[内容摘要]：“儒家法与西方自然法的本质是否相同”这个命题困扰学界多年，本文主要通过考察《法哲学论》一书提出的观点，运用黄仁宇先生的“大历史观”的方法，在肯定两者是具有本质不同的基础之上，进一步提出了两者还具有有无斗争性和存在的时间段的不同的地方。 [关键词]：自然法的本质、儒家法的本质、斗争性、存在的时间段 “儒家法与西方自然法的本质是相同”的定论大概肇始于维新巨子梁启超先生的观点。此后，法学界对于两者的本质关系皆以梁先生论断为准。近来，学界始有不同的声音，其中论证最具有权威性的莫过于吕世伦教授主编的《法哲学论》（在该书的第16章重点比较了两者的本质不同的地方）。伯恩.魏德士教授在其《法理学》（法律出版社2009年出版）一文中认为，法学理论的生命在于批判和为新的替代性的理论做铺垫。因此，对于本文所要探讨的问题，笔者通过比较梁启超先生和吕世伦教授的观点和论证发现，梁启超先生在论证时其实只注重了两者的外在表现而忽视了其内在的不同（但笔者以为，由于当时中国对于国外的理论的认识尚处于一种起步阶段，国内研究的力量很不足，加之可以掌握的资料匮乏而导致的，所以，梁启超先生当时有此认识已属不易，我们不能以今日之标准苛求梁启超先生。），而吕世伦教授提出的观点是在中国学界对国外的理论基本透彻的基础之上。所以，笔者认为，吕世伦教授结论是在肯定了梁启超先生在形式上基本相同的论调的基础之上，在实质上对两者进行比较的结果，可以说是前者观点的进一步的演化和深入。但是，笔者也发现，对于这个问题，学界还不是很重视，偶有像吕世伦教授这样较真的人谈到这个问题也是一笔带过，泛泛而谈。笔者对于这个问题基本上赞同吕世伦教授的观点，但是，对于其中的一些问题，笔者认为还有待于商榷和进一步深入研究。黄仁宇先生在其《万历十五年》提出的基本论调是希望看待历史事件要用“大历史观”，这样才能够更加清晰地看清历史的真相。所以，笔者在本文也采用黄仁宇先生的方法来考察儒家法与西方自然法的本质是否相同这个问题。 一、对《法哲学论》一文的回顾 西方的法哲学思想发端于古希腊，而作为西方法哲学中资历最老的自然法也自然诞生于古希腊。据学界考证，最早使用自然法概念的是古希腊的思想家，但是真正把自然法作为一个明确的概念、一种学说的是斯多葛学派。吕世伦教授在《法哲学论》一书中大致是从以下几个方面考证两者的不同的。笔者想结合吕世伦教授提出的论证，在现有的论证的基础之上从其他角度重新尝试做个论证。 （一）、从中、西方文化差异的角度论证了西方自然法是天人分离，而中国儒家法是天人合一的区别。 “西方自然法观念是以天人分离为前提，并通过逻辑的方法加以认识和认证的”。实际上，早在公元前500多年的古希腊，就有思想家赫拉克利特提出了“逻各斯”（也即逻辑）这一范畴。在当时，逻各斯就是指万物变化的普遍的成度，指贯穿于一切运动变化中的共有的、常往不变的、永恒存在的东西，因此，也可以称之为“必然性”或者“命运”。当时的自然法学说是以以下两个根本观念为基础的。 首先，是对自然、自然法则的崇拜与信仰。对于这一点，我们大可以从古希腊的神话传说（主要是荷马史诗）中看出。这种宗教信仰与中国的传统的宗教信仰不同，笔者认为我们不妨可以称之为“混合的宗教信仰”。一方面、它承认奥林匹克众神，尤其是宙斯对人的权威。认为当时的法是由诸神颁布，通过神意的启示为人类所知的。另一方面，它又相信人和神（即使是“众神之王”的宙斯也不例外）都要受某种运命的支配。我们在上面谈到“逻各斯”时已经发现，“逻各斯”就是“命运”。另外，在西方，神其实是跟人一样，都是具有人格的主体。所以，吕世伦教授提出的自然法是“天人分离”的观点中的“天”即为“运命”（或者说是“自然法则”，抑或者说是“命运”），而人则包括了神在内的一切人类。因而，西方最早的自然法的本质实际上是自然的理性。 其次，早在伯里克利时代（公元前461-前429年）已经形成了宗教性法与世俗性法并存的二元论思想。博登海默教授在其《法理学：法律哲学与法律方法》（邓正来译，中国政法大学出版社2009年版）就曾经生动的描述了古希腊的悲剧《安提戈涅》。因此，“天人分离”也必然意味着自然法与人定法的分离。 与西方不同的是，中国的儒家法是以“天人合一”为前提，通过经验来认识的。所以，在儒家那里，“天道”（或者说是“天法”）存在于圣贤书，寓居于“ 先王之法”中。理所当然地，后人只要苦读圣贤书或者谨遵“先王之法”即可获取“天道”。此外，在中国，君主就是“天子”（上天的儿子），而“天”就是“神”，因此，儒家追求“天人合一”也就毫不奇怪了。 （二）、自然法是先验的，而儒家法是经验的。 对于“西方自然法是先验的，而儒家法是经验的”这个论证，中国学者往往忽视从宗教角度来看待这个差异。但是，宗教在西方是一种历史渊远、影响巨大，而且是西方文明或者说是文化中最为特殊的一部分，忽视西方宗教的影响是论证不充分的表现。 西方社会对宗教的狂热信仰是我们中国所无法比拟的，虽然在中国历史上，统治阶级从来是对宗教采取宽容的政策，但是民众对宗教的信仰程度却并没有因为统治阶级的宽容政策而泛滥。在西方，人对自然法的信仰来源于对宗教的信仰，人只要信仰了宗教，那么对于自然法就不用去认证了，就自然而然的被接受了。伯恩.魏德士教授认为，宗教信仰只有对于宗教分子才能言，在他们眼里，宗教信仰就是客观的，是不需要论证的。 儒家法与西方不同，因为上述我们已经提到了，中国的宗教信仰程度不如西方，所以，儒家法难以靠先验来认证，而需要通过先知圣贤通过躬身体验的实践来获取。 （三）、自然法是人定法的评断标准，是与人定法对立而存在，它一般不直接进入司法领域，而儒家法强调的“天道”是最高的行为准则，可以直接进入司法领域。 对于西方自然法的这一特点，我们基本上也大可从《安提戈涅》中感知。安提戈涅在回答国王的问题时是这样回答的： 人们不知今天与昨天 但生命永恒：（无人能确定自己的生日） 我并惧怕任何人的狂怒， （和革冒神的报复）因为蔑视的缘故。 在中国古代的儒家法中强调“天人合一”，人的行为应该顺应“天道”，“天道”是最高行为准则，当法律没有相应的条文调整时就可以用“天道”来调整。所以，中国古代儒家强调“礼”在现实生活中的作用就一点都不奇怪了。 二、对《法哲学论》一文不足的反思 用“大历史观”来看待西方的自然法的发展，我们大致可以把它划分为四个阶段：第一个阶段（古希腊时期），自然法的本质就是自然的理性，此时的自然法叫“古代自然法”。第二阶段（中世纪），自然法的本质就是上帝意志的体现，此时的自然法叫“神学自然法”。第三阶段（近代），自然法的本质就是人的理性--自由、平等、人权和财产权等等的体现，此时的自然法叫“古典自然法”。第四阶段（二战后），这个阶段我们称之为“新自然法学”。而如果用“大历史观”来看待中国儒家法的话，也可以划分若干个阶段。《法哲学论》一文忽视了两者的这一前后变化，而主要在静态的层面上将两者作了个比较，因此，这种论证从历史的向度上讲是论证的不充分。基于此，笔者结合自身的所学与认识，从动态上宏观地比较认为两者有以下两个本质的不同。 （一）、西方自然法具有斗争和革命的性质，而儒家法则不具备这一性质。 仔细观察西方自然法，我们会发现，它每一次的发展与变化总是与斗争或者是一场革命相联系起来。西方自然法的斗争与革命性的淋漓尽致地体现于资产阶级革命和二战结束后对战犯的审判当中。 在资产阶级革命前期，古典自然法学派的思想家为革命提供了古典自然法学理论的工具，据此，资产阶级高举“自由、平等、博爱”的大旗，在革命的道路上前进，最终获取了革命的胜利。到了二战胜利后，对于战犯的审判就成为战后的一件棘手的事情，此时，人们自然而然的再次请出了自然法与法西斯纳粹的“恶法”作斗争，向世人强调了“恶法非法”的亘古不变的道理。反观中国儒家法往往是治国安民，注重调整社会的稳定，不具有革命性和斗争性。 （二）、西方自然法与中国儒家法存在的时段是不同的。 正如我上文所言，西方的自然法具有革命和斗争的一面，而自然法本身又往往只探讨法律与其他社会现象（即探讨的是法的外部），而不是主要研究法律本身的内容和形式。所以，当革命一旦胜利或者不存在斗争，那么自然法学就会完成历史的使命而推出历史的舞台，所以，我们就不用惊奇古典自然法学在资产阶级革命胜利后的不久就被实证主义法学占领阵地的现象。因为，按照马克思主义哲学来看，资产阶级革命胜利后，法律本身的内容和形式的研究就成为法学研究的主要矛盾，而这个矛盾只能够由当时的实证主义法学。 中国的儒家法正如上面所 说的，是治国安民之法，因此，它在太平盛世往往能够得到长足的发展。这个现象我们完全可以从我国古代儒家法的发展历史看出来，最典型的，我想是汉武帝采纳董仲舒提出的“罢黜百家，独尊儒术”建议。当今中国在法治现代化的建设道路上提出了“依法治国，以德治国”的口号，而其中的“德”正是我们中国古代儒家法的一个思想。这个大概也可以算是中国儒家法思想在当代的一个体现吧。 三、结尾的一个反思与检讨 写到此，笔者忽然想到了冯友兰先生在上个世纪的八十年代再次回到当年读博士学位的母校哥伦比亚大学的演讲。冯友兰先生早年读博士的时候就比较了东、西方在近代来的重大差异，最后，他认为造成中国近代的差异是中国近代哲学没有构建起来。今天的西方已经有逐渐地把自然法和实证法融合的倾向。这说明西方的自然法本身也并非完美无缺的。因此，今天我们在法治现代化的建设道路上没有必要“固步自封”（顽固地抵制西方先进的法学思想），也没必要搞纯粹的复古主义。儒家法与自然法虽然各有所长，但是，它们都不是中国法治现代化的灵丹妙药。 注释： 、吕世伦 主编《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年，P.441 、孙霞 著《法哲学纵横》，香港文学报社出版公司2000年，P.13 、同，P.442 、同，P.442 、同，P.3 、同，P.443 、 、同，P.444 、这里的“古典”具有标准和正统的意思，以此区别于其他阶段的自然法。 、沈宗灵 主编《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年，P.8
摘 要：罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系，其形成、发展及影响都是与罗马法学家的活动与贡献密不可分的。公元3世纪中叶是罗马法学家活动的鼎盛时期。罗马法学家的贡献主要表现为：法学家的法学理论是罗马法的渊源之一，极大地丰富了罗马法；法学家的活动与著述，使法学成为一门独立的学科；法学家对法理的精深研究和对概念的缜密表达，对后世法学产生了深远影响。 论文关键词：罗马法；法学；法学家 罗马法是古代社会最发达最完备的法律体系，其形成、发展以及它的历史地位和影响，都是与罗马法学家的贡献密不可分的。古代罗马，“随着立法发展为复杂和广泛的整体，出现了新的社会分工的必要：一个职业法学者阶层形成起来了。” 从公元前254年科伦卡纽士公开传授法律知识，解答法律问题开始，到公元426年《学术引证法》颁布，确立了五大法学家的地位，罗马法从此转向注释与整理而不再具有创造性为止的近七百年间，罗马涌现出了一大批杰出的法学家。他们极大地推动了罗马法的发展。本文试对罗马法学家的活动与贡献的总体面貌作一论述。 一、罗马法学家活动概况 （一）形成时期（公元前2世纪——1世纪） 职业法学家阶层形成于共和国后期，即公元前2世纪左右，他们来自于一些大的家族，属于显贵阶层，其中最杰出者担任过执政官及执掌司法的祭司长。他们把解释法律当作对社会公共生活的贡献，把精通法律看作是一种荣耀和体面，是精通法律的政治家，最早的一些法学家，被授予“圣贤”或“智者”的称号。他们当时提供的法律咨询是公开和无偿的，因而深受欢迎，而法学家也在此过程中努力追求法律智慧与道德正义感相统一的高尚的伦理形象。这时法学家的活动主要有：解答、撰约和办案几项，法学家著述还只是少数情况。 （二）鼎盛时期（公元前1世纪——公元3世纪中叶） 帝国前期的二百余年，出现了许多伟大的法学家，其中杰出的有普罗库路斯派的创始人和代表人物拉贝奥、普罗库路斯等，萨比努斯派的创始人和代表人物卡必多、萨比努斯等；有在哈德良时代整理、编辑了裁判官告示最终文本的尤里安；还有安东尼（138—161年在位）时代的盖尤斯，塞维鲁（222—235年在位）时代的帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫德斯丁，后五位世称罗马五大法学家。由于统治者的高度重视和社会的需要，法学家在社会上普通遍地受到尊重，法学处于尊崇地位。在帝国的前一个半世纪中，罗马法学家形成了两大派别，两派在许多法律问题上意见分歧，展开争论。这一时期，法学家的学术活动、教学活动以及提供咨询的活动都是自由的，法学家的著作充满了独立和批判精神，富有创造性。如拉贝奥以“进行了大量创新”的人的形象而引人瞩目；尤里安对他之前罗马法几百年的发展情况进行了总结，他的广泛而系统的90卷《学说汇纂》标志着罗马法发展到了炉火纯青的地步；盖尤斯的《法学阶梯》通俗易懂，普及率很高。而在接下来的一百年里，罗马古典法学家构建法学理论的创造性开始下降，象帕比尼安、保罗、乌尔比安都是帝国权力中心的官僚，他们的解答与著述具有官方色彩，出现所谓法学官僚化进程。帕比尼安犹保持个人道德准则上的严格性，其著作也以深刻、尖锐、注重实践与逻辑性而著称，而保罗和乌尔比安则重在追求著作的全面性，深刻性、创造性下降。 古典时期，法学家的活动是大量和多种多样的，主要有： 1、解答，即通过口头或书面对民众咨询的法律问题的答复。 2、意见，即向皇帝和执法官提供法律意见。 3、教学。自从公元前3世纪中叶法律世俗化以来，社会上学习研究法律的人越来越多，帝国初期，法律教学活动仍极端自由，法律学校为私立性的，遍及帝国各地。在教学活动中形成了真正的学派，即普罗库路斯派和萨比努斯派，帝国前200年的大部分法学家差不多都归属于这两个学派。这两个学派没有系统的原则性区别，只是对私法方面一些具体问题的处理意见有别。 4、著述。这一时期，法学家最频繁和最主要的活动是著述，著述大致可分为以下几类：（1）学说汇纂，即对各种解答、问题或争论的汇编，具有法律百科全书的性质；（2）市民法评论；（3）告示评论，即对共和国时期和帝国前期各类长官告示的整理与注释；（4）对法律或元老院决议的评论；（5）法学阶梯，即基本的教学材料，供法律初学者入门之用；（6）其他各项议题、某项法规或某一法学家等的评述，内容纷杂。各类评论是法学家著述中最主要的形式。 （三）衰落时期（3世纪末 ——5世纪） 衰落的表现之一是，法学家及其活动不再受统治者的重视和大力扶持。塞维鲁时代出现了两项新的法律原则：“君主喜欢的东西就具有法律效力”，“君主不受法律约束”，此时，法学家著述的创造性被加工编纂的倾向所取代。帝国专制时期，“公开解答权”不再存在，敕令成为法的唯一渊源，原来由法学家担任的皇帝法律顾问的工作，也改由帝国文书处和有关机构的一些无名的勤杂吏去做，法学家及其法学理论的指导作用终止了；衰落的表现之二是，社会不再需要构建法律理论和体系的精英式的法学家，而大量需求机械地适用法律的实际工作者、专家与教师。212年后，帝国境内的异邦人取得了市民权，被要求适用罗马法，而新市民是不大了解或根本不了解罗马法的，这样，帝国各行省适用的必然是简单化了的罗马法，或者就把当地的地方法扮成是罗马法。在这一罗马法通俗化的过程中，普通民众反感罗马法的精致、详密与复杂，法学家的活动在帝国西部完全衰落了。而在帝国东部，人们对古典时期浩瀚的法学家的论著也无从把握，引起适用的混乱，426年的《学术引证法》就是为了纠正混乱。528—534年的优士丁尼立法有明显的仿古典倾向，它有两个目标，一是“尊重早期面貌”，保留古典时期罗马法的精华，二是对古典著作加以改造并建立自己时代的法。