关键词:刑事政策/研究对象/公共政策
一、刑事政策学研究对象之理解
对于刑事政策的解释自刑事政策这个概念问世以来一直争论不休。“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”。[1]所以要不加争论地阐明刑事政策学的研究对象，是不现实的。其原因就在于，刑事政策是以公共政策为依托的，而公共政策又是以公共权力为支撑的。也就是说刑事政策所涉及的要素或影响和被影响的因子就不仅仅是框在“刑事”两字的范畴了。公共权力，按照马克思、恩格斯的观点，说到底就是国家产生后统治阶级拥有的权力。“国家和旧的氏族组织不同的地方，第一点就是它按地区来划分它的国民……第二个不同点，是公共权力的设立，这种公共权力已不再同自己组织为武装力量的居民直接符合了。这个特殊的公共权力之所以需要，是因为自从社会分裂为阶级以后，居民的自动的武装组织已经不可能了……这种公共权力在每一个国家里都存在，构成这种权力的，不仅有武装的人，而且有物质的附属物，如监狱和各种强制机关，这些东西都是以前的氏族社会所没有的。”[2]在西方学者眼里，国家就是“被疆界所束缚的权力的容器，即一套由权力组织的、为权力服务的机构”。[3]国家权力执掌者和权力组织可以动用各种强制手段和力量（军队、警察、监牢、法庭等等），还可以征缴（包括强迫性征缴）各种税收。[4]韦伯也把国家定义为社会中唯一可以合法运用武力的强制力量。国家，只有国家，才掌握着合法性的生杀大权。[5]从以上这些观点，我们可以清楚地看出这种“公共权力”是具有强制性的。
那么如何来理解公共政策？公共政策大底可以从国家管理社会的目标、原则、方略、措施等意义上来理解。制定公共政策的目的也可以说是为了解决社会领域的价值判断和取舍。“高质量的公共政策，可以减少人与人之间的冲突，促使人们积极行动，并且积极合作；它可以很好地实现有限资源的适当配置，实现配置效率，从而实现社会福利的最大化。”[6]各个国家的发展和变化就是各个国家不断地通过其公共政策的调整和改进来促进其社会的发展和变化。作为刑事政策就常被人理解成公共政策中调整和规范刑事司法领域的相关政策，被认为是公共政策的有机组成部分。由于这些组成公共权力的要素在实际运行中必然和严重违反其统治秩序和社会秩序的行为发生冲突，因而统治阶级也必然要采取相应的公共政策来调整冲突业已或可能给统治秩序和社会秩序带来的破坏，而这些破坏的行为在人类社会出现国家这种形式以后基本上都是纳入到刑事法律的范畴，那么这些调整刑事法律范畴的相关公共政策是都纳入到刑事政策这个概念里面呢，还是仅仅只是局限在刑事法律的范畴？这就成了刑事政策概念争论的焦点。
在追溯关于刑事政策的界定时，普遍的理解是：刑事政策由德国刑法学家费尔巴哈于1803年提出来的。他认为：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，并称其为是“立法国家的智慧”。[7]后来另一位德国刑法学家李斯特提出了“刑事政策是国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。”并提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”这一著名的论断。[8]自李斯特以后，关于刑事政策的研究开始勃兴，刑事政策学也作为一门独立的学科开始在刑事法学领域出现。其研究对象就是刑事政策，也就是搞清楚什么是刑事政策。后来的刑法学家在对刑事政策的理解上，各有针对点。法国刑法学家马克·安塞尔提出：“刑事政策是由社会，实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪，保护‘高尚公民’时所作的选择。”[9]法国刑法学家米海依尔·戴尔玛斯·马蒂认为：“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论和实践。”[10]日本刑法学家大谷实认为，对刑事政策范围有三种观点，一是认为“刑事政策是指国家有关犯罪的所有的对策”，他称之为最广义说；一是认为“刑事政策是指对犯罪人及具有犯罪危险性的人所采取的强制措施”，他称之为最狭义说；而他本人则持中间观点，认为“所谓刑事政策，是国家机关（国家和地方公共团体）通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的对策。”[11]日本刑法学家藤木英雄认为，刑事政策“系以犯罪之镇压、防止为目的之公私组织之活动”。[12]日本刑法学家田中政义认为，刑事政策“系国家、自治团体抑或民间团体籍刑罚或类似刑罚之制度与方法，以达直接预防犯罪与矫正犯罪之目的，更且因排除犯罪所生之社会的恶害，考究其手段与方式，以对犯罪实施斗争之谓。”[13]在我国台湾地区，林纪东、张甘妹等学者也分别将刑事政策分为广义说和狭义说。林纪东认为，对照广义说和狭义说，两说的共同点在于“都以探求犯罪的原因为刑事政策的起点，以防止犯罪为刑事政策的目标”，两说的不同点在于“狭义说以改善或运用现行刑罚制度等为范围，广义说则不限于这个范围。”[14]张甘妹进一步指出：“依广义说，刑事政策之防止犯罪目的不必是直接、积极的或主要的，而凡与犯罪之防止有间接或从属的目的之方法亦可属之。申言之，广义的刑事政策并不限于直接地以防止犯罪为目的之刑罚诸制度，而间接的与防止犯罪有关的各种社会政策，例如居住政策、教育政策、劳动政策（失业政策）及其他公的保护政策等亦均包括在内。”[15]
我国大陆刑法学家在对刑事政策的范围的理解上也沿着广义与狭义的思路。如王牧教授认为：狭义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。广义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策，还包括能够间接防止犯罪的有关的各种社会政策。甘雨沛教授认为刑事政策应该区分为广义刑事政策与狭义刑事政策，广义刑事政策是指国家以一般预防犯罪为主要任务，对一般犯罪、犯罪者和显然有犯罪危险的诸多现象直接采取相应的镇压、抑制、预防的对策措施；狭义刑事政策是指国家以特殊预防犯罪为中心任务，以改造教育犯罪者为基准，对个别犯罪类型和犯罪者采取针对性的镇压、抑制、预防的对策措施。[16]马克昌教授认为：“刑事政策是中国共产党和人民民主政权，为预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、思想为指导，根据我国国情与一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。”[17]
归纳以上的观点，最广义说认为，刑事政策是国家以预防及惩治犯罪为目的的所为一切手段或者方法。这些方法或者手段不必是直接、主要的，凡是与防治犯罪有关的间接或者从属的都属于刑事政策的范围，包括教育、就业、户籍管理等其他社会公共政策都是刑事政策的一部分。李斯特的思想就是这种意思的表达。广义说认为，刑事政策是国家以预防及惩治犯罪为目的，以刑事法或者刑事司法为手段，而提出的犯罪防治对策。这样，刑事政策的范围，不包括各种有关犯罪的社会政策在内，而仅限于直接的，以防止犯罪为主要目的的国家强制措施。内容涉及到刑事实体法、刑事程序法以及刑罚执行制度的确立与变革。狭义说的刑事政策，专指限于刑法规范体系内的法律政策而言，以研讨如何发挥刑法防制犯罪的功能为主要范围。
对于刑事政策学的研究对象，也即刑事政策的两分说、三分说，应如何看待？如何确定刑事政策学的研究对象？不少学者的争论也是繁多：广义的刑事政策虽然正确地表达了刑事政策的含义，但未确定刑事政策学的研究范围，导致其范围过于庞大，研究反难专精，而失去了刑事政策学存在的意义。[18]狭义的刑事政策将刑事政策的范围限缩在刑法的立法政策上，显然不足以有效地防制犯罪。要实现刑法效益的最佳效益，必须树立刑事一体化的观点，不仅刑法内部结构要合理，而且刑法运行的前后要协调，也就是刑法效益的实现受到刑事诉讼程序和刑事执行的制约。[19]
从以上的这些观点和论述，我们可以看出，这些观点和论述无疑反映了不同国家不同时期刑事政策学的研究对象的不同。刑事政策学研究对象的确定实际上意味着一种“选择”，选择的作出和一个国家当时的公共权力的形态以及公共政策的具体内容是紧密相连的。这种选择的结果将在极大程度上影响刑事立法，包括刑罚结构的构筑[20]。毫无疑问，刑事政策学的研究对象包括了犯罪观与刑罚观的具体内容，但不等于说犯罪观与刑罚观的具体内容就等同于刑事政策学的研究对象。而且，犯罪观和刑罚观始终是一个动态的变化过程。因此，我们在确定刑事政策学的研究对象时，就不能孤立地就刑事政策中的刑事法律部分来作为刑事政策学的研究对象，也不能把其他国家的刑事政策学的研究对象作机械的照搬。因此如何看待刑事政策学的研究对象，必须结合不同国家的不同历史时期的具体情况来分析，并做出相应的判断。
本文认为，刑事政策是在国家产生以后，统治阶级为了维护统治秩序，针对严重违反其统治秩序和社会秩序的行为，制定的有关惩罚和预防刑事犯罪的战略、方针和措施等等。与成文法相比，刑事政策具有更多的不确定性，刑事政策究竟应作如何理解才能发挥其预防和惩治犯罪的功能？其预防和惩治的综合效力单靠与刑事相关的政策能不能起到应有的作用？在制定刑事政策的时候需不需要考虑相应的公共政策？刑事政策是在既定社会条件下为防制犯罪而专门设置的刑事措施，而公共政策虽然也会在无形中对犯罪发生抗制作用，尽管公共政策不是专门为防制犯罪而设置。刑事法律的抽象性和规范性与社会现实的具体性和多变性之间总是充满了矛盾与调和。刑事政策的制定者无论在刑法和刑事诉讼法中设置多少个条文和规定怎样的犯罪构成，都是无法穷尽现实生活中不断变化的犯罪情形。随着人类文明的发展变迁，不同国家的公共权力的作用，以及与该国家社会制度相关的公共政策也在不断的调整和变化，而作为刑事法律关系与社会公共关系的重要调谐器的刑事政策的范围也在或扩大或缩小。因此，对刑事政策学研究对象的理解就应该是在尊重国情的基础上容许有不同的选择。
二、中国刑事政策学的研究对象之确定
作为正在努力向法治化国家迈进的中国，如何确认刑事政策学的研究对象？这不仅关系到刑事政策学的学科建设和发展，也关系到在构建中国社会主义和谐社会的过程中如何制定真正促进中国社会和谐发展的刑事政策。
我们知道，作为一种社会现象，犯罪将会长期存在于人们的社会生活之中，而且，特定社会历史条件下的特定社会变迁也会给犯罪提供特别适合生长的土壤，也就决定了在某个历史时期可能会出现犯罪的高峰期。法国社会学家涂尔干认为，犯罪是一定社会结构下的必然产物，犯罪形态随着社会结构的变迁而有所改变。自从20世纪70年代末、80年代初实行改革开放政策以来，中国的社会经济、政治生活发生了重大的变化，人口增加、人口高度流动、社会价值体系改变、社会控制力减弱、失业率以及离婚率增多等，经济、文化、心理、政治等社会变量发生变化，犯罪诱因增多，诱发生成了许多新的犯罪主体和类型，日益严重的犯罪成为影响我国改革、发展与稳定的一个重要因素。犯罪在频度、烈度、主体和内容等方面都远异于先前。预防和减少犯罪，使人民群众安居乐业、社会稳定，这既是社会主义制度的本质要求，是人民群众的心声，也已经成为党和政府的工作重心之一。原有的价值体系正在解体，新的社会道德价值体系尚未建立；改革中出现的某些弱势群体还缺乏有效的保护和扶持；社会政治、经济结构的改革也还没有到位。联合国开发署《2005年中国人类发展报告》讨论了目前中国存在的各种不平等。我们通常关注的不平等仅仅是收入方面的不平等，但是实际上有太多其他的不平等，比如教育不平等、医疗不平等，失业保障、医疗保障、退休保障的不平等，还有财富分配的不平等，等等。所有这些都会成为引发刑事犯罪的社会隐患。这需要引起我们的注意并及早采取相应的对策。建立和谐社会不是一个短期的目标和任务。和谐社会显然不仅仅是经济的快速发展，和谐社会也并不仅仅是稳定的保持。一个社会可以保持很稳定，但是这个社会未必很和谐。建设一个和谐社会最重要的是要有一套符合社会公平正义的利益冲突调节机制。中国现实的刑事政策就是中国现实的利益冲突调节机制中的一个重要部分。同时，全球社会的正义共识，尤其是直接与人权有关的最基本公民权利已经在全球化的浪潮中显得比身份政治权利更为重要，更需要得到国家的保护。那些最基本的公民权利之所以特别重要，是因为它们是保障其他权利的权利，它们也是最能体现普遍人权核心道德价值的权利。它们对于当今世界上所有的国家，无论是否已经具备公民社会的主要特征，但都具有普遍的、相同的重要性，没有例外。可以说，这些用人类普遍权利来表述的道德和法律共识，也影响着我们对刑事政策的思考。[21]因此，笔者赞成刑事政策学的研究对象取最广义说的观点。
