰教禁止利息的规则，为裁决在伊斯兰法制环境下的执行扫除了障碍.
第五，在国际民事诉讼中，各国都在诉讼法中将与本国公共利益密切相关的的法律关系无条件地隶属于本国法院专属管辖的范围之内.我国《民事诉讼法》第246条规定上述三类合同争议由中华人民共和国法院管辖，这种管辖通常被视为专属管辖。即使是中国法院专属管辖，我国法律也允许当事人以仲裁协议加以排除，毫不顾忌中国的社会公共利益会得到损害，这种确定三类合同争议管辖权的“双轨制”无疑是三类合同争议可以排除适用《合同法》第126条第2款的有力佐证。
第六，在国际商事仲裁中不适用《合同法》第126条第2款并不必然损害我国社会公共利益。强行法规则与公共政策密切相关，甚至被视为是公共政策的具体表现形式之一.在经济全球化浪潮的冲击下，各国外资立法的趋同化倾向日益明显。为适应加入WTO的需要，我国外资立法经过一系列的“废”、“改”、“留”、“立”的改造，与以WTO规则为基轴的多边贸易法律体制已融为一体，因此，在通常情况下无论适用中国法或非中国法，结果大致相同。换言之，不适用中国法并不必然损害中国的社会公共利益。值得注意的是，我国学者早在八年前就提出：为适应社会主义市场经济的新体制，促进三类利用外资的形式在中国进一步的发展，我国应该考虑三类合同适用中国法这条规定的存废问题
（二）、适用《合同法》第126条第2款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势
中国涉外商事仲裁肇始于20世纪50年代中期，从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原则。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例，在将近半个世纪的历程中，其名称多次更改，仲裁规则几经修订，日益走向国际化。中国仲裁制度的发展应该追随当代国际商事仲裁制度的发展潮流已成为中国仲裁界的共识。在这一背景下强调三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法不啻不适时宜，更有悖于当代国际商事仲裁制度的发展趋势。
第一，国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地冲突规范已得到广泛的认同，如我国亦认同这一点，则作为冲突规范的《合同法》第126条第2款必须适用于中国国际商事仲裁的法律依据无疑将发生动摇。我国《民法通则》、《合同法》等法律规范没有规定其所包含的冲突规范是否适用于国际商事仲裁，《仲裁法》中也无法律适用的条款，但是，2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同的规定，参考国际惯例，并遵守公平合理原则，独立公正地作出裁决。”这一规定令人联想起一些国家国际商事仲裁法律适用的“双轨制”。我国有学者根据这一规定得出了我国肯定新商人法在我国涉外商事仲裁中适用的结论.
第二，当代国际商事仲裁领域出现了强烈的“非国内化”或“非本地化”的趋势，使国际商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。尽管各国学者对“非国内化”褒贬不一，但这种“非国内化”在国际
商事仲裁实践中不断得到承认与支持，并且在不少国际条约、国内立法及仲裁规则中反映出来。在国际商事仲裁中，“非国内化”不但适用于程序法的适用，而且也适用于实体法的适用.中国CIETAC1995年仲裁规则以及在此之前的所有规则都规定：凡当事人同意将争议提交CIETAC仲裁的均视为按CIETAC仲裁规则仲裁，但1998年仲裁规则、2000年仲裁规则第7条将这一规定修改为：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其规定。”这一修改显示了我国涉外仲裁制度“非国内化”的发展趋向。而三类合同强制适用中国法的硬性规定适用于国际商事仲裁与仲裁程序规则“非国内化”的倾向极不和谐。
第三，国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础，当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一就是不愿受到过多的法律制约。在解决三类合同争议的各个环节中，实体法的适用至关重要，直接决定了当事人的命运，倘若国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无二致，何以体现仲裁与诉讼的区别？因此，在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款似与仲裁制度的性质及当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷不符。
笔者从事国际私法教学与研究及仲裁实践多年，尽管在审理涉及中外合资、中外合作纠纷的仲裁案件中无例外地适用中国法律，但对于三类合同在国际商事仲裁中一律适用中国法的理论依据一直存在疑虑，笔者曾向多位学界与仲裁界同行请教，每次都会引起热烈的讨论，这驱使笔者不揣浅陋，对这一敏感问题提出一孔之见，希望拙文能够起到抛砖引玉的作用，引发对该问题的深入研究。笔者的这一研究纯属学理探讨，不当之处敬请批评、指正。
参考文献：
[1]参见朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年4月第1版。
[2]参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年9月第1版，第324－325页。
[3]PeterNygh：ChoiceofForumandLawinInternationalCommercialArbitration，Klumer1997，P.14.
[4]英国1996年《仲裁法》第7条规定：除非当事人另有约定，不应以一项协议无效、不存在或失效为由，将构成该协议一部分的仲裁协议视为无效、不存在或失效。
[5]A.RedfernandM.Hunter，LawandPracticeofInternationalCommercialArbitration（2nd.ed.，1991）。P.72，转引自朱克鹏前引书第62页。
[6]有关仲裁程序法与仲裁程序规则的区别详见韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订版第248－249页。
[7]DiceyandMorris：TheConflictofLaws（12th，ed.，1993）。P.573.
[8]除上述《瑞士联邦国际私法》分别规定合同之债的法律适用原则与国际商事仲裁的法律适用原则外，美国1971年《冲突法重述》（第二次）第八章合同部分在立法模式上区分商事仲裁与一般合同的法律适用，第186条、第188条规定了合同之债准据法确定的原则，第218条规定商事仲裁的准据法。
[9]DiceyandMorris：TheConflictofLaws（12th，ed.，1993）。P.1213
[10]参见朱克鹏前引书第139－142页。
[11]seeI.I.Dore，TheoryandPracticeofMultipartyCommercialArbitration（1990），p.98.转引自朱克鹏前引书第145页。
[12]参见韩健前引书第295－296页。
[13]seeM.Blessing，TheNewInternationalArbitrationLawinSwitzerland（1988）5J.I.A.，No.2，p.58.转引自朱克鹏前引书第152页。
[14]参见韩健前引书第145－147页。
[15]seeAwardofAugust23，1958，SaudiArabiav.ArabianAmericanOilCo.，27InternationalLawReports，1963，p.117.
[16]seePetroliumDevelopment（TrucialCoast）Ltd.v.TheShaikhofAbuDhabi，1InternationalandComparativeLawQuarterly，1952，p.250.
[17]参见韩健前引书第309－313页；李双元主编《国际经济贸易法律与实务新论》，湖南大学出版社1996年出版，第424－426页。
[18]参见韩健前引书第314－316页。
[19]1989年《瑞士联邦国际私法典》第132条规定：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。”该条文在侵权行为法律适用领域率先引入了意思自治原则，但当事人所选择的法律仅限于法院地法。
[20]参见朱克鹏前引书第126－1·27页；高菲《谈谈仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1998年2月，第27页。
[21]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版，第745页。
[22]引自高菲前引文第26－27页。
[23]参见韩健前引书第279页；朱克鹏前引书301页；陈治东著《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年出版，第233页。
[24]《罗马法学说汇纂》第2编，第14章，第38节。
[25]同上引书第50编，第17章，第42节。
[26]参见韩德培前引书第743页。
[27]SeeK-H.Bockstiegel，TheRelevanceofNationalArbitrationLawforArbitrationsUndertheUNCITRALRules，（1984）1J.I.A.，P.235.转引自朱克鹏前引书第298页。
[28]引自薛非《论强行法对国际商事仲裁实体法律适用的影响》，载《华东政法学院学报》
2001年第5期第78页。
[29]参见韩德培前引书第619页。
[30]SeeM.Rubino-Sammartane，InternationalArbitrationLaw（1990），P.291.
[31]参见李双元、胡振杰《社会主义市场经济与我国国际私法的完善和发展》，载《中国社会科学》1993年第3期。
近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及国际贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入起到抛砖引玉的作用。
一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 .根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（Severability of Arbitration Agreement ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 .
2、仲裁程序的法律适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 .当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。
3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中 ，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？
在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律 ，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：
第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。
尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用， 但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。
第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。
有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。
第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。
一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。
除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。
国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。
二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别
纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采用裁审自择的原则，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的特殊作用，因而倍受青睐。从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。根据1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定，国际商事仲裁适用于“契约性与非契约性争议”，我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较研究。根据各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别：
（一）、规范准据法的法律载体不尽相同
在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的“双轨制”状况 .
（二）、确定准据法的法律原则大相径庭
在国际民事诉讼中，法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。各国确定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律；当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配 .
与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂，主要有以下几种情形：
1、当事人依照意思自治原则选择实体法
仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定：“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。”在国际商事仲裁领域具有重大的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。
2、依照冲突规范确定仲裁实体法
如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的方法错综复杂，但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，可以在下列冲突规范中作出选择：
（1）适用仲裁地的冲突规范
依照传统的“领域理论”（Territorial ory）或司法权理论（Jurisdictional Theory），仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。尽管对这一方法褒贬不一，但在国际商事仲裁中仍广泛采用 .