实质而言，它是一项广泛的复辟计划，而不是创造性活动。 二、罗马法学家的贡献 罗马法学家的贡献，主要有以下几方面： （一）法学家的法学理论是罗马法的渊源之一，极大地丰富了罗马法。 早在共和国时代，法学家的法学理论就不仅是一种知识，而且具有创法的功能。法学家通过对市民法的解释，通过对罗马古代的法律传统和法律思想的整理，归纳出定义和一系列具体的规范，使罗马法在技术上比较完善。裁判官法也受法学理论的指导，这主要通过两条途径，一是一些法学家本身担任官职，亲自受理案件，解决涉案的法律问题，告示；另一经途是法学家向诉讼当事人提供帮助（agere），建议当事人采取何种诉讼手段，而该手段一旦为裁判官受理，从中便可推导出实体法，而对由此产生的裁判官法，法学家又从理论上进行阐释，使之与市民法相协调。因此说市民法和裁判官法这两种法律渊源在内涵上就体现有法学家的法学理论在内。 帝国时期，“公开解答权”的确立，使解答具有了创法功能，法学家的解答与著述成了独立的和直接的法律渊源。除此以外 ，这时的其他法律渊源也包含着古典法学理论，如一些伟大的法学家帕比尼安、乌尔比安、保罗担任帝国级别最高的长官——军政长官，代表皇帝行使司法权，在上诉或初审案件的裁决中反映他们的法学理论；一些法学家是皇帝的常设法律咨询机构“顾问会议”的成员，他们从事立法、司法和行政管理活动，制作敕令，因此敕令中也体现着古典的法学理论；《国法大全》中的《学说汇纂》和《法学阶梯》更是集罗马法学家的法学理论之大成，《学说汇纂》由2000卷、300多万行的法学原著压缩而成，《法学阶梯》的许多段落是逐字逐句照抄盖尤斯的同名著述。在这里，法学家著作不仅得以保存，而且是现行法，它们以其特有的灵活性、系统性，极大地丰富了罗马法。 （二）法学家的活动与著述，使法学成为一门独立的学科。 罗马法和法学产生之初，完全由贵族祭司们把持，法学被认为“藏于祭司的深宅之中”，不具有普及性和独立性。公元前254年科伦卡纽士公开讲授法律，结果使法学越出了神官、贵族的秘密礼仪范围，成为一门世俗的学问。随后出现了以斯凯沃拉为代表的近30名优秀的法学家，他们写过大量的解答，论述市民法及诉讼，通过公开的争论，确立了诚信原则、创立了要式口约和关于欺诈的审判等。斯凯沃拉第一次将希腊逻辑分析方法和罗马传统的简单归纳法相结合，对市民法中的遗嘱、结婚、监护、法律行为，契约行为等制度与思想一一阐述，整理、编辑成18卷《论市民法》，从而试图系统地建立法学体系，罗马法由此逐渐科学化，法学有了明确的研究对象，成为独立于哲学、文学、艺术等的一门学科。古典时期，法学家创制法和构建法学的努力硕果累累，仅以五大法学家撰写的法学著作为例：盖尤斯撰写了《法学阶梯》和其他几十本法学作品，如关于各州长官的告示的32卷评论、市民法务官的告示的评论，关于信托、诉讼案件、各种法令、婚姻礼物的著作等；帕比尼安的主要著作有《问题集》37卷、《解答集》19卷，而且 这两部案例汇编曾被列为其后法学院校的主要学习资料，以至于优士丁尼时期，法律大学的高年级学生被称为“帕比尼安弟子”；乌尔比安也是位多产的法学家，主要著作有《论萨比努斯派》51卷，《论告示》81卷等，优士丁尼的《学说汇纂》中采用了他的大量言论，是罗马法学家中被引用言论最多的，占到了全书的27%；保罗的研究领域很广，对民法、刑法、行政法、诉讼法和司法制度都有论述，大的著作有29部，小册子有50种，共约275卷，他可能是所有人中著述最多的。其中重要的有告示评论集80卷；针对具体问题的论著2部，即《问题》26卷、《解答》23卷；对早期法学家著作的评论4部共41卷；对单项法律和元老院决议的评论12卷以及一些简短的教材、皇帝裁决汇编等；莫德斯丁著书19种。这些著述还只是古典时期浩如烟海的法学著述中的一小部分，在内容上涉及整个法律体系和法学体系。这样，法学在罗马的发展经由宗教法学——世俗法学——科学法学而终成体系完备、内容丰富的独立学科。 此外，法学家的著述多从个案分析入手，把对具体法律问题的解答与理论探讨结合在一起，这使得法学在罗马不仅仅是纯粹理性的、思辨的学科，而更多或更主要地是实践理性的学科，这符合了法学学科的内在要求。 （三）法学家对法理的精深研究和对概念的缜密表达，对后世法学产生了深远影响。 罗马法学家从实际出发，对罗马法进行分析和理论研究，归纳了一些概念和原则，对后世法与法学产生了深远影响。表现为： 第一，明确提出了法和法学的定义。罗马法上的“法”一词，以拉丁语jus和lex表示。“jus”一词既指法律，又指权利，这种语义用法，为后来的许多西方语言，如法语、德语、意大利语、俄语等所继承。“lex”的含义较“jus”为窄，专指由立法机关制定的法律，而“jus”则指普遍适用的一切法律规范。罗马法学家认为“jus”，本身具有潜在的完善性，公元1世纪初期的法学家P.J.塞尔苏斯定义道：“法（jus）是善良公正的艺术”。优士丁尼的《学说汇纂》中注称：善良指合乎道德，公正即合乎正义。由此又引申出，“法”当是符合正义的。乌尔比安还指出：“法学是神事和人事的知识，正与不正的学问”，这是古代社会对法和法学最精练的概括与说明。 第二，对法的渊源作了分类和解释。盖尤斯在《法学阶梯》中指出：“罗马国人民的法制产生于法律、平民会决议、元老院决议、君主谕令、有权告示者的告示、法学家的解答。”并对这几种法律渊源作了详细阐述。在此，盖尤斯把握了法律渊源这个概念，直到目前，学者在论述罗马法的渊源时，仍以盖尤斯的观点为依据。 第三，对法的体系进行探讨，提出了公法和私法理论。罗马法学家对法律体系的划分提出了种种观点。以市民法、万民法、自然法的这一分类体系为例，盖尤斯和保罗都采用二分法，即市民法与自然法；乌尔比安等人则主张市民法、万民法和自然法的三分法，认为自然法和万民法是不同的，由自然的条理而成的是自然法，由万国规律而成的是万民法。在罗马法学家关于罗马法体系的观点中，乌尔比安首创的公法与私法的分类最受后世推崇，它对法学理论研究和部门法制建设具有积极意义，是现代西方法律体系分类理论的基础。 第四，提出了一系列有价值的原则、制度、概念术语。在法律原则方面，罗马法有私人权利平等、遗嘱自由、契约自由、新法优于旧法、自然法的理性原则等；在制度方面，罗马法学家创建了陪审制度、律师制度、所有权和占有制度、侵权赔偿制度、时效制度，亲系和亲等制度，民事不告不理等；在概念上，罗马法学家创造的诉、遗产、特留份、定金、契约、先占、所有权、无因管理、私法、法学等一系列法律术语，对后世的法学发展产生了深远的影响。 [注释] 何勤华。西方法学史[M].中国政法大学出版社，1996. 朱塞佩·格罗索。（黄风译）罗马法史[M] .中国政法大学出版社，1994. 巴里·尼古拉斯。（黄风译）罗马法概论[M] .法律出版社，2000. 周lan .罗马法原论[M].商务印书馆，2001. 盖尤斯。（黄风译）法学阶梯[M] .中国政法大学出版社，1996. 孙晓楼。法律教育[M].中国政法大学出版社，1997.
当今中国，各部门法学的研究正方兴未艾，如火如荼，而婚姻家庭法学却似乎一片沉静，步入低谷，表现出明显的幼稚和落后。究其原因，研究方法的单调、陈旧和僵化则为归咎至此的要害。长期以来，中国婚姻家庭法学只是囿于单一的法律规范注释评介以及对一定社会现象进行平面重复分析总结的归纳演绎。这是法学研究最基本的方法，但不是惟一模式。婚姻家庭法学长期固步于此，形成封闭、偏狭、呆板的研究惰性，致使自身发展到一定程度即难再有新的进步。因此，要改变现状，走出低谷，婚姻家庭法学必须迎纳新兴科学理论和方法，突破平面僵化、孤立单调的陈旧模式，拔高和演化理论基点，开阔研究视野，更新研究方法。而另一方面，现代科学为适应社会需要和科学自身发展的规律，在传统学科基础上不断分离、综合，横断性、边缘性、综合性学科和方法相继兴起，并展示出强劲的活力和有效的社会应用价值；社会科学、自然科学的研究方法打破传统的分界线，相互渗透、借鉴和引用，并孕育出新的理论方法。这是科学发展中的竞争与融合，是婚姻家庭法学摆脱困境的科学契机和不可逃避的现实挑战。抓住机遇，迎接挑战，更新研究方法，婚姻家庭法学理当作出如下方法论选择。一、运用系统论的科学研究方法，拓展婚姻家庭法学理论的宏观视野，拔高婚姻家庭法学研究的理论基点早在数年之前，系统论方法已被引入法学研究中，并取得良好的理论成效和法律控制的实践效益，但婚姻家庭法学未能适时把握，表现出迟到的缺憾。所以当今日该方法在其他法学部门已不足为新之时，婚姻家庭法学不得不进行补课；而且就婚姻家庭法学的本身特点来看，这一方法更具独到的价值和意义。每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂、动态的系统，这种分散化的系统在社会中全面辐射、铺开、形成一个庞大的社会网络结构。同时，它又是整个社会系统的分系统，以社会整体系统为背景和存在条件，并和社会系统中的政治、经济、文化等分系统交互作用和影响。因此，婚姻家庭绝不是独立于社会的封闭体，从没有超历史、超社会的婚姻家庭。历史唯物主义告诉我们，在生产、交换和消费发展的一定阶段上，就会有一定的社会制度，一定的婚姻和家庭。婚姻家庭的根本属性是其社会性，决定于社会生产力发展水平，依存于一定的社会结构，服从于社会的经济基础，受控于政治、法律、宗教、道德、风俗习惯、文化观念等上层建筑。婚姻家庭的性质、形式、内容、功能、发展、变迁，在根本上归决于社会各系统的力量和作用。人类社会每一次变革，每向前迈进一步，都不可避免地给婚姻家庭提出新的要求，灌注新的内容，赋予新的形式，强化新的功能，更换新的观念。同时，婚姻家庭作为社会的分系统，也是能动的、积极的，时刻对社会各系统给予强大的反作用。据此，婚姻家庭法学不能将婚姻家庭作为孤立的现象，而应以系统论的科学方法，将视野投入复杂、变动而宏大的社会系统中，透过错综复杂的历史条件和社会背景，把握婚姻家庭与社会各能动要素之间的辩证关系和作用规律，为婚姻家庭在社会系统中定质、定位、定量，从而为婚姻家庭法制建设和法律控制提供宏观的、高层次的理论指导。将婚姻家庭置于社会大系统研究，剖析这一社会因子与各个社会分系统之间交互联系和作用的整体效应及功能耦合与冲突，揭示婚姻家庭发展、变异、演化所依托的社会机制及其相对独立的运行规律，并非是仅仅停留在历史哲学的层面上，更重要、更有意义的是将婚姻家庭置于现实社会系统中，对各种作用于婚姻家庭的现实社会力量进行全面透视，确定婚姻家庭在社会走向21世纪的现代化进程中的方位，把握处于变革，流动中的各种社会机制在婚姻家庭领域所引起的正负效应及婚姻家庭的能动反应。这是一个博大精深、游离不定的研究视角，也是婚姻家庭法学突破狭隘思路，跨上新台阶，走向现代科学之林的基本而关键的理论命题。这一研究的价值目标有两个：一是不能简单徘徊于确认和记录具体社会现象的水平上，而应从现象中揭示婚姻家庭与各社会系统间深层联系和作用规律，透过外在的偶然性找出内在的必然性，达到从记载社会现象进而极科学地分析社会现象。二是不仅要科学解释、分析社会现实，而且要运用掌握的规律，探索实施社会控制的最佳对策，以期通过对策施控，保证婚姻家庭与各社会因素相互联系、交互作用的功能耦合和正常运行，从而促进和达到社会整体系统的均衡协调。这是婚姻家庭法学的出发点和归宿点，也是其价值意义的实质所在。从社会系统角度对婚姻家庭进行研究，其中心议题是婚姻家庭与社会现代化。但现代化是对社会的一种综合抽象的界定，通过经济、政治、文化、生 活方式、国民素质等社会实体来表现。因此，婚姻家庭法学应将宏观的理论视角投向以下几个方面：（1）婚姻家庭与自然环境；（2）婚姻家庭与生产力水平；（3）婚姻家庭与商品经济；（4）婚姻家庭与社会文化；（5）婚姻家庭与社会结构；（6）婚姻家庭与社会民主化；（7）婚姻家庭与生活方式；（8）婚姻家庭与人的素质；（9）婚姻家庭与科学技术；（10）婚姻家庭与社会规范；（11）婚姻家庭与社会伦理；（12）婚姻家庭与“一国两制”；（13）婚姻家庭与对外开放。研究这些问题，应注意到它们是构成现代化社会有机整体的能动要素，共存于现实社会中，互相制约，互相渗透，没有绝对的分界；婚姻家庭交织在它们共同作用的网络中，形成不以人的意志为转移的运行规律。婚姻家庭法学只有首先对这些宏观论题予以研究和解决，才能将本学科根植于中国社会改革开放、提高生产力水平、发展市场经济、实现高度文明和民主的现代化坐标系上，为婚姻家庭法学在新的时代走出困境，全面引导和控制婚姻家庭变革作出定向选择。二、深入微观领域，运用新的理论方法，研究婚姻家庭的内在机制，构建婚姻家庭法学的微观理论模式，为法律控制确立本位选择方向婚姻家庭法的调整对象是人类的两性关系和血缘关系，这是一种特殊的社会关系。其特殊性就是自然属性与社会属性、人的个体需要与人类社会需要的矛盾兼容一体。可以说，婚姻家庭是人类的原始动物性与社会性、个体需要与社会要求的一种不可调和而又必须调和的产物。调和的结果，是社会为两性关系和血缘关系确立一种范式，引导或强制人们在这个范式中满足其自然需要和社会需要，超越范式，则应遭受惩罚。这个范式最集中、最明确、最严格的表现形式就是婚姻家庭法。由此，婚姻家庭法的价值重心选择有三种可能，一是以人的自然需要和个体利益为确认和保护重心的个体本位；二是以社会需要和社会利益为中心的社会本位；三是将个体需要与社会需要合为一体，协调兼顾。社会主义社会的本质决定了婚姻家庭法价值选择的双重性：一方面，创造良好的社会环境和条件，极大地满足社会成员个体需要的追求与满足，保障个体利益；另一方面，又要求个体服从社会，建立稳定和谐的社会秩序，保障社会整体利益，促进社会进步与发展。这两方面决定了婚姻家庭法确认和保护的本位主体有两个，一是社会，二是个人。从而，婚姻家庭法学在微观层次上的研究应把握两大支点，一是研究在婚姻家庭中自然的人和社会的人，弄清个体需要或利益的构成要素及运行要素及运行变化规律，为法律诱导、保护和限制个体利益提供优化模式；二是研究婚姻家庭中的社会利益机制，为保证最大限度地实现婚姻家庭所承受的社会利益提供优化模式。新的支点，不能凭空捏造，而应有新的理论内容和方法来充实构建。为此，我们应在马克思主义基本方法论的指导下，容纳新思潮，开放方法论，运用行为科学和价值论的原理、方法，将婚姻家庭法学引入行为法学和价值法学的新视野。婚姻家庭法学的行为法学取向重在研究婚姻家庭关系中的行为机制，揭示行为的运行规律，为婚姻家庭法调控婚姻家庭关系，建立一般的、规范化的行为模式提供实证经验和构想。法律对社会的控制，对社会关系的调整，实际上主要是对各种社会行为的规范和调控。通过法律手段，设定人们追求一定利益，满足一定需要的行为模式，建立和维护理想的社会秩序。反过来，社会秩序的建立，法律规范的社会化，又必须通过人的行为来实现。因此，对行为的研究，应作为婚姻家庭法学的重要课题。人的行为是一个复杂、动态的系统，涵盖丰富的内容。人无论是在社会关系中，还是在法律关系中，既是被主体化的客体，又是被客体化的主体。其一切行为，一方面具有自然的、社会的、环境的、历史的、文化的等多种客体化的内容，表现一种身不由己的必然性选择；另一方面，在其客体化过程中，又有自身生理的、心理的、价值观的等多重主体化内容。这两方面导致了社会中人的行为的共同倾向性和个体差异性，从而决定了法律控制和调整的可能性与必要性。因此，婚姻家庭法学对人们在婚姻家庭中的行为进行研究，首先要把握两个基本点：第一，透过婚姻家庭关系的各种表现形式，把握决定和制约人的婚姻家庭行为的客观机制，揭示自然环境、历史文化、社会生活条件等客观力量作用于人的行为的规律，理解在婚姻家庭关系中，每个人并不是单一的主体，而是被客体化了的主体，认识人们在婚姻家庭关系中各种行为选择的受动性；从而明确婚姻家庭法要有效施控，权利、义务要真正落实到人们的行为，必须首先从影响人的行为的客观力量着手 ，培植良好的法律环境。