在对刑事政策学的研究过程中，我们通常都将视野从对犯罪的预防、控制和惩治扩展到对犯罪人、犯罪嫌疑人和犯罪被害人的态度。因为这是刑事政策学和犯罪学的重要的区别所在。如果刑事政策只是研究预防、控制和惩治犯罪的话，实际上就与犯罪学中的犯罪对策论无法真正区分开。这样刑事政策学也就被包含在犯罪学之中而丧失了作为独立学科的地位。有的学者采取缩小犯罪学内容的方法，将犯罪对策从犯罪学中拿出，以此来区别犯罪学和刑事政策学。我们读到的国外犯罪学著作大都将犯罪对策纳入其研究视野。由此，如果只将刑事政策局限在犯罪对策，而将对犯罪嫌疑人、犯罪人和犯罪被害人的政策排除在外，则势必导致刑事政策学和犯罪学在研究对象上模糊不清。前面提到刑事政策是以公共政策为依托的。犯罪学认为，只要是有利于抑止犯罪的措施，不管它是否符合公平正义等原则，都具有存在的价值；而刑事政策则必须在惩治犯罪的同时，兼顾对犯罪嫌疑人和犯罪人的权利保障，即使有的方针、政策、措施有利于惩治犯罪，但也不能破坏公平正义的原则。另一方面，将抑止犯罪与对待犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人的态度结合起来作为刑事政策学的研究对象，不仅可以拓宽刑事政策的视野，更有利于考察一项刑事政策是如何在三者之中经过综合与协调而产生的。现有的刑事政策的制定首先应该考虑对自由与人权的尊重和保障。“要使政策有良好的配置效率和制度效率，就需要使不同政策的激励机制相互衔接。”[22]刑事政策既要着眼于被害人，也要着眼于被告人。在执法观念尚未从传统角色中脱胎换骨的司法背景下，将“教育、挽救、改造”犯罪人的公共政策真实地贯彻到司法实践中，具有重要的现实意义。同时突出人（包括犯罪人）的主体性地位是现代社会的一个显著标志。康德认为：“人（以及每一个理性存在者）就是目的本身，亦即他决不能为任何人（甚至是上帝）单单用作手段，若非在这种情况下他自身同时就是目的”。[23]那么，在刑事司法中，作为目的而非仅仅作为手段的犯罪人该得到什么样的对待或尊重呢？刑法理论上一直存在着报应刑论和目的刑论、客观主义和主观主义的对立。报应刑论和客观主义强调行为和责任的报应因果关系。目的刑论和主观主义认为刑事责任的基础是犯罪人的性即人身危险性，刑罚的目的是教育、改造犯罪人使之重返社会。两种理论在实践中的折中，形成了制裁与预防、惩罚与教育相结合的刑事政策，也形成了当代刑事司法实践中的非犯罪化和非刑罚化趋势。如德国刑法46条规定：“犯罪人之责任为量刑之基础，刑罚对犯罪人未来社会生活所要期待发生之影响，亦应斟酌及之。”我国台湾则实行两极化刑事政策，亦即是对于重大犯罪及危险犯罪者，采取严格对策之严格刑事政策；对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者，采取宽松对策之宽松刑事政策。如此之刑事政策，亦称刑事政策之二极分化。对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者，基于刑罚谦抑性思想，采取宽松刑事政策，尽可能避开正常刑事司法处罚程序，以利犯罪者再社会化。就刑事司法的过程而言，被害人的处境一定程度上存在边缘化的趋势。由于公权力的介入，犯罪人与被害人的对立演化为社会利益与犯罪行为的对立，“国家偷走了犯罪人与被害人的矛盾”。[24]在这种情况下，被害人和被告人有时并不真正认同判决，矛盾冲突又会被带回现实生活中，甚至会被加剧或激化。如前所述，公共政策涉及的是社会价值取向问题。“以人为本的公共政策或公共政策的人文取向是科学发展观所包含的社会价值取向的集中体现。按照马克思主义经典作家的理论主张，以人为本和人文取向是发展的实质和核心价值之所在。”[25]因此，任何不利于保护被害人权益的制度缺陷，都应该在公共政策的运用中，也即在刑事政策的制定中加以纠正。在对刑事被告人的保护中，尽管我国长期倡导制裁与预防、惩罚与教育并重的刑事政策，但由于“刑法泛化、刑法万能和重刑主义的法律文化的影响，刑事立法和刑事司法并没有对非刑罚化运动足够关注”，[26]其结果是非刑罚措施结构性缺损，采取非刑罚措施的机构缺位。尤其是惩罚与教育并重的刑事政策在阶段难以全面贯彻，也无任何替代性的非刑罚措施可供使用。
另外，刑事政策不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。刑事政策的根本目的是通过预防、控制和惩治犯罪以维护社会稳定，通过保障犯罪嫌疑人和犯罪人以及被害人的权益以实现社会正义。而要使预防、控制和惩治犯罪取得理想的效果，就必须针对犯罪的原因去采取相应的措施。正是从此意义上，我们说不同的犯罪原因论是不同的刑事政策的根源。虽然现代犯罪学对于犯罪原因的认识仍然没有完全统一，从哲学意义上的原因解释来理解，影响事物发展的原因无外乎外因和内因。犯罪原因也是如此。为了实现刑事政策抑止犯罪、维护社会稳定的目的，就不能只采取针对犯罪人个体的对策，也不能只采取刑罚手段，即采取刑罚处分和非刑罚处分相结合的手段。因此有的学者认为“现代刑事政策学的发达是广义刑事政策概念推动的结果。广义刑事政策概念给我们的最大提示是，预防犯罪必须将传统的刑罚惩罚政策与现代社会政策结合起来，我们必须在关注刑罚问题的同时，关注社会问题和社会政策。”还有针对那些虽然不构成刑法意义上的犯罪、但属于犯罪学上的犯罪行为所作出的国家反应也应属刑事政策范畴。而且，像对危害社会的精神病人采取防护措施等也属于刑事政策的范畴。对那些虽然不属于刑法意义上的犯罪嫌疑人、犯罪人但受到国家某种限制或剥夺人身自由或财产处罚的人（如被劳动教养者、被收容审查者、被收容遣送者、被强制戒毒者和被强制收容教育者等等），以及对那些虽然不属于直接犯罪的被害人但由于某种原因陷入困难境地的人（如受灾受难者、失业下岗者）所采取的态度，也都属于刑事政策的范畴。
当前中国社会正处于转型时期，树立大的刑事政策观对正确认识处于转型期的中国社会犯罪问题尤其必要。犯罪治理，是一项系统工程。真正树立“综合治理”的思想，采取具有系统性和时代性相结合的刑事政策应是中国刑事政策学的合理选择。
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“人权”是个敏感的字眼，但却是个不容回避的问题。世界各国在肯定人权的价值、主张保障人权方面，至少在公开场合并无异议，争执的焦点在于人权的标准。刑事法律及其学说具有较强的阶级性，然而，现代刑事法律及其学说的存在与发展却以人权理念为基石。无视刑事法律的阶级性，则不能正确认识刑事法律；而忽视了人权保障，则不可能完善刑事法律。刑事法律及其学说中的几乎所有重大问题都与人权保障有关。悖离人权保障理念的刑事法律学说可能红极一时，但终归是短命的。本文仅就罪刑法定原则的人权价值作一阐述。 一、罪刑法定原则的精髓是保障人权 罪刑法定原则，即“无法无罪，无法不罚”或称“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。其所派生的具体原则包括：排斥习惯法、禁止适用类推、原则上不溯及既往、禁止不定期刑和刑法规范明确化等。概括罪刑法定原则和它所派生的具体原则，无非是强调罪与刑的明确化、规格化和法定化。而罪与刑的明确化、规格化和法定化的实质在于限制政府及其司法机关任意行使刑罚权，最大限度地保障公民的自由权利。公民的自由权利是人权的重要内容。因此，可以说罪刑法定的实质是限制司法任意，保障公民权利，在保护社会利益和保护个人利益之间取得平衡。 第一，罪刑法定原则是对刑法的制定和适用给予限制，通过这种限制来保护公民个人的权利。 罪刑法定原则对刑法制定的限制，排除立法上对罪与刑的规定的任意性，不得对非犯罪行为随意进行犯罪化和刑罚化，也不得对犯罪行为随意进行重刑化，使公民包括犯罪人享有的人身权利及政治权利呈现较为稳定的状态。罪刑法定原则对刑法适用的限制，排除司法机关及其工作人员在定罪量刑上的任意性，严格依法定罪、量刑，不得法外定罪，亦不得法外施刑，从而保障无辜者不受刑事追究，犯罪人不受法外追究，使公民人权得到切实保障。刑罚是打击犯罪保护社会最有力的工具，若不加以限制，它往往也是侵犯公民个人权利最厉害的手段。如果对刑法的制定与适用不予限制，其结果势必广泛地侵犯公民权利。这种人人自畏，无法预测自己行为合法性的状态甚于犯罪。在当代，给制定和适用刑法设置合理的限制，在保护社会利益和保护个人利益取得平衡的基础上，刑法才能发挥最理想的效能。对刑法的制定与适用加以限制，并不是有利于犯罪，而是发挥刑法制裁力并防止刑法被滥用的积极保障。防止刑法被滥用，可以通过多种渠道来实现，最重要的还是法律本身的保障。罪刑法定原则就是这种保障。 第二，罪刑法定原则所体现的“先喻后行”的公正理念，直接保障了公民的自由权利，有利于社会生活的稳定。 人的行为应当是自由的，没有自由就没有人类社会的进步。然而，人的自由又是有限度的。如果任何人的自由都是无限的，那么任何人都会失去自由。自由权利的根本问题在于给自由确定一个相对稳定的合理限度，使一切人平等地享有限度以内的最充分的自由。这个限度就是用法律规定，允许公民做什么和禁止公民做什么。公民可以在允许的范围内充分行使自己的自由权利，而避免实施法律禁止的行为。法律特别是刑法对禁止性行为应予明确规定，法律未明文禁止的行为，应作允许公民实施的推定。罪刑法定原则就是通过明确规定公民自由的范围来保障其人权。 罪刑法定原则的法不溯及既往的内容体现了先喻后行的公正理念。法律的正义在于行为前的警告，对于什么行为是犯罪和应当受到什么样的惩罚，都应当事先在刑法中给予明确的规定。罪刑法定原则不允许司法机关追究和惩处刑法没有规定为犯罪的行为。这就使公民个人自由不会受到任意的和事后的司法侵犯，从公民自由范围的稳定性方面使人权得到有效的法律保障。 罪刑法定原则中的明确化原则又是从公民自由范围的确定性方面给予法律保障。“刑事法律确定性的标准高于民事法律。任何犯罪都应当确定其界限。定义明确的刑法才能起到事先警告和预防犯罪的作用，同时也只有这样才能保障公民的自由，使得公民在行为前就能确切知道什么行为是法律许可的，不致因为法律含糊其辞而担心行为之后可能遭到指控。”1刑法罪刑规定不明确的危险性在于“它留下了最广阔的疑问，其范围没有一个人能够预见，其后果没有一个人能够预测。”2在自由范围不确定的情况下，随时都可能受到刑事追究，那就无自由可言。马克思曾经说过，“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，这些规范中自由的存在具有普遍的理性的、不取决于个别人的任性的性质，法典是人民自由的圣经。”3 第三，现代刑法的功能决定罪刑法定原则体现人权保障。 > 刑法的功能可以分为惩罚与保护两个方面。即惩罚犯罪、预防犯罪，保护国家、社会和公民个人的利益。惩罚犯罪、预防犯罪的目的又是保护国家、社会的利益和公民个人的合法权益。刑法的惩罚功能和保护功能统一于实现国家、社会保护和公民个人保护这一目的。这一目的所包含的两个方面，又以公民人权保障优先。“主权在民”，国以民为本。公民的基本人权得不到基本的保障，最终会使国家的利益、社会的利益受到根本性的侵害。 罪刑法定原则保障惩罚刑法明文规定的犯罪，同时保障公民不受任意的司法追究，使公民的合法权益受到切实保护。保障公民不受任意的司法追究，只是狭义的人权保障。广义的人权保障，还包括及时惩办侵犯人权的犯罪。因此，刑法惩罚犯罪和预防犯罪方面的功能，实质上是从更广泛意义上保护人权。在保护国家和社会利益与保护公民个人权利发生冲突的时候，罪刑法定原则又体现了人权保障优先的价值。“在罪刑法定主义作为刑法的基本原则确定的当初，其主要目的是防止刑罚擅断主义的刑罚制度，明确个人自由。”4“罪刑法定主义乃系以限制国家刑罚之行使为主要目的，而以保障个人自由为最高目标。”5可以说，罪刑法定主义是刑法人权保障机能优先观念的集中体现与表述。罪刑法定原则能被世界各国的刑法普遍接受，就是因为它具有保障人权的合理内核。现代刑法的功能决定罪刑法定原则应当更充分体现人权的保障。 二、罪刑法定原则的确立是人权观念形成与发展的结果 法律的原则与内容反映的是法律所处时代社会的普遍要求。这种社会的普遍要求总是与一定生产力发展阶段的生产力水平相适应的。这种要求只有得到国家的承认才能上升为法律原则。因此，人权既是人类基于对自身价值认识而提出的要求，也是基于这种要求进行斗争取得的社会及其统治者对于人的价值的承认。提出人权和要求保障人权并不断扩大人权保障的范围、提高人权保障的标准，是人类对自身价值的认识不断提高并不断为争取人权同统治者进行斗争的结果。罪刑法定原则是这种人权保障要求在刑法以致法律中的反映，是人权斗争迫使统治者承认人的价值的结果。罪刑法定原则形成的历史轨迹充分证明了这一点。 生产力水平归根到底是人的认识能力、创造能力和觉悟水平的综合指标。在生产力水平较低的社会，人们对自身的价值、权利认识和要求都相对低下，因此，能够容忍奴隶社会、封建社会统治者的直接地剥削压迫、公开不平等、残暴镇压的统治和专制擅断的司法。尽管当时也有正义、自由、平等、人道的要求，却远没有上升到人权的高度。当时的法律也与人们的这种容忍和承受能力相应。“如果说在罗马刑法中有什么基本原则的话，那就是国家至上原则，根据这一原则，为了国家利益可以对任何有害行为包括具有侵害危险的行为处以严厉刑罚，个人没有任何权利值得国家尊重。除此之外，再无其他限制国家刑罚权的基本原则。刑法成为了维护罗马皇帝专制统治的工具，含义模糊的叛逆罪成为了刑事追究的重点，一切有损皇帝人身、尊严和权利的行为，都可以在此罪名下被处以极刑。”6即使到了封建社会，对于专制君主来说，统治权就意味着刑罚权，既然他的统治权是至高无上的，那么他的刑罚权也必然是不受限制的。如在中国封建社会，以“莫须有”的罪名杀人也司空见惯，从任意处死普通百姓以至抗金名将、忠臣名士、封疆大吏。“君叫臣死，臣不得不死”，是普遍接受的理念。由于刑罚权完全受君主的支配，犯罪也就必然没有稳定的法律解释，而是以君主个人的意志为标准，这种意志有时由君主自己表达，有时则由其人法官或官吏表达。