（2）适用仲裁员本国的冲突规范
鉴于仲裁员最熟悉其属人法，一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范 .由于仲裁员本国与争议未必有实际联系，且仲裁庭可以由来自不同国家的仲裁员组成，采用这一方法不尽合理。
（3）适用仲裁执行地的冲突规范
为保证仲裁裁决得以执行，一些学者主张适用被请求执行仲裁裁决地国家的冲突规范，但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执行，更何况有时执行地不止一个国家，这一主张受到颇多非议 .
（4）适用与争议有最密切联系国家的冲突规范
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭有时适用与争议有最密切联系国家的冲突规范确定实体法。《瑞士联邦国际私法典》第187条规定：在当事人未选择法律时，仲裁庭应适用与案件有最密切联系的法律规则判定争议。该条款被视为是一条以“最密切联系”为连接因素的一般性质的冲突规范 .
（5）适用仲裁员认为适当的冲突规范
在当代国际商事仲裁实践及不少仲裁立法中，都允许仲裁庭适用其认为适当的冲突规范，如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条第2款规定，如当事人各方没有选择实体法律的任何约定时，“仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。”这一条款赋予仲裁庭根据案件的实际情况灵活选择冲突规范的权力，仲裁庭可以在上述各种冲突规范中作出选择。
除此以外，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭还可以重叠适用与争议有关的冲突规范、国际私法公约中的冲突规范、交货共同条件中的冲突规范以及国际私法的一般原则 .
3、直接适用国内实体法
鉴于依照冲突规范确定实体法的传统方法使仲裁庭选择冲突规范的自由裁量权过于宽泛，且冲突规范具有其固有的缺乏针对性、预见性、稳定性等弊端，当代国际商事仲裁实践、立法及一些仲裁机构的仲裁规则摆脱了冲突规范的桎梏，直接适用有关国内实体法解决争议。这种“直接适用方法”更为适应国际商事仲裁灵活简便的特性，代表了当代国际商事仲裁法律适用制度的发展趋势。
4、适用非国内法规则
与国际民事诉讼法律适用炯然不同的是，国际商事仲裁领域的法律适用不囿于国内实体法，仲裁庭可以适用下列非国内法规则：
（1）国际法
实践表明，当代国际商事仲裁领域的法律适用已摆脱了国际法仅适用于国家之间关系的窠臼。在国际商事仲裁领域，特别是关于国际投资争议、特许协议争议的仲裁实践中，允许当事人选择国际法解决争议的案件屡见不鲜。1958年沙特阿拉伯诉阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以国际法作为裁决的依据 .
（2）一般法律原则
在国际商事仲裁领域，尤其是国家作为一方当事人的契约性国际商事仲裁实践中，允许当事人援引一般法律原则，单独或与其他法律体系合并适用于争议。所谓一般法律原则缺乏明确、具体的法律规范，其内涵存在严重歧义，最初是在可适用的国内法难以适用的情况下予以适用。在1951年石油开发有限公司诉阿布扎比仲裁案中，当事人未选择法律，仲裁庭原先按照冲突规范应适用东道国法律，但以东道国法律不发达为由，转而适用了一般法律原则 .由于一般法律原则过于笼统，而且适用时带有强烈的主观色彩，争议较大。
（3）并存法
鉴于在国际商事仲裁中适用国际法或一般法律原则颇具争议，并且受到发展中国家普遍抵制，在国际商事仲裁实践中出现了一种将国际法或一般法律原则与国内法融合，合并适用的法律体系。这一法律体系被我国一些学者称为“并存法”或“合并适用法”（concurrent law） .1965年《华盛顿公约》便采用了这一并存法律体系，该公约第42条第1款规定，在当事人未选择法律时，仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。”根据这一条款，无论是当事人还是仲裁庭，在选择可适用的法律时，可以双重适用国内法体系与国际法体系。
（4）商人法
随着国际商事仲裁制度日益普及，其法律适用制度也日趋灵活，在国际商事仲裁实践中出现了适用现代商人法（Modern Lex Mercatoria ）的趋势。现代商人法又称跨国法、国际合同法、国际贸易法等，通常指从事国际贸易活动的各国商人在实践中共同认可并遵守的规范国际贸易活动的规则与惯例。有关现代商人法的概念、渊源、、性质及在国际商事仲裁中的地位存在较大歧义，我国有学者将其界定为“国际商法中得到世界公认且已发展成为具体明确规则”的国际条约、国际贸易惯例以及标准格式合同三类 .
5、适用非法律标准
仲裁制度发轫于以自愿和公平原则解决民事或商事纠纷的民间方式，其本质属性为当事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。经过数个世纪的嬗变，仲裁的法律适用制度出现了回复，在一些特定的仲裁案件中，出现了适用非法律标准的情形，主要表现为以合同条款和公平善意作为仲裁的依据。
（1）合同条款
在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判案争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款规定：“无论属于何种情况，仲裁庭应按照合同条款进行仲裁，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。
（2）公平善意
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情形下，可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”（amiable composition）方式，为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。
（三）、适用意思自治原则的差异
如前所述，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，都将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则，但是两者在适用该原则时存在以下显著差异：
1、意思自治原则的适用范围不同
在国际民事诉讼中，根据公认的国际私法准则，意思自治原则仅适用于合同之债领域，虽然在个别国家的国际私法中这一原则的适用已超逸传统的合同之债领域，但其影响极其有限 .而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中，意思自治原则具有异常广阔的适用空间，无论是契约性争议还是非契约性争议，都广泛采用这一原则。
2、按照意思自治原则选择的法律不同
在国际民事诉讼中，当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法体系，其中最主要的是一国的国内实体法，在承认反致制度的国家这种法律也可以是一国的冲突法。而在国际商事仲裁中，当事人按照意思自治原则选择的法律远远超出实体法和冲突法的范围。1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定：“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端……”。该条文此处采用的“法律规则”（rules of law）一词不同于通常意义上的“法律”，指的是一套法律体系，这意味着当事人选择的法律不限于特定的国内法体系，还可以扩展到非国内法体系或规则 .1981年法国仲裁法、1986年《荷兰仲裁法》、1989年《瑞士联邦国际私法》以及1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》等当代重要的仲裁立法与规则均采用了“法律规则”这一措词。此外，在国际商事仲裁中，当事人还可以根据意思自治原则选择适用合同条款、公平善良原则等非法律标准。
3、对适用意思自治原则的限制不同
在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原则选择法律的自由受到较为严格的限制。日本学者折茂丰在其所著的《国际私法各论》一书中将当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用；其二，当事人的选择必须是善意的，不能采用法律规避的手段；其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。这三点反映了大多数国家在立法与实践中所持的共同立场。而在国际商事仲裁中，各国一般对当事人的意思自治不加限制，普遍允许当事人自由选择实体法，而不受“合理联系规则”的限制，只要当事人的意思自治善意合法，不违反公共秩序，很难以其他理由限制当事人的意思自治 .众多的国际商事仲裁裁决也都允许当事人选择与争议无联系的法律。有鉴于此，我国有的学者断言：“在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面根本不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制” .