第二，透过婚姻家庭关系的一般模式，把握人的婚姻家庭行为的主观能动机制，揭示其主体性特质。这种主体性特质主要表现在两方面：一是主体的生理、心理、文化素质、品德修养、价值观、社会角色等特定化因素。它们既决定着人们对客观外在条件的认识，又决定着人们的行为选择、行为过程及对行为的把握和控制。二是主体行为赖以发生和追求的需要、目的、动机等动力机制，这是人们的婚姻家庭行为的必备要素。其中起核心作用的是人的需要。需要是行为的内驱力，是每个人求得生理和心理诸方面平衡要求的反映。不同的人有不同的需要，同一个人在不同阶段、不同环境、不同地位、不同角色下有不同的需要，由此决定了行为的差异性和变动性。需要的产生与满足，是行为主体与外界的互动过程，这一过程可表现为刺激——需要——动机——行为——目标——满足状况。可见，人的行为总是因需要而开始，因需要的满足而告终；旧的需要实现了，又会产生新的需要，开始新的行为。所以说，需要在人的行为动力机制中，是一个中心环节，贯穿行为始终。我们研究婚姻家庭关系，分析人们的婚姻家庭行为，决不可忽视人的需要这一内在规定性。婚姻家庭法学要正确把握这两个基本要点，必须运用行为科学的原理和方法，以人们在婚姻家庭中的人的内在需要及其与社会相协调的行为选择为重点，系统研究和解决以下七个方面的问题：（1）人们在婚姻家庭中的行为受到哪些客观因素的影响，以及这些因素如何对行为施以作用；（2）决定和制约人婚姻家庭行为的生理机制和内隐心理状态；（3）人的价值观、文化素质、品德修养、社会职业角色等个性化因素对行为的影响；（4）人们依存或反映于婚姻家庭的客观需要，剖析需要的共同性、差异性、层次性、变动性及需要产生与满足的运行规律，弄清影响需要产生和实现的外在力量与内在因素，揭示与需要伴生的行为动机和目的；（5）人们反映在婚姻家庭中的各种需要的对象资源状况、获取资源的机会、追求和满足需要的行为耗费；（6）婚姻家庭中各种行为表现方式的运行模式和规律；（7）研究现实生活中人们的实际行为与婚姻家庭法所需求的行为之间存在的差异性，揭示其根源，提出缝合差异的有效对策或模式。婚姻家庭法学通过对上述诸方面的科学研究，方可为婚姻家庭法预测、激励和积极控制个体行为，调整婚姻家庭关系提供多方面的导向：一是为婚姻家庭法施控于影响人们行为的社会环境因素提供导向；二是为法律设定统一的规范化行为模式提供导向；三是为法律诱导、确认和保护人们的正常、健康、合理的需要提供导向；四是为法律强化统一的价值观，培养正确、积极的法制心理提供导向；五是为法律激励、诱导人们的积极的行为动机、目的提供导向；六是为法律分配满足需要的对象资源，明确行为耗费提供导向。由此，即可保证婚姻家庭法有明确的着力点和控制方向，从而有效地激励人们的积极行为，约束人们的消极行为，创立积极的法律秩序，最大限度地实现法律所体现的社会利益和社会目标。婚姻家庭法学的价值法学取向要求运用价值论的原理和方法，深刻剖析婚姻家庭和婚姻家庭法学在现实社会中的价值意义和价值取舍，揭示其功能作用，为其在社会中能最大限度地发挥显现的、潜隐的正向价值，消除负向功能提供理论指导。首先，婚姻家庭法学应对婚姻家庭法确认和调整的对象——婚姻、家庭、亲属的价值功能给予科学的揭示。在人类发展史上，当多种历史道路摆在人们的面前时，人们往往择其与人类当时最大利益相一致、相协调的方向前进。人类的两性关系、血缘关系从原始的动物界分离出来，经过群婚制、对偶婚制，最终确立了一夫一妻制婚姻和个体家庭形式。这一历史发展的必然过程也是人类从自发到自觉的价值认识和选择过程。现代意义的婚姻家庭自从进入阶级社会以后，伴随着社会的更替、演进，其形式、结构、内容不断发生变异，价值和功能亦不断淘汰、更新、充实。不同社会、不同时代的统治者，总是运用各种社会力量，赋予婚姻家庭不同的形式和内容，强化婚姻家庭对其社会统治有利的价值功能，使婚姻家庭与之赖以存在的社会和时代保持最大限度的适应性。婚姻家庭法对婚姻家庭的价值研究，主要把握两个方面：其一，婚姻家庭从产生开始，至今一直沿袭固有的、自然的、基本的价值。这是婚姻家庭基于其内在性能和自然规律而普遍共存于人类社会的功能，反映了人类社会得以存在、发展的基本要求。但是，在历史上，婚姻家庭的这种基本价值并未得到科学的揭示和理性的把握，而是被宗教歧解和统治阶级的伪道德歪曲，在人们愚昧无知的条件下 以不可遏制的力量自发地发生作用。今天，尽管科学的发展和社会的进步打破了宗教神话和剥削阶级的伪善，但许多人对婚姻家庭基本价值的认识还处于愚昧、偏执的状态。婚姻家庭法学应承认这种历史和现实，高举科学和理性的旗帜，引导立法、引导社会走向正确的认识，从而使婚姻家庭的基本价值在人们的自觉意识和理性把握下发挥出来。其二，婚姻家庭在现实社会中的价值。在我国现实社会中，婚姻作为两性结合的社会形式，家庭作为一定范围亲属所组成的社会共同体，一方面继续保留其自然价值和职能，以满足人类个体和社会共同的基本需要；另一方面又迎纳了新时代、新社会所要求的职能内容，以适应或促进社会的发展、变化，显示社会主义婚姻家庭的进步性、独特性。由此，婚姻家庭作为现实社会的客观实体，具有不可替代、不可或缺的价值地位，这正是婚姻家庭法、婚姻家庭制度确认、保护、调整婚姻家庭关系的必要所在，也是婚姻家庭法确立调控模式，施展控制力量应予把握、遵循的基本方向。同时，我们还应注意到，现实社会对婚姻家庭的应然性价值要求与婚姻家庭实际展现的社会功能往往存在一定的差距。这种差距，一是因为社会的婚姻家庭质量不高，不能发挥正常的、应有的价值，有的反而对社会起到了消极作用；二是由于婚姻家庭自身的历史延续性，往往将陈旧过时的功能潜隐到新的社会时空，附生于新的结构和形式，影响新的价值体系的建立；三是由于婚姻家庭的相对稳定性，使其价值、结构、功能不能及时转换、更新，适应不了社会发展、变化的需要；四是由于社会的原因，未能创造必要的环境，提供有效的途径以保证婚姻家庭价值的实现和功能的发挥。为此，婚姻家庭法学应深入研究婚姻家庭的价值规定性，揭示现实社会中其应然价值与实际功能发挥的差距及其根源，为婚姻家庭法有效诱导和确认婚姻家庭的正向价值，调整婚姻家庭的结构、形式，创造社会环境，保证婚姻家庭适应并促进社会发展、进步，提供科学指导。其次，婚姻家庭法学应对婚姻家庭法进行价值剖析，揭示婚姻家庭法应该持有的价值选择方位和多重功能，从我国现行婚姻家庭法的立法指导思想、立法技术、体系、条文内容及法律运行、操作机制、效果等各个方面进行全面深刻的价值评判和检讨、验证其：（1）是否切实反映了现代婚姻家庭的内在要求和规律，符合婚姻家庭价值和功能的实际运行和发挥；（2）是否充分体现了社会大多数成员反映在婚姻家庭里的需要和利益；（3）是否符合社会走向法制化的总体目标和基本要求及技术性要求；（4）是否准确预测、适应和促进社会的进步与发展。据此，即可为完善婚姻家庭立法，健全婚姻家庭法的运行、操作机制，真正加强婚姻家庭领域的法制建设，提出科学化、合理化的建议。三、运用社会学的方法，研究婚姻家庭法在社会化过程中的运行、流动、转换规律，把握婚姻家庭法与社会各方面的双向互动关系，开辟婚姻家庭法社会学的新天地婚姻家庭法不是独立于社会的一个法规体系，它深嵌于社会母体，是社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效果等诸方面并非完全呈现于法典条文，而是深隐在社会母体；在其社会化过程中，因不同社会背景、社会力量的作用，不断发生变异、演化。此即社会因法律的影响而变化，法律也同样会因为社会的影响而变形。同时，婚姻家庭法亦不是静止的规则体系，在形式上它表现为具有明确性、稳定性的规范条文，实质上则是由活生生的制度中活生生的人所进行的多方面活动。法律走向社会，实现社会化，必须依靠一定主体的操作和全体社会成员的遵行，这是法律的运行、流动、变异、转化。其结果，便使运行中的法律制度的现实结构和其原始规范结构发生巨大差异。因此，婚姻家庭法学对婚姻家庭法的研究，不能局限于历史哲学、价值哲学和逻辑推理的静态方面，更不能囿于单纯的规范注释性分析，而应突破传统的法学研究定势，将目光投向社会中的法和“行动中的法”，在法律社会化和社会法律化的双向互动中确定研究方位，抓住研究课题，变换研究视角，把握婚姻家庭法的社会机制和运行机制。为此，婚姻家庭法学应顺应中国法学逐渐向法社会学迈进的走势，利用婚姻家庭问题为法学和社会学所共同重视的得天独厚条件，汲取社会学的营养，运用社会学的理论、观点、方法，充实其研究范围，填补其理论空白，消除其理论盲区，创建婚姻家庭法社会学。婚姻家庭法社会学对婚姻家庭法的研究，应反映出三个基本要求：其一，要有广阔的研究视野，从广度和深度上调整和扩大视角，把握三个研究方向。一是以广阔的社会为背景，将视角投入作为法律 基础的社会土壤上，研究婚姻家庭法的社会环境，把握社会诸因素对婚姻家庭法的影响，揭示婚姻家庭法与社会变革、发展之间的互动辩证关系，实现法社会学通过法研究社会，通过社会研究法的基本逻辑。二是以“行动中的法”为重点，解析说明婚姻家庭法在现实社会的各种正式的与非正式的、理想的与现实的、合理的与不合理的操作、运行、流动、变异状态，研究其运行规律，寻找法律运行中潜存的因果链条和复杂的相关变数，弄清其规范结构与运行的现实结构的差距，把握法制建设的薄弱环节及改进方向。三是从抽象的概括法的作用转向从现实生活中研究婚姻家庭法的实际功能，把握婚姻家庭法的社会实效。其二，要运用多学科的研究方法，进行综合性研究：从哲学那里获得理性原则和逻辑推理的方法，从社会学那里获得广阔的视角和社会实证调查研究的方法，从统计学那里获得统计与定量研究的方法，从文化人类学那里获得对社会观念和文化价值的研究方法，从伦理学中获得行为价值取向和非强制性规范的内涵，从心理学那里获得人们的行为心理规律，等等。所有这些再加法学所内涵的特有原则和规律，即可为婚姻家庭法学构建新的理论模型，充实丰富的概念和命题，提供灵活多样的研究方法和技术性方法。其三，走出理论殿堂，发展应用性研究。抓住现实社会婚姻家庭法律现象中的主要问题，进行微观化、实用化、多元化科学分析，使婚姻家庭法学由静态研究转向动态研究，由定性研究转向定量研究，由平面研究转向立体分层研究，由逻辑思辨转向经验实证，由主观臆想转向社会调查，由封闭式法律正面解释转向法律——社会的开放式研究；并在宏观上进行全面深刻的目标——效果分析、结构——功能分析、均衡——变动分析、系统——环境分析。这样，既能显示婚姻家庭法学的理论广度、深度和高度，又能保证其与社会现实紧密联系，来之于社会，用之于社会，指导婚姻家庭领域的社会变革和法制建设，展现其社会应用价值。婚姻家庭法学的法社会学取向，涉及到众多的领域，研究范围相当开阔、广泛，需要人们在探索中不断发展、扩充。就当前我国婚姻家庭法制建设和婚姻家庭法学的现状来看，婚姻家庭法社会学应首先有针对性地重点研究七个方面：（1）婚姻家庭法意识——法文化；（2）婚姻家庭法行为——法关系；（3）婚姻家庭法结构——法体系；（4）婚姻家庭法运行——法过程；（5）婚姻家庭法职业——法专家；（6）婚姻家庭法功能——法实效；（7）婚姻家庭纠纷的特殊规律及处理上的操作要求。这些方面不仅是婚姻家庭法学的重要理论命题，而且是婚姻家庭法制建设中直接面临的现实问题。婚姻家庭法学应在详尽周密的社会调查、统计定量和经验实证的基础上，进行深刻的理论抽象和逻辑推理，从而保证和实现婚姻家庭法学对婚姻家庭法制建设的指导、描述、检测、评价、预测等法学理论功能与社会应用价值。
作者：刘晓梅
哲学上的“直觉”范畴已在乔姆斯基语法学上有所表现。乔姆斯基认为，语法学研究不可能完全依赖对素材的描述，更需要语言学家依据自己的直觉，本语族人的直觉来进行研究。对语法规则上是否可用，他并非以技术验证而是强调本语族人的直觉，并且认为直觉是语言素材的一部分。以下我们来分析一下乔姆斯基TG理论中短语结构与转换结构是如何运用“直觉”范畴的。1．短语结构与直觉。词与词之间组合成短语，在其组合过程中需要有一定的系统规则，系统规则并非与生俱来，而是通过人们自身的直觉探索再分析，最终用语言来表达形成的一种体系。例如:Theboybrokethecap．为什么不能说成“Theboyhitthecap．”或“Capthebrokeboythe．”为什么冠词只能放在名词前面，为什么动词不能用hit?这是种语言直觉，洛克认为“直觉可以直接认识一件事物的正确本质而不致陷入于错误”。［4］于是，我们认识到了现实生活情境中一些动词的选择，也懂得了词与词之间的依赖关系和语句通顺即称为语感，这属于语言使用者的“语言直觉”。根据“语言直觉”我们归纳出许多的短语结构规则。但是这时的理论研究还不够完善，在80年代初，乔姆斯基意识到在词汇性范畴和短语性范畴之间还存在着中间状态的范畴。例如:Thisverygoodidea．根据“语言直觉”我们可以了解到中间状态的存在，而没有其他的方式来验证，也无从说明。“语言直觉”提供前提，乔姆斯基把短语结构规则改用X价(Xbar)作为中间状态，在例子中isa就是那个中间状态。2．转换结构与直觉。转换结构规则更能够体现我们对语句的直觉。转换结构规则主要是主被动句之间的转换。转换是TG理论的特点之一，原是指事物从一种状态转化为另一种状态，而在乔姆斯基的语法体系中却是指句子生成过程定阶段上所采用的一种特殊的操作手段或规则。直觉在转换结构中并非用来解释转换规则而是在转换规则中运用直觉更具有解释力。例如:a．Theboybrokethecap．b．Thecaphasbeenbrokenbytheboy．这两句之间主被动转换的联系应如何解释呢?在乔姆斯基眼中，“简单性是一切科学理论的追求，也是他多年来从事生成语言学研究的追求，引入转换这一操作手法就是这种追求科学理论简单性的尝试”。［5］若用规则的“简单性”来解释其转换之间的联系是不够完全，也很难解释的。于是后来乔姆斯基更多强调它符合本语言人的直觉作用。