在封建专制、司法擅断的当时，一切可能成为刑罚对象的事物都是犯罪，而法官认为应当处罚的一切事物又都可以构成刑罚的对象。无论有无法官和独立的司法体系，这种君主至上，专制暴虐，罪刑擅断的现象在封建社会是极为普遍的。然而，随着生产力水平的提高，人们对自身价值认识的提高和权利意识的增强，承受压迫的容忍力随之降低。这就与中世纪以来封建主变本加利的残暴统治发生了尖锐的冲突。在这场冲突中，新兴资产阶级日益强烈的要求自己的财产权利、人身自由以及他们所创建的生产方式和生活方式得到国家的保护，——实现自身的解放和独立。这一要求几乎代表了当时的所有被统治阶级、资产阶级思想家从本阶级的利益出发所表达的自由、平等、博受、尊重个人权利、限制政府权力的思想，恰恰喊出了所有被统治阶级以致全社会的心声。生产力的发展决定当时人们已经开始认识自身的价值和权利，或者能够接受这种认识。这种认识首先在1215年英国的《自由大宪章》中得到一定范围和一定程度的承认。《自由大宪章》第 39条规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被依法逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害。”7《自由大宪章》中关于未经合法判决，不得侵犯自由民人身和财产权利的原则，在后来的立法、判例中又屡加重申。鉴于权力机关的种种专横行经严重侵害了臣民的人身权利，1679年《人身保护法》规定，在押人或其代表，有权向王座法院请求发给“人身保护令状”，限期将在押人移交法院，并向法院说明拘捕理由；法院应以简易程序开庭审理，若认为无正当拘捕理由，得立即释放在押人；若不然，法院得酌情准许在押人取保开释，或从速审判。这时的统治者才仅仅能够承认自由民人身权利的法律保障。即使如此，受封建制度和观念的桎梏，这种法律保障也不可能彻底。资产阶级的启蒙思想家们不得不为实现他们的也可以说是社会的人权理想继续奋斗。斗争的矛头由泛泛的司法、法律，逐渐指向最能体现封建统治意志的刑法。他们要求刑法彻底摆脱与自己的价值观念相对立的宗教观念和封建政治伦理观念的束缚。意大利的切萨雷—贝卡里亚在他的《论犯罪与刑罚》一书中，抨击了旧的刑法制度，提出了几乎所有的现代刑法原则的思想。其中，反映罪刑法定的思想提到首要的和至尊的地位。贝卡里亚的功绩在于他第一次对旧的刑事制度进行了全面的否定，阐述了作为现代刑法原则基础的刑法思想，把人权、人道的标准引入刑法。最后完成罪刑法定原则提炼的“近代刑法学之父”费尔巴哈，在论述刑法作为裁判规范和作为行为规范的作用时，“强调刑法对法官的限制作用”，这实际上是罪刑法定主义的保障人权的功能“。8费尔巴哈之所以能够用精练的语言准确而全面地概括罪刑法定原则，是因为他所处的时代已经能够接受限制政府、保障人权的法治观念。罪刑法定主义，是费尔巴哈在1801年的刑法教科书中，用拉丁语以简明的法谚形式加以表述的。而在此之前已经有了含有罪刑法定保障人权思想的英国1628年的《权利请愿》和1689年的《权利法案》，法国1789年的《人权宣言》和1791年的法国宪法及刑法。这个时代也正是资产阶级革命在欧洲、美洲逐步取得成功的时候。 从罪刑法定原则提出到确立的过程，不难看出，生产力发展水平决定了人权观念的产生与形成，基于人权保障的普遍要求才有罪刑法定思想的产生，罪刑法定原则的确立是统治者对人权保障要求承认的结果。当生产力发展到人们普遍要求限制政府权力，保障人权的时候，封建统治者不能满足这一要求，势必被提出这一要求的资产阶级所取代。资产阶级取得政权后把罪刑法定原则确定为宪法或刑法原则，满足以生产力水平为基础的普遍的权利要求，以巩固自己的政权。 三、社会主义刑法规定罪刑法定原则在于其人权价值 为什么社会主义国家刑法能够而且必须接受资产阶级提出的，被资本主义国家刑法普遍规定的罪刑法定原则？这一原因就在于罪刑法定原则本身并不专属于资产阶级，而是人类社会的普遍要求。自从人类社会进入阶级社会后，统治阶级往往把自己的意志强加给社会，满足本阶级的利益和要求。然而，这种阶级的利益要求永远不能超出他们所处时代的生产力的水平。所谓“生产力的水平”，归根到底是人的创造能力、认识能力和觉悟水平。所谓“人类的普遍要求”就是生产力水平的体现，而不是什么“抽象的人性”。因此，阶级的特殊要求最终不能违背人类的普遍要求。人权保障就是这种人类普遍要求的重要内容。人类的普遍要求是随着人类对自身价值的认识和对客观世界认识的不断深入而不断提高的。资产阶级提出的罪刑法定原则不只是资产阶级一个阶级的要求，而是当时所有处于被统治地位的阶级与阶层的要求。在反封建的斗争中，资产阶级是先进的生产力方式的代表，他们的主张与当时人类社会的普遍要求是一致的。也正因为如此，资产阶级革命才能成功，罪刑法定原则才能确立。 以“限制权力，保障人权”为核心的罪刑法定原则，是资本主义国家不能回避的，甚至是必须载入法律的，但绝对不是其独有的。无产阶级政党以解放全人类为己任，人类社会的普遍要求就应当是无产阶级及其政党的要求。充分保障人权这一类社会的普遍要求就是无产阶级政党领导下的社会主义国家法律应有之意。因此，以保障人权为核心的罪刑法定原则就应当而且必须规定在社会主义国家的刑法之中。的确，马克思曾对近代西方人权观念和人权制度作过许多批判。然而，马克思批判的是近代西方人权制度的虚伪性和狭隘性，而不是作为人类普遍要求的人权本身。恰恰相反，马克思是从人类解放的高度来阐发人权的。马克思终生致力于人类的解放运动。马克思谋求的不是一般的 政治解放或经济解放，而是人类的彻底解放。这种解放就是人类所应该获得的承认和保障的共同利益、要求，是人类的共同权利，即人权。人类的彻底解放，是马克思人权思想的核心。可见，真正代表人类主张人权要求的，应当是马克思主义的社会主义国家。因此，把以人权保障为核心的罪刑法定原则规定在社会主义国家的刑法中是天经地义的。 至于罪刑法定原则中限制刑事立法、司法权力的内容是否适用于社会主义刑法，回答应当是肯定的。江泽民在十五大报告中提出：“依法治国，建设社会主义法治国家”，还指出：“我们的权力是人民赋予的，一切干部都是人民的公仆，必须受到人民和法律的监督。要深化改革，完善监督法制，建立健全依法行使权力的制约机制。”“加强对各级干部特别是领导干部的监督，防止滥用权力”。罪刑法定原则限制刑事立法权力和司法权力的目的是保证立法机关和司法机关正确运用这些权力，从而保障公民的权利不受侵犯。社会主义国家的一切权力属于人民。人民授予立法机关的立法权和司法机关的司法权，决不能是无限的。立法与司法的任意，使公民权利失去保障，与社会主义法治背道而驰，也就违背了人民的意志。因此，罪刑法定原则限制立法与司法，排除立法与司法的任意性，充分保障公民的自由权利，符合社会主义法治的要求，体现了人民的意愿。
刑事法学是法学的一个分支。在学习方法上，有着共同的方面。因此，对於整个法学的学习，也谈一些学习的感想。
（一）法学是浅薄之学。 1、法学是现实之学。以法学为志愿的学生多少有一点现实主义的选择，或者说虽然选择的时候不是这样，但是学习的过程中会逐渐培养起现实主义的习气。这是因为法学专业学生的就业，面向的主要是司法领域。任何其他方面的就业，都是从属性的。在司法领域富有权力和利益，这是不容否认的。但是它解决的主要问题，往往是非常具体和琐碎的。不管是刑事司法，民事司法还是司法的任何其他方面，都是和社会上最恶劣的事、最刁蛮的人联系在一起的。所以，从是司法领域各种职业的人，往往也会有两种结局，一种是经不住耳濡目染，与最刁蛮的人为伍，也变成刁蛮无比；另一种是所谓正直的人，不得不在社会上树立许多恶人以为敌人，甚至成为这些敌人的牺牲品。在全世界都是这样。有人说我去保持中立，学得圆滑，巧妙。那样的人也是有的。不过，还是处於这两种类型当中。 2、法学是浅薄之学。世界上的许多法学大家都认为，法学不是能够废寝忘食热衷于之的学问，也不是能带来革命性的思想变革和世界历史性的大发现的学问。自古以来，法学界没有产生过能和阿基米德、康德、马克思？韦伯相媲美的学者。和自然科学界名垂青史的学者比较，即使是最伟大的法学家的功绩，也显得非常逊色。要想在法学的研究领域有所成就，就必须要从事跨学科的工作，或者和自然科学的发展想联系，或者和社会科学的其他部门相结合。有人固守法学领域，说我严格遵循学科的划分原则，那他就只能逞一时之强，而没有永久的价值。所以，抛弃世俗的观念，进行跨学科的作业，在学术方面才能有所成就。 历数我们法学中耳熟能详的思想家，无一不是得了跨学科作业之利。这样的例子甚至中学生都能举的出来。你能说那些人只是法学家吗？与其说他们是法学家，不如说他们是哲学家或者社会学家，经济学家等。 3、法学是循序之学。但是，要说法学的知识体系的广博，它又是无限的，象永持续不断的大海，也象满天星斗的夜空，在我们面前展示开来。我们面对大海与苍穹的时候，贪欲和禁欲交替，绝望和热衷冲突，总是容易有所动摇。不过，法学的学习要逐渐积累，聚沙成塔，积腋成裘。想找到投机取巧恶方法是没有的。现在世界各国，学生作弊是很普遍的现象。平时作业的时候互相抄袭，考试的时候互相帮助，甚至毕业论文还要剽窃。 网络的兴起，更是为剽窃提供了无限的资源和无比的便利。根据西方学者的不完全统计，有至少250个英文网站为学生提供作业和毕业论文作弊的有偿服务。我的研究发现是，中文网站或者说设立在中国大陆的网站也开始了这样的服务。鉴于我不能亲自去考察真相，我不能点出它们的名称，也不能提供它们的网址。
当然剽窃和作弊不单纯是学生的专利，为人师表的大学教授，天下独尊的科学院院士卷入作弊和剽窃的例子也不胜枚举。我在国外期间偶尔也查阅一些有关剽窃的案例，发现有很多海外的中国人也因为剽窃而被揭发甚至起诉。这是非常不幸而令人尴尬的事情。是不是我们的什么体制促成了这种弊端呢？ 但是我们是学习法学的，法学是研究规矩的学问。研究者和学习者都不遵守规矩，这种学习和研究有什么意义呢？
（二）法学是灵性之学。 1、摆脱死记硬背。 从中学时代起，就形成一种说法：“文科的学习就是死记硬背”。这是一贯的做法。在大学的学习中，有必要抛弃这种落后的观念。教育体制，也应该朝着避免这样的弊端而不是促成这样的弊端的方向去改革。但是，现在的一些所谓的改革，实际上使我们已经很落后的考试制度雪上加霜，以改革的名义，作了复古的事情。 过去的大学教师，一上讲台第一件要做的事，就是教学生如何做笔记。他们教学生各种层次的标记符号，一、二、三、四，（一）、（二）、（三）、（四）， 1、2、3、4，（1），，（3），（4），等等，等等。现在看来，这种做法没有多少好处。这个背后代表着一系列的机械运动，老师在教材里写著，在黑板上抄著，在嘴里念著，学生照猫画虎，在笔记上抄下，下课后背著。老师还威胁学生说，我要考的就是你们的笔记。学生们把做笔记、背笔记当成就是学习。你们能学到什么呢？还有的老师不把学生听不听作为课堂教学质量的尺度，而是把多少学生在做笔记作为衡量的标准。这种要求不也有些偏差吗？ 2、灵活思考。 概念只是思考的工具，它本身没有什么目的。比如说法学的许多术语，是大家共同游戏的规则，最终的目的则是用自己的头脑去思考，去在游戏中赢对手。因此，完全理解这些规则，而不加以利用，还是毫无意义。利用过程中，必须在自己的头脑中具有法学的思考轨迹。特别是要求政策判断的思考轨迹，以及理论思考的轨迹。 有些中国的大学教授，不仅把概念就当作是学问，而且把概念就当作是确立威严的基础。我参加过一次某所大学举办的博士研究生入学考试，面试的问题是连珠炮式的八，九个名词解释。当然他要求的是把他的主张回答出来，而我是从另外一所大学的研究生院毕业的。不得了啦，要是我上了这个教授的博士，那日本的教授，芬兰的教授，还有中国大学里面真正的法学教授，还能承认我的价值吗？
我向来主张法学不是一台机器。法学中的概念也不是机器的零件。法学是一个有机体。概念是它的器官。我就想给那个大学教授提出一个建议，你把自己的身体器官都分开来看看，你还能不能来主持考试。这个道理是一样的。哈特写了一本叫《法的概念》的著作，德沃金也有《法的帝国》的著作，都没有得出什么叫法的定义。你一个教授，竟然在一本教科书里面罗列了至少1，000个概念。相形之下，才能发现这里面的问题之所在。试想，如果苏格拉底，柏拉图，孔子，孟子，都是来建立定义的人，那他们还能为我们所敬仰吗？ 3、否定权威。
不知道从什么时候起，学术界开始讲究起权威来了。甚至於在握当了大学教师的时候，就有人说你是我们这里的某学科的权威。我认为，所谓权威是不存在的。我们必须用发展的，批判的眼光去看问题。 法学，一直就被西方学术界当作保守的学问。要是树立权威的话，这里面国家的权威、学术的权威、现实的权威、通说的权威、实务的权威等等，甚至在有些国家和地区还有黑社会的权威，在法学的学说和理论中，也形成了各种各样的权威的情况。
在我们的课堂上，教师可能还有出题，打分的权威。就象我举的大学教授招收博士的例子，他那样作是完全合法，合理，甚至合情的。我没有指责他。 但是，在法学中，所谓权威应该服从理性。学生应该多疑问、多收集信息、多思考，在理论的光芒照耀下进行价值判断。