三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨
在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用作了比较研究的基础上，本文转而探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发资源合同适用中国法律。我国一些学者在其著述中认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定，属于意思自治原则的限制或例外 . 然而，遗憾的是这些著述未对该问题作详尽、系统的论述。笔者认为，如果认同本文上述对有关诉讼与仲裁实体法适用的区别所作的论述，那么在国际民事诉讼中，我国人民法院在审理上述三类合同纠纷时无条件适用《合同法》第126条第2款自然已成定论，但在国际商事仲裁中，中国涉外仲裁机构在审理这三类合同纠纷时是否同样必须适用这一条款，这一问题值得商榷。
（一）、有关强行法规则是否适用于国际商事仲裁存在争议
主张三类合同适用中国法律的规定应该适用于国际商事仲裁的主要依据是《合同法》第126条第2款的规定属中国的强行法规则。所谓强行法规则（mandatory rules）最早可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》确定了一项法律规则：“私人的契约不能改变公法” .此处所指的“公法”既包括规范国家与国民关系的法律，也包括个人不得根据契约背离或排除适用的法律规则 .简言之，强行法规则即指不得由个人通过协议加以损抑、排除的法律。各国国内立法对强行法规则都有明确规定，如《法国民法典》第6条规定：“有关公共秩序和善良风俗的法律，不得以私人的契约背离之。”一国的强行法规则具有排除当事人意思自治和外国法适用的效力，对于维护该国的根本利益与公序良俗无疑具有重要意义。但是，强行法规则本身具有不确定和富有弹性一面，在意思自治原则的适用具有异常广阔空间的国际商事仲裁领域与体现一国司法主权的国际民事诉讼领域中，毫无区别地适用仲裁地/法院地的强行法规则是令人怀疑的。
第一，仲裁机构与法院的管辖权来源、仲裁员与法官的权力来源及负责对象不同。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律，仲裁员的权力亦是由当事人授予的，而非基于法律规定，仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何主权国家或国内法负责 .除非当事人运用国际仲裁规则规避强行法规则，否则仲裁员不必去考虑内国公共政策 .然而，正如前文所述，“流行的观点和现实的实践”是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。
第二，《合同法》第126条第2款是否属于强行法规则尚有疑义。尽管不同法律体系对强行法规则的概念表述与理由各不相同，但从各国立法规定与司法实践来看，被视为一国强行法规则的几乎均为该国的实体法规则，而《合同法》第126条第2 款无疑是中国的冲突法规则。
第三，按照众多的国际商事仲裁公约与各国国内仲裁立法规定，违反特定国家强行法规则和公共秩序的仲裁裁决将被拒绝执行。这一点正是视《合同法》第126条第2款为中国强行法规则的重要依据。笔者毫不怀疑中国涉外仲裁机构不适用中国法律处理三类合同争议的裁决被中国人民法院拒绝执行。但是，在我国利用外资的实践中，相当多的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等国外或国际商事仲裁机构仲裁，这些仲裁机构在审理这些纠纷时是否必须适用中国法？如果不适用中国法是否一律被中国法院拒绝执行？答案是不言而喻的。倘若同属国际商事仲裁机构的中国国际经济贸易仲裁委员会与国外商事仲裁机构同样未遵守中国的“强行法规则”，却在裁决执行上命运截然不同，这种现象是否公平合理？！如果中国法院承认和执行国外仲裁机构违反中国“强行法规则”而作出的裁决，依据何在？！
第四，在国际商事仲裁实践中不乏绕开特定国家强行法规则的先例。在国际商事仲裁中即便存在强行法规则，仲裁庭在适用这种强行法规则时也不宜绝对化。仲裁庭出于公平合理及对当事人负责的考虑，可以绕开强行法规则而适用更合理的法律规则。在伊朗――美国索偿案的审理中，仲裁庭结合《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商会合同通则》有关利息的规定，将利息请求视为赔偿总额的一部分，以“赔偿代替利息”的原则，成功地绕开了伊斯兰教禁止利息的规则，为裁决在伊斯兰法制环境下的执行扫除了障碍 .
第五，在国际民事诉讼中，各国都在诉讼法中将与本国公共利益密切相关的的法律关系无条件地隶属于本国法院专属管辖的范围之内 .我国《民事诉讼法》第246条规定上述三类合同争议由中华人民共和国法院管辖，这种管辖通常被视为专属管辖。即使是中国法院专属管辖，我国法律也允许当事人以仲裁协议加以排除，毫不顾忌中国的公共利益会得到损害，这种确定三类合同争议管辖权的“双轨制”无疑是三类合同争议可以排除适用《合同法》第126条第2款的有力佐证。
第六，在国际商事仲裁中不适用《合同法》第126条第2款并不必然损害我国社会公共利益。强行法规则与公共政策密切相关，甚至被视为是公共政策的具体表现形式之一 .在经济全球化浪潮的冲击下，各国外资立法的趋同化倾向日益明显。为适应加入WTO的需要，我国外资立法经过一系列的“废”、“改”、“留”、“立”的改造，与以WTO规则为基轴的多边贸易法律体制已融为一体，因此，在通常情况下无论适用中国法或非中国法，结果大致相同。换言之，不适用中国法并不必然损害中国的社会公共利益。值得注意的是，我国学者早在八年前就提出：为适应社会主义市场经济的新体制，促进三类利用外资的形式在中国进一步的发展，我国应该考虑三类合同适用中国法这条规定的存废问题
（二）、适用《合同法》第126条第2款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势
中国涉外商事仲裁肇始于20世纪50年代中期，从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原则。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例，在将近半个世纪的历程中，其名称多次更改，仲裁规则几经修订，日益走向国际化。中国仲裁制度的发展应该追随当代国际商事仲裁制度的发展潮流已成为中国仲裁界的共识。在这一背景下强调三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法不啻不适时宜，更有悖于当代国际商事仲裁制度的发展趋势。
第一，国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地冲突规范已得到广泛的认同，如我国亦认同这一点，则作为冲突规范的《合同法》第126条第2款必须适用于中国国际商事仲裁的法律依据无疑将发生动摇。我国《民法通则》、《合同法》等法律规范没有规定其所包含的冲突规范是否适用于国际商事仲裁，《仲裁法》中也无法律适用的条款，但是，2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同的规定，国际惯例，并遵守公平合理原则，独立公正地作出裁决。”这一规定令人联想起一些国家国际商事仲裁法律适用的“双轨制”。我国有学者根据这一规定得出了我国肯定新商人法在我国涉外商事仲裁中适用的结论 .
第二，当代国际商事仲裁领域出现了强烈的“非国内化”或“非本地化”的趋势，使国际商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。尽管各国学者对“非国内化”褒贬不一，但这种“非国内化”在国际商事仲裁实践中不断得到承认与支持，并且在不少国际条约、国内立法及仲裁规则中反映出来。在国际商事仲裁中，“非国内化”不但适用于程序法的适用，而且也适用于实体法的适用 .中国CIETAC1995年仲裁规则以及在此之前的所有规则都规定：凡当事人同意将争议提交CIETAC仲裁的均视为按CIETAC仲裁规则仲裁，但1998年仲裁规则、2000年仲裁规则第7条将这一规定修改为：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其规定。”这一修改显示了我国涉外仲裁制度“非国内化”的发展趋向。而三类合同强制适用中国法的硬性规定适用于国际商事仲裁与仲裁程序规则“非国内化”的倾向极不和谐。
第三，国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础，当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一就是不愿受到过多的法律制约。在解决三类合同争议的各个环节中，实体法的适用至关重要，直接决定了当事人的命运，倘若国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无二致，何以体现仲裁与诉讼的区别？因此，在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款似与仲裁制度的性质及当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷不符。
笔者从事国际私法教学与研究及仲裁实践多年，尽管在审理涉及中外合资、中外合作纠纷的仲裁案件中无例外地适用中国法律，但对于三类合同在国际商事仲裁中一律适用中国法的理论依据一直存在疑虑，笔者曾向多位学界与仲裁界同行请教，每次都会引起热烈的讨论，这驱使笔者不揣浅陋，对这一敏感问题提出一孔之见，希望拙文能够起到抛砖引玉的作用，引发对该问题的深入研究。笔者的这一研究纯属学理探讨，不当之处敬请批评、指正。
参考：
[1]参见朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年4月第1版。
[2]参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年9月第1版，第324－325页。
[3]Peter Nygh： Choice of Forum and Law in International Commercial Arbitration， Klumer 1997，P.14.
[4]英国1996年《仲裁法》第7条规定：除非当事人另有约定，不应以一项协议无效、不存在或失效为由，将构成该协议一部分的仲裁协议视为无效、不存在或失效。
[5]A. Redfern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （ 2nd.ed.，1991）。P.72， 转引自朱克鹏前引书第62页。
[6]有关仲裁程序法与仲裁程序规则的区别详见韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订版第248－249页。
[7]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.573.
[8]除上述《瑞士联邦国际私法》分别规定合同之债的法律适用原则与国际商事仲裁的法律适用原则外，美国1971年《冲突法重述》（第二次）第八章合同部分在立法模式上区分商事仲裁与一般合同的法律适用，第186条、第188条规定了合同之债准据法确定的原则，第218条规定商事仲裁的准据法。
[9]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.1213
[10]参见朱克鹏前引书第139－142页。
[11]see I.I. Dore， Theory and Practice of Multiparty Commercial Arbitration （1990），p.98.转引自朱克鹏前引书第145页。
[12]参见韩健前引书第295－296页。
[13]see M. Blessing， The New International Arbitration Law in Switzerland（1988）5 J. I. A.， No.2， p.58. 转引自朱克鹏前引书第152页。
[14]参见韩健前引书第145－147页。
[15]see Award of August 23， 1958， Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co.， 27 International Law Reports， 1963， p.117.
[16]see Petrolium Development（Trucial Coast）Ltd. v. The Shaikh of Abu Dhabi， 1 International and Comparative Law Quarterly，1952， p.250.
[17]参见韩健前引书第309－313页；李双元主编《国际经济贸易法律与实务新论》，湖南大学出版社1996年出版，第424－426页。
[18]参见韩健前引书第314－316页。
[19]1989年《瑞士联邦国际私法典》第132条规定：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。”该条文在侵权行为法律适用领域率先引入了意思自治原则，但当事人所选择的法律仅限于法院地法。
[20]参见朱克鹏前引书第126－1·27页；高菲《谈谈仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1998年2月，第27页。
[21]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版，第745页。
[22]引自高菲前引文第26－27页。
[23]参见韩健前引书第279页；朱克鹏前引书301页；陈治东著《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年出版，第233页。
[24]《罗马法学说汇纂》第2编，第14章，第38节。
[25]同上引书第50编，第17章，第42节。
[26]参见韩德培前引书第743页。
[27]See K-H. Bockstiegel， The Relevance of National Arbitration Law for Arbitrations Under the UNCITRAL Rules，（1984）1 J.I.A.，P.235. 转引自朱克鹏前引书第298页。
[28]引自薛非《论强行法对国际商事仲裁实体法律适用的影响》，载《华东政法学院学报》2001年第5期第78页。
[29]参见韩德培前引书第619页。
[30]See M.Rubino-Sammartane， International Arbitration Law（1990），P.291.