共相是现代哲学中的基本范畴。通俗点讲就是在个别与普遍的辩证关系中。“共相”就是代表与个别事物对立的那个“普遍”。一开始，“共相”代表的是普遍的事物，是与代表个别事物的“殊相”相对立的。到了现代罗素则提出“所有的真理都涉及到共相，而所有有关真理的知识也都涉及到对于共相的认识”。以下我们就从乔姆斯基普遍语法层面上来分析罗素在《哲学世界》中涉及到共相的两个方面。1．各种词类共相的存在。“共相存在于精神思维上”的观点就直接引发了证明共相存在的问题即共相是存在于现实中还是精神上。在语法学层面上来说就引发了名词、动词等词类共相是否存在的讨论。我们在说明名词的共相时就会涉及到名词的用法。我们就会先列出各种含有名词的句子，尽管句子在结构上有所不同，但是只有根据句子中相似的联系，才能总结出一些普遍的语法规则。例如:a．花瓶倒了———热水器坏了。b．我喜欢跳舞———我热爱祖国。这两组的对比，我们可以看出只要是名词就存在这样的关系即可以在句中充当主语、宾语等这一语法共相的存在。在例子中，我们可以看出“热水器”“花瓶”是主语共相;“跳舞”与“祖国”是做宾语共相。由此，我们知道了名词的共相存在，实际上表现为名词在各句中联系的实际存在，名词在句中的用法有很多，但是在每一个殊相中却永远存在某一点相似且为彼此相似，那样就可以证明其共相是什么了，同时也证明了共相不仅存在于思维也存在于现实。因此，语法学上的“共相”世界是知识的世界。2．普遍语法中语言共相是共相的知识。从语言学层面上说普遍语法研究的是共相的知识即为“语言共相”。“语言共相”主要是各种语言都遵循的普遍原理。以下我们根据普遍语法来分析一下语言共相知识的一些方面。(1)每种语言不仅有名词、动词等词类分析，也有主谓结构之分。例如，在英语中“Theboybrokethecap”;在汉语中“那男孩打破那杯子”。首先，都有词类之分，男孩、boy为名词，打破、broken为动词;其次，都有结构上的“共相”即为主谓宾结构;最后指称代词都位于名词前面而不是“boythe”或“男孩那”。普遍语法研究的是其共相即语言中相同部分，特殊语法则反之可作为殊相看待。(2)许多命题是有关殊相的，却只有关共相。因此，在研究语言共相的时候也要关注殊相的重要性。我们研究语法上词类的用法，我们就必须列举多个殊相句子加以分析，通过经验得到“语言共相”。例如，在句式的变换中:a．Johnopenedthedoorwiththekey．b．Johnusedthekeytoopenedthedoor．c．Thedoorwasopenedbyjohnwiththekey．d．ItwasJohnthatopenedthedoorwiththekey．再如:a．我们去过天坛。b．天坛我们去过。c．我们天坛去过。在第一、二组的各个句子是作为殊相存在，但是它们都是由施事John和我们、受事thedoor和天坛、动作open和去过、工具thekey等共相组成的，都是通过词序与动词形态的变换来进行词义的同义转换。整体上看，每一句都不同，但从某个角度上看又显出它们的相同点，即表达意思相同只是结构不同。换句话说，实际上是验证了形式的特殊性与规则的普遍性哲学原理。因此，无论在英语学科还是中文学科中在进行句法词义转换时，都要涉及到列举不同句子为殊相，以上7句都为殊相，再进一步分析就可以得到语言共相，即作为一种句法手段变换可以通过移动、添加、删除、替代等句法规则把语义同句式联系起来。
不仅在美国，而且在欧洲和亚洲等地区都有着不同程度的影响。从学科上看，其学术影响远远超出语言学的专门领域，不仅在语言哲学上有所影响，也带来了在心理哲学上前所未有的冲击。乔姆斯基语言哲学中引发的一些哲学思辨，既继承前代一些哲学范畴问题的探讨，又开创了一些新的发展方向。“虽然它不能完全扭转乾坤，但的确开辟了一条新的道路，展现了一个全新的方向”。［3］总之，对乔姆斯基语言哲学的研究是对以往传统语言学新的一种继承方式。
十年来，在劳动立法、司法、执法和理论研究中，取得了许多重要成果，但是，也存在一些偏颇之处。例如，主观意图与客观效果相悖、对于某些无法回避的矛盾缺乏宏观整体把握的意识和能力、对于日趋复杂的劳动关系作简单化处理、有时不能透过现象看本质等。要解决这些问题，需要进行哲学思辨。因为哲学是关于世界观和方法论的学问。"凡研究人生切要的问题从根本上着想，要寻一个根本的解决：这种学问叫做哲学。"一、寻求主观意图与客观效果的一致性 用联系的、发展的、全面的观点看问题是唯物辩证法的重要内容。所谓联系是指事物之间以及事物内部各个要素之间的相互影响、相互制约和相互作用。用联系的观点分析问题，了解个别事物时，要把握它同周围事物的相互影响和作用；分析事物的某个要素时，要把握它同其他要素和整体的相互影响和作用。只有把握事物相互之间的联系，才能全面地看问题，也只有用发展的观点看问题，才能避免割裂历史，才能科学地预测未来，使立法具有前瞻性。而用形而上学孤立的、静止的、片面的观点看问题，则很容易导致偏激，主观意图与客观效果相悖。现行劳动法的部分内容实施的客观效果违背了立法初衷。 （一）对女职工禁忌劳动范围的强制性规定剥夺了部分女性的就业选择权 基于女性不同于男性的生理特点及生育的需要，对女性进行特殊保护是世界通例。遵循此通例，我国劳动法规定了对女职工"四期"（经期、已婚待孕期、孕期、哺乳期）的特殊劳动保护，包括禁止从事高强度体力劳动和有毒有害工种，同时还禁止所有女职工从事高强度体力劳动和风险系数高的工种。例如，《女职工禁忌劳动范围的规定》（劳安字[1990]2号），规定所有女职工禁忌从事以下劳动：1.矿山井下作业；2.森林业伐木、归楞及流放作业； 3.《体力劳动强度分级》标准中第Ⅳ级体力劳动强度的作业； 4.建筑业脚手架的组装和拆除作业以及电力、电信行业的高处架线作业； 5.连续负重（指每小时负重次数在六次以上）每次负重超过二十公斤，间断负重每次负重超过二十五公斤的作业。笔者在与妇女访谈时发现，普遍认为其中关于保护母性机能和婴儿健康的规定，确有必要设置。而对"四期"之外的女工规定的禁忌从事的劳动范围，已经产生了负效应。尽管立法初衷意在保护女性，在计划经济时代能达到目的，但是，搞市场经济之后，人力资源由传统的劳动和人事主管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置，劳动力供大于求的矛盾、性别歧视已经迫使女性群体逐渐边缘化。在此情况下，劳动立法将部分相对高薪的岗位列为女性的禁区，其客观效果是减少了女性的就业机会，剥夺了部分女性的就业选择权。鉴于只生一个的计划生育国策和婚姻法赋予的生育选择权，并非所有育龄妇女都有生育任务。对于没有生育任务或者已经完成了生育任务的妇女，只要她们的体能足以适应上述劳动强度和风险系数高的工种，法律就应当赋予她们选择权。不加区别地一律禁止所有妇女进入上述领域，实际上对于胜任者是一种性别歧视，违反了法律的公平价值观。只考虑事物的一个方面而忽视事物各个方面的联系，已经使保护妇女的初衷走到了反面。 在这方面，国际劳动立法也走过弯路，例如，国际劳工组织于1948年制定了夜间工作（妇女）公约，禁止妇女从事夜班劳动，意在保护妇女，但是因其剥夺了妇女上夜班的选择权，引起了妇女组织，特别是女权主义者的抗议。国际劳工组织于1990年修订了该公约，改为禁止孕妇从事夜班劳动，并增加了为上夜班的女工提供医疗检查、医疗咨询服务和支付更多工资等规定。此次修改赢得了普遍肯定。因此，笔者建议在《促进就业法》中，有区别地设定妇女禁忌从事的劳动范围，赋予无需特殊保护的妇女进入男性职业的选择权。 （二）对劳动合同形式的规定已成为部分劳动者主张权利的障碍 《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）规定劳动合同的形式具有唯一性，即书面形式。立法本意是规范劳动合同关系，明确双方的权利义务，督促双方当事人全面、适当地履行合同，尤其是保证在发生争议后有据可查。诚然，此规定如果能得到不折不扣地实施，确实能实现立法目的。遗憾的是，在实践中，有相当一部分用人单位不订立书面劳动合同，有的即使订立了书面劳动合同，也不给劳动者一份。笔者在劳动争议案件过程中，发现有的劳动者不得不通过打110电话，在巡警的帮助下才拿到本应拥有的一份劳动合同。书面劳动合同 已成为部分劳动者主张权利的障碍。这种对劳动者的保护性规定却在一定程度上为难了劳动者。例如，在"打工妹刘云工伤索赔案"中，某劳动保障部门以无书面劳动合同为由，拒绝为刘云做工伤认定，使得刘云不得不先进行行政诉讼--请求人民法院责令某劳动保障部门履行其法定职责。如果我国劳动法与国际接轨，承认口头形式的合法性，就可以避免上述麻烦。在这方面，董保华教授的观点是符合现实需求的，笔者赞同"只要有可替代物，如工作证等，能证明双方之间存在劳动关系，就不必要求书面形式"。立法者只考虑书面形式的积极作用，而忽视了其消极影响。应当正视我国市场经济初级阶段特有的国情，市民社会基础非常薄弱、合同意识和诚信原则缺失，劳动合同监管机制不健全等因素严重制约劳动法的实施，并非法律规定了书面形式就能变成现实。劳动部的规章承认事实劳动关系本身就是对现实的迁就，同时也表明立法与现实的差距。 在瑞典，以口头协议约定雇员在某一天到公司上班的方式建立雇佣关系是很平常的，在一些特殊情况下，这样的口头协议甚至不需要明确，只要能从双方的行为中推断出来，即可建立在"潜在意图"的基础上。1982年的《就业保护法》第6节A规定："不晚于雇员开始工作后一个月，雇主应当以书面形式告知雇员所适用的雇佣条件。雇主告知的信息应当包括如下细节：1、雇主和雇员双方的姓名、住址、雇用开始的日期和工作场所；2、雇员的义务和责任、职务名称或头衔；3、雇用的期限；a)属于非固定期限雇用的，应告知预告解雇可适用的提前通知期限；b) 属于固定期限雇用的，应告知雇用的终止日期或者决定其终止的条件；c) 属于试用期雇用的，应告知试用期的长度。4、工资给付的起止日期、其他福利报酬以及工资给付的时间间隔；5、每年带薪休假的时间长度和雇员一般工作日或者工作周的长度；6、相关可适用的集体谈判协议；7、雇员被派出海外的条款和条件，如果派出时间拟定为一个月以上。"j 笔者呼吁在我国制定《劳动合同法》时，借鉴瑞典的做法，允许口头协议甚至"行为推定"的形式与书面形式并存，另外再增加雇主的告知义务，并通过相应的法律责任和监督检查保证此义务的履行。这样既可以避免为难劳动者，又可以保证履行中有章可循、发生争议时有据可查。 （三）法定的最低就业年龄剥夺了部分未成年人就业的权利 《劳动法》规定，除了文艺、体育和特殊工艺以外，任何用人单位不得招用不满16周岁的未成年人。《禁止使用童工的规定》（国发[2002]第364号）赋予了多个部门的监管职责，并且加重了法律责任。刑法修正案（四）（2009年12月28第九届全国人大常委会第31次会议通过）增加了新罪名--雇用童工从事危重劳动罪。规定"违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。"如果有数罪并罚的情形，依照数罪并罚的规定处罚。上述规定确实有效地保护了童工的身心健康，但是，剥夺了部分未成年人就业的权利。笔者在讲课时经常听到质问："为什么完成了义务教育的未成年人不能就业？目前有不少生在贫困家庭，15岁就不得不出来打黑工，其境况不是比正常就业更惨吗？""学生勤工俭学为什么得不到劳动法的保护？" 笔者认为订立如此高的就业门槛，设置脱离实际的高标准恐怕是形而上学的思维方式产生的恶果。这种难以理解的强制性规范既不合国情，也不符合世界通例。 国际劳工组织1973《最低年龄公约》（第138号公约）第二条第3、4款分别规定："根据本条第1款规定的最低年龄应不低于完成义务教育的年龄，并在任何情况下不得低于十五岁。""尽管有本条第3款的规定，如会员国的经济和教育设施不够发达，得在与有关的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)协商后，初步规定最低年龄为十四岁。" 第七条规定： "1．国家法律或条例得允许年龄为十三至十五岁的人在从事轻工作的情况下就业或工作，这种工作是： (a) 大致不会危害他们的健康或发育；并 (b)不会妨碍他们上学、参加经主管当局批准的职业指导或培训计划或从所受教育中获益的能力。 2．国家法律或条例还得允许年龄至少为十 五岁但还未完成其义务教育的人从事符合本条第1款(a)和(b)项所要求的工作。 3．主管当局应确定按照本条第1和第2款的规定得被允许就业或工作的活动，并应规定从事此种就业或工作的工作小时数和工作条件。 4．尽管有本条第1和第2款的规定，已援用第二条第4款的会员国，只要其继续这样做，得以十二岁和十四岁取代本条第1款的十三岁和十五岁，并以十四岁取代本条第2款的十五岁。" 瑞典1970年的《家庭工作法》第五章规定："从事工作的最低年龄为13周岁。工作环境局可以规定未满13周岁的人从事非常轻松的工作的例外情形。除此以外还必须符合下列要求：必须监护人同意；工作必须简单、安全而且每教学日的工作时间不能超过2小时；每周不能超过12小时。工作必须安排在早8点以后和晚6点以前，每一昼夜的晚间连续休息时间不得少于14小时。" 可见，基于国际劳工公约规定的标准和外国的通常做法，降低就业年龄合乎国情，笔者建议降到接受完义务教育的年龄。只要持初中毕业或肄业证书，即获得就业的资格。二、用对立统一规律处理劳动法中无法回避的矛盾 对立统一规律是唯物辩证法的核心，它揭示了普遍联系的根本内容，特别是揭示了变化发展的内在动力，其中的矛盾分析方法是最根本的认识方法。所谓对立是指矛盾双方相互排斥的性质，包括矛盾双方的相互冲突和相互区别而形成的差异；所谓统一是指矛盾双方相互联系，即矛盾双方的相互依存、相互包含、在一定条件下相互转化的性质和趋势。这种既对立又统一的矛盾普遍存在，不以人的意志为转移。在劳动法领域，存在数不清的矛盾无法回避。例如，推延退休年龄与增加就业岗位之间的矛盾。 推延退休年龄主要基于如下考虑：（一）人口老龄化造成的人口结构失衡。据统计1998年我国65岁以上人口占总人口的比例达到6.7%,按国际公认的标准(7%)我国即将进入老年社会。预计到2015年人口将达到高峰期,65岁以上人口的比重将达到8.8%,人口老龄化日渐严峻。计划生育使新生人口增长速度大幅下降,出现了较低年龄段人口减少的趋势。而医疗技术的发展使人类寿命越来越长。目前中国平均预期寿命为70.83岁(男68.75岁,女73.2岁),中国的人口结构失衡且呈现日益严重的趋势。我国退休人员占在职人员的比重已达23%,而有的地方已经超出警戒线(国际公认的老龄化警戒线是退休人员占在职人员的比重为20-25%)。预计到2030年,退休人员将达到在职人员40%,约2.5名在职职工就要养活一名离退休人员。j（二）养老保险基金缺口大。近几年,保险基金收不抵支陷入危机的省市逐步蔓延和加重。如1997年,基金收不抵支的城市有5个,1998年扩大到21个,1999年又增加到25个,基金缺口为1.87亿元。据劳动保障部保险研究所所长何平测算, 若是把个人账户做实,实现积累并与社会统筹基金分开管理的话,统筹基金在未来25年间将出现收不抵支的情况,年均717亿元,总缺口1.8万亿元,如果把补缺口这笔资金列入财政预算,相当于财政收入的5%,如果按现行退休的年龄推算,收不抵支的"赤字"将延长运行年限为28年,年平均1030亿,总缺口扩大至2.88万亿元。在我国退休年龄每延长一年，养老统筹金可增收40亿元，减支160亿元，减缓基金缺口200亿元。k（三）世界上大多数发达国家的法定退休年龄为男65岁及以上，女性为60岁及以上。瑞典的强制退休年龄不分性别，男女均67岁。 因此，学者们在呼吁推延退休年龄。单纯地论述此问题，论据十分雄辩。但是，与此同时，另一批学者又在论述，目前按照增强竞争力的要求,我国企业有1/3的富余人员。加入世贸组织后,随着市场开放,关税降低和竞争加剧,现有产业结构必须加快重组, 大幅度裁减员工在所难免。同时，在入世初期,外资进入和货物、服务进口的转移效应会大于出口的创造效应,这也导致就业机会减少。据测算,在今后几年中,国有企业每年大约有400万人下岗,且呈持续增加趋势。目前,我国农村劳动力约1/3处于就业不充分状态,总规模有1.2亿至1.5亿人。入世后,一方面工业品竞争加剧,将使乡镇企业吸纳劳动力的能力下降。另一方面农产品进口的增加及部分产品进口替代将导致国内市场价格下降,这些对农民收入和就业都会产生影响,剩余劳动力问题将变得更加突出。在城市化进程中，大批农村的剩余劳动力进入城镇劳动力市场, 给城镇就业带来新的压力。失业问题将 过分集中于特定领域或特定群体，大量低素质劳动力可能被劳动力市场彻底排斥,形成长期固定失业。所有这些都会对社会稳定造成影响。j 据香港城市大学当代中国研究室主任郑宇硕统计，"至2001年6月底，中国内地城镇登记失业人数达到618.7万人，同时下岗职工仍有近700万人。据对59个大中城市劳动力市场供求状况的分析，平均每个求职者只有0.65个就业岗位。而除了失业、下岗人员，全国近几年新增的劳动力供给就达到1500万人，当然多数在农村。因此，从近期和长期的发展趋势看，中国的就业形势相当严峻，全世界都在关注着中国政府如何解决自己的就业问题。"