4、心理平衡。 法学是实践的学问，要求结论的妥当性，领教理论，反省政策。唯我独尊，是宗教界的事情。法学只在社会中存在，是研究社会的学科。 我们说权威不存在，并不是说因为我们不是权威而产生嫉妒。我们 要作的事情，是向有一技之长的教授们学习。学术界还是有很多颇有建树的教授，在那里辛勤耕耘着。他们从来没有因为我们不称他们权威而苦恼。他们的成就放在那里，社会承认，历史记载，是人类的精神财富。我们在长者面前还是要毕恭毕敬——这是东方人的传统。在西方，师生是平等的。在教授面前就象在同学面前一样，那时另外一种文化。
5、理论与实践。 法学有强烈的实践性目的，但也有对法学的错误认识。或者割裂两者，或者过分强调任何一方而忽视另一方，这些情况都容易发生。不去实践和急于去实践都是不可取的。 教师会提供许多实践性的素材，会分析案例，甚至田野调查。学校会提供更多的有组织的活动，包括旁听法庭审判，参观 一些司法设施，组织模拟司法，或者在司法机关见习等等。这些都是在学习理论的同时培养对司法的实际认识的环节，也是一个从课堂学习到实际操作的过渡。
（三）几点技巧
【关键词】生物科技犯罪；刑事立法；法律协调
在应对现代生物科技犯罪方面，我国刑事立法无论在立法内容还是立法形式上都存在某种缺憾，因而借鉴、参考国外刑事立法的做法，来推动我国相关刑事立法的完善无疑具有重大的理论意义和实践价值。本文通过分析法国刑法典有关生物科技犯罪的刑事立法特色，提出完善我国刑事立法的“一家之言”。
一、法国生物科技犯罪的立法特色
法国现行刑法典颁行于1994年3月1日，从而完全取代了1810年问世的旧刑法典。从其有关生物科技刑事立法的规定来看，呈现出体系相对集中，应对范围广泛和防治措施严密三个鲜明特色。
（一）体系相对集中。法国刑法[1]第五卷第一编“在公共卫生方面的犯罪”的第一章“在生物医学伦理方面的犯罪”中以28个条文的篇幅集中规定了各种有关生物科技方面的犯罪种类；同时，在第二卷“侵犯人身之重罪、轻罪”的第一编“反人类罪”的第一章中又规定了“种族灭绝罪”，以保持与国际公约精神的一致性；在第三章的第四、五小节分别规定了“在人身上进行试验罪”和“非法中止妊娠罪”。这样，使得刑法对生物科技相关犯罪的规定相对集中。
（二）应对范围广泛。现代生物科技犯罪的种类多种多样，从关涉范围来看，大体包括基因方面的犯罪，器官移植方面的犯罪，辅助生殖方面的犯罪，人体试验方面的犯罪以及其他生物科技犯罪等情形。就法国刑法典的规定来看，相关犯罪种类规定齐全，涉及领域较为全面，既有器官移植方面的犯罪，如刑法典第511-2条，第511-3条，第511-4条等；也有涉及人体试验的犯罪条款，如第223-8条和第223-9条的规定等；还有涉及辅助生殖方面的犯罪条款，如第511-12条，第511-13条和第511-14条等。另外，还就泄露、扩散生物科技信息资料的犯罪（如第511-23条和第511-10条）和非法进行生育医疗协助的犯罪（如第511-24条）等作了全面规定。总体来看，法国刑法典对生物科技犯罪的规定基本上反映了现代生物科技发展的总体需求。
（三）防治措施严密。法国刑法典主要在以下三个方面严密刑事法网，以达到有效处理和打击生物科技犯罪的立法目的：一是协调刑法典与行政法典之间的关系，强化刑法典的后盾法功能。对于公共卫生问题，法国制定了规范全面的《法国公共卫生法典》，只有在该法典无法有效规制相关违法犯罪行为时，刑法才介入其中，因而法国刑法典生物科技犯罪的条款中，一般都采取“违反《公共卫生法典》第×××条”的引证罪状的表述方式，这样对相关犯罪的防治和打击具有立体空间，法网编织趋向严密化。二是刑事处罚范围全面。不仅对自然人进行刑事处罚，而且明文规定对法人犯罪予以处罚。三是刑罚种类多样化。这主要表现在对法人犯罪的处罚上，除了罚金，在法国刑法典第131-39条还规定了各种情况的禁止从业的处罚，如“禁止直接或间接从事一种或几种职业性或社会性活动”，情况严重的，“解散法人”等。
二、法国刑事立法对我国的启示
上述法国刑法有关生物科技刑事立法的规定对我国刑法来说具有某种启示意义，值得我国刑事立法借鉴和参考，我国刑事立法应该在以下三个方面加以改进和完善。
（一）调整刑事立法归属
我国刑法分则第六章第六节集中规定了公共卫生犯罪，并设“危害公共卫生罪”专节规定，其中包括了各种卫生意义上的犯罪，如传染病防治方面的犯罪，血液方面的犯罪以及医疗活动方面的犯罪等。但是传统的医疗犯罪（卫生犯罪）与生物科技犯罪相比有明显差异，无法涵括当今现代生物科技诱发的各种犯罪，如买卖、走私人体器官的犯罪，制造基因武器的犯罪以及灭绝种族的犯罪等形式。传统医疗犯罪所侵犯的法益是由人们的生命健康权所体现的医疗卫生法律关系与医疗卫生监督管理制度，而生命科技犯罪所侵害的法益则是生命科技社会秩序与生命科技法律关系，其范围要远远大于医疗卫生法律关系与医疗卫生监管制度。如非法人体试验的犯罪、非法转基因生物实验的犯罪等由于没有发生在医疗卫生领域，所以难以被归类到传统的医疗犯罪之中，但由于其侵犯了生命科技法律关系和生命科技社会秩序，却可以被归类到生命科技犯罪之中。可见，生命科技犯罪是由传统医疗犯罪与现代生命科技犯罪两大类犯罪共同构成的，而传统医疗犯罪只不过是生命科技犯罪的低级形式之一，是一种传统意义上的生命科技犯罪{1}.因而，将来我国刑事立法调整时，仍然将生命科技犯罪视为公共卫生犯罪的一部分显得很勉强。建议我国刑法对该类犯罪作出专章或专节的集中规定。学界有观点在借鉴他国刑法立法的基础上指出，应当修改现行刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”第五节关于“危害公共卫生罪”的规定，代之以“妨害生命科技管理秩序罪”{2}.单纯提出这种立法建议当然不乏合理性，但是如果只是简单移植，不免产生“橘生淮南则为橘，橘生淮北则为积”的不适现象，在目前我国刑法典采取“大章制”模式的情况下，主张将所有的犯罪纳入刑法分则第六章并不妥当。因为第六章的犯罪都是妨害社会管理秩序的犯罪，侵犯法益不属于社会管理秩序时，仍然纳入该章之中明显失当，如非法摘取人体器官、非法进行人体试验的行为主要侵犯公民的人身权利，应该被纳入刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民利罪之中；走私人体器官、人体基因的行为是对进出境监管秩序的破坏，应被纳入刑法分则第三章之“走私罪”小节中。因而，笔者认为，在目前我国刑法采取“大章制”的情况下，宜将相关犯罪分别插入危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪等之中。当然，将来法典调整时，最好还是采取“小章制”方式，即专章或专节设立生物科技犯罪，其中包括传统医疗犯罪、基因犯罪、器官移植犯罪、辅助生殖犯罪、人体试验犯罪等内容。
（二）严密刑事法网
严密生物科技犯罪的刑事法网可以从以下三个途径着手：
第一，合理处理刑法条款表述的模糊化与明确化这一矛盾。从立法技术层面看，一方面，基于罪刑法定主义的精神，刑法的规定必须明确具体，明确具体的刑法规定是罪刑法定主义的本质要求，是有效限制刑罚权随意发动，保障公民权利的锐利武器，可以说，失去了立法的精确性便不可能有现代意义上的法律；但另一方面，由于语词含义的相对稳定性，法律调整对象的复杂性和社会生活的迅捷变化等特点，决定了刑法用语又只能是相对、暂时的明确，其模糊性永远是第一位的，因而如何从立法技术上协调明确性与模糊性之间的关系是我国刑事立法首先必须加以正确处理的问题。我们既不能做到使所有的法律表述都精确化，也不能完全听任法律表述的模糊化，协调平衡二者之间的关系，才是解决我国刑法立法的最终归宿。从宏观角度看，对于某些常见多发且与社会安全密切的犯罪以及对于某些外在特征不如传统刑事犯罪那样明确的犯罪，宜尽量采用精确性犯罪构成，以便详细描述其构成特征；而对于某些复杂多变，难以采用精确构成要件且较为严重的犯罪则应采用模糊性犯罪构成{3}.
生命科技犯罪属于尚不明确的犯罪，因而，刑法在应对生命科技犯罪，追求罪名罪状具体化的同时，也要保持适度的弹性，以便于刑法应对那些立法时未曾想到但实际上已经发生或者将要发生的生命科技犯罪。我国刑法对故意杀人罪、故意伤害罪的规定具有较大的弹性，一定程度上能保证有效防范生命科技犯罪的发生，如非法摘取人体器官致人伤亡的，在现行刑法尚未作出明确规定之前，可以按照故意杀人罪、故意伤害罪或者过失致人死亡罪处罚[2]，利用基因技术故意杀人的，亦可直接按照故意杀人罪处理。总体来看，生物科技犯罪类别的设置不必过细，过细的立法必然形成疏漏和空缺，可以通过适度设立模糊构成要件、堵截构成要件，采取“以及其他”、“或者其他”等相关表述来设立罪状，如对于非法摘取人体器官的行为，对罪状的列举不宜过于琐碎，可以表述为“以暴力、胁迫或其他手段，强行摘取……”，增加“或其他手段”的堵截构成要件，这样可以避免挂一漏万，防止因列举不全而导致惩治犯罪时无法可依[3].当然，也可以直接以“非法摘取他人人体器官的，处……”的罪状进行表述，都有利于提高法条的浓缩力度和概括力度，有效防止因过于琐碎带来的立法疏漏。
第二，合理协调刑法与生物科技立法之间法律协调问题，以保证处罚上的衔接和协调。现行刑法与生物科技立法之间往往存在多处不一致或不协调的情形，其别表现在刑法与生命科技行政法之间的协调问题上，如卫生部颁布通过，自2001年8月1日起实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条规定：开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一……构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）买卖配子、合子、胚胎的；（2）实施代孕技术的；（3）使用不具有《人类库批准证书》机构提供的的；（4）擅自进行性别选择的；（5）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；（6）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；（7）其他违反本办法规定的行为。可是我国现行刑法并没有对以上多种情形作出规制，刑法既没有设立“代孕罪”，也没有规定“非法进行性别选择罪”。这样，《办法》第二十二条的刑事责任被“架空”，这便在刑事处罚与行政处罚之间留存了真空[4].为此有必要重新梳理我国刑法与生物科技法律法规之间的关系，合理解决刑法与非刑法之间的立法冲突，以便刑事手段和非刑事手段“双管齐下”，有效规范生物科技不法行为。
第三，坚持单位处罚和自然人处罚并举的方针。我国刑法仅对危害公共卫生犯罪设立了单位犯罪，但单位从事的生物科技犯罪远远不限于传统意义上的医疗犯罪，在现代生物科技研究、开发与应用过程中，单位生物科技犯罪突出表现为以下几种情况，对此我国刑法需要从立法上予以应对。（1）没有相应资质或能力的单位非法从事生物科技研究开发。如没有专门从事SARS病毒或H1N1病毒研究的专家与设备而非法从事SARS病毒或HlNl病毒防治研究。（2）没有相应资质或能力的单位非法从事生物科技应用。如医疗机构被吊销《医疗机构执业许可证》后仍然继续开展医疗活动，造成严重后果的。（3）从事法律禁止的生物科技研发与应用。如单位从事生殖性克隆人技术的研发与应用。（4）以商业利益为目标的商业行为或生物科技应用行为。如单位非法买卖、走私人体器官、人体基因和人类胚胎的行为。（5）其他情形。如单位违法进行人体医学实验，造成严重后果的，未经主管部门批准，非法开展其安全性尚未确定或者存在较高危险性的医疗服务项目的等{4}.另外，在生命科技犯罪中，单位犯罪占有相当大的比重，而其危害性又比自然人生命科技犯罪的社会危害性大很多。我国目前的刑罚体系尚缺乏足以剥夺有关单位从事生命科技犯罪能力的刑罚方式。目前对单位的刑事处罚限于罚金，缺乏其他与之配套的资格刑，在刑事处罚措施上未免显得过于单一和简单。此外，在现代生命科技发展过程中，国家往往会为了本国的利益，制造各种现代生物武器，如果国家可以成为犯罪主体的话，那么这样的罚金是否还有实际意义呢？因而对单位犯罪主体适度增设资格刑应该是合理可行的。
（三）拓展刑事处罚范围
从宏观来看，我国刑法需要大力拓展生命科技犯罪的处罚范围，拓展的途径可以作如下两个方面的归纳：
一是从学理上强化刑法解释工作。在现行刑法尚未作出修改的情况下，我们完全可以通过扩张解释的方式来加强刑法处罚范围，以增强刑法防范生命科技犯罪的能力。依据刑法解释原理，我们可以将那些明知供体器官不符合医学卫生标准或者患者接受器官后会产生排异反应而依旧对患者实施器官移植的行为解释为故意杀人罪或故意伤害罪；对盗窃尸体而获取死者器官的行为认定为盗窃尸体罪；对非法获取、持有国家所掌握的某一特定或特殊种群的遗传物质资料或其他科技秘密的行为，可以认定为非法获取国家秘密罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；对医务人员或相关研究人员在从事基因开发的过程中，违反国家保密法的规定，故意或过失泄露国家秘密的，可以按照泄露国家秘密罪处理等。超级秘书网