[31]参见李双元、胡振杰《社会主义市场经济与我国国际私法的完善和发展》，载《中国社会》1993年第3期。
[32]参见李浩培所著《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年出版。
[33]参见高菲《仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1997年6月，第16页。
当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法（即准据法）作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运，因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已基本定型。然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。这就向人们提出这样一个法律问题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采用同样的原则，抑或各自采用不同的原则？各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用？
近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。
一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 .根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（Severability of Arbitration Agreement ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 .
2、仲裁程序的适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 .当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。
3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心。在国际商事仲裁中 ，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？
在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律 ，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：
第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。
尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用， 但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。
第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。
有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。
第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。
一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。
除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。
国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。
二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别
纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采用裁审自择的原则，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的特殊作用，因而倍受青睐。从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。根据1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定，国际商事仲裁适用于“契约性与非契约性争议”，我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较。根据各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别：
（一）、规范准据法的法律载体不尽相同
在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的“双轨制”状况 .
（二）、确定准据法的法律原则大相径庭
在国际民事诉讼中，法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。各国确定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律；当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配 .
与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂，主要有以下几种情形：
1、当事人依照意思自治原则选择实体法
仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定：“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。”在国际商事仲裁领域具有重大的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。
2、依照冲突规范确定仲裁实体法
如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的错综复杂，但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，可以在下列冲突规范中作出选择：
（1）适用仲裁地的冲突规范
依照传统的“领域”（Territorial ory）或司法权理论（Jurisdictional Theory），仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。尽管对这一方法褒贬不一，但在国际商事仲裁中仍广泛采用 .
（2）适用仲裁员本国的冲突规范
鉴于仲裁员最熟悉其属人法，一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范 .由于仲裁员本国与争议未必有实际联系，且仲裁庭可以由来自不同国家的仲裁员组成，采用这一方法不尽合理。
（3）适用仲裁执行地的冲突规范
为保证仲裁裁决得以执行，一些学者主张适用被请求执行仲裁裁决地国家的冲突规范，但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执行，更何况有时执行地不止一个国家，这一主张受到颇多非议 .
（4）适用与争议有最密切联系国家的冲突规范
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭有时适用与争议有最密切联系国家的冲突规范确定实体法。《瑞士联邦国际私法典》第187条规定：在当事人未选择法律时，仲裁庭应适用与案件有最密切联系的法律规则判定争议。该条款被视为是一条以“最密切联系”为连接因素的一般性质的冲突规范 .
（5）适用仲裁员认为适当的冲突规范
在当代国际商事仲裁实践及不少仲裁立法中，都允许仲裁庭适用其认为适当的冲突规范，如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条第2款规定，如当事人各方没有选择实体法律的任何约定时，“仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。”这一条款赋予仲裁庭根据案件的实际情况灵活选择冲突规范的权力，仲裁庭可以在上述各种冲突规范中作出选择。
除此以外，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭还可以重叠适用与争议有关的冲突规范、国际私法公约中的冲突规范、交货共同条件中的冲突规范以及国际私法的一般原则 .
3、直接适用国内实体法
鉴于依照冲突规范确定实体法的传统方法使仲裁庭选择冲突规范的自由裁量权过于宽泛，且冲突规范具有其固有的缺乏针对性、预见性、稳定性等弊端，当代国际商事仲裁实践、立法及一些仲裁机构的仲裁规则摆脱了冲突规范的桎梏，直接适用有关国内实体法解决争议。这种“直接适用方法”更为适应国际商事仲裁灵活简便的特性，代表了当代国际商事仲裁法律适用制度的发展趋势。
4、适用非国内法规则
与国际民事诉讼法律适用炯然不同的是，国际商事仲裁领域的法律适用不囿于国内实体法，仲裁庭可以适用下列非国内法规则：
（1）国际法
实践表明，当代国际商事仲裁领域的法律适用已摆脱了国际法仅适用于国家之间关系的窠臼。在国际商事仲裁领域，特别是关于国际投资争议、特许协议争议的仲裁实践中，允许当事人选择国际法解决争议的案件屡见不鲜。1958年沙特阿拉伯诉阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以国际法作为裁决的依据 .
（2）一般法律原则
在国际商事仲裁领域，尤其是国家作为一方当事人的契约性国际商事仲裁实践中，允许当事人援引一般法律原则，单独或与其他法律体系合并适用于争议。所谓一般法律原则缺乏明确、具体的法律规范，其内涵存在严重歧义，最初是在可适用的国内法难以适用的情况下予以适用。在1951年石油开发有限公司诉阿布扎比仲裁案中，当事人未选择法律，仲裁庭原先按照冲突规范应适用东道国法律，但以东道国法律不发达为由，转而适用了一般法律原则 .由于一般法律原则过于笼统，而且适用时带有强烈的主观色彩，争议较大。
（3）并存法
鉴于在国际商事仲裁中适用国际法或一般法律原则颇具争议，并且受到发展家普遍抵制，在国际商事仲裁实践中出现了一种将国际法或一般法律原则与国内法融合，合并适用的法律体系。这一法律体系被我国一些学者称为“并存法”或“合并适用法”（concurrent law） .1965年《华盛顿公约》便采用了这一并存法律体系，该公约第42条第1款规定，在当事人未选择法律时，仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。”根据这一条款，无论是当事人还是仲裁庭，在选择可适用的法律时，可以双重适用国内法体系与国际法体系。
（4）商人法
随着国际商事仲裁制度日益普及，其法律适用制度也日趋灵活，在国际商事仲裁实践中出现了适用现代商人法（Modern Lex Mercatoria ）的趋势。现代商人法又称跨国法、国际合同法、国际贸易法等，通常指从事国际贸易活动的各国商人在实践中共同认可并遵守的规范国际贸易活动的规则与惯例。有关现代商人法的概念、渊源、、性质及在国际商事仲裁中的地位存在较大歧义，我国有学者将其界定为“国际商法中得到世界公认且已发展成为具体明确规则”的国际条约、国际贸易惯例以及标准格式合同三类 .
5、适用非法律标准
仲裁制度发轫于以自愿和公平原则解决民事或商事纠纷的民间方式，其本质属性为当事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。经过数个世纪的嬗变，仲裁的法律适用制度出现了回复，在一些特定的仲裁案件中，出现了适用非法律标准的情形，主要表现为以合同条款和公平善意作为仲裁的依据。
（1）合同条款
在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判案争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款规定：“无论属于何种情况，仲裁庭应按照合同条款进行仲裁，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。
（2）公平善意
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情形下，可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”（amiable composition）方式，为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。
（三）、适用意思自治原则的差异
如前所述，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，都将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则，但是两者在适用该原则时存在以下显著差异：
1、意思自治原则的适用范围不同
在国际民事诉讼中，根据公认的国际私法准则，意思自治原则仅适用于合同之债领域，虽然在个别国家的国际私法中这一原则的适用已超逸传统的合同之债领域，但其影响极其有限 .而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中，意思自治原则具有异常广阔的适用空间，无论是契约性争议还是非契约性争议，都广泛采用这一原则。
2、按照意思自治原则选择的法律不同
在国际民事诉讼中，当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法体系，其中最主要的是一国的国内实体法，在承认反致制度的国家这种法律也可以是一国的冲突法。而在国际商事仲裁中，当事人按照意思自治原则选择的法律远远超出实体法和冲突法的范围。1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定：“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端……”。该条文此处采用的“法律规则”（rules of law）一词不同于通常意义上的“法律”，指的是一套法律体系，这意味着当事人选择的法律不限于特定的国内法体系，还可以扩展到非国内法体系或规 .1981年法国仲裁法、1986年《荷兰仲裁法》、1989年《瑞士联邦国际私法》以及1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》等当代重要的仲裁立法与规则均采用了“法律规则”这一措词。此外，在国际商事仲裁中，当事人还可以根据意思自治原则选择适用合同条款、公平善良原则等非法律标准。
3、对适用意思自治原则的限制不同
在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原则选择法律的自由受到较为严格的限制。日本学者折茂丰在其所著的《国际私法各论》一书中将当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用；其二，当事人的选择必须是善意的，不能采用法律规避的手段；其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。这三点反映了大多数国家在立法与实践中所持的共同立场。而在国际商事仲裁中，各国一般对当事人的意思自治不加限制，普遍允许当事人自由选择实体法，而不受“合理联系规则”的限制，只要当事人的意思自治善意合法，不违反公共秩序，很难以其他理由限制当事人的意思自治 .众多的国际商事仲裁裁决也都允许当事人选择与争议无联系的法律。有鉴于此，我国有的学者断言：“在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面根本不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制” .