k 可见，推延退休年龄与增加就业岗位之间的矛盾何其尖锐！就像我国传统中医忌讳"头痛医头，脚痛医脚"一样，用对立统一规律指导研究，首先应当正视这对矛盾的存在，而不能只顾一端，各执一词。倘若这种"公说公有理，婆说婆有理"的研究继续下去，将本来相互联系的事物人为地割裂开来，那么，即使花费力气再大，所研究的成果也因其偏颇而不具有可行性，难免有纸上谈兵之嫌。因为退休年龄推延得越快，就业形势就越严峻。正确的做法应是客观地分析这对矛盾，将养老保险制度与劳动力市场制度放在一起研究，着力点放在如何创造条件使这对矛盾朝着预期的协调的方向转化。最重要的条件是发展经济，调整产业结构以增加就业岗位，同时规范并且鼓励劳务输出。在此前提下，推延退休年龄。至于推延的速度及程度，则取决于经济基础和价值取向。需综合考虑国家财政、企业和个人的承受能力，兼顾三者利益。在平衡、协调各方利益的进程中寻求解决问题的出路。 在劳动法领域，存在的其它矛盾都需要用对立统一规律作为指导深入研究。例如，亟需提高养老保险费的征缴比例以弥补养老保险基金的不足与企业承受能力有限，入世后竞争加剧需要减少人工成本的矛盾；劳动法严重滞后亟需修改与法律需要保持相对稳定性的矛盾；经济全球化带来的优胜劣汰与弱势群体需要特殊保护的矛盾；鼓励人才合理流动与用人单位需要留住核心人才的矛盾；市场经济需要统一的大市场与劳动力市场准入制度中的人为限制的矛盾；劳动法等所追求的性别平等的价值观与现存严重的性别歧视的矛盾；劳动合同的契约属性及其私法性质导致的需要意思自治与国家干预的公法性质导致的否定部分意思自治的矛盾；劳动者与用人单位的隶属性决定的劳动者服从管理的义务与劳动合同不得擅自变更的矛盾，等等。在正视这些矛盾存在的前提下，对矛盾的双方进行判断、分析、推理、综合归纳，会发现一个规律，即从纷纭繁杂的现象中抽象出来一个共性--"度"。立法准确地把握住这个"度"，就能起到平衡协调的作用，避免偏激使一方难以接受。例如，规定在确有必要的的情况下，允许用人单位基于合理理由单方变更劳动合同。《劳动法》未规定允许单方变更的情形，只是在规定用人单位行使单方预告解除权时将协商变更未果作为解除劳动合同的前置程序。j 在实践中变更的情况多种多样，如果不允许用人单位单方变更，就与《中华人民共和国企业法》赋予企业的用工自主权相抵触，而如果允许用人单位单方任意变更，则会有损合同的严肃性从而侵犯劳动者的权益。此问题无法回避，建议在制定《劳动合同法》时，增加变更劳动合同的规定，从变更劳动合同的条件、程序和法律责任方面规范变更劳动合同的行为，在司法实践中，把握合理理由的认定标准，强化提出变更方的举证义务。
摘要:近现代思想家以形而上学作为哲学分析工具,回答了知识产权制度的一般性问题,为我们论证知识财产的无形性特征、知识产权的合理性理由、知识产权法的公益性原则提供了法哲学依据。 关键词:“社会公意”理论、“自由意志”理论、“财产人格”理论、“抽象物”理论 从知识财富到知识产权,不仅是一个制度设计与规范适用的法律问题,也是一个具有深刻理论内涵的学理问题。诸如知识成为财产权对象的依据、知识财富占有状态与权利形式、知识产权制度的社会功用及目标等,无一不是知识产权法哲学理论研究的对象。在这一领域,近现代的思想家们都提出了自己的财产权理论,为知识产权制度构建了相应的学理基础。笔者曾对经济学家关于知识产权制度的经济学分析作出评介,包括洛克、斯密的“劳动价值”理论、萨伊的“无形产品”理论、麦克劳德、凡勃伦的“无形财产”理论以及考特、尤伦的“知识产品”理论等。①本文论及的主要是法哲学家对知识产权的哲学分析,希冀为我们研究知识产权制度一般性问题提供一种新的解读方式。 一 (一)卢梭的“社会公意”理论 卢梭是18世纪法国卓越的启蒙思想家。《社会契约论》作为世界思想史上的重要经典文献:在政治上,为法国资产阶级民主革命提供了理论纲领;在私法上,则为新兴资本主义的财产权制度构筑了哲学基础。卢梭的财产观不同于以往的“财产自然权利”学说。以洛克为代表的传统财产权理论可以分解为“先占、需求和劳动”三个要素:“首先,这块土地还不曾有人居住;其次,人们只能占有为维持自己的生存所必需的数量;第三,人们之占有这块土地不能凭一种空洞的仪式,而是要凭劳动与耕耘,这是在缺乏法理根据时,所有权能受到别人尊重的惟一标志。”②卢梭对这种财产权理论进行了批评,在他看来,三要素的满足只是占有事实的成立,而不足以表明财产权的成立。在这种批判的基础上,卢梭提出了以社会契约为基础、以社会公意为依据的新的财产观。按照自然法的原则,人们要在完全平等的基础上自愿结合,通过社会契约建立国家,制定法律以便保护每个人的天赋权利,包括自由、生命与财产。他具体描述了人类形成社会契约进入国家状态后的财产制度:“人类由于社会契约而丧失的,乃是他的天然的自由以及对于他所企图的和所能得到的一切东西的那种无限权利;而他所获得的,乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。”③在这里,卢梭对自然状态下的自由和权利与社会契约下的自由和权利作了严格的区别。在卢梭的理论视野中,前者仅作为一种事实状况而存在,后者才是一种受到保护的法律利益。概言之,自然状态下对物的控制、支配的事实,是无“权利”可言的。卢梭的财产观的核心是“社会公意”理论。他首先对“公意”与“众意”作出区分:“公意只着眼于公共的利益,而众意则着眼于私人的利益,众意只是个别意志的总和。但是,除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外,则剩下的总和仍然是公意。”④按照他的说法,公意就是公民多数的意思,因为他们为了自身的利益,总要考虑到社会多数人的利益。关于公意与法律的关系,卢梭提出了自己的见解:法律是由国家主权者制定的,由于主权属于人民,因而法律乃是公意的行为,是主权者的行为和“我们自己意志的记录”。⑤简言之,法律体现的主权者(人民)意志就是公意。在这里,卢梭将财产权的依据归结为社会公意。他说:“我们必须很好地区别仅仅以个人的力量为其界限的自然的自由,与被公意所约束着的社会的自由;并区别仅仅是由于强力的结果或者是最先占有权而形成的享有权,与只能是根据正式的权利而奠定的所有权。”⑥十分明显,财产的自然占有状况,只是享有权,它以个人强力或先占为依据。只是在进入国家状态之后,由于体现社会公意的法律所作用的结果,才使得对物的占有事实成为正式的财产权利即所有权。由此可见,关于财产权成立的依据,卢梭的解释较之于他的前人更进了一步。卢梭的理论贡献还在于他关于财产权的正义理念。这主要体现在三个方面:(1)财产权利义务的对等。卢梭主张正义和财产的概念同时产生,把正义和财产权联结在一起,其意义在于创立一种规范,即在社会的范围尊重他人财产权的习俗。在他看来,所有权一经确定,就使财产成为真正的权利,也同时产生对个人的限制。每个人都天然有权取得为自己所必需的一切。“他的那份一经确定,他就应该以此为限,并且对集体不能再有任何更多的权利。”⑦“人们尊重这种权利的,更多地倒是并不属于自己所有的东西,而是属于别人所有的东西。”⑧在卢梭的哲学观念中,财产权受到尊重 与保护的社会秩序是符合正义法则的,这种正义的法则需有人人遵守,“需要有约定和法律把权利义务结合在一起,并使正义能符合于它的目的”。⑨(2)财产权利的平等。在卢梭的财产理论中,平等这个名词绝不是指财富的程度应该绝对相等。他并非要绝对破除现有的个人所有制,因为那是不可能的,而是试图将它限制在最狭隘的界限之内,给它一种措施、一种规矩、一种羁绊,并使它始终服从于公共的幸福。⑩卢梭进一步指出,财产权制度是以社会契约为基础的,“它是公平约定,因为它对一切人都是共同的……社会契约在公民之间确立了这样的一种平等,以致他们大家全都遵守同样的条件并且全部应该享有同样的权利。于是由于公约的性质,主权的一切行为———也就是说,一切真正属于公意的行为———就都同等地约束着或照顾着全体公民”。 在这里,财产权的平等应理解为财产者地位的平等、财产权保护的平等。(3)财产权制度的目标。“共同利益”、“公共幸福”,是卢梭在他的财产“社会公意”理论中反复强调的一个思想。财产权的依据来自于公意,人民的意志得以公意化与其说是投票表决的结果,倒不如说是“人的结合在一起的共同利益”,“因为在这一制度中,都必然地要服从他所加之于别人的条件”。 卢梭由此得出结论:“公意必须从全体出发,才能对全体都适用;并且,当它倾向于某种个别的、特定的目标时,它就会丧失它的天然的公正性。” “实际上由社会公约而得出的第一条法律,也是惟一真正根本的法律,就是每个人在一切事物上都应该以全体的最大幸福为依归。” 综上所述,卢梭在《社会契约论》一书中所阐发的财产权思想虽多是以土地为例,但亦可用作说明知识产权制度。卢梭关于财产权基础的社会契约论,对近代社会的“专利契约”理论有很大的影响。西方学者将信息公开与权利专有的现象解释为契约对价关系,其思想观点导源于此。卢梭关于财产权依据的社会公意观,分析了公意、法律与财产之间的关系,对财产权制度的说明较之前人有更多的合理性。这有助于我们理解知识占有的自然状态与知识权利的法律状态之间的区别。卢梭关于财产权的正义观,更是不乏真理的见解。诸如知识产权的保护与限制、知识信息的传播与权利利用、知识产权制度的公共利益原则等,都可以从这里寻求哲学上的理论支持。 (二)康德的“自由意志”理论 18世纪德国著名哲学家、自由主义法学思想的代表人物康德,从人及人性出发,探讨人的自由意志与天赋权利,并在此基础上论述了权利的意志内容与权利的效力依据。康德在《法的形而上学原理》一书中阐述了他的财产“自由意志”理论:(1)所有权概念与占有事实。康德将占有分为两种形态,“即作为感性的占有(可以由感官领悟的占有)和理性的占有(可以由理智来领悟的占有)。同一个事物,对于前者,可以理解为实物的占有;对于后者,则可以理解为对同一对象的纯粹法律的占有”。 在他看来,单纯是感官的占有,尚不足以称之为所有权意义上的“我的”。只有在不以肢体或个人力量来实现对物的占有,而是在观念上将某物视为“我的”情况下,并且在物与人的事实分离也亦不能改变人与物的关系的情况下,才能称为所有权。(2)所有权目的与自由意志。康德认为,为了所有权的目的,主体必须将某物作为一个对象来占有,即将该物视为已有,这个属于所有人意志选择的外在对象,“其本身在客观上必须是没有一位主人的(作为无主物)”。 “我通过正式的表示,宣布我占有某个对象,并用我自由意志的行动,去阻止任何人把它当作他自己的东西来使用。” 可以认为,某物要成为权利上“我的”所有物,主体须在主观意志上有将该物作为自己独占物的要求;同时,某物要作为“我的”财产而不受他人侵犯时,主体须是该物真正的占有者或所有者。(3)所有权内容与共同意志。康德提出“外在获得”(所有权取得)的原则:“无论是什么东西,只要我根据外在自由法则把该物置于我的强力之下,并把它作为我自由意志活动的对象,我有能力依照实践理论的公设去使用它,而且,我依照可能联合起来的共同意志的观念,决意把一物变成我的,那么,此物就是我的。” 由此,康德得出结论:所有权包含着双重意志内容———个人意志的占有和共同意志的占有。当一个人并不直接占有、控制某物却还能够反对他人对该物的占有、控制的时候,这是由于共同意志在发挥作用。所有权的真正奥秘不在于物主对物的自由支配,而是物主在自由支配物时所具有的不可侵犯性。共同意志即是全体社会成员对物主占有、控制某物的行为所持的共识、共认的观念,依康德的说法,“占为己用,在观念上,作为一种外在 立法的共同意志的行为,根据这种行为,所有的人都有责任尊重我的意志并在行动上和我意志的行为相协调”。 (4)所有权效力与体现共同意志的普遍法则。康德分析了物主存在的两种意志内容:一是通过言行宣布某种外在的东西是“我的”,其他人有责任不得动用物主对其行使了意志的特定对象;二是包含着物主作出承诺即不侵犯其他人占有的外在地属于他人的对象。这种互不侵犯属于他人的东西的保证,是从体现共同意志的普遍法则中产生出来的。“所以,只有那种公共的、集体的和权威的意志才能约束每一个人,因为它能够为所有人提供安全的保证。当人们生活在一种普遍的外在的以及公共立法状态之下,而且还存在权威和武力,这样的状态便称为文明状态。” 可见,所有权只有在法律状态或文明社会中才有可能。康德的财产“自由意志”理论,是以有形物与所有权为研究对象的,但其关于自由意志与财产权利的学说,为现代知识财产及其权利制度的确立提供了有力的哲学理论依据。据此,我们不难得出以下结论:由于知识产品的非物质性特征,知识产权客体本身不可自然占有,但并不妨碍主体对这一客体“纯粹法律的占有”;知识产品是创造者意志选择的“外在对象”,创造者是这一客体的占有者或所有者,有权将其作为产转让的。知识产权制度允许某一精神产品的全部权利转让,但并不主张其全部知识产品(包括未来创造的产品)的全部权利转让,其立法规定不仅具有保护创造者的财产利益的目的,而且具有维系其人格独立的功能。(2)精神所有权转让的对象。财产是意志的产物,可以通过一定的意志行为放弃或让渡,但这种东西必须是可以外化的。黑格尔指出:“精神产品的独特性,依其表现的方式和方法,可以直接转变为物的外在性。” 在这里,黑格尔的哲学理论已注意到精神产品的非物质性与可再现性的基本特征,并涉及精神产品本身及其物化载体的问题。黑格尔在不同场合所强调的“外部的定在”、“物的外在性”等,无一不是精神产品可再现性及物化载体的哲学语言表述。按照黑格尔的说法,精神产品分为以下主要类别:一是艺术作品,即把外界材料制成描绘思想的形式。二是著作品,就其成为外在物的形式而言,与技术装置的发明一样,属于一种机械方法(书写、印刷、装订等)。三是发明技术装置,即采取机械装置的方式来表达发明技术的思想。四是处于艺术作品或工匠产品这两极之间的各种不同阶段的精神产品,如工业品外观设计等。 (3)精神所有权受让者的权利。受让者享有的权利依各类精神产品的特性不同,特别是与转让者的意志相关。黑格尔将其分为两种情况:一是受让者成为控制精神产品的新所有人,即可以“将其中所展示的思想和包含的技术上的发明变成自己的东西”,同时“占有了就这样表达自己和复制该物的普遍方式和方法”; 二是精神产品的创造者“坚持自己仍是复制这种作品或物品的普遍方式和方法的所有人”。在这种情况下,受让者只是这个单一物的完全、自由的所有人,有权将取得物作为样品来完全地使用其价值,但不能侵犯原所有人依法所保留的特有权利。 (4)精神所有权的保护。黑格尔认为“促进科学和艺术的纯粹消极但又是首要的方法,是保证从事此业的人免遭盗窃,并对他们的所有权加以保护”。 黑格尔继而就著作权作品描述了复述与剽窃的界限。他认为:“精神产品旨在使人得到理解,并掌握它而化为己有”。 通常,科学、知识的传播,大抵是复述既存的思想。这种复述所采取的形式达到何种程度,可以变成一种可转让的物品,即变成他的所有权?或是这种复述的形式达到何种程度可以认定为一种剽窃?黑格尔感到对这些问题很难作出精确的规定。但是,黑格尔认为,对他人创作物仅在形式上作某些变更或者作点无关紧要的修改,不过是“对他人的所有物打上了多少表面上是自己的东西的印记”。 (四)扎霍斯(PeterDrahos)的“抽象物”理论 澳大利亚学者扎霍斯所著的《知识产权哲学》是当代知识产权学界的一部重要著作。作者运用分析哲学的工具,以财产制度的产生、发展及相关理论为线索,重点考察知识财产作为“抽象物”(abstractobjects)的特点及在抽象物上设立知识产权的一般情况,从而提出了有别于传统财产观点的特殊的知识产权理论,为我们在该学科外部认识知识产权法的规律与规则提供了一种新的哲学思路。