二是从立法上修正、增补刑法条文。刑法解释并不是万能的，如果依据刑法解释原理仍然无法将某种严重危害社会的行为解释为现行犯罪，则需要考虑增设新的犯罪条款，换言之，只有当解释方法与结论违反罪刑法定原则，某种行为值得动用刑法进行规制时，才宜通过增加刑法条文来增设新的犯罪类型。由于我国现行刑法是在1979年刑法基础上修订而成，基本上立足于20世纪80、90年代的国情，尚未考虑到现代医学发展过程中所出现的各种犯罪行为，因而在立法上疏漏生命科技犯罪行为也属常情。总体来看，我们需要增设以下几种类别的犯罪：（1）商业化的生命科技犯罪。如走私人体器官罪、非法买卖、走私人类遗传资源罪[5]、非法买卖或进出口人体器官、血液、人类胚胎以及买卖克隆人的犯罪。（2）有悖自愿、知情同意原则的生命科技犯罪。即违反他人自主决定权或知情同意权的生命科技犯罪。（3）违反情报规则的生命科技犯罪。即将国家机密或个人隐私的资料或信息传扬出去的犯罪行为。（4）无资质类的生命科技犯罪。指不具备生命科技法律法规规定的条件，未获得法定从业资质实施的医学行为。（5）反人类的生命科技犯罪。违反人类的生命伦理及人类生命科技社会秩序的稳定的犯罪。如非法开发生殖性克隆人技术罪、利用基因技术制造怪物罪、制造基因武器或生物病毒的犯罪等。（6）侵犯人性尊严的犯罪。由于强制、胁迫摘取人体器官的行为是对人性尊严，对人的自我决定自由的侵犯，因而我们需要增补强制、胁迫摘取人体器官的犯罪。增补的方式既可以考虑单独增加强制、胁迫摘取人体器官罪，也可以考虑设立一个概括性较强的强制罪或胁迫罪，以便强制、胁迫摘取人体器官的行为纳入其中。外国刑事立法采取堵截构成要件的方式规定了统一的强制罪或胁迫罪，如德国刑法第240条规定了强制罪，非法以暴力或明显的恶意胁迫，强制他人为一定行为，容忍或不为一定行为的，构成胁迫罪。第241条规定了胁迫罪，以对被害人本人或与其亲近者犯重罪相胁迫的，以及违背良知用即将对被害人本人或与其亲近者犯重罪进行蒙蔽的，构成胁迫罪。无论是强制罪还是胁迫罪，都具有较强的概括力，能够包摄较多的内容，这种立法方式具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网的功能，自然可以将强制、胁迫摘取人体器官或者提取人体基因的行为解释为罪。我国刑法并未设立一个统一的强制罪或胁迫罪，而是对各类严重的强制或胁迫行为规定为罪，如抢劫罪、强迫卖血罪、强迫交易罪和罪等，因而立法自然难免挂一漏万。随着实践的发展，对于生命科技发展过程中出现的强制或胁迫摘取人体器官、提取人体基因或者进行人体试验的行为便无法规制，这在立法上显得捉襟见肘，有必要统一进行规制。
【注释】
[1]本文关于法国刑法典条文的说明和引用，参考的文本是罗结珍所译《法国刑法典刑事诉讼法典》，国际文化出版公司1997年版。
[2]不过，如果进行器官移植未致人伤害的，现行刑法则难以应对，既不能视为故意杀人罪，也不能视为故意伤害罪。
[3]《俄罗斯联邦刑法典》第120条设置的“为移植而强行摘取他人器官或组织罪”的规定便显得过于明确，容易形成立法疏漏。其第1款规定，为了移植，以暴力或暴力相威胁强行摘取他人器官或组织的……第2款规定，明知他人处于孤立无援的状态、或者在物质或其他方面从属于犯罪人而实施上述行为的……显然，这里的行为方式并未周全，行为人完全可以以欺骗方式、买卖方式摘取他人器官，这里的欺骗或者买卖既不是第1款的“暴力或以暴力相威胁”，也不好理解为第2款的“孤立无援”或者“从属于犯罪人”的情形，对此如果不处理的话，又显得不太公平。
[4]在生命科技行政法规中，类似情况较多，如我国《人体器官移植条例》第二十五条规定：违反本条例规定，有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）未经公民本人同意摘取其活体器官的；（2）公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的；（3）摘取未满18周岁公民的活体器官的。可是我国现行刑法对于非法摘取他人器官的行为并没有完全作出对应规定；2001年2月20日由卫生部颁布通过的《人类库管理办法》第二十四条规定：设置人类库的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的……构成犯罪的，依法追究刑事责任：（1）采集前，未按规定对供精者进行健康检查的；（2）向医疗机构提供未经检验的的；（3）向不具有人类辅助生殖技术批准证书的机构提供的；（4）擅自进行性别选择的；（5）经评估机构检查质量不合格的；（6）其他违反本办法规定的行为。我国刑法并未对买卖配子、合子、胚胎实施代孕技术以及擅自进行性别选择的行为等作出具体规制，在刑法典中找不到对应条款。这都使得行政法规与刑法之间产生不协调现象。
[5]围绕走私人体器官和走私人体基因的行为是否该单独立罪，学界存在分歧，有的认为我国刑法宜另行增设犯罪，认为现行刑法无法规制走私人体器官的行为。根据我国刑法和海关法的规定，国家禁止、限制进出口的货物物品为武器、弹药、核材料、黄金、白银等贵重金属、珍稀动植物及其制品等，并未将人体器官包括在内，因而依照现行刑法无法打击走私人体器官的行为；有的认为可以不另行设立犯罪，而直接援用刑法第一百五十三条第三款的规定，该款经《刑法修正案（七）》修改为：走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。相对修正前的条款，修正后条款增加了“走私国家禁止进出口的其他货物、物品罪”的概括性规定，这里的“其他”包括古生物化石、境外疫区的动植物及其产品等其他一切依法禁止进出境而走私罪其他条款又没有明确规定的情形，无论是人体器官还是人体基因不允许在国内买卖，当然更不允许随意进出境了，毕竟走私人体器官和人体基因的行为是买卖人体器官和人体基因的扩大化。走私人体器官和人体基因实质上不仅是一种人体器官和人体基因的交易行为，而且是一种范围更为广泛，危害性更为严重的人体器官买卖行为和人体基因买卖行为，因而，走私人体器官的可以被解释到该罪之中，走私人体基因的当然也可以被解释到该罪之中。本文初步采取了单独设立新罪的观点，限于篇幅，不作细述。
【参考文献】
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{3}储槐植，宗建文等。刑法机制[M].北京：法律出版社。2004.120-131.
从整体上看，我国新刑法典规定的税收犯罪，其规范是全面的、细致的，其设置种类和分布也比较合理，与国际上惩治税收犯罪的规范逐渐趋于一致。新刑法典还注重了刑法的经济功能，对许多税收违法行为，都划定一定的数额标准来量定。在具体法条的设置上，对于每一种犯罪在承担人身自由刑的同时，也考虑了财产刑的承担，而且还根据每项具体犯罪的不同数额档次设计了不同的经济刑的标准。这种财产刑上的细密规定，符合税收犯罪作为经济犯罪所应当承担的刑事责任，也是与世界各国在刑事立法上追求刑法的经济价值目标相一致。但勿容置疑，由于受各种因素的制约，我国现行税收犯罪的刑事立法无论是在立法模式、立法观念、法网的严密性还是罪刑条款的设置上均存在明显缺陷，因此，为了使制裁税收犯罪的刑法手段更为有效，有必要重新构建和完善税收犯罪的规范体系。一、建立附属刑法式的税收犯罪立法模式所谓附属刑法式的立法模式，是指在经济以及行政类法律中专门设置刑法规范的立法方式。在我国现行的经济和行政立法中，一般说来，都有刑法规范的内容，但是这些刑法规范必须依附于刑法典，尤其是分则中对具体犯罪的规定才有意义。换言之，如果离开了刑法典，这些经济以及行政法律中的刑法规范就成了无源之水、无本之木。因此，有学者将这种立法方式叫做依附性的散在型经济犯罪立法方式。［1］ 这些经济或者行政法律中的刑法规范有三种表现形式：一是原则性的刑法规范，即在经济、行政法律法规中笼统规定对某种经济或者行政违法行为“依法追究刑事责任”或“依法处理”、“依法惩处”。我国税收法中的刑法规范都是属于原则性的刑法规范。二是援引性的刑法规范，即在经济、行政法律中具体规定对某种经济或者行政违法行为“依照刑法第条的规定追究刑事责任”。三是比照性的刑法规范。即在经济、行政法律中类推规定对某种经济或者行政违法行为“比照刑法第条的规定追究刑事责任”。对于第三种情况，由于1997年修订后的新刑法典确立了罪行法定原则，取消了类推的适用，因此，1997年以后出台的经济、行政法律这种情况就较为少见。这三种刑法规范虽有所不同，但不能离开刑法典单独适用是其共同特征。刑法典具有相当的稳定性，而经济、行政法律则需要随着经济关系、行政管理关系的不断变化而及时作相应的修订，即具有可变性特征，这就使两者之间形成了一个无法调和的矛盾。当这种矛盾突出时，必然出现经济、行政法律中的原则性刑法规范无法从刑法典找到可以“照应”的条款；或者援引性刑法规范模糊不清，生搬硬套；或者比照性刑法规范类推不合理，自身理论混乱等致命缺陷。正是我国现行经济、行政法律中的刑法规范的空洞、乏力、缺乏科学性，使得它们所显示的作用极为有限，在司法实践中，执法部门几乎很少利用这类刑法规范来追究行为人的刑事责任。建立附属刑法式的税收犯罪立法模式，必须改变上述依附性的刑法规范过分依赖刑法典的状况，采取具有相对独立性的立法方法，即在经济、行政法律中明确规定税收犯罪的罪刑条款，包括具体税收犯罪的构成特征和与此对应的法定刑，而刑法典分则不再规定具体的税收犯罪。这里的相对独立性，是指这些附属刑法必须受刑法典的约束。因为作为专门系统规定刑事犯罪及其刑罚的法律文件，刑法典具有独立的法典形式和结构体系，是刑法规范的基本表现方式。它对犯罪概念、刑法效力、刑法的基本原则、刑事政策、各种具体犯罪的构成要件以及刑罚体系、刑罚制裁的方法和量刑制度等基本内容作出明确的规定，并对刑法适用所涉及的特殊概念和技术问题予以特别的说明和解释。刑法典是单行刑法和附属刑法的立法前提和基础。刑法典的总则对单行刑法和附属刑法均具有约束力。附属刑法式的税收犯罪立法模式，首先，能避免前述单一的刑法典型立法的诸多弊端，较好地实现罪刑法定原则所要求的罪与刑的具体化、明确化要求，也能防止因税收犯罪形式变化以及新型税收犯罪形态的出现所带来的“朝令夕改”，保持刑法典的相对稳定。其次，由于附属刑法依附于各种经济、行政管理类法律之中，有着较强的专业特点和行业特色，常常要比刑法典具有更强的预防特种行业犯罪的警示功能——因为专业人员对行业法律的熟悉程度往往要高于对刑法典的理解。［2］第三，它使附属刑法真正发挥对犯罪行为的规制作用的同时，也有力地显示国家对合法行为的强权保障。有学者认为，违反税收法律构成犯罪理应属于刑法规范调整的内容，在经济、行政法律中不应当也不能够详细规定税收犯罪和刑罚；将附属刑法规范直接作为定罪量刑的依据，使人对经济、行政法律调整的法律关 系的内容产生错觉；这种立法方式有损刑法典的权威性和严肃性。这种观点值得商榷。在经济、行政类法律中规定刑法规范是有充分的理论根据的。任何法律规范都有假定、处理、制裁三个部分。按照法学理论，法律规范的制裁部分可以规定在该法律文件的一部分条文中，也可以规定在另一法律文件中。经济、行政法律中的刑法规范作为经济、行政法律规范的法律制裁部分，当然可以规定在经济、行政法律之中。在司法实践中对犯罪分子定罪量刑的法律依据是刑法规范，而刑法规范所依附的经济、行政法律只是表明了刑法规范出处，并不意味着它们本身是定罪量刑的法律依据。刑法典是刑法规范，刑法典之外的刑法规范同样是刑法规范，都可以作为定罪量刑的法律依据。刑法典的稳定性是刑法典权威性的可靠保证，也是其严肃性的必要前提。刑法典的不稳定，朝令夕改，必然会丧失刑法典的权威性和严肃性。采取附属刑法式的税收犯罪刑法立法模式根本目的是为了帮助刑法典摆脱自身无法克服的困境，以此来更好地保护刑法典的威望。在西方，对于法定犯，主要是经济犯罪，大多数是规定在刑法典以外的经济立法和行政法规中，并且无论是英美法系还是大陆法系国家的经济立法和行政法规中，根据需要都有罪与刑的条款设置。这种有罪刑条款规定的刑法规范在刑法理论中一直以来被称之为附属刑法，成为刑法渊源的重要组成部分。根据我国的立法实践，正如前面所述，现行经济、行政法律中关于追究刑事责任的原则性条款、援引性条款、比照性条款等也都是刑法规范，尤其是比照性条款，更是具有创制新罪名的功能，只是没有规定刑罚而已。附属刑法式的税收犯罪立法必须受制于以下条件：一是其立法的内容不得违反刑法典总则的规定。二是税收犯罪的罪名和刑罚与刑法典分则不冲突。所谓不冲突，是指附属刑法规范所规定的税收犯罪行为在刑法典分则中无明文规定。凡是刑法典分则已有明文规定的，则只能使用原则性的和援引性的刑法规范，且其本身还必须与刑法典分则中其他犯罪的规定保持总体上的平衡。三是税收犯罪的立法与其他经济犯罪的立法之间要协调一致。由于税收犯罪的刑法规范是以个别规范的形式被规定在税收法律之中，因而在制定时立法者容易习惯于将其置于其所在的税收法律的整体之中进行纵向考察，而疏于将其与其他的经济、行政法律中的刑法规范进行横向比较，以致彼此之间缺乏协调。四是根据我国宪法的规定，国务院没有刑事立法权。因此，在国务院的经济、行政法规中，除了全国人民代表大会及其常务委员会特别授权外，不允许设置具有独立罪名和刑罚的税收犯罪刑法规范。建立附属刑法式的税收犯罪立法模式，这需要立法者迅速转变传统观念，从更加有利于预防和有效惩治变化多端的税收犯罪的需要考虑，从建立完善的税收犯罪刑事立法模式出发，在附属刑法规范中详致而又具体描述税收犯罪的构成特征并明确规定与此相对应的法定刑。二、加强税收犯罪立法的超前性立法的超前性是指刑事立法应当充分反映社会未来的发展趋势和未来的犯罪变化特点，从而使其能够适应历史发展的要求，以保证刑事立法的相对稳定性。