三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨
在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用作了比较研究的基础上，本文转而探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发资源合同适用中国法律。我国一些学者在其著述中认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定，属于意思自治原则的限制或例外 . 然而，遗憾的是这些著述未对该问题作详尽、系统的论述。笔者认为，如果认同本文上述对有关诉讼与仲裁实体法适用的区别所作的论述，那么在国际民事诉讼中，我国人民法院在审理上述三类合同纠纷时无条件适用《合同法》第126条第2款自然已成定论，但在国际商事仲裁中，中国涉外仲裁机构在审理这三类合同纠纷时是否同样必须适用这一条款，这一问题值得商榷。
（一）、有关强行法规则是否适用于国际商事仲裁存在争议
主张三类合同适用中国法律的规定应该适用于国际商事仲裁的主要依据是《合同法》第126条第2款的规定属中国的强行法规则。所谓强行法规则（mandatory rules）最早可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》确定了一项法律规则：“私人的契约不能改变公法” .此处所指的“公法”既包括规范国家与国民关系的法律，也包括个人不得根据契约背离或排除适用的法律规则 .简言之，强行法规则即指不得由个人通过协议加以损抑、排除的法律。各国国内立法对强行法规则都有明确规定，如《法国民法典》第6条规定：“有关公共秩序和善良风俗的法律，不得以私人的契约背离之。”一国的强行法规则具有排除当事人意思自治和外国法适用的效力，对于维护该国的根本利益与公序良俗无疑具有重要意义。但是，强行法规则本身具有不确定和富有弹性一面，在意思自治原则的适用具有异常广阔空间的国际商事仲裁领域与体现一国司法主权的国际民事诉讼领域中，毫无区别地适用仲裁地/法院地的强行法规则是令人怀疑的。
第一，仲裁机构与法院的管辖权来源、仲裁员与法官的权力来源及负责对象不同。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律，仲裁员的权力亦是由当事人授予的，而非基于法律规定，仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何主权国家或国内法负责 .除非当事人运用国际仲裁规则规避强行法规则，否则仲裁员不必去考虑内国公共政策 .然而，正如前文所述，“流行的观点和现实的实践”是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。
第二，《合同法》第126条第2款是否属于强行法规则尚有疑义。尽管不同法律体系对强行法规则的概念表述与理由各不相同，但从各国立法规定与司法实践来看，被视为一国强行法规则的几乎均为该国的实体法规则，而《合同法》第126条第2 款无疑是中国的冲突法规则。
第三，按照众多的国际商事仲裁公约与各国国内仲裁立法规定，违反特定国家强行法规则和公共秩序的仲裁裁决将被拒绝执行。这一点正是视《合同法》第126条第2款为中国强行法规则的重要依据。笔者毫不怀疑中国涉外仲裁机构不适用中国法律处理三类合同争议的裁决被中国人民法院拒绝执行。但是，在我国利用外资的实践中，相当多的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等国外或国际商事仲裁机构仲裁，这些仲裁机构在审理这些纠纷时是否必须适用中国法？如果不适用中国法是否一律被中国法院拒绝执行？答案是不言而喻的。倘若同属国际商事仲裁机构的中国国际贸易仲裁委员会与国外商事仲裁机构同样未遵守中国的“强行法规则”，却在裁决执行上命运截然不同，这种现象是否公平合理？！如果中国法院承认和执行国外仲裁机构违反中国“强行法规则”而作出的裁决，依据何在？！
第四，在国际商事仲裁实践中不乏绕开特定国家强行法规则的先例。在国际商事仲裁中即便存在强行法规则，仲裁庭在适用这种强行法规则时也不宜绝对化。仲裁庭出于公平合理及对当事人负责的考虑，可以绕开强行法规则而适用更合理的法律规则。在伊朗――美国索偿案的审理中，仲裁庭结合《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商会合同通则》有关利息的规定，将利息请求视为赔偿总额的一部分，以“赔偿代替利息”的原则，成功地绕开了伊斯兰教禁止利息的规则，为裁决在伊斯兰法制环境下的执行扫除了障碍 .
第五，在国际民事诉讼中，各国都在诉讼法中将与本国公共利益密切相关的的法律关系无条件地隶属于本国法院专属管辖的范围之内 .我国《民事诉讼法》第246条规定上述三类合同争议由中华人民共和国法院管辖，这种管辖通常被视为专属管辖。即使是中国法院专属管辖，我国法律也允许当事人以仲裁协议加以排除，毫不顾忌中国的公共利益会得到损害，这种确定三类合同争议管辖权的“双轨制”无疑是三类合同争议可以排除适用《合同法》第126条第2款的有力佐证。
第六，在国际商事仲裁中不适用《合同法》第126条第2款并不必然损害我国社会公共利益。强行法规则与公共政策密切相关，甚至被视为是公共政策的具体表现形式之一 .在经济全球化浪潮的冲击下，各国外资立法的趋同化倾向日益明显。为适应加入WTO的需要，我国外资立法经过一系列的“废”、“改”、“留”、“立”的改造，与以WTO规则为基轴的多边贸易法律体制已融为一体，因此，在通常情况下无论适用中国法或非中国法，结果大致相同。换言之，不适用中国法并不必然损害中国的社会公共利益。值得注意的是，我国学者早在八年前就提出：为适应社会主义市场经济的新体制，促进三类利用外资的形式在中国进一步的发展，我国应该考虑三类合同适用中国法这条规定的存废问题
（二）、适用《合同法》第126条第2款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势
中国涉外商事仲裁肇始于20世纪50年代中期，从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原则。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例，在将近半个世纪的历程中，其名称多次更改，仲裁规则几经修订，日益走向国际化。中国仲裁制度的发展应该追随当代国际商事仲裁制度的发展潮流已成为中国仲裁界的共识。在这一背景下强调三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法不啻不适时宜，更有悖于当代国际商事仲裁制度的发展趋势。
第一，国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地冲突规范已得到广泛的认同，如我国亦认同这一点，则作为冲突规范的《合同法》第126条第2款必须适用于中国国际商事仲裁的法律依据无疑将发生动摇。我国《民法通则》、《合同法》等法律规范没有规定其所包含的冲突规范是否适用于国际商事仲裁，《仲裁法》中也无法律适用的条款，但是，2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同的规定，国际惯例，并遵守公平合理原则，独立公正地作出裁决。”这一规定令人联想起一些国家国际商事仲裁法律适用的“双轨制”。我国有学者根据这一规定得出了我国肯定新商人法在我国涉外商事仲裁中适用的结论 .
第二，当代国际商事仲裁领域出现了强烈的“非国内化”或“非本地化”的趋势，使国际商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。尽管各国学者对“非国内化”褒贬不一，但这种“非国内化”在国际商事仲裁实践中不断得到承认与支持，并且在不少国际条约、国内立法及仲裁规则中反映出来。在国际商事仲裁中，“非国内化”不但适用于程序法的适用，而且也适用于实体法的适用 .中国CIETAC1995年仲裁规则以及在此之前的所有规则都规定：凡当事人同意将争议提交CIETAC仲裁的均视为按CIETAC仲裁规则仲裁，但1998年仲裁规则、2000年仲裁规则第7条将这一规定修改为：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其规定。”这一修改显示了我国涉外仲裁制度“非国内化”的发展趋向。而三类合同强制适用中国法的硬性规定适用于国际商事仲裁与仲裁程序规则“非国内化”的倾向极不和谐。
第三，国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础，当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一就是不愿受到过多的法律制约。在解决三类合同争议的各个环节中，实体法的适用至关重要，直接决定了当事人的命运，倘若国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无二致，何以体现仲裁与诉讼的区别？因此，在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款似与仲裁制度的性质及当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷不符。
笔者从事国际私法教学与研究及仲裁实践多年，尽管在审理涉及中外合资、中外合作纠纷的仲裁案件中无例外地适用中国法律，但对于三类合同在国际商事仲裁中一律适用中国法的理论依据一直存在疑虑，笔者曾向多位学界与仲裁界同行请教，每次都会引起热烈的讨论，这驱使笔者不揣浅陋，对这一敏感问题提出一孔之见，希望拙文能够起到抛砖引玉的作用，引发对该问题的深入研究。笔者的这一研究纯属学理探讨，不当之处敬请批评、指正。
参考：
[1]参见朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年4月第1版。
[2]参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年9月第1版，第324－325页。
[3]Peter Nygh： Choice of Forum and Law in International Commercial Arbitration， Klumer 1997，P.14.
[4]英国1996年《仲裁法》第7条规定：除非当事人另有约定，不应以一项协议无效、不存在或失效为由，将构成该协议一部分的仲裁协议视为无效、不存在或失效。
[5]A. Redfern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （ 2nd.ed.，1991）。P.72， 转引自朱克鹏前引书第62页。
[6]有关仲裁程序法与仲裁程序规则的区别详见韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订版第248－249页。
[7]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.573.