扎霍斯的“抽象物”理论主要包括以下内容:(1)“抽象物”与罗马法上的“无体物”。抽象物是扎霍斯在知识产权哲学研究中经常使用的一个基本范畴。它“依赖于人类精神生活而存在,是由人类思想添附于有形世界之上而产生的物。”它不具有真实形体而是抽象存在的物 。 从形而上学的观点来看,抽象物是一个存在的假设范畴。但社会现实需要承认抽象物的存在,当财产扩展至抽象物之时,基于该物产生了人与人之间的利益关系。“就知识产权而论,所论及之物乃是抽象物。如我们所知,抽象物并不存在,或者我们可以宣称它不存在。知识产权中的抽象物采取了一种法律虚拟的形式”。 按照扎霍斯的说法,财产的有形与无形之分,这种区别不是缘于权利的本身,而是由于权利所指向之客体的性质不同而产生。知识产权被归类于无形财产权。“法律假定在某些抽象物中存在着权利。盘尼西林的分子式和化学结构即是抽象物的例证,许多人需要、使用并依赖于这些物”,由此产生了基于抽象物而形成一种新的财产权利形式。 这即是与传统财产所有权有别的知识产权。根据扎霍斯的考证,抽象物的说法导源于罗马法上的“无体物”(incorporealthings),也即是“不可触及的物体”(intangibleobjects)。 在古典哲学思想中,无体物的概念范畴可以追溯到斯多噶学派。 同为人的精神的拟制物,罗马法上的无体物专指作为制度产品的财产权利(除所有权以外),而扎霍斯的抽象物乃是作为知识产品的精神构思,即是中介知识产权关系的材料。 (2)抽象物与有体物(有形财产)的关系。在罗马法中,无体物本为人们主观拟制之物,但在其物质化财产体系中,这种抽象实体也采取了真实实体的解释与说明,即无体物是以实在之物为对象的财产权,无体物是与有体物相关的抽象物。扎霍斯将这一现象称为“似物性”(thinglikeness),即无体物与实体物和物质化财产的相似性和关联性。作为知识产品的抽象物也与有形财产物具有紧密联系,扎霍斯作了两点分析:第一,抽象物并不存在于有形世界,但通过表达而获得其有形性。这是抽象物的形而上的重要特征。扎霍斯说道,在一个人主张其享有某一知识产权时,须对权利的客体作具体的说明。说明的方法可以是正式手续(如专利登记),也可以是非正式的(如商业秘密)。这种说明的结果是,通过实际表达形式,产生了一个有着外在形式的实体。“一个可被表达之物乃是抽象之物”,实际表达之物乃是有体之物。 第二,抽象物通过相关有体物的控制而具有财产意义。非物质性的抽象物须有客观表现形式,这不仅是该物获得法律保护的条件,也是智力劳动者实现抽象物之财产利益的途径。扎霍斯认为,艺术家、作家和发明家为了生存须将这种无形财产转化为有形财产。“一旦无体物之中的财产权利被法律所承认,在有体物世界里规制物化财产关系的意义将更为重要。” 其意义表现在:抽象物是获取无限种类和数量的有体物之源泉,这些均可以为财产所有人所享有;抽象物是控制再现其本身之有体物的途径,专有权利的授予即可实现这种控制。(3)抽象物与知识产权制度。知识产权是基于抽象物而产生的一种具有独占性质的财产权。扎霍斯通过对近代英国法的分析,阐述了知识产权制度存在的正当性理由。他写道,个人须通过劳动方能生存。发明者、作者与其他人一样并有权获得报酬。但这种报酬仅仅是一个暂时的特许权,超出这一范围的利益即构成对他人劳动的侵犯并违反这个国家的基本法律。换言之,一个发明者或一个作者只能期待某种高于其他人的暂时优势,这一优势的性质乃是一特许权。 扎霍斯提出,绝不能超越这一特许权。因为它可能产生如下后果:一是危及他人自由。允许私人在抽象物上设定独占权利,会形成特定社会中一种“人的依赖关系”(person-dependentrelationship)。扎霍斯分析说,当个人独占力量增长时,便会影响他人的消极性自由,即不受干预的权利面临危险。他举例说,农夫需要种子来种植稻谷,倘若这些种子系为获得专利权或植物品种权的抽象物,农夫欲采用这种种子就得事先征得该抽象物所有人的同意。这样就在物质依赖关系之上添加了一层人身依赖关系。为此,扎霍斯对在抽象物与财产权之间所建立的法律机制感到忧虑。倘若市民社会对独占权利进行无限制的追逐,抽象物利用中所隐含的人身依赖关系就会产生一种危险,即这种财产权制度在社会共同体中不是促进自由,而是限制自由。在这个意义上,扎霍斯得出结论:“知识产权是一种有碍自由的特许权。” 二是威胁分配正义。知识产权的独占性,不仅使得抽象物所有人控制无数个重现同一抽象物的有体物成为可能,而且促使抽象物的所有人去控制更多的抽象物成为可能,这两种情况可能导致少数人会利用抽象物的财产权机制去获得那些被社会所普遍依赖的资源。扎霍斯认为,从分配正义的观点看, 独占权利的范围应予以限制。 关于权利扩张造成社会分配的不均衡,是扎霍斯基于现代社会经济分析而得出的一个经验性结论。在他看来,在一些科技领域,拥有某些抽象物需要有高水平的科技能力和大规模的资金投入。当这些抽象物是为社会所普遍依赖的重要资源时,该类抽象物所有人即意味着拥有巨大的“威胁权力”(threatpower)。建立在抽象物独占基础上的“威胁权力”,是一种有着法律后盾的权力形式。当社会在抽象物上创制了财产权利,即可能面临这样一种情景:大量的“威胁权力”集中在少数人手中。 扎霍斯的基本看法是,抽象物上的独占权利增强了个人力量的派别倾向和危险程度,因此有理由对这些权利的范围加以严格限制,或者将其中的一些加以废除。 综上所述,扎霍斯关于“抽象物”的哲学理论,为我们认识知识产权客体的基本属性、分析无形财产与有形财产的关联性、探讨知识产权制度的社会功用,提供了新的视角。正如他本人所言,在该书中“不存在为私人财产寻求正当理由的努力”,而是强调知识产权可能产生“威胁权力”、造成分配不均衡的“危险”。 当然,这些并不能作为否认知识产权制度存在的理由,扎霍斯无意于此。但是,通过上述分析,我们有必要对知识产权保护现状进行反思,进而确立知识产权法的平衡精神与公益目标。这无疑是扎霍斯的哲学思想带来的有益启示。 二 近现代的思想家们将知识产权制度构筑在形而上学的哲学世界里。形而上学作为一种哲学分析工具,是以超出经验、感觉范围以外的事物本质、来源问题为研究对象的。与经济学家关于“成本效益”的实证研究不同,哲学家以抽象思辨的方法回答了知识产权制度的一般性问题。 第一,关于知识财产的无形性特征。法律对知识财产的确认,标志着财产观从具体到抽象的转变。人们不再将财产的范围局限于有体物,而是扩大到为数众多的不具备外在形体的财产,这即是财产的抽象化与非物质化。关于财产的非物质化,早在洛克时期就受到了充分的关注。洛克在其《政府论》一书中,曾在多种涵义上表达“财产”的概念:狭义的财产指个人所拥有的物质财产,一般用“possessions”、“estates”、“fortunes”和“goods”来表达;而广义的财产则称为“property”,它不仅指物质财产,也包括人的身心、生命和自由,甚至包括人的劳动及行为规范。它是个人拥有的总和,包括身心和物质两个方面的内容以及有形和无形的两种形态。 而在康德与黑格尔两位德国哲学家那里,财产权与意志、人格有关,物的占有不过是自由意志外化的结果。这一说法极为接近知识财产即抽象财产的认识。康德关于知识产权的简短论述主要涉及著作权作品。他强调作品是作者的思想和人格的表现,保护知识财产的权利也就是保护作者人格的权利。 从某种程度上讲,作品不是任意的一种商品,而是一个人即作者的延伸,作品是人格的反映。 在这里,康德将体现作者人格的智力成果与传统的有形财产作出了区分。黑格尔注意到物化载体与知识产品的差别,将后者称之为“通过精神的中介而变成的物”,包括精神技能、科学知识、艺术以及发明等。 此类精神产物需要给予它们外部的“定在”,才能为其他人所认识并成为交易的对象。所以它们不是自始就是直接的东西,只是通过精神的中介把内在的东西降格为直接性和外在物,才成为直接的东西。诚然,现代学者扎霍斯关于“抽象物”的理论概括更具有现代法气息。抽象物是一个存在的假设范畴,或者说是人们主观拟制之物。这一基本范畴导源于罗马法上的无体物,但扎霍斯赋予其有别于制度产品的新的含义,即抽象物是知识产品,是中介知识产权关系的材料。哲学家们注意到财产形态的变化,并将财产的范围延伸到一切可以利用的物质与非物质对象。但是应该指出,将一切利益、机会、资格等财产化、商品化,将社会权利、人身权等同于财产权利,这是不合适的,过于宽泛的财产观有可能动摇非物质性财产权的科学基础。总之,我们可以将知识财产理解为非物质性财产,但对非物质性财产的范围应有严格的界定。 第二,关于知识产权的合理性。知识产权制度的建立,从其社会动因来说,是科学技术与商品经济发展的结果;从制度构建来说,是法律革命与创新的产物。关于知识产权制度的合理性,思想家们作出了不同的解释。在经济学范畴里,从洛克、斯密到马克思都建立了自己的“劳动价值学说”。虽然在他们的著述里,研究对象涉及的主要是物质生产与有形商品,但这一 学说在论证知识产权的本源性与合理性方面却有着特别的理论魅力。而在法哲学领域里,“社会公意”理论与“财产人格”理论则为我们探讨知识产权制度的合理性展现了另外的视角。卢梭将财产权的依据归结为体现主权者(人民)意志的公意。法律是社会公意的记录,正义是财产权利的法则。从卢梭的“社会公意”理论,我们可以找到知识产权制度合理性的一种说法,即实现了权利垄断与知识公开的契约对价关系。按照西方国家一些学者的说法,知识产权制度产生的社会条件是:知识产权所有人将自己的作品、发明公布出来,使公众了解到其中的专门知识;而公众则承认知识产品的所有人在一定时期内享有其中的专门知识。这就是以国家面貌出现的社会与知识产品所有人之间签订的一项特殊契约。 只有这样,每个人才能享受到更多的财富和更大的安全。哲学家把经过协商最终达成的合意称为“社会契约”,因为它建立起社会生活的基本条款。 黑格尔的“财产人格”理论则与洛克的“劳动价值”理论相映成趣。这是因为,知识产权的合理性无论从“人格”方面还是“劳动”方面解说,在道德上都是可以接受的。在哲学基本范畴中,人格喻义为“自我”、“惟一的存在”。人格就是人的资格,人的资格应该是人的个体实践自己意志的资格。法律上的主体之所以为主体,是因为有人格,但说到底是因为有意志。从法哲学的理论意义上说,人格其实是意志的法律身分,其本质在于它是意志的存在资格。 黑格尔正是在这种“意志—人格”(人格就是意志的自由)的形而上学体系中,描述了他的财产观。黑格尔强调自由意志主要是通过私人财产所有权来表现的。“实现绝对自由是意志的任务……意志的任务需要好几个阶段才能完成……最初的阶段意志即以人格的形式出现……人格须在世上取得某种更为具体的存在形式……这个具体的形式通过物的使用而产生了”,“物的范畴中包括智力上的资源、学识和艺术技巧”,上述智力构思“一旦外化,便成为可在法律上占有的物”。 黑格尔的上述说法被认为是支持财产权(包括知识产权)存在的观点。在上述复杂的哲学语言中,黑格尔表达了一个简单的含义:财产权对个人的生存是必不可少的。进而言之,在知识产品中分清“你的”和“我的”这一财产权,不仅是人格为了在世上作为意志自由的个人实体或特性而需作出的一种区分,而且也是个人为了在世界上生存而需要的一种制度形式。黑格尔的人格理论不仅是佐证精神所有权合理性的一种学说观点,而且对近代欧洲大陆知识产权制度的创立产生了直接的思想影响。 第三,关于知识产权法的公益性原则。“公共利益”这个概念源于罗马,用古罗马思想家西塞罗的话说,即“人民的利益是最高的法律”。在知识产权制度中设定公共利益原则,并非否认知识财产的私权性,而是强调个人独占权利与社会公共利益之间的平衡。对此,哲学家们作出了不同的解释。卢梭将正义理念寓含于他的财产观之中。在他看来,所有权的确立,在于构建财产受到尊重与保护的社会秩序,这是符合正义法则的;财产权制度是一种公平的约定,它对一切人都是共同的;为了保持财产权制度的天然的公正性,法律应以全体成员的共同利益为依归。黑格尔从精神生产与知识传播的角度阐述了他的知识产权理念。他认为,“独有于”我们的精神产物一经外化即可能为他人重制,这不是一个问题,而是一件好事。因为通过占有外化的知识产品,可以产生更多的新的知识产品。知识产品生产的目的在于其为他人所认可,并成为他人学习的基础。在知识的社会传承过程中,“普遍认可的思想”被改造并被赋予新的个人形式。某一知识形式被不同时代的个人所利用、传播,会对其他人的利益有所增进。在人类知识的发展过程中,个人如何对其中的知识形式主张权利,黑格尔认为没有“普遍的确定性原则”。依经验而言,他主张在知识系统中划定法律界线,设定某种知识共有物(即“公共领域”)有利于保证他人或后代学习的需要。 应该指出,黑格尔强调促进科学、艺术发展的最好办法是防止科学家、艺术家的知识产品被窃取,但又同时主张应当重视作为共同体的知识共有物。可见,黑格尔的知识产权理念明显包含有公共利益的思想。扎霍斯在其著述中并未直接叙述知识产权法的公共利益原则,但他描述了在抽象物上设立知识产权的后果。他承认知识产权存在的合理性,但又担心在不完美社会中建立这种制度会导致不利的后果,即个人独占权利的增长,会在产生物的依赖关系的同时出现人的依赖关系;权利的范围如不加以限制,则有可能造成分配的不均衡。扎霍斯的警示,无疑隐含着在知识产权制度中确立平衡精神与公益原则的主张。关于公共利益原则与法律制度的关系, 当代美国法哲学家埃德加•博登海默有过更为精辟的论述。他认为,“共同福利”这一术语是一个无处不用的概念工具,它是用来标明外部界限的,而在分配和行使个人权利时绝不可以超越这一界限,以免全体国民遭受严重损害。他主张个人权利与社会福利之间应创设一种适当的平衡。个人权利的实现固然深深植根于人格的需要与倾向,但对权利进行某种限制同样正是公共利益的需要。 上述观点虽是就公益性原则与一般法律正义而言,但对于我们理解知识产权制度的价值目标与功能作用不无启迪意义。 注释: ①参见吴汉东:《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》,《法学研究》2001年第6期。 ②③④⑤⑥⑦⑧⑨⑩[12][13][14] 参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第32页,第30页,第39页,第51页,第30页,第31页,第32页,第49页,第60-70页,第44页,第43页,第42页,第43页。 [15][16][17][18][19][20][德]康德:《法的形而上学原理———权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第54-55页,第55页,第57页,第72页,第72页,第68页。 [21][22][23][24][25][26][27][28][29][30][31][32][33][50]参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第45页,第203页,第45页,第59页,第50页,第75页,第76页,第76页,第76页,第76页,第76页,第77页,第78页,第51页。 [34][34][36][37][38][39][40][41][42][43][44][45][46][53][56]SeePeterDrahos,APhilosophyofIntellectualProperty,DartmouthPublishingCompanyLimited,1996,p.17,p.16,p.1,pp.16-17,pp.17-25,p.17,p.22,pp.32-33,p.5,p.5,pp.161-163,p.5,pp.75-82,pp.75-82. [47]参见梅雪芹:《关于约翰•洛克“财产”概念的一点看法》,《世界历史》1994年第6期。 [48]参见曲三强:《传统财产理论与知识产权观念》,载中国高校知识产权研究会编:《知识产权研究》,西安交通大学出版社2009年版,第103页。 [49] 参见刘春田、刘波林:《著作权的若干理论问题》,《法律学习与研究》1987年第2期。 [51] 参见[苏联]E•A•鲍加特赫等:《资本主义国家和发展中国家的专利法》,载中国科学技术情报所专利馆编:《国外专利法介绍》第1册,知识出版社1986年版,第12页。 [52]参见[美]罗伯特•考特、托马斯•尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店1994年版,第132页。 [54]参见李锡鹤:《民法哲学论稿》,复旦大学出版社2000年版,第22页。 [55] 近代大陆法系国家将“人格价值观”作为其著作权立法的哲学基础,并建立了与英国“版权法”体系不同的“作者权”体系。参见[日]阿部浩二:《各国著作权法的异同及其原因》,朱根全译,《法学译丛》1992年第1期。 [57]参见[美]埃德加•博登海默:《法理学———法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第296-297页。