［3］在刑法理论界有的观点对立法的超前性是持否定态度的，认为立法应该是滞后的，法律应当成熟一个制定一个，甚至于有观点进一步表述为成熟一条制定一条。其基本理由是：现在处于改革的时代，我们还缺乏经验，要先经过社会实践的摸索，取得了经验，当试验性的东西成为成熟的事物时，再把这种成熟的、肯定的经验用法律的形式固定下来。因此法律应该是滞后的，这是传统的立法基本原则，也是在我国立法实践中占主导地位的立法基本原则。还有一种观点是既反对立法的超前性，也不赞成立法滞后，而认为立法应该与社会发展同步。其理由是，滞后立法不能发挥法律应有的作用，不利于法制建设，超前立法不符合客观实际，法律难以贯彻执行。［4］其实，根据马克思主义哲学的认识论，人的理性是具有对社会发展的预见能力。人类有认识世界的能力，可以对社会发展的趋势和规律加以正确的认识和预见，在此基础上，将其转化为明确的法律规范，以引导并规范人们的行为活动。此其一，其二，法不仅仅是消极地反映或者确立某种社会关系，还能积极地引导和促进社会关系的发展。法可以通过改变重复性的行为方式以促进社会的变迁。［5］基于此，超前立法不仅具有可行性，也有其必要性。确实，法不能超越现实，客观实际是一切立法工作的出发点。但强调立法的超前性与从实际出发并不矛盾。超前也只能建立在从实际出发的基础之上。在这个意义上说，立法的超前性与现实性是统一的，作为立法原则的超前性不能脱离于现实，它必须是在现实中孕育着“应该”与 “可能”的超前性。［6］立法超前是社会基本矛盾运动和法律规范之社会功能的题中之义，是立法活动整体内容的组成部分，是法律运行的规律之一，也是当代信息社会发展的必然要求。［7］立法超前是有限度的，它应当建立在对社会发展趋势预测的科学性之基础上。对于刑事立法来说，强化超前性，必须建立在对犯罪发展趋势进行科学预测的前提下。犯罪预测就是运用科学的理论和方法，对未来一定时期内犯罪增减总趋势、犯罪类型、犯罪特征、变化规律以及特定个体犯罪或者再犯罪的可能性等内容所进行的有根据的科学假定。加强税收犯罪刑事立法的超前性，就是要改变我国目前税收犯罪刑事立法总是围绕着税制的一举一动而被动地摆布着，成为围着税制改革的屁股打转转的刑罚机械的状况。这种被动的立法状况突出表现在于，今天实行出口退税，一下子大量的骗取出口退税危害税收行为蜂拥而出，就设计一个骗取出口退税罪加以约束。明天增值税全面推行，一些不法分子又钻其漏洞，大肆虚开和倒卖、伪造增值税专用发票，立法机关便出台一系列规制增值税专用发票违规使用的犯罪。特别是在税务专司机关“以票管税”的偏狭宣传导向的影响下，一下子产生了十多个内容雷同的、相交叉的发票犯罪。这种缺乏超前性的税收犯罪规范体系已经到了极端被动的、尴尬的地步，任凭这种被动局面发展下去，刑法的威慑功能就无法发挥其功用。对税收犯罪的发展趋势进行科学的预测是税收犯罪立法超前性的前提和基础。与其他犯罪现象一样，税收犯罪都是客观存在的，受一定的客观规律所支配，按照一定的规律发展变化的。只要我们坚持唯物主义世界观和方法论，正确认识和掌握税收犯罪的罪因，就可以对税收犯罪在今后一个时期的发展趋势作出科学的推测和预见。从总体上看，由于我国正处在社会主义初级阶段，商品经济尚不发达，市场经济固有的负效应仍将在一定范围内对未来税收犯罪产生直接或间接影响。税收权力错位、综合治理能力弱化、社会环境的负面影响等一系列导致税收犯罪产生的因素还不能消除。新旧税制交替，相应的法律、政策、管理一时难以跟上，各种漏洞增多，税收犯罪的土壤、条件、诱因和助因仍大量存在，税收犯罪的“可能性空间”还会增大。尤其是我国加入WTO后，涉外税收因素的介入，跨国以及其他各种涉外税收犯罪大量出现，使我国税收犯罪在表现形式上发生重大变化，在犯罪主体上不断扩大增新。电子商务以及高新科技的发展，也必将使税收犯罪手段日趋隐蔽化、智能化。因此，我国的税收犯罪将将会更加复杂、更加严重。针对上述税收犯罪的发展趋势，借鉴世界上先进刑事法律政策理念的国家的税收犯罪立法经验，根据我国传统的犯罪特征，紧跟和预测税制变革的主潮流，同时考虑司法运作上的可能性，设计好未来我国税收犯罪规范体系：一是对跨国公司及其三资企业滥用转移定价恶意避税行为予以犯罪化。早在1975年的第五届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会就将这种情况作为犯罪的新动向提出来。丹麦把这种恶意转移定价的行为明确规定为犯罪加以惩治。美国的《外国银行保密法案》也规定，对美国居民使用外国银行帐户逃税给予严厉处罚。意大利对这种情况处罚额度为偷漏税的100％—200％。目前在我国境内的40多万家外资企业中有60％账面亏损，年亏损总额达1200亿元，尽管事实上不少外资企业处于盈利状态，但一些跨国公司利用非法手段，每年避税达300亿元以上。［9］这种恶意规避税收行为，在我国市场未全面放开之前尚且如此，随着加入WTO后外资企业的大规模进驻、市场全面开放而变本加厉。它有悖于政府的税收政策导向，不仅会使国家税基受损，导致税款流失，减少财政收入，而且会影响资本的正常流动，破坏公平竞争的经济环境。因此，作为 WTO成员中的发展中国家，应充分利用WTO规则，构建自己的税收犯罪规范体系，将滥用转移定价的恶意行为大胆地加以犯罪化，以有效地遏止跨国公司和其他三资企业的偷逃我国税收犯罪行为的日益蔓延。二是对电子商务偷逃税以及科技含量高且严重危害税收征管的非实害行为予以犯罪化。规避税收缴纳义务严重的行为除了传统的偷税、抗税之外，出现了一些新兴的、科技含量高的行为。这些新型行为，有的掺杂在传统的偷税、骗税犯罪方式之中，有些是单独的实施犯罪之中。对这些新兴行为，传统的税收犯罪规范已经无能为力。这些行为主要包括利用电子计算机作假帐偷逃税；利用其他网络手段偷逃税；利用电脑伪造税收专用发票和其他可以用于抵扣税款、办理出口退税特种发票；电子商务偷逃税等。另外，我国税收犯罪规范注重的是对税收实害行为的约束，而对税收欺诈的未然行为却缺乏关注，这 无助于预防和威慑税收犯罪。因此税收犯罪规范必须对上述行为作出明确的规定。三是对境外税收贿赂主体贿赂行为予以犯罪化。我国加入WTO后，纳税主体扩大增新，致使税收征管面增大，而且在政府职能转变中越来越显要。一些外资企业、跨国公司或者外籍人员，为了获取减免税款、出口退税、减免偷逃税罚款等方面的不法利益，实施贿赂行为势在难免，且这种贿赂之势将会越来越大、越猛。而现行税收贿赂犯罪中没有明确外企及其外籍人员行贿行为可以治罪的规定。因此，税收职务犯罪规范应将外企及其外籍人员的贿赂行为收纳其中，增设外企及其外籍人员行贿犯罪。 三、注重税收犯罪法网的严密性现行税收犯罪的法网表现出对税收违法行为以及违法主体的不断扩张，而立法者由于认识上的局限和立法技术的粗糙，其结果必然是税收犯罪法网出现相当程度的粗疏，这就给司法解释留下较大的操作空间，在某种程度上使追究税收犯罪刑事责任具有一定的随意性。因此，必须堵塞立法上的漏洞，严密税收犯罪法网，使所有具有相当社会危害性的税收违法行为都可以追究刑事责任。在犯罪主体方面，将扣缴义务人明确规定为抗税罪的主体，当其以暴力、威胁的方法拒不缴纳已扣、已收的税款时，应以抗税罪定罪处罚。另外，如果单位为了本单位的利益，指令其工作人员以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，应规定构成单位抗税罪，除对其判处罚金外，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。随着我国经济的发展和税制改革的进一步深化，税务人将大量出现，其既非纳税人，也不属于扣缴义务人，但他们完全可能实施偷税行为，因此必须将其纳入偷税的主体范围。对于税收渎职犯罪，应将徇私舞弊不征、少征税款罪和徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪中的“税务机关的工作人员”修改为“税务工作人员”，这是因为，根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十四条的规定，税务机关根据有利于税收控管和方便纳税的原则，可以按照国家有关规定委托有关单位和人员零星分散和异地缴纳的税收，这些单位和人员即为人。虽然当人接受税务机关的委托，以税务机关的名义，依法代行税务机关工作人员行使职权时，其法律地位与税务机关的工作人员无本质上的区别，但他们本身并非税务机关的工作人员，当他们徇私舞弊不征、少征税款，致使国家税收遭受重大损失或者违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，却无法追究其刑事责任。对两罪主体的上述修改能使问题得到很好的解决。同样，由于我国的国有商业银行和其他金融机构虽然从事出口退税凭证工作，但其工作人员却不属于国家机关工作人员，无法以违法提供出口退税凭证罪追究刑事责任，因此应当将“国家机关工作人员”修改为“国家工作人员”。在犯罪的客观方面，对于偷税罪，取消“经税务机关通知申报而拒不申报”的立法规定；改变现行刑法典中的数额＋比例的立法方式，借鉴1986年最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理的经济检察案件的立案标准的规定（试行）》和1992年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解答》中的相关规定，对个人偷税的定罪标准采取单纯的数额标准，对单位偷税则同时采取数额标准和数额加比例标准，并分别确定可以适用于第201条规定的两档法定刑的多层次的定罪标准。这种针对不同性质的偷税主体来区分定罪标准的设计不但与税收平等原则一脉相承，也能体现刑法平等的真实内涵，比较合理地表达出偷税行为的社会危害程度与主观罪过程度。对于骗取国家出口退税罪，取消“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第201条（偷税罪）的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚”的规定，只要行为人采取了刑法第204条第1款规定的欺骗方法，无论其是否交纳税款，也无论所骗取的是否为其所缴纳的税款，所骗取的数额是否超过其已缴纳的税款部分，均以该款的规定定罪处罚。对于刑法第206条规定的伪造或者出售伪造的增值税专用发票罪，将变造行为纳入该罪罪名和罪状之中；对于伪造增值税专用发票后又虚开的，明确规定以虚开增值税专用发票罪定罪处罚，并作为该法条单独的一款。在第209条中增加“擅自制造增值税专用发票”的规定。另外，将刑法第三章第六节危害税收征管罪中所有的 “可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票”修改为“具有申请出口退税、抵扣税款功能的发票”，以矫正容易产生错觉的句子，还国家发票的本来面目。对于单位犯走私普通货物罪，应参照对自然人犯走私罪的规定，明确判处罚金的额度，以便司法机关统一掌握。对于税收渎职犯罪中的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，删除“违反法律、行政法规的规定”中纯属多余的规定；另外，应增设税务机关工作人员擅征、多征税款罪，以惩治税务工作人员动用税收征管权，法外多征、滥征各种税款，严重损害单位和个人合法权益的行为。四、贯彻税收犯罪刑罚轻宽化原则现代社会，刑罚总体上轻缓化是全球性的发展趋势。科学时代，缓和刑罚更是成为各国刑事立法的指导性原则。现代刑罚理念强调的是刑罚应确定不移地成为犯罪的后果，并以此达到遏止犯罪的目的，并不追求刑罚的残酷和无节制，只要刑罚是犯罪不可避免的后果，只要其最终必定降落到犯罪人身上，即使刑罚本身并不严峻，也会对犯罪人产生极大的威慑力；相反，即使刑罚十分严厉，但只要逃脱刑罚惩罚的概率很高，则行为人也极易产生实施犯罪的冲动。对此，贝卡里亚在其1764年出版的《论犯罪与刑罚》一书中就明确指出：“对犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”［10］我国现行刑法对税收犯罪规定的刑罚从总体上看是过于严厉蹬。在所有税收犯罪所涉及的十七个条文、十六个罪名中，可以适用死刑的有三个罪名，分别为走私罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，涉及了四个条文。可以适用无期徒刑的有骗取出口退税罪、非法出售增值税专用发票罪以及上述可以适用死刑的罪名，它们是将无期徒刑作为与死刑并列规定的刑种。此外盗窃、诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，分别以盗窃罪和诈骗罪定罪量刑，这两个罪都可以适用无期徒刑。这样无期徒刑涉及的条文就有八个。最高法定刑为15年有期徒刑的有五个罪名，分别为非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪；徇私舞弊不征、少征税款罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪，涉及四个条文。最高法定刑均为七年有期徒刑的有五个，具体为偷税罪；抗税罪；逃避追缴欠税罪；非法制造、出售非法制造的发票罪以及非法出售发票罪，涉及四个条文。