[8]除上述《瑞士联邦国际私法》分别规定合同之债的法律适用原则与国际商事仲裁的法律适用原则外，美国1971年《冲突法重述》（第二次）第八章合同部分在立法模式上区分商事仲裁与一般合同的法律适用，第186条、第188条规定了合同之债准据法确定的原则，第218条规定商事仲裁的准据法。
[9]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.1213
[10]参见朱克鹏前引书第139－142页。
[11]see I.I. Dore， Theory and Practice of Multiparty Commercial Arbitration （1990），p.98.转引自朱克鹏前引书第145页。
[12]参见韩健前引书第295－296页。
[13]see M. Blessing， The New International Arbitration Law in Switzerland（1988）5 J. I. A.， No.2， p.58. 转引自朱克鹏前引书第152页。
[14]参见韩健前引书第145－147页。
[15]see Award of August 23， 1958， Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co.， 27 International Law Reports， 1963， p.117.
[16]see Petrolium Development（Trucial Coast）Ltd. v. The Shaikh of Abu Dhabi， 1 International and Comparative Law Quarterly，1952， p.250.
[17]参见韩健前引书第309－313页；李双元主编《国际经济贸易法律与实务新论》，湖南大学出版社1996年出版，第424－426页。
[18]参见韩健前引书第314－316页。
[19]1989年《瑞士联邦国际私法典》第132条规定：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。”该条文在侵权行为法律适用领域率先引入了意思自治原则，但当事人所选择的法律仅限于法院地法。
[20]参见朱克鹏前引书第126－1·27页；高菲《谈谈仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1998年2月，第27页。
[21]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版，第745页。
[22]引自高菲前引文第26－27页。
[23]参见韩健前引书第279页；朱克鹏前引书301页；陈治东著《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年出版，第233页。
[24]《罗马法学说汇纂》第2编，第14章，第38节。
[25]同上引书第50编，第17章，第42节。
[26]参见韩德培前引书第743页。
[27]See K-H. Bockstiegel， The Relevance of National Arbitration Law for Arbitrations Under the UNCITRAL Rules，（1984）1 J.I.A.，P.235. 转引自朱克鹏前引书第298页。
[28]引自薛非《论强行法对国际商事仲裁实体法律适用的影响》，载《华东政法学院学报》2001年第5期第78页。
[29]参见韩德培前引书第619页。
[30]See M.Rubino-Sammartane， International Arbitration Law（1990），P.291.
[31]参见李双元、胡振杰《社会主义市场经济与我国国际私法的完善和发展》，载《中国社会》1993年第3期。
一、民事诉讼行为的概念和
（一）民事诉讼行为的概念
在民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”， 即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。 [1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。 [1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。 [2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。 这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法起诉行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，起诉前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。 [3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
行政法学界普遍认为行政诉讼法不是一个独立的法律部门,而是行政法的一个组成部分或分支部门。行政法学界的这种主张值得商榷。它忽视了公认的法律部门的划分标准和行政诉讼法与行政法的本质区别,不利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展完善,在一定程度上影响行政诉讼法学研究的繁荣和发展。行政诉讼法是诉讼法之一,是和行政法相并列的独立的法律部门。
一、行政诉讼法是独立的法律部门
法律部门亦称部门法,是“指根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。”①我国法学界一般都认为划分部门法的主要标准是法律所调整的对象,同时还应当考虑法律调整的方法。法律部门既然是指按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和,那么,法律部门的划分标准自然就应该是:(l)法律规范所调整的社会关系;(2)法律规范的调整方法。
按照法律部门的划分标准,行政诉讼法能否成为独立的法律部门关键在于其是否有不同于行政法的调整对象和调整方法。
行政诉讼不仅有独立存在的调整对象,而且与行政法的调整对象有着本质的区别:第一,行政法的调整对象是基于行政权的行使而发生的行政关系,经行政法调整后为行政法律关系;行政诉讼法的调整对象是基于诉讼权和司法权的行使而形成的诉讼关系,经行政诉讼法调整后为行政诉讼法律关系。第二,行政法律关系和行政诉讼法律关系的主体、客体和内容三要素均不同。行政法律关系的主体中必有一方是行使行政职权的行政主体,在大多数情况下行政主体和行政相对人是同一具体行政法律关系的主体双方;行政诉讼法律关系主体中必有一方是行使司法权的人民法院。在行政诉讼中,行政主体与行政相对人之间并不存在诉讼法律关系,有时非行政法律关系主体(相对人)以外的公民、法人或其他组织因具有原告资格而成为行政诉讼法律关系的主体。行政法律关系的客体是人身、行为和财物等事项;行政诉讼法律关系的客体则是查明案件事实真相和解决当事人之间的行政实体和程序法律关系争议。行政法律关系的内容是行政法律关系主体所享有的权利和所承担的义务,即行政法上的权利和义务;行政诉讼法律关系的内容是行政诉讼法律关系主体所有的权利和义务,即诉讼权利和诉讼义务。
法律规范所调整的社会关系是法律部门划分的基本标准,但仅用此作为划分标准还不够,因为它既无法解释一个法律部门(如刑事法律部门)可以调整不同种类的社会关系,也不能解释同一社会关系需由不同法律部门来调整这一社会现象。所以,划分法律部门还需将法律调整方法作为划分标准。行政诉讼法与行政法不仅调整对象有本质的区别,而且两者的调整方法也不同,属于性质上的不同种类二行政法与行政诉讼法调整社会的原则、步骤以及对主体和其权利义务的确定不同,在调整的具体方法和对违法行为的制裁方式上更有本质的差异。行政法的具体调整方法主要是行政许可、行政强制、行政确认、行政指导、行政处罚(制裁)、行政处分等;行政诉讼法的调整方法主要是判决、裁定、决定和对妨害诉讼的行为适用强制措施。
法律规范的调整对象和调整方法是划分法律部门的标准,行政诉讼法有自己的调整对象和调整方法,且与行政法的调整对象和调整方法有本质的区别。所以,行政诉讼法是独立的法律部门不应有任何异议。
二、行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门
行政诉讼法理应是与行政法相并列的法律部门,但行政法学界的主流观点认为行政诉讼法是行政法的一个组成部分,至多是行政法的独立分支部门,其主要理由是行政诉讼法与行政法不可分,行政诉讼法的普遍原理、基本原则来源于行政法。具体为:(l)行政诉讼法是调整行政诉讼关系、规范监督行政权的行为,规范监督行政权的法律是规范行政权行使的法律的实施保障;(2)行政诉讼往往是以行政复议、行政裁判为前置程序,行政复议和行政裁判程序与行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段,二者密切衔接并相互联系;(3)行政诉讼既是解决行政争议的手段和途径,同时又是对行政行为实施司法监督和对相对人实施法律救济的一种手段和途径,因而属于行政法中的“行政法制”和“行政法律救济”;(4)作为行政实体的法律文件,同时载有行政诉讼法的规范,而作为行政诉讼法的法律文件中亦往往同时载有行政实体法的规范二上述理由仅能说明行政诉讼法与行政法有密切的联系,不能作为二者之间“种属关系”的依据。笔者认为,行政诉讼法不是行政法的分支部门,而是与行政法相并列的法律部门。其理由如下:
第一,行政诉讼和行政诉讼法的性质与具体作用〔功能)不同。行政法学界一般认为行政诉讼是具有三重性质的制度,即行政诉讼是对行政行为的法律监督制度,是一种行政法律救济制度,是司法中的行政诉讼制度。对此,笔者认为它混淆了事物性质与作用的结果。依照马克思主义原理,事物的性质是事物间彼此区别的标志,性质决定行政诉讼是什么,而作用仅决定是否需要设置行政诉讼制度。行政诉讼作为诉讼的一种,在性质上应是解决行政争议的诉讼制度,而行政诉讼法实质就是有关解决行政争议的原则、制度和诉讼程序的法律规范的总和。通过行政诉讼解决行政争议会产生保护公民、法人和其他组织合法权益与监督行政主体依法行使职权的作用。监督行政主体依法行使职权、保护相对人合法权益的作用或任务是在解决行政争议的基础上发生,离开行政争议的解决则无从谈起。同理,民事诉讼和刑事诉讼也具有监督和救济作用,只不过其监督作用不如行政诉讼明显而已。笔者并不反对将行政诉讼视为行政法制监督和行政法律救济的一种形式或途径,持异议的只是由此而将行政诉讼法当然地归属于行政法并作为行政法的分支部门。
第二,行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范,行政诉讼法律文件中载有行政实体的规范,这是法的渊源问题,并非是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。行政诉讼法的渊源是指行政诉讼法的表现形式,我国《行政诉讼法》即行政诉讼法典,属狭义的行政诉讼法,是行政诉讼法中最基本、最主要的组成部分或表现形式,除此之外,行政诉讼的渊源(广义的行政诉讼法)还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。同理,行政法律规范也散见于不同的法律文件之中,行政法的渊源包括宪法与法律,行政法规、地方法规与自治条例、单行条例,部门规章和地方政府规章,法律解释,条约与协定。所以,“任何一个国家的不同的法律部门就不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,……法律部门……是以一部法律或法典为轴心,包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成。”由此可见,行政实体法律文件中载有行政诉讼规范或行政诉讼中载有行政实体法的内容,不是行政诉讼法成为行政法分支部门的理由,这在民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法中也有体现,法学界公认民事诉讼法、刑事诉讼法并非是民法、刑法的分支部门。
第三,理顺行政诉讼法与行政法二者的关系,将行政诉讼法定位于是与行政法相并列的法律部门为客观实际的需要,具有重要的意义。首先,这种定位有利于促进行政诉讼法学研究的繁荣和发展。同民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法学的研究状况相比,行政诉讼法学的研究则相对滞后。出现这种局面,尽管原因很多,但学术界对行政诉讼法学的错误理解影响了行政诉讼法学的发展。相当普遍的观点认为行政诉讼法不是一个独立的部门法,行政诉讼法学不是一个独立的部门法学,而将行政诉讼法作为行政法的一个内容加以研究,导致了某种难以理解的矛盾局面的出现。近几年的实践表明,行政法学界关注的仍然是行政许可、行政强制、行政程序等问题而非行政诉讼问题。与此相适应,由于不承认行政诉讼法是部门法、行政诉讼法学的部门法学的独立地位,行政诉讼法学研究没有形成自己的专门队伍,行政诉讼法主要是由行政法学者进行研究,而行政法学者研究的重点多为行政法中的热点问题。行政诉讼法学研究的这种状况,至今并未有明显的改变。其次,它有利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展与完善。我国行政诉讼法颁行后,行政诉讼制度运行过程中存在很多向题,行政诉讼实践中也出现了不少新的问题,因此修改《行政诉讼法》完善行政诉讼制度的呼声越来越强。行政诉讼制度的实施状况不尽人意。行政诉讼中存在的亚待解决的问题尽管有司法环境的影响和行政诉讼法本身的缺陷,但也与理论界对实践中的各种问题未及时高度关注予以研究,从而提出既符合法的规律和发展趋势又符合国情的行之有效的措施直接相关。所以,承认行政诉讼法独立于行政法、行政诉讼法学为独立的部门法学科,将在很大程度上改变行政诉讼法学的研究现状,形成专}、刁研究行政诉讼法学的队伍,真正能及时地从行政诉讼的角度研究行政诉讼法和行政诉讼实践中存在的问题,为行政诉讼立法和司法提供决策参考,并研究、完善行政诉讼的基本理论与构建行政诉讼的理论体系,最终促进行政诉讼制度和行政诉讼法的发展完善,最大限度地实现行政诉讼的目的和发挥行政诉讼的作用。
第四,实践中在一定程度上已承认行政诉讼法是和行政法相并行的法律部门。虽然行政法学界普遍不承认行政诉讼法是独立的法律部门,但有关国家机关实际上肯定了、行政法学界也不经意地承认了行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门。原国家教委曾规定法学专业应开14门核心课程,其中之一是“行政法与行政诉讼法”;行政法学者编写的教材名称也多为“行政法与朽政诉讼法气各法律院系或单独开”行政诉讼法(学)“课或开设”行政法与行政诉讼法“课程。如果行政诉讼法理应是行政法的分支部门扩则将”行政法与行政诉讼法“并列在逻辑上是自相矛盾的,也不符合常规。例如,合同法是民法的分支部门,但没有”民法与合同法“的课程与教材名称。
综上所述,行政诉讼法是和行政法相并列的法律部门,不仅有理论上的依据,而且被实践所承认。这将会必然促进行政诉讼制度和行政诉讼法的不断发展与完善及行政诉讼法学研究的与时俱进、繁荣和发展。
注释:
①张文显:《法理学》,法律出版社1998年12月版,第100页。
三大诉讼法的共同点：
刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法同属于程序法，都是进行诉讼活动应当遵守的法律规范，都是为正确实施实体法而制定的，有着很多共同适用的原则和制度，如司法机关依法独立行使职权，以事实为根据、以法律为准绳，审判公开，
以民族语言文字进行诉讼、合议制，在程序上实行二审终审制，有一审程序、二审程序以及对已生效裁判的审判监督程序等。Www.133229.cOM
三大诉讼法的区别：
一、因三大诉讼法所要觖决的实体问题不同，故在诉讼主体、原则、制度、举证责任、证明标准和具体程序上，三大诉讼法有着不同的特点。（一）刑事诉讼法保证刑法的正确实施，所要解决的实体问题是追诉犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题。（二）民事诉讼法保证民商法、经济法的正确实施，所要解决的问题是双方当事人之间的权利、义务的争议纠纷问题。（三）行政诉讼法保证行政法的正确实施所要解决的问题是公民、法人和其他组织与行政机关之间因具体行政行为发生的争议纠纷，即维护和监督行政机关依法行政，保护公民和法人组织合法权益的问题。
二、三大诉讼法所解决的实体内容不同，决定了各自的诉讼原则、制度、程序上有很大差异。例如：刑事诉讼法与民事诉讼法的区别是：（一）刑事诉讼多数由检察机关行使起诉权，民事诉讼则由直接利害关系人行使起诉权；（二）刑事诉讼实行国家干预原则，民事诉讼实行当事人处分原则；（三）两者在证明责任的划分、证明标准的要求、诉讼阶段等方面也不相同。又如：刑事诉讼法与行政诉讼法的区别有：（一）刑事诉讼依法由公、检、法三机关进行而行政诉讼只能由人民法院进行；（二）在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人一般不负举证责任而在行政诉讼中由被告一方负举证责任；（三）刑事诉讼解决的问题是被告人的行为是否构成犯罪，应否给予刑事惩罚和给予什么惩罚的问题，而行政诉讼所解决的问题是国家行政机关与公民、法人之间的行政纠纷，并不是犯罪方面的问题。综合所述，三大诉讼法的区别具体表现如下：
第一，诉讼主体方面：（一）刑事诉讼法规定的国家专门机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而民事诉讼法、行政诉讼法为人民法院。（二）当事人在刑事诉讼中为被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附带民事诉讼的原告人、被告人，而在民事诉讼和行政诉讼中为原告、被告以及第三人。
第二，诉讼原则方面：（一）刑事诉讼法特有的原则是：未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；（二）民事诉讼法特有原则是：当事人平等原则、调解原则、处分原则；（三）行政诉讼法特有原则是：对具体行政行为进行合法性审查原则，不适用调解原则。
第三，证据制度方面：（一）在举证责任上：刑事诉讼法实行控诉方负举证责任，被告方不负举证责任；民事诉讼法实行谁主张谁举证，原告、被告都负有举证责任；行政诉讼法实行被告负举证责任。（二）在证明标准上：刑事诉讼法是犯罪事实清楚，证据确实充分；民事诉讼法是合法证据优势；行政诉讼法是事实清楚，证据确凿。
第四，强制措施方面：（一）刑事诉讼法规定对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施有：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕；（二）民事诉讼和行政诉讼，对诉讼参与人和其他人可采取训诫、罚款、拘留、责令具结悔过。