汉代儒家普遍对天文历法感兴趣，并有所研究，这不仅有其政治方面的原因，也与儒家讲“天人合一”有着密切的关系。在汉代儒家中，对天文学颇有研究的，至少有扬雄、桓谭、刘歆、贾逵等。
西汉时期，天文学上有所谓浑、盖之争。关于宇宙的结构，中国古代早就有天圆地方之说。西汉初，有《周髀算经》提出所谓“天似盖笠，地法覆??，天地各中高外下”的盖天说；另有一种盖天说则认为“天员如张盖，地方如??局”，“天形南高而北下，……天之居如倚盖”，也就是说，天有所倾斜地盖着地平面；并且认为，“天旁转如推磨而左行，日月右行，随天左转，故日月实东行，而天牵之以西没”；与此同时，浑天说也已出现，这就是后来张衡在《浑天仪注》中所说的“天如鸡子，地如鸡中黄，孤居于天内，天大而地小。天表里有水，天地各乘气而立，载水而行。周天三百六十五度四分度之一，又中分之，则半覆地上，半绕地下”。[ ]然而，在西汉时期，占统治地位的是盖天说。
天文学上的浑、盖之争引起了当时儒家的注意。两汉之际，桓谭与扬雄就浑、盖问题曾多次交锋。桓谭（约公元前23～公元56年），字君山，沛国相（今安徽淮北市）人。他“博学多通，?滔拔寰??在?荡笠澹?晃?戮洌?芪恼拢?群霉叛В??恿蹯А⒀镄郾嫖鲆梢臁? ]；著作有《新论》。桓谭对天文学也颇有研究。他曾经在主管刻漏时，发现刻漏的度数随着环境的燥、湿、寒、温的变化而不同，因而在昏、明、昼、夜的各个时候，刻漏的度数是不同的。所以，他在白天还参照了晷影，在晚上还参照了星宿，从而得到了正确的时间。[ ]此外，在宇宙结构问题上，他反对盖天说，主张浑天说。
扬雄（公元前53～公元18年），字子云，蜀郡成都（今属四川）人。他博学多才，在语言学、文学和哲学方面较为突出。曾摹仿《周易》作《太玄》，仿《论语》作《法言》。
扬雄重视对自然的研究，他曾经说：“通天、地、人曰儒；通天地而不通人曰技。”[ ]扬雄认为，儒家学者应当“通天地”，就是要研究自然，并进一步“通人”。显然，在他看来，儒家也包容科学，而不是排斥科技，不是轻视科技。
扬雄对天文学很有兴趣。在宇宙结构问题上，他起初相信盖天说，后来因多次受到主张浑天说的桓谭的责难而发生了改变，接受了浑天说，[ ]而且，还提出“难盖天八事”：[ ]
其一云，“日之东行，循黄道。昼夜中规，牵牛距北极南百一十度，东井距北极南七十度，并百八十度。周三径一，二十八宿周天当五百四十度，今三百六十度，何也？”
其二曰，“春、秋分之日正出在卯，入在酉，而昼漏五十刻。即天盖转，夜当倍昼。今夜亦五十刻，何也？”
其三曰，“日入而星见，日出而不见。即斗下见日六月，不见日六月。北斗亦当见六月，不见六月。今夜常见，何也？”
其四曰，“以盖图视天河，起斗而东入狼弧间，曲如轮。今视天河直如绳，何也？”
其五曰，“周天二十八宿，以盖图视天，星见者当少，不见者当多。今见与不见等，何出入无冬夏，而两宿十四星当见，不以日长短故见有多少，何也？”
其六曰，“天至高也，地至卑也。日托天而旋，可谓至高矣。纵人目可夺，水与影不可夺也。今从高山上，以水望日，日出水下，影上行，何也？”
其七曰，“视物，近则大，远则小。今日与北斗，近我而小，远我而大，何也？”
其八曰，“视盖?饔氤捣?洌??莒奔疵埽?嬖兑媸琛＝癖奔??旄莒保???怂尬??鞣??孕嵌榷忍欤?戏酱蔚匦羌涞笔?丁＝窠幻埽?我玻俊?br>
在汉代天文学的发展过程中，桓谭对于盖天说的责难以及扬雄的“难盖天八事”，实际上促进了浑天说的发展，对于后来浑天说取代盖天说的地位起到了重要的作用。
汉初的历法基本上是沿用秦以来的颛顼历。颛顼历是一种古四分历，以365 1/4日为回归年长度，29 499/950日为朔望月长度，十九年七闰。汉武帝时，公孙卿、壶遂、司马迁等受命议造汉历；最后，在18种改历方案中选定了邓平所造的八十一分律历，称太初历。太初历以365 385/1539日为回归年长度，29 43/81日为朔望月长度。西汉末年，刘歆修订太初历而更名为三统历。
刘歆（？～公元23年），字子骏；后改名秀，字颖叔。沛（今江苏沛县）人。他集六艺群书，撰为《七略》，包括辑略、六艺略、诸子略、诗赋略、兵书略、数术略、方技略。西汉末年，他建议将《左氏春秋》、《毛诗》、《逸礼》、《古文尚书》皆立于学官，移书责备太常博士，遭今文经学家的反对。王莽执政时，刘歆任国师，后因谋诛王莽，事泄而自杀。
《三统历》的主要内容是运用“三统”解释历法。[ ]刘歆说：“三统者，天施、地化、人事之纪也。”《周易》乾之初九，音律黄钟律长九寸，为天统；坤之初六，林钟律长六寸，为地统；八卦，太簇律长八寸，为人统。刘歆的《三统历》采用太初历的日法八十一，并说：“太极中央元气，故为黄钟，其实一龠，以其长自乘，故八十一为日法。”
至于一个朔望月的日数，刘歆根据《周易•系辞上传》所谓“大衍之数五十，其用四十有九。分而为二以象两，挂一以象三，揲之以四以象四时，归奇于?A以象闰，五岁再闰，故再?A而后挂”，说：“元始有象一也，春秋二也，三统三也，四时四也，合而为十，成五体。以五乘十，大衍之数也，而道据其一，其余四十九，所当用也，故蓍以为数，以象两两之，又以象三三之，又以象四四之，有归奇象闰十九，及所据一加之，因以再?A两之，是为月法之实。”用算式表达：
{[(1＋2＋3＋4)×5－1]×2×3×4＋19＋1}×2＝2,392
2,392÷81＝29 43/81 日
这就一个朔望月的日数。按照十九年七闰，所以，
(19×12＋7)×29 43/81÷19＝562120/1539=365 385/1539日
这就是一回归年的日数。
刘歆又根据《周易•系辞上传》所谓“天一，地二，天三，地四，天五，地六，天七，地八，天九，地十。天数五，地数五，五位相得而各有合。天数二十有五，地数三十，凡天地之数五十有五，此所以成变化而行鬼神也”，说：“并终数为十九，《易》穷则变，故为闰法”；“日法乘闰法，是为统岁”，即：
(9＋10)×81＝1,539年＝562,120日
“三统，是为元岁”，即：
1,539×3＝4,617年
由于干支记日法60日为一周期，一统的日数562,120除以60，余数为40，所以，若以甲子日为元，一统后为甲辰，二统后为甲申，三统后才又到甲子，因而三统为一元。刘歆说：“历数三统，天以甲子，地以甲辰，人以甲申。”
在这一基础上，刘歆根据《周易•系辞上传》所谓“四营而成易，十有八变而成卦”，说：“阴阳比类，交错相成，故九六之变登降于六体。三微而成著，三著而成象，二象十有八变而成卦，四营而成易，为七十二，参三统两四时相乘之数也。……以阳九九之，为六百四十八，以阴六六之，为四百三十二，凡一千八十，……八之，为八千六百四十，……又八之，为六万九千一百二十，天地再之，为十三万八千二百四十，然后大成。”用算式表达：
{[(3×3)×(2×4)×(9＋6)]×8×8}×2＝138,240
接着，“以乘章岁，为二百六十二万六千五百六十，而与日月会。三会为七百八十七万九千六百八十，而与三统会。三统二千三百六十三万九千四十，而复与太极上元”。用算式表达：
138,240×19×3×3＝23,639,040年
“太极上元”实际上是5,120元的大周期。
《三统历》在运用“三统”解释历法时，还涉及历法理论，有节气、朔望、月食及五星等的常数和运算推步方法，还有基本恒星的距度。与以往的历法相比，《三统历》包含了不少新的内容。它提出了所谓“朔不得中，是为闰月”的设置闰月的方法，即以没有中气（二十四节气中，从冬至起，奇数的为中气，如大寒、雨水、春分、谷雨等十二节气）的月份为闰月。《三统历》还提出以135个朔望月为交食周期，其间有23次月食，并且给出了月食发生的月份的推算方法。此外，《三统历》所测的五星行度和会合周期的精度都较前有明显提高。《三统历》在中国古代历法的发展中具有很高的地位，被认为是“我国古代流传下来的一部完整的天文学著作”，“世界上最早的天文年历的雏形”。[ ]
三统历施行一百多年后，“历稍后天”[ ]。东汉章帝元和二年（公元85年），三统历“失天益远”，于是，章帝“召治历编?、李梵等综校其状”，并下诏改行四分历。在修订东汉四分历的过程中，任左中郎将的贾逵与治历者进行了多次的讨论。因此，东汉四分历实际上是贾逵会同编?、李梵等人集体讨论修订的。
贾逵（公元30～101年），字景伯，扶风平陵（今陕西咸阳西北）人，刘歆弟子贾徽之子，东汉重要的经学家，撰有《左氏传解诂》、《国语解诂》等。建初元年（公元76年），汉章帝诏贾逵指出《左氏传》大义长于《公羊》、《谷梁》二传者。于是，贾逵摘出了明显义长者三十事，受到嘉许。后来，汉章帝又“诏诸儒各选高才生，受《左氏》、《谷梁春秋》、《古文尚书》、《毛诗》，由是四经遂行于世”[ ]。
贾逵在天文学上颇有造诣。他所参与修订的东汉四分历比以往各家历法有了显著的进步。[ ]另外根据《续汉书•律历志中》中的“贾逵论历”，贾逵在天文学上的贡献还可归结为三点：其一，明确否定了冬至日在牵牛初度的说法，确定冬至日在斗二十一度四分度之一。这为后来岁差（冬至点逐年西移）的发现作了准备。其二，主张用黄道坐标测算日月运行的轨道，认为以赤道坐标测算会出现误差。该建议被采纳，永元十五年（公元103年）七月，“诏书造太史黄道铜仪”。其三，认为当时史官“推合朔、弦、望、月食加时，率多不中，在于不知月行迟疾意”，明确提出月行速度有迟疾；并且还认为，月行迟疾“乃由月所行道有远近出入所生，率一月移故所疾处三度，九岁九道一复”。
除了以上所述之外，还有儒家学者蔡邕、陆绩对天文学也颇有研究。蔡邕（公元132～192年），字伯喈，陈留圉（今河南杞县南）人。东汉经学家。东汉熹平四年（公元175年），奏求正定“六经”文字，并自书册于碑，镌刻立于太学门外；史称“熹平石经”。蔡邕曾于东汉光和元年（公元178年）受诏与刘洪一起补续《律历志》。他认为，在宣夜、盖天和浑天三家中，“宣夜之学，绝无师法。《周髀》术数具存，考验天状，多有违失。惟浑天近得其情”[ ]。他还试图根据史官所用铜仪，推断其中的道理。陆绩（公元187～219年），字公纪，吴郡吴县（今属江苏）人。博学多识，星历算术无不应览。著作有《周易注》、《太玄注》。陆绩也极力推崇浑天说，造浑象，著有《浑天图》，试图推断浑天之意。
注释：
[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》，北京：科学出版社、上海：上海古籍出版社1990年版，第1页。
[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》，第175页。
[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第四卷《天学》，北京：科学出版社1975年版，第2页。
[ ] 以上参见《晋书•天文志上》。
[ ] 《后汉书•桓谭冯衍列传》。
[ ] 桓谭在《新论•离事》中说：“余前为郎，典刻漏，燥湿寒温辄异度，故有昏明昼夜。昼日参以晷景，夜分参以星宿，则得其正。”
[ ] 扬雄：《法言•君子篇》。
[ ] 参见桓谭：《新论•离事》。
[ ] 以下引自《隋书•天文志上》。
[ ] 见《汉书•律历志上、下》。
[ ] 陈遵妫：《中国天文学史》(第三册)，上海：上海人民出版社1984年版，第1430页。
[ ] 《续汉书•律历志中》。
[ ] 《后汉书•郑范陈贾张列传》。
[英文摘要]：
[关键字]：国家助学贷款/证券化/法律分析
[论文正文]：
资产证券化（AssetSecuritization）发端于1970年代的美国，是发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产或资产集合（在法学本质上是债权）出售给特设载体（SpecialPurposeVehicle），由SPA通过一定的结构安排，分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用，转化成由资产产生的现金流担保的、可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者。在这一过程中，SPV以证券销售收入偿付发起人的资产出售价款，以资产产生的现金流偿付投资者所持证券的权益。资产证券化是融资过程，也是融资方式、金融工具和金融发展趋势[1]。
东南亚金融危机之后，具有直接融资和表外融资等优势的资产证券化在亚洲资本市场发展迅猛，形式也渐趋多样。日本、韩国、泰国、菲律宾、新加坡、中国香港及台湾地区都积极利用这一金融工具为本地经济服务。我国自1990年代起，成功进行了珠海机动车辆收费、中远集团航运收入、中集集团应收款证券化等资产证券化离岸操作，开始我国的资产证券化[2]。2005年，中国人民银行公布国家开发银行、中国建设银行分别成为信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化试点，这标志着信贷资产证券化试点在中国正式启动。
国家助学贷款是一种国家贴息的、国有银行承办的、适用于普通高等学校经济困难学生的无担保贷款，它集政策、福利、教育、金融为一体，是一种以信用方式提供的个人教育消费信贷。2001年-2004年以来助学贷款余额在我国个人消费信贷中所占比例为0。4%-0。5%，与个人住房贷款以及汽车信贷、信用卡消费贷款共同构成我国个人消费信贷“一个大头，三个辅助”的格局[3]。因此，在我国信贷资产证券化探索前进的过程中，国家助学贷款是其中的一个组成部分，并且呈现出自身鲜明的特点。
一国家助学贷款的法律基础及其现实困境
（一）国家助学贷款的法律基础
1。公民接受高等教育的权利
受教育权是公民依法享有的要求国家积极提供均等的受教育条件和机会，通过学习促进身心发展，以获得平等的生存和发展机会的基本权利。《世界人权宣言》第二十六规定了“人人享有受教育的权利”。《中华人民共和国宪法》第二章第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”这表明受教育权是我国公民的基本权利之一，保障公民的受教育权是国家的义务和责任。具体到高等教育方面，《反对教育歧视公约》（1960）第四条要求缔约国“使高等教育根据个人成绩对一切人平等开放”。《中华人民共和国高等教育法》第一章第九条规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。”