最高法定刑为五年有期徒刑的一个罪名，涉及一个条文，即非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。也就是说，最高法定刑为15年有期徒刑以上直至死刑的有十个罪名，占全部税收犯罪的三分之二。对于税收犯罪规定如此严厉的刑罚，在世界上是较为少见的。司法实践也证明，近年来，我国的税收犯罪不但没有得到有效的控制，反而呈愈演愈烈之势。因此，税收犯罪重刑化的合理性大有质疑的余地。通常刑之轻重与一个国家的政体有着密切的联系。正如法国著名启蒙学家孟德斯鸠所指出，严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。在政治宽和的国家，爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。因此，民事上的法律可以比较容易地纠正这种行为，不需要许多大的强力。在这些国家里，一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗，多于施用刑罚。在专制国家里，人民是很悲惨的，所以人们畏惧死亡甚于爱惜其生活。因此，刑罚便要严酷些。在政治宽和的国家里，人们害怕失去其生活，甚于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。［12］ 在专制国家，由于少数人掌握着国家政权，因此需要用严酷的刑罚维护其统治，重刑化是其必然的结果。而在民主国家，法律体现人民的意志，实行刑罚的轻缓化是其当然的选择。政治生活的民主化是我国当前政治的主要发展趋势，重刑化明显与我国国家性质、任务及文明发展的客观进程不相适应。此其一。其二，我国正处于社会主义市场经济的初级阶段。在市场经济条件下，一切经济生活都发生于市场上，体现出市场主体之间根据平等自愿原则而发生的经济关系。虽然由于市场经济的发展，各种新型的经济关系出现刑事干预的范围有所扩大，但刑事干预的力度却必须有所节制，这种刑事干预力度的节制即为刑罚的轻缓化。重刑化不利创造一个市场经济发展的宽松环境。第三，在现实社会中，犯罪尤其是经济犯罪的成因较之传统的刑事犯罪要复杂得多，其中包括了来自于社会制度、管理体 制、分配方式、政策变动之类的因素。由于经济犯罪原因日趋复杂和多元，致使经济犯罪中的个体责任明显减弱，从而一定程度上削弱刑罚所固有的对于传统刑事犯罪的强威慑力，在这种状况下，仍然寄希望于通过加重刑罚的方法来抗制经济犯罪，无疑是一种乌托邦式的幻想。基于上述理由，我们主张刑罚应当向轻刑化方向发展，通过立法降低一些犯罪尤其是经济犯罪的法定刑幅度，使其制裁体系达到缓和化。作为经济犯罪范畴的税收犯罪，使其轻刑化首先必须废除死刑的适用。这是因为，第一，死刑的现实功能是满足报应观念，而人们报应观念的产生源于行为自身的恶，即行为的伦理可谴责性。而税收犯罪属于行政犯，其恶源于法律的规定，而非行为自身，因此以死刑惩罚税收犯罪丧失伦理基础。第二，税收犯罪的恶害是造成国家税收的流失，是以金钱来衡量的，而因税收犯罪而被执行死刑的恶害则是剥夺罪犯的生命，生命的价值却无法衡量，尤其在社会文明程度迅速发展的时代背景下，人们对生命价值重要性有了更为深刻的理解，没有什么价值重于生命的价值，税收犯罪所造成的恶害与罪犯生命的被剥夺在价值上是无法实现均衡的，第三，税收具有强制性、固定性与无偿性的性质，决定了人们对税收犯罪的态度较为宽容，对这样的犯罪施以极刑，一般的守法公民的法感受性是迟钝和漠然的。对于潜在犯罪人来说，税收犯罪中执法机关往往难以及时、有效的发现犯罪，且现行税收体制存在诸多漏洞，死刑对其威慑效果也是有限的。因此，作为最严厉的刑罚措施的死刑，虽然消灭了犯罪主体，在特殊预防上具有彻底性，但对于税收犯罪的一般预防无法起到最大化效应。第四，在可适用死刑的税收犯罪中，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的犯罪的行为人的虚开行为只是制造了国家税收流失的前提条件，而受票方才是税收流失的直接原因，以国家的税收损失这种实害结果作为对虚开行为人适用死刑的一个判断标准，显然与罪责自负的刑法基本原则不相吻合。其次，限制无期徒刑。无期徒刑是仅次于死刑的重刑，它以终身剥夺犯罪人的人身自由为内容。对税收犯罪可以规定无期徒刑，但必须限制。对于所有的发票犯罪，不管行为人的行为是虚开、伪造、变造、擅自制造，还是非法出售、非法购买以及窃取、骗取；行为的对象也不论是增值税专用发票、可以用于出口退税、抵扣税款的其他发票，还是普通发票；不管发票的数额多大，也不管发票所涉及的税款多少，如果没有造成国家的税款实际被骗取或者流失，法定最高刑均不得规定为无期徒刑。这是因为，发票犯罪属于源头犯罪，设置这些犯罪的目的是为了从源头上遏制国家税款的流失，即遏制偷税罪、骗税罪的发生。它们的社会危害性最终要从偷税罪、骗税罪这些“流”犯罪或下游犯罪体现出来，因此，其社会危害自然也低于偷税罪、骗税罪，按照罪责刑相适应的原则，发票犯罪的法定刑应轻于偷税罪、骗税罪。而偷税罪最高法定刑只有七年有期徒刑，而骗取国家出口退税罪的最高法定刑才是无期徒刑。第三，完善附加刑的规定。（1）改变罚金刑中对数额仅只作倍数的规定，使得处罚幅度过大的状况，明确罚金刑数额的上限。（2）明确对单位判处罚金的具体幅度，避免适用上的随意性。（3）取消刑法第212条的规定。一方面，该条仅规定了对部分税收犯罪适用，有失罪刑均衡；另一方面，在对税收犯罪进行制裁时规定必须追缴行为人未缴或者少缴的税款，在规定过高的罚金或者没收财产，既无必要也不可行。由于与其他经济犯罪一样，税收犯罪不仅具有惟利是图、铤而走险的人格心理特征，而且其行为人大多狡猾奸诈，具有较高的智力。他们熟悉各种生产、经营环节，了解各种流通渠道，并掌握各种税收违法活动之奥秘。这种职业上的“内行”一旦与主观上的贪利欲想结合，便会产生一种强大的犯罪动力，促使犯罪人再次实施税收犯罪活动。因此，建议针对税收累犯、惯犯、常业犯以及其他再犯可能性较大的税收犯罪，借鉴国外的立法例，增设规定一种旨在剥夺其在经济领域中从事经济活动权利的资格刑，它属于一种附加刑，这种附加剥夺经济活动权利可以采用定期制的期限规定，具体时间以一年至五年为妥。对于情节特别严重的税收犯罪，可规定三年至十年的期间。剥夺经济活动权利的生效日从自由刑执行完毕之日起算。第四，设立特别自首和立功制度。我国刑法虽然在总则中规定了自首和立功从宽处罚，但这些规定没有考虑到税收犯罪的特殊性，且从宽处罚的条件过于苛刻。应借鉴德国和我国台湾地区的相关规定，在刑法分则中专门规定税收犯罪的自首和立功的具体条件，明确行为人具有自首或者立功情节时从宽处罚 的原则。台湾学者陈清秀提出了自首免罚的处理原则，虽然他这里所指的罚包括了行政处罚和刑事处罚，针对的仅是逃漏税收行为人的自首，法律后果是免除处罚，但法理上的依据对我们设立税收犯罪的特别自首和立功仍然具有借鉴意义。注：［1］参见陈兴良主编《经济刑法学》（总论），中国社会科学出版社1990年版，第58页。［2］参见郑伟主编《新刑法学专论》，法律出版社1998年4月版，第470页。［3］参见陈兴良《我国刑事立法指导思想的反思》，载《法学》1992年第7期。［4］参见张根大等编著《立法学总论》，法律出版社1991年版，第91—92页。［5］参见陈兴良著《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第444页。［6］参见陈兴良著《当代中国刑法新视界》，中国政法大学出版社1999年4月版，第520页。［7］参见何勤华《立法超前——法律运行的规律之一》，载《法学》1991年第4期，第9页。［8］参见《在华外企偷税漏税严重 中国反避税任重道远》，2005年5月9日《中国经济周刊》。［9］贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第81页。［10］参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆1961年版，第82页。
在现代社会中，社会成员之间的信用是建立和谐稳定的社会秩序的基础之一，信用通过对社会成员行为的控制，对违约和失信施加社会压力，约束社会成员的行为，从而为建立和谐、稳定的社会秩序提供保障。随着我国社会主义市场经济体系的逐步建立和完善，特别是我国加入世界贸易组织，与世界经济的联系越来越紧密，以及全球一体化趋势的不断加强，社会信用问题在社会生活中愈来愈凸显其重要性，诚实信用已经逐渐成为市场经济良性运转的润滑剂和经济发展的催化剂。但是目前在我国的社会生活中，却出现了社会信用的严重危机，不仅严重影响了经济的健康发展，而且也对我国固有的社会风尚、社会道德等提出了严重的挑战。因此，从经济领域到司法领域，对社会信用的保护已经到了需要外界力量介入以强化民众的内心确信的地步，各个学科越来越关注对社会信用问题的研究。刑罚作为社会秩序最有力的调控手段，具有其他各种手段不可替代的作用。面对如此严重的社会信用危机，经济、行政等手段已经无法抵御这种危害行为对现有社会信用架构的冲击，刑法作为社会秩序和社会价值保护的底线，应当发挥其应有的作用。在一定程度上可以说，对有关社会信用犯罪处理的稳妥与否，是关系到我国社会主义市场经济秩序建立和完善的全局性、战略性、前瞻性的重大理论问题和现实问题。 在刑事司法实践中，侵犯社会信用的犯罪是最常见多发的犯罪之一，而且在实践中此类犯罪现象愈来愈复杂多样。但是由于缺乏深入的理论研究和成熟的理论成果作为指导，司法实践部门在处理侵犯社会信用类的犯罪时，分歧较大，标准不一。同时在社会生活中，还存在着大量侵犯社会信用、有待刑法调整的行为，尚未被规定在现行刑法中。如此现象不能不说与我国法学界对社会信用的刑法保护问题长期缺乏必要的研究，有着直接的关系。 我国刑法学界对社会信用刑法保护问题的研究，近年来虽然有一些零星论文，但是多属就事论事，偏重于对具体问题的阐释和解决，没有对社会信用的刑法保护问题进行总体上、深层次的研究和探讨，也没有形成系统的研究成果。即便如此，这些研究侵犯社会信用类犯罪的学术成果数量也不够丰富，质量也有待提高，研究力量投入相对欠缺。至于研究侵犯社会信用犯罪的立法规律、立法完善问题的成果尚付阙如。因此可以说，迄今为止，关于社会信用的刑法保护问题，缺乏系统的研究，仍属刑法学研究的空白，诸多疑难问题亟待解决。 综上所述，社会信用的刑法保护问题的研究成果在理论创新程度和实践应用价值上都具有重要的意义。其理论意义在于，从多角度来研究对社会信用的刑法保护并寻求多元对策，将我国刑法学理论对社会信用保护的研究从整体上提高到一个新水平，填补我国刑法学理论体系的空白，开拓新的空间，深化我国刑法学有关理论的研究。其实践意义在于，在立法上，探求侵犯社会信用犯罪的立法规律和立法完善问题，为惩治侵犯社会信用犯罪的立法提供理论依据，同时为司法实践提供具有较强操作性的理论指导，解决司法实践中遇到的疑难问题，为立法和司法解释献计献策，为司法实践解疑答惑。社会信用的刑法保护应当从以下几个方面进行系统深入的研究： （一）社会信用刑法保护的一般问题 研究内容包括社会信用的具体含义，社会信用与社会秩序的关系，社会信用与社会进步和经济发展的关系，我国社会信用的现状、发展趋势，社会信用的非刑事法律保护与刑法保护的关系，侵犯社会信用犯罪现象的犯罪学描述，侵犯社会信用行为的犯罪化与除罪化等问题。 （二）社会信用的刑法保护的具体问题 重点研究对侵犯社会信用类犯罪的界定，诈骗罪与特殊的诈骗罪（金融诈骗罪、合同诈骗罪）的关系，诈骗类的侵犯社会信用类犯罪（诈骗罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪）与其他侵犯社会信用类犯罪（如虚假广告罪，生产、销售伪劣商品罪，骗取出口退税罪，假冒注册商标罪，假冒专利罪，侵犯商业秘密罪，非法经营同类营业罪，侵占罪，伪证罪等等）的关系，对侵犯社会信用类犯罪的中外法律比较研究，侵犯社会信用类犯罪在司法实践中的具体问题及其解决等问题。 （三）侵犯社会信用犯罪的对策 着重讨论研究现行刑法中侵犯社会信用类犯罪的整合、侵犯社会信用类犯罪的立法完善、侵犯社会信用类犯罪的犯罪学对策等问题。 在研究社会信用的刑法保护问题时，应着力解决以下几个问题： 1．侵犯社会信用类犯罪的立法规律问题。包括侵犯社会信用行为的行政责任与刑事责任的衔接、侵犯社会信用行为的犯罪化与除罪化等问题。 2．侵犯社会信用犯罪基本理论问题。包括侵犯社会信用犯罪的侵犯社会信用行为界定、侵犯 社会信用类犯罪与盗窃罪、敲诈勒索罪、招摇撞骗罪等犯罪的界限等问题。 3．侵犯社会信用类犯罪中具体犯罪的关系问题。包括侵犯社会信用犯罪中具体的诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪的关系，诈骗犯罪与其他侵犯社会信用类犯罪的关系，其他侵犯社会信用类犯罪中具体犯罪（如生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪）的关系等问题。 4．在司法实践中疑难问题的解决。包括诉讼欺诈行为、民事伪证行为等问题的定性和处理。 5．国外刑法中对社会信用的保护借鉴问题。例如德日刑法中的损害信用罪、背信罪以及对公共信用的犯罪等。6．侵犯社会信用类犯罪的立法完善问题。 研究社会信用的刑法保护问题应当紧密结合当代我国的社会现状及刑事立法、司法实践，为立法、司法实践服务，关注司法实践的具体问题，着眼于司法实践的需要，为司法实践提供切实可行的解决问题的方法，推动我国刑事司法实践进一步向公正、科学、合理方向发展，并深入我国刑法学相关问题的理论，完善理论体系。因此，在研究社会信用的刑法保护问题时，应当采用比较研究、理论与实践相结合等方法进行，具体来说包括： 1．在强化、深入中国社会信用刑法保护的基本理论研究的基础上，注重基础研究与应用研究相结合，通过比较研究的方法，适当借鉴外国刑事立法例和刑法学研究成果。引入定量与定性相结合的研究方法，把思辩的研究范式和社会调查有机结合起来，同时从价值层面去探讨分析客观事物的规律性。 2．着眼于刑事立法、司法层面，为刑事立法、司法解释建言，使科研成果能够成为我国刑事立法、司法实践的指导和参考。 3．兼从社会学、犯罪学角度着眼，力图从多学科、多视角探讨中国社会信用危机的现状、成因和刑法对策。 4．在坚持刑法学对现行立法进行注释研究的传统方法前提下，在运用社会学、犯罪学社会调查研究方法充分占有并理解当前我国侵犯社会信用犯罪现状资料的基础上，立足于强调立法的前瞻性，对侵犯社会信用犯罪立法完善问题进行较为充分、合理的研究。