第五，诉讼程序方面：（一）民事诉讼、行政诉讼的程序分为第一审、第二审、审判监督程序和执行程序；（二）刑事诉讼，要复杂许多，审判前有立案、侦查和起诉程序，审判程序中另有死刑复核程序。
黑龙江省北安市人民法院 田永东
关键词：诉讼标的，诉讼请求
一、民事诉讼标的的涵义及地位
对于诉讼标的的理解，不同的学说有不同的看法，但是基本上都认可诉讼标的是诉的重要组成部分。因此，要更好地掌握它的涵义必须研究诉的概念。关于诉的概念，一般有以下几种表述形式：1、诉是一种声明，即当事人在自己的权利受到侵害时，请求法院做出有利于自己判决的声明。2、诉是一种手段。3、诉是一种诉讼行为。即诉是原告向特定的被告，要求特定的法院就自己特定的法律上的主张进行裁判的诉讼行为。4、诉是一种请求，诉是当事人向人民法院提出保护实体权益的请求。这也是我国的通说。
笔者认为诉必须是实体意义上的诉与程序意义上的诉的结合。诉是诉讼程序的开端，当事人通过诉实现自己的诉权，即诉与当事人的处分权有密切的联系，当事人因为发生民事纠纷就实体权利义务的内容向法院提出“诉”，即请求的。在这里，提出什么样的请求，要求什么样的保护，具体范围是什么完全都由当事人基于意志自由决定。同时，既然诉是当事人行使诉权的表现形式，那么它必定包括当事人向法院提出请求的行为。当事人若想得到法院的公平审判，第一步要做的当然是提出具体的请求，这就使诉从单纯的实体法上的请求有了程序法上的意义。因此诉应当具备实体上与程序上的内容，是由诉讼主体、诉讼标的和事实理由构成的特定程序或过程，是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。[1]这一定义进一步说明了诉的本质，赋予了程序法的意义，更利于对诉的研究和立法上对诉的规范。
基于对诉的概念的理解，相应的，诉讼请求作为诉的重要组成部分，应当具备诉的特性。即诉讼请求也不应只局限于实体法，而也应该体现程序法的内容，这也是符合程序公正的要求的。诉讼标的应是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。
当事人若选择以诉讼方式解决民事纠纷，必将由法院根据当事人的诉讼请求，就具体的案件进行审理后，基于法律作出判决。而法院要做出判决必须针对特定的对象作出。法院作出的判决不能是就一般的法律问题作出的判断，诉讼必须围绕特定的对象进行，这种诉讼对象就是诉讼标的。总之，诉讼标的的确定才可以区分此诉与彼诉，确定当事人诉讼请求的范围，而且我国民事诉讼法的许多制度都要基于诉讼标的地确定才能得以进行，诉讼标的是整个诉讼的核心，应当在重新构筑民事诉讼基础理论的同时，将诉讼标的理论作为一个重要的部分来看待。
二、诉讼标的的学说评析
（一）旧实体法说（旧诉讼标的理论）
旧实体法说主张，诉讼标的是原告在诉讼中提出的具体的实体法上的权利主张。凡同一案件事实，在实体法上按其权利构成要件，能产生多个不同请求权时（即请求权竞合），每一个请求权均能独立成为一个诉讼标的。由此，诉讼标的的识别根据是实体法上的请求权。[2] 我国民事诉讼法学者一般是接受传统诉讼标的理论的。[3]这种学说反映在司法上，当事人即使基于同一权利义务关系，也可以根据实体法规定的权利的不同，而提出不同的诉讼标的，重复进行诉讼事人对诉讼标的的支配权限。这与当事人主义模式盛行的时代是相应的，在一定阶段上是有进步意义的。在此理论支持下，当事人可以充分的行使和保护自己的权力，对抗外部侵犯。在司法实践中，一般采用旧实体法说，但凡涉及诉的变更、追加和合并时往往又没有考虑到诉讼标的的变化，[4]并没有贯彻传统的诉讼标的理论 。
笔者认为旧实体法说应该已经不适应中国法治的发展了。原因有以下几点：1、司法公正。这是一个法治建设中比较突出的问题。而适用旧实体法说，当事人即使基于同一权利义务关系，也可以根据实体法规定的权利的不同，而提出不同的诉讼标的。免费论文。就现在的司法实践来看，同一案件不同判决还是比较常见的。这一情况严重侵害了司法的公正性与效率。2、我国公民法律保护意识已经大大增强，对个人的权利保护更为敏感和重视。适用旧实体法说可能会造成个人肆意行使权力的情况发生，破坏社会价值的实现。3、我国诉讼效率一向不高。这就迫切的要求从程序的设置和理念的转变上进一步简化繁琐的工作程序，而重复诉讼的出现对于提高诉讼程序无疑是一个重创。4、我国的民事诉讼理论发展并不发达，而诉讼标的作为民事诉讼的核心和基础问题，仍处在发展滞后的阶段，不利于我国民事诉讼法理论发展与世界学术研究的接轨。基于以上原因，我认为中国的诉讼标的理论急需注入新的元素，也许可以在新的诉讼标的理论中得到一些启发。
（二）新诉讼标的理论
由于旧实体法说的种种弊端，20世纪30年代学者们开始对其进行批判，并以新诉讼标的理论取代了旧理论。新诉讼标的理论中，可分为几种学说，主要有诉讼法说和新实体法说两种。诉讼法说又分为一分肢说和二分肢说。
1、二分肢说
即诉的声明及事实理由合并说。该说是诉讼标的说的新理论，对传统诉讼标的的批判。他指出诉讼标的不能以实体法请求权为依据，而只能以原告陈述的事实理由，以及诉的声明为根据加以确认，凡是事实理由和诉的任何一种理由为多数时，则诉讼标的即为多数，从而发生诉的合并，追加或变更。二分肢说的新颖之处在于识别方法与传统理论不同，新说有2个识别标准。但是这一学说也不能解决所有的问题。例如原告请求解除婚姻关系，然而离婚的事实理由可能是多个：重婚、虐待、与别人非法同居等，如果在诉讼中原告同时提出这些事实理由，那么根据二分肢说，诉讼标的则为多个，法院得相应做出多个判决，这显然违背常理和法理。
2、一分肢说
该学说认为在诉讼上，原告心目中最重要的是法院应以其声明而裁判，从而诉的生命才是诉讼的真正对象，即它的声明会被法院准许或驳回。这才是原告真正关心之处。在同一给付为目的的请求时，即使存在若干不同事实理由，仍只有一个诉讼标的。即诉的声明也就是法院裁判的对象。诉讼标的的内容，决定了实体法对法官的约束程度。在适用旧说的情况下，当事人之间的纠纷以民事实体权利纠纷的形式呈现在法官的面前，由于民事实体权利由民事实体法律所规定，因此法官只能在民法的权利框架内对纠纷作出裁判。新说摆脱了民事实体权利与民事实体法律关系的绝对束缚，以当事人在诉讼上的主张作为诉讼标的，直接将纠纷的整体作为审判的对象，在审理过程中，由于无须拘泥于民事实体法，法官可以较为灵活地解决纠纷。
3、新实体法学说
由于诉讼法说所存在的局限，以及与实体法脱离了关系，所以一些学者又回到从实体法角度来研究诉讼标的问题。20世纪60年代，德国学者认为，凡基于同一事实关系发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，实际上只存在一个请求权，因为发生请求权的事实关系是单一的，并非真正的竞合，不过是请求权基础的竞合。就盗取汽车例来说，产生请求权的事实关系（盗取汽车）为单一，给付目的是同一（返还汽车），所以原告只拥有一个实体法上的请求权，至于所谓的所有物返还请求权、占有物返还请求权不过是请求权基础竞合。这种认识也基于纠纷的一次性解决原则，主张上述情况仅是一个纠纷。在新实体法说看来，所谓请求权竞合，系指基于多数事实关系分别发生多数请求权而其给付相同的情形。免费论文。
三、诉讼标的与诉讼请求
诉讼标的是争议的民事法律关系的内容与诉讼请求的形式的统一。免费论文。由此可见，诉讼请求是诉讼标的的形式，即外在表现。诉讼标的的内容是当事人双方所争议的民事权利和义务关系，当事人要通过诉讼的公力救济方式请求法院受理案件并得到预期的判决，首先要提起诉。这个诉必须是以具体的方式提出，否则就是一般的法律问题，法院无法就此诉得到据以判决的根据。所以诉讼标的必须需要外化，一个可以由法院所衡量的标准。而且在诉讼过程中，无论是法院的审判活动还是当事人的诉讼活动，都是直接围绕着诉讼请求展开的，如果没有诉讼请求所有诉讼活动都会失去目标，诉讼标的就无法存在下去。二者的关系在诉的变更中可以体现出来。我国民事诉讼法领域对待诉的变更问题仅局限于诉讼请求的变更。这样是无法正确划分诉之间的区别，实现“一事不再理”原则的。依前面所说的诉讼标的包括诉讼请求，那么诉的变更中就不应当把诉讼请求的变更单列出来，应将其划入诉讼标的地变更。诉讼标的是区分诉的主要依据，但并不是唯一的。诉既然是由多种因素构成的，那么任何一种诉的要素的变更，应该都可以引发诉的变更。也就是说，在诉讼标的不变的情况下，诉的其他因素的变化都可能引发诉的变更。基于不同的因素发生的变化，对诉的影响也是不同的。诉的变更可以分为质的变更和量的变更，这对诉的区分是有着重要意义的。诉的质的变更应当是争议的民事权利义务关系发生了变化，使诉变成了与以前相区别的另一个诉，这是毋庸置疑的。作为诉讼标的的另一个组成部分，诉讼请求的变化就较为复杂一些。诉讼请求的变化应当属于诉的量上的变更，他的变化只是在原有的法律关系范围内作一些扩张或缩减，并不会改变诉的性质。诉的事实理由的变化，如果不会同时引起法律关系的变化的话，也只会引起诉在量上的变更。
结语
总之，我国建立诉讼标的理论是必要的，而且必须建立有中国特色的诉讼标的论。我国的民事诉讼法本身也有着自身的特点，体现在指导思想、基本任务、适用范围和基本原则基本制度等方面。解决诉讼标的问题绝不能做单纯的移植，将别国的系统的诉讼标的理论直接拿到中国来，这种简单野蛮的全盘吸收是十分不科学的。我们必须具体问题具体分析，一切从实际出发，将真正合理科学的外国诉讼标的理论进行改造，使之适应我国需求并体现出具有我国特色的诉讼标的理论。
参考文献：
[1]王国征，《论无独立请求权的第三人》，载于《法学家》1998年第4期。
[2]邵明，《民事诉讼标的论》，载于《法学家》2001年第6期。
[3]柴发邦主编，《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版。
[4]张卫平，《诉讼标的及识别标准》，载于《法学研究》1997年第4期。
购物车(0)