2。政府有责任帮助公民完成高等教育
约翰斯通（D。BruceJohnstone）的高等教育成本分担理论认为，根据“谁受益，谁付款”的原则，高等教育的各种成本应由学生本人、学生家长、纳税人、政府以及社会慈善机构共同承担[4]。该理论符合高等教育产品的准公共产品属性，并能在很大程度上解决政府面临的高等教育财政危机。我国从1989年开始实行大学收费制，每学年学费由最初的200元涨到如今的4000?10000元。涨幅近10倍于居民收入的增长。此时，只有确立合适的资助制度，才能避免高校收费剥夺来自贫困家庭的学生接受高等教育的权利。
联合国教科文组织《21世纪的高等教育：展望和行动世界宣言》指出应积极为一些特殊目标群体的人接受高等教育“提供便利条件”，“特殊的物质帮助和特殊的教育解决办法，可以帮助这些群体克服在接受和继续接受高等教育方面所遇到的障碍”[5]，我国政府也提出了“不让任何一个学生因贫困而失学”的政策目标。为了帮助经济困难的大学生顺利完成学业，我国的国家助学贷款政策于1999年应运而生。
3。国家助学贷款中各方的法律关系
在我国现行的国家助学贷款政策中，贷款学生与银行之间是借贷合同关系，属于法律上的合同之债。该合同受《合同法》、《民法通则》等民事法律规范的调整。学校是介绍人，与学生关系密切的自然人（学生家长、辅导员或班主任等）是见证人。介绍人、见证人并非担保人，因此在法律上与贷款之债并无直接联系。
由于政府在该贷款体系中只是提供贴息等优惠政策，而贷款按银行的商业贷款模式运作，学校和银行均未得到授权而成为行政法上的行政主体或被委托的组织，因此政府并未与学生形成任何行政法律关系。
2004年，政府对原有国家助学贷款政策进行了调整，设立国家助学贷款风险补偿专项资金，由财政和高校各承担50%，分担银行风险，促进助学贷款。该专项资金在国家助学贷款关系中具有一定的担保功能。
（二）国家助学贷款政策面临的困境
1。贷款规模发展缓慢，结构失衡
我国自1999年实行助学贷款政策以来，截至2005年2月，相关部门累计审批国家助学贷款96亿元，涉及学生115万人。虽然在总体上取得了一定成效，但是相对于贫困学生的人数和贷款需求来说，其规模还是太小。2004?2005学年，全国公办普通高等学校在校生中来自贫困家庭的学生约263万人，其中经济特别困难的学生有122万人。2004年，全国有80万名学生申请国家助学贷款，实际发放人数为35万人；申请贷款金额为140亿元，实际发放贷款金额为57亿元。同时，国家助学贷款投入的地区结构不平衡。经济发达地区国家助学贷款的投入情况较好，例如浙江省获贷学生数达到高校经济困难学生数的90。16%，而西部地区在这一指标上远远低于平均水平，青海省仅有30%的经济困难学获得助学贷款[6]。
2。国家助学贷款的政策性要求和商业银行的经营目标之间的矛盾
国家助学贷款作为商业银行的一项授信业务，受到市场运作规律的制约。助学贷款的资金来源是银行吸收的存款，银行的营利性和安全性目标要求贷款的发放必须遵循信贷资金运动的基本规律。因此，银行审慎风险管理和给予困难学生足够的信贷支持之间存在冲突。虽然国家助学贷款的政策能够带来好的社会效益、培养优质的潜在客户，但是由于成本高、利润薄，手续烦琐，贷前、贷中、贷后都需要耗费大量人力，相对于其他贷款管理成本高，严重影响了银行开展这项业务的积极性。
3。贷款风险大，违约率高
助学贷款市场是信息不对称市场。高校通过核实相关文件资料来确认申请贷款学生信息的真实性，但是不能到生源地实地调查。银行无法了解贷款学生的真实还款意愿和还款能力，在选择发放助学贷款的对象时存在逆项选择。另外，由于学生就业的流动性大，银行很难掌握学生毕业后的去向，我国的个人征信体系又很不完备，这又使助学贷款有着一定的道德风险。同时，由于助学贷款的还款期限（4?6年）较短，大学生就业率走低，收入水平不高，导致目前国家助学贷款违约现象极为普遍，广州、北京、上海等地国家助学贷款的不良贷款率高达20%?40%。面对困境，国家助学贷款如何“突围”成为当前的热点议题。
二国家助学贷款证券化的结构模式及法律环境
助学贷款是各国高等教育财政中最复杂、最具争议、经常被误解然而又可能是最重要的问题，在高等教育公共政策议程上越来越受关注[7]。美国的高等教育助学贷款体系最为发达，不仅资助主体多元，而且资助形式多样。其中，斯坦福贷款约占美国助学贷款总额75%。该贷款依托于政府的再担保来提高助学贷款的信用等级，进而通过助学贷款资产证券化实现在二级市场的流通来规避不良贷款的风险，因而其运作极其成功，贷款违约率低至5。4%。他山之石，可以攻玉。在我国开展信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化试点的同时，探索国家助学贷款证券化模式相信对解决当前助学贷款市场面临的困难有所裨益。
（一）国家助学贷款证券化的结构模式
国家助学贷款证券化是将贷款债权销售给私有资本持有者，使之成为在私有资本市场上具有投资价值的资产，为助学贷款体系提供更多的资金并使之具有流动性，从而分散违约风险。国家助学贷款证券化过程涉及的范围很广，除了高等教育发展状况、个人消费信贷市场发育情况、外部政策及法律制度的完备之外，各专业机构分工合作至关重要。国家助学贷款证券化的基本参与主体和交易结构模式的设计如图所示。
1。由发起人组成国家助学贷款资产池（AssetPool）
发起人分析自身的融资需求，确定符合条件的助学贷款成为证券化的客体，组成国家助学贷款资产池。在结构上，由于国家助学贷款均以学校为单位在新生入学后统一办理，因此在资产种类、利率、期限、到期日等方面具有同质性，有利于对其资产风险进行重组和配置[8]。在形式上，参与国家助学贷款的商业银行和国家开发银行对助学贷款均使用语言规范、条款清楚、书面材料完备的合同，便于对资产实行有效的管理。
为了避免地域经济波动或衰退影响债务人履行债务，组成资产池时应尽量选择资产债务人的地区分布相对广泛的资产。一般来说，助学贷款的债务人毕业后工作地点分布较广，更符合对证券化资产来源上的要求。
2。组建具有政府信用的特设载体（简称SPV）
要保护投资者的利益，最重要的是要使证券化资产与发起人风险相隔离。当发起人破产清算时，证券化资产不作为清算财产，所产生的现金流按交易契约由SPV拥有，并支付给投资人，从而降低风险，保护投资人利益。SPV是资产证券化中必不可少的重要载体，SPV既可以由发起人建立也可以由第三方组建。
国家助学贷款带有政策性和公益性的特征，对SPV的独立性和稳定性要求颇高。设立有政府信用的、国有独资公司形式的、以经营国家助学贷款证券化为其惟一目的的SPV，能够保证其良好的信用，解决由银行、信托公司设立SPV时容易产生的利益冲突问题。而且，通过政府组建SPV既能推动银行在组成国家助学贷款资产池时加强内部管理、实现标准化，又能规范与国家助学贷款证券化相关的各中介机构的运作。
3。通过实现真实出售（TrueSale）破产隔离（BankruptcyRemote。
如上所述，破产隔离实现）是SPV的本质要求。否则，发起人破产时，SPV可能会没有足够的现金流支付给破产者，从而导致国家助学贷款证券化的目标落空[9]。发起人将证券化资产转移给SPV通常可以采用出售和担保融资两种方式。各国法律和会计制度中所要求的真实出售，是指发起人出售给SPV的资产以及由这些资产产生的现金流权益必须是有效的，资产池中的资产能够从发起人的资产负债表中移出，SPV对证券化资产拥有完整的控制权不会被归入发起人的破产财产。由于真实出售能够改变发起人的资产负债表，因此它在破产隔离的实现上比担保融资更为彻底。所以在国家助学贷款证券化中只有实现真实出售，才能实现已经证券化的资产与发起人的破产隔离。
4。信用增级（CreditEnhancement）
SPV对国家助学贷款资产池中的资产采取信用增级手段，使其所发行的证券获得更高的资信评级，这有利于降低融资成本、吸引投资者，是一种为了确保证券顺利发行与募集而设计的附加担保制度[10]。信用增级包括外部信用增级和内部信用增级。外部信用增级是指外部第三方提供的信用增级工具。在国外的国家助学贷款证券化实践中，政府往往充当担保的角色。我国可以在现有的国家助学贷款风险补偿专项资金的基础上成立专门的政策性机构??国家助学贷款担保基金，为助学贷款提供担保。内部信用增级常见的方式是建立优先/次级结构，即对优先级证券本息支付先于对次级证券的支付，在付清优先级证券本息之前对次级证券仅付利息，在优先级证券本息支付完毕后才支付次级证券的本金。国家助学贷款证券化也可以通过这种结构安排，使优先证券的风险在很大程度上被次级证券吸收，达到信用增级的目的。
5。对国家助学贷款证券进行发行评级，安排证券销售。
SPV请信用评级机构进行正式的发行评级，向投资者公布评级结果，准备法律文件和办理法律手续，由证券承销商负责向投资者销售证券。SPV从承销商处获取证券发行收入，再按国家助学贷款买卖合同中的价格把发行收入的相应部分支付给发起人。至此，发起人达到了通过国家助学贷款进行融资的目的。
6。进行资产管理，偿付证券权益。
SPV收取、记录证券化资产产生的现金流收入，并存入托管银行的收款专用帐户，首先用于偿付投资者持有的到期证券权益，不得用于任何红利分配或进入破产，未到期的现金流按资产风险辅助安排处理。偿付了证券权益后，SPV向贷款证券化过程中聘用的各类专业机构支付费用。之后，由国家助学贷款资产池产生的收入若有剩余，则按SPV与发起人之间的约定进行处理。至此，整个国家助学贷款证券化过程完成。
（二）国家助学贷款证券化的法律环境
资产证券化是一定市场经济条件下，综合各项法律制度的新型融资工具。国家助学贷款证券化的结构模式，既是经济过程也是法律过程。在支持资产证券化的环境中，法律制度的作用具有根本性意义。
1。与国家助学贷款合同相关的法律问题
国家助学贷款证券化的法律关系主要是通过合同这一法律行为来建立的，因此其法律关系的内容体现在一系列合同上[11]。银行与贷款学生签订的助学贷款合同确立了发起人??银行享有法律保障的收取应收款的权利，是国家助学贷款证券化法律体系中的基础性文件。按照《合同法》的规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但下列三种情形下不得转让：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）按照法律规定不得转让。因此，发起人如果将来欲将国家助学贷款证券化，应当在订立助学贷款合同时做出有利于未来转让的设计。只有明确该债权的转让条件，发起人才有可能将应收款汇集成国家助学贷款资产池，出售给SPV，进行证券化。目前的国家助学贷款合同对此还未作特别设计。
2。与SPV设立、资产转让相关的法律问题
在国家助学贷款证券化的结构模式设计中，SPV采取国有独资公司的形式。这是因为我国《商业银行法》规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”，《证券法》规定“证券业、银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理”，所以我国承担国家助学贷款业务的商业银行不能作为SPV的控股公司。而根据我国《公司法》关于国有独资公司的规定，政府设立SPV基本具备现实操作性，不存在法律障碍[12]。
要实现资产转让，必须首先确认债权的可让与性。国家助学贷款属于个人信贷，我国《商业银行法》并未允许商业银行转让其信贷资产，只有根据关于商业银行业务范围的授权性条款，由国务院银行业监督管理机构以规章的形式赋予商业银行以资产证券化为目的向SPV转让信贷资产的权利，才能实现资产转让。
我国《合同法》关于债权的转让采用的是通知转让原则，这大大节约了贷款证券化的支出成本。但是，国家助学贷款的债务人分布地区广泛，流动性大，为了便利操作，可以参照最高人民法院《关于审理金融资产管理公司案件的规定》：在指定的媒体上债权转让公告即视为履行了《合同法》规定的通知义务。
3。与破产隔离、真实销售相关的法律问题
在国家助学贷款证券化结构模式设计中采用“真实出售”来达到“破产隔离”的目的，这是因为我国尚无法律对SPV的性质作特别规定，普通企业之间自行借贷是被禁止的，所以担保融资的风险较大[13]。我国在立法上还没有关于“真实销售”的规定，但在会计准则上有相关处理方法可以参考，例如财政部《关于企业与银行等金融机构之间从事应收债权融资等有关业务处理的暂行规定》。为了明确发起人的表外融资的操作标准，有必要在设计国家助学贷款证券化模式时，对发起人资产转让意图、资产价格、追索权、回赎权、剩余利润抽取等做出规定，规范资产真实销售的操作，避免交易被界定为担保融资。
4。与国家助学贷款证券发行相关的法律问题
在我国，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易受《证券法》的调整，《证券法》未规定的，适用《公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券的发行和交易由法律和行政法规另行规定。
在国家助学贷款证券化模式中，SPV是发行资产支持证券的载体，不同于股票、公司债券以及政府债券的发行。在我国目前的法律条件下，还无法明确该证券的属性和法律适用问题[14]。从利用现有证券监管体系的角度出发，修改《证券法》，把资产支持证券纳入其调整范围，是降低立法成本、切实可行的做法。
另外，国家助学贷款证券发行中的信息披露制度也存在《证券法》的适用问题。由于国家助学贷款证券化是以资产信用为基础的，如果将《证券法》中关于信息披露的标准用于该证券，可能会使发行人公开与证券化无关的一些公司资产结构、治理结构、公司决策信息等内容，投资者并不能根据这些信息了解该证券化资产本身的情况。而适用《商业银行信息披露暂行办法》中关于银行资产状况和风险的信息披露要求，能够加强对银行的市场约束，有利于投资者了解与证券化有关的信息，增加投资者的购买动力。
5。与信用增级相关的法律问题
在外部信用增级方式中，政府担保是国外助学贷款证券化中通常采用的方式[15]。但是我国《担保法》规定国家机关不能作为保证人，因此不可能直接采用政府担保。在当前的国家助学贷款政策中设立了国家助学贷款风险补偿专项资金，可以在此基础上成立国家助学贷款基金会这样的政策性机构，专门负责助学贷款的担保，降低违约风险，提高资产信用等级。
在内部信用增级方式中，超额担保方式（指SPV向发起人支付的价款小于贷款证券化价值）并不适用于国家助学贷款证券化模式，这是因为根据《破产法》，超额部分应列入发起人的破产财产，这样就不能实现破产隔离。因此，建立优先/次级结构是目前法制环境下较好的选择。
突破国家助学贷款的困境，建立国家助学贷款证券化模式，需要有完善的法律环境。国家助学贷款证券化过程中除了上述的主要法律问题外，还旁及与之相关的税收处理办法、信用评级的标准、程序等等，在此未能尽述。但从以上分析已可发现，我国当前的法律体系中已存在有利于国家助学贷款证券化发展的因素，同时也有一些法律障碍和立法空白，有待于调整和完善。总之，改善法律环境，审慎发展助学贷款证券化“二级市场”，有利于推动银行开展助学贷款业务，增加我国高等教育的非公共基金收入来源，缓解教育资源短缺的状况，从而为公民提供更多的受教育机会。
注释
程荃（1975?），女，安徽滁州人，暨南大学法学院助理研究员。
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