第三，实质上废除死刑，又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑，但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。在这种情况下，死刑条款形同虚设，从实质意义上讲与废除死刑并无二致。例如：中非共和国自1870年以来一直未适用过死刑；爱尔兰自1954年以来未曾执行过死刑。目前，世界上实质废除死刑的国家已有三十个 。 第四，保留死刑，严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款，亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑，不特别指明死刑使用的时效限制，但却规定对死刑适用的严格限制条件，比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。目前保留死刑的国家绝大多数有这种严格限制性规定，并且呈明显的“限制渐强”的趋势。 在世界人权运动和废除死刑理论的推动下，世界废除死刑和限制死刑的国家越来越多。从而我们可以得出结论：世界死刑的总趋势已由广泛限制死刑向全面废除死刑发展。 写到这里，我们不得不谈谈我国死刑的现状。1997年《刑法》修订后，死刑罪名有68个，与修订前的刑法和单行刑事法律中的74个死刑罪名相比，减少了6个死刑罪名，《刑法》分则的十章犯罪中，除第九章渎职罪以外，每一章都规定有死刑罪名 。《刑法》修订后，对死刑的适用条件作了一些限制。总体说来，我国的死刑制度属于上述第四种情况，但由于我国人口基数很大，社会治安情况不好，严重犯罪较多，每年被执行死刑的罪犯的数量仍相对较大，一些西方国家总是指责我国滥用死刑，这是带有偏见的。我国关于死刑的政策，可用“不可不杀、不可多杀、防止错杀”三句话来概括 ，在适应死刑的问题上，我国一直保持慎重的态度。二、世界范围内死刑存废观点综述 死刑被人们不假思索地使用了几千年，但最终还是被启蒙主义者提出了质疑。 启蒙主义者先要使个人和国家的关系建筑在“理性”的基础上，即公正的基础上。这必然涉及死刑问题。自1764年意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中系统地论证了死刑的残酷性、非正义性和不必要性后，死刑越来越为更多的人所怀疑，死刑存废之争更是从未停止过。 （一）废除死刑论的主要理由 废除死刑论者主要提出了如下几点论点： 1.人道主义者认为，天赋人权，人的生命只能自然结束不可以剥夺。处以死刑与杀人同样残忍，必须禁止。2.相对社会契约论者认为，订立契约的人们各自交出微小的权利（不包括人的生命权）组成了国家最高权利。由于人们的生命没有交给国家，因而国家无权剥夺其社会成员的生命。3.终身奴役刑在预防犯罪方面优于死刑。况且死刑对诸如激情杀人、政治犯罪、欲杀人后自杀者等无法形成其内心恐惧。因而死刑并不具有足够的预防刑罚教育的威慑力。4.死刑错用，无法挽回。5.教育刑论者认为，刑罚教育的目的在于阻止有罪者再度危害社会并制止他人实施同样的行为，从而改造罪犯防卫社会。适用死刑与刑罚教育目的相悖。6.各国宪法中均规定保护人的生命权利、却又在子法中规定可以剥夺人的生命，违背宪法精神，应予废止。7.死刑能对公众产生恶的导向作用，助长其残酷心理，从而引发新的犯罪。死刑由来已久，犯罪未见减少便是证明。8.死刑无轻重差别，难以做到罪刑相适应。9.对罪犯适用死刑既不利于解决犯罪造成的损害赔偿，也无助于解决被害人及罪犯家属的生活困难。 （二）保留死刑论的主要观点 保留死刑论从以下几个方面阐述了死刑存在的合理性：1.“杀人者偿命”是人类社会长期以来承袭的法律观念，至今仍为广大民众所认同，因此保留死刑符合公民的法律观念。2.“趋利避害”是人们衡量利弊得失时的本能反映和选择，因此，死刑对可能犯罪之人具有巨大的威慑作用。3.“绝对社会契约论者”认为，犯罪行为是犯罪者对其所参与订立的社会契约的公然违反，犯重罪而受到死刑处罚是其对社会应尽的责任和义务。因而死刑是符合社会契约本意的。4.由于社会状况复杂，难免在一定时期出现穷凶极恶的犯罪，而死刑是对付特定恶性犯罪的必要手段。5.由于终身监禁或终身奴役刑存在浪费资财和罪犯脱逃再度危害社会两个弊端，因此不能以此代替死刑。6.在国民性情躁动的国家，尤其是文化落后尚未开化的国家，死刑对遏制犯罪具有不可低估的作用。7.现代司法制度日臻完备，误用死刑可以避免。8.死刑条文大多同时规定选择性法定刑，法律尚有减轻处罚的规定，因而死刑适用是有伸缩性的。9.刑罚的教育作用只对那些虽犯有罪行却仍存挽救可能性者才有意义、 有必要，对敢于面对死刑以身试法的凶恶之徒适用死刑，不违背刑罚的教育功能。10.“罪刑均衡”原理要求对罪犯所施刑罚必须足以平息被害人及其家属的仇恨，如果没有死刑，可能导致“私人司法”的出现。
键词：伦理道德；刑法学；见危不救
1见危不救的涵义及表现形式
见危不救，泛指一切在他人处于危难时或公共利益处于危难之时而漠然处之，不予救助的行为。根据国内外的立法与实践，见危不救主要包括以下五种情形：
1.1不报告他人危难这种情形是指：见他人处于危难状态时，能报告治安、医疗或其他有关部门唤起救助而故意不报告的行为。
1.2不救助他人危难见他人处于危难之时，能救助而不救助的行为，就是我们通常所说的见危不救的最普遍的情形。
1.3不应公务员请求协助救难这种情形主要是指当有危险灾难发生时，若负责救助的公务员发出要求，请求协助
救难时，公民不予协助救难的行为。
2对见危不救行为入刑的考证
1975年在云梦出土的《睡虎地秦墓竹简》是我国目前所发现的最早对见危不救行为进行处罚措施：“贼人甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”该篇还记载：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲”。从这两段秦简的内容来看，秦代对见危不救的处规定十分严格，凡邻里遇盗请求救助而未救者，要依法论罪；凡有盗贼在大道上杀伤人，在路旁百步以内的行人未出手援助者，罚交战甲二件。从我国古代社会和国外的情况来看，把见危不救行为人刑的过程，实质上也就是道德刑法化的过程，众所周知，道德与法律都是人类社会重要的行为规范，二者都属于上层建筑的重要组成部分，都对人们的行为进行评价。但是由于道德的规范作用主要是靠社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量来维持，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的，因此，道德在发挥作用时就具有局限性，它对那些严重危害他人或社会利益的行为只能进行舆论的遣责而不进行实质的制裁。对于那些不知廉耻的人来说，道德的遣责在他们身上几乎不会发挥任何作用。然而法律则不同，虽然其规定的范围有限，但是它表现的是“国家意志”的他律，它可以规定人们什么可以做、什么不可以做。它是以国家强制力——法庭、警察、监狱为后盾，它既有引导、推动、教育的作用，更有惩戒、防范的作用。较之道德，法律对人们有着更强的制约作用。
3对我国设立见危不救的可行性论证
在今天道德日渐滑坡的情况下，把见危不救排除在刑法的高速范畴之外显然是不合时宜的。笔者建议把见危不救行为入刑，设立见危不救罪，这是因为：
3.1从我国古代社会和国外在“见危不救”问题基本上采取相同的立场来看，这种立法选择有着超越阶级和制度的文明属性资本主义道德以个人主义、自由主义、权利至上为旨，二者有根本的矛盾但都不约而同的“强人所难”，逼人见义勇为，严惩见危不救的行为。这说明，法律上的这一选择与特定的阶级、制度没有多大关系，而与各国面对的共同庆社会问题（道德滑坡相关）。我们国家既然存在着同样的社会问题，就可以借鉴其他国家的先进经验和成果。社会主义本来就是比封建主义、资本主义更强调社会公德的社会，我们没有理由对国民的道德要求更低，没有理由不立法“逼”人们见义勇为。
3.2设立见危不救罪，其前提是行为人必须具有相应的刑法上的作为义务，也就是必须将原本的道德义务上升为法律义务换句话说，就是在法律和道德的标尺上，用指针将见危不救划在法律义务的一侧。我们认为这种划分是符合社会发展需要的，也是必需的。这是因为：一方面，法律对道德领域的干预程度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律自不必“多管闲事”。但当道德的力量已经不足以使道德规范得到实施，而该规范对于社会来说又至关重要时，就有必要采取法律手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范的滑坡，直至最后成为一种普遍现象，那时再想通过立法来扭转局面，也只怕是“法不责众”、为时已晚了。另一方面，刑法本来就渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果对见危不救这种严惩违反传统伦理道德的行为的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，是难以遏制这种现象蔓延的。将见危不救规定为犯罪是社会的需要，这一点是不容忽视与否认的。所以，“将本来属于道德层面的要求部分变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。”
3.3“见危不救”行为的实质属性决定了它应当定为刑事犯罪“见危不救”之行为，实质属性有两方面：一方面，能救助或能唤起救助而故意不为，实为坐视、纵容他人生命、健康等重大损害的发生，说明这种损害结果并不违背其内心意图，这与加害人或造成危害之人的心理状态没有本质区别，是一种间接故意的心理状态。另一方面，“见危不救”行为常常成为实际危害结果发生的重要条件之一，若无此一条件，若“见危而救”，损害结果大多不会发生。这就是说，这种行为与他人损害之间也有一定程度的因果关系。
基于此种实质属性，我们能将其仅视为不道德行为吗？刑法既然追究造成严惩后果的过失犯罪的责任，也应该追究赞成严惩后果的过失犯罪的责任。因为见危不救者的主观过错或恶意（坐视、纵容）远比过失犯罪更严重、更可恶。见危不救行为直接赞成得人身、精神伤害，以及间接造成的社会影响都是十分恶劣的，将其纳入刑法的调整范围并不违反犯罪概念的构成理论，而且这样做也符合社会效益最大化的的原则。
4设立见危不救罪应当注意的几个问题
4.1法律所规定的道德是一种最基本的道德它是对一个公民最起码的要求，而道德的层面却有高低之分，低层次的道德是能为一般公众所践行的道德，可称其为基本道德或普通道德（底线道德），而高层次的道德则代表一种道德的理想，只有少数人物能实现它。显然，理想的道德是不宜法律化的，否则就是强人所难，因为一般人难以做到。
4.2我们不能随意地将所有道德义务上升为法律义务，不能随意将所有伦理道德刑法化如果将全部的道德义务提高为法律义务，那无疑提高了法律的标准，而这种被拔高了的标准是难以被普遍社会成员所接受的。“因此，法律义务的设定也要保持适当的度，这个度就是普遍社会成员的道德观念所能接受的程度。能够确立为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分，有相当一部分道德要求仍需停留在道德领域。如将全部道德问题变为法律问题，那无疑使一个社会的法律变成了道德法典，法庭变成了道德法庭，这就等于用道德取代了法律，它是不符合人类创设法律的目的的。”
参考文献
1张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，1999：353
2范忠信.国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗[J].中国法学，1997，（4）
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