【关键词】民事法律文书;诉讼请求;写作;中心
民事诉讼法律文书写作的中心，是民事诉讼各个程序的文书写作的展开点，各个法律文书只有从这个中心展开相关事实的认定、法律的适用等的写作，才可能实现民事诉讼法律文书的写作目的，实现写作法律文书的价值。反之，如果在写作民事诉讼法律文书时没有认清或把握好这个中心，偏离写作中心，对与写作中心无关的法律事实或者法律规范着墨过多，那么法律文书可能成为无矢之的，无睛之龙了，胡子眉毛一把抓，使法官或者当事人摸不着头脑。所以，在掌握了法律文书写作所需的基本事实和法律材料后，认清法律文书的写作中心并且围绕它展开写作具有重要意义。因为根据1992年最高人民法院下发的《法院诉讼文书样式》的民事诉讼法律文书数量较多，实难一一列举，所以，本文以民事状、答辩状和一审判决书三种重要的、涉及民事主体实体权利义务的、写作要求较高的民事法律文书为例，探讨民事诉讼法律文书的写作中心。
一、民事诉讼法律文书的写作中心：两个含义
如何理解民事诉讼法律文书的写作中心？本文认为这里的“写作中心”有两个含义，“民事诉讼法律文书的写作中心”的一个含义是指在民事诉讼中同一案件中的各个主体制作的法律文书所应共同围绕的写作中心。以民事诉讼中的民事状、答辩状和一审判决书这三种法律文书为例，民事诉讼法律文书的写作中心是在民事一审中，原告及其人制作的民事状及词、被告及其人制作的答辩状及词、审判人员制作的一审判决书，这三种法律文书写作应共同指向和围绕的中心;“民事诉讼法律文书写作中心”的第二个含义是指每一份民事法律文书写作应围绕的中心，比如民事状写作时应围绕的写作重点和写作中心。
二、民事诉讼法律文书写作中心：诉讼请求
无论是第一个含义的“民事诉讼法律文书的写作中心”还是第二个含义的“民事诉讼法律文书的写作中心”，两个“中心”并不矛盾，而是相一致的，那么是否存在这样的一个中心？这个中心是什么？本文认为民事法律文书写作是为实现民事诉讼目的服务的，民事诉讼中当事人的争讼目的和审判人员的息讼目的都在围绕着一个中心，因而民事诉讼法律文书的写作也存在一个应围绕的中心，这个中心就是“诉讼请求”。
以民事状、答辩状、一审判决书为例，在这三种法律文书中，诉讼请求十分关键和重要，它被用来说明原告要保护的权利的范围，是被告承认或者反驳的对象，也是法院定纷止争的范围，是制作这三种法律文书时所应围绕的中心。以著作权侵权案件为例，原告的状中的诉讼请求通常包括了：（1）确认侵权的诉讼请求;（2）要求停止侵权的请求;（3）要求侵权赔偿的请求;（4）要求承担律师费、公证费的请求。写作状时，如果状中只有上述1个请求，比如确认侵权的请求，那么状中的事实和理由就仅仅围绕这一请求展开写作，不必再写原告遭受损失，损失数额、损失数额如何计算，律师费、公证费如何发生及数额等事实以及理由;相应的，答辩状只需要就是否侵权进行回答和辩解即可;判决书中查明事实，阐述理由和判决结果只围绕“被告是否侵犯原告著作权”这一诉讼请求制作即可。而如果状中列了上述4项诉讼请求，那么状、答辩状、判决书写作时所应围绕的中心则应是这4项诉讼请求。总之，民事诉讼法律文书的写作中心是诉讼请求，一旦脱离了诉讼请求这个中心，法律文书的写作便没有法律意义可言了。
需要注意的是，民事诉讼法律文书的写作中心与刑事诉讼法律文书的写作中心是不同的，刑事诉讼法律文书的写作是围绕“罪与罚”这个中心展开的。而民事诉讼法律文书的写作中心则是“诉讼请求”。这种写作中心的不同与两种文书体现的法律价值与功能有关。
三、写作民事诉讼法律文书中心的注意事项
那么，如何围绕诉讼请求写好状、答辩状和一审判决书？对于状而言，应结合原告的诉讼目的，写好诉讼请求，这里的诉讼请求应该注意：（1）列清请求事项。要清晰的列明有几项诉讼请求，哪些诉讼请求是单一请求，哪些是合并请求;（2）诉讼请求要依法有据。首先要依法明确是确认之诉、给付之诉还是变更之诉;其次请求事项需要依法表述，比如侵权赔偿请求中，有人写的诉讼请求中会出现“车旅费”、“奶粉费”、“精神损失费”。这样写其实是不规范的，《侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：①停止侵害;②排除妨碍;③消除危险;④返还财产;⑤恢复原状;⑥赔偿损失;⑦赔礼道歉;⑧消除影响、恢复名誉。”《侵权责任法》第十六条之规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”根据以上规定，请求事项应该是符合法律规定的，因此，结合相关司法解释，人身损害赔偿的请求费用可表述为：“医疗费、护理费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费”等，请求精神损害赔偿应表述为“精神损害抚慰金”。（3）请求承担义务的对象要明确。被告是自然人的，要写其身份证上的姓名，是法人的要写明其登记注册的名称，以明确被告;有些案件中，被告不止一人，这时诉讼请求中，要写清楚要求哪一个、哪几个或者是全部被告承担一个或几个或全部责任或义务。（4）数额要明确。比如诉讼请求中只写“请求法院判令被告赔偿损失”是数额不明确的，这将导致被告无法就数额多少进行答辩，法院无法就判决数额问题判决，所以应写成比如“请求法院判令被告张某赔偿精神损害抚慰金10000元”。根据以上4点，将诉讼请求写的明确、具体、清晰后，应在接下来的事实叙写与理由论证中仅仅围绕诉讼请求展开写作。比如诉讼请求中“请求被告赔偿医疗费5000元”，那么就要在事实中写清侵权事实各要素以及就医情况，在理由阐述中写明要求赔偿医疗费及医疗费数额的法律依据。
对于答辩状而言，围绕诉讼请求这个中心写好法律文书，要有针对性的就诉讼请求进行承认或反驳，其事实和理由的表述也要相应的围绕诉讼请求展开。对于一审判决书而言，也是要以诉讼请求为中心清晰双方当事人的争议焦点，查明案件事实，阐明裁判理由，给出判决结果。
四、讨论：一审、二审和审判监督程序中主要民事法律文书的写作中心是否一致
以上，本文主要提及了一审民事诉讼法律文书中的民事状、答辩状、一审判决书围绕的写作中心应是诉讼请求。那么，二审与再审民事诉讼主要法律文书写作中心是否与一审一样呢？有人可能说，不一样，二审、再审主要民事诉讼法律文书的写作中心应是“评价原裁判”，这是第一种观点。第二种观点认为二审、再审主要民事诉讼法律文书的写作中心应是“评价原裁判”和“诉讼请求”（一审中表述为“诉讼请求”、二审中表述为“上诉请求”、再审中表述为“请求事项”，尽管表述不同，但是在法律文书中的功能和作用是相同的，所以本文为方便论述统一表述为“诉讼请求”）两个中心。第三种观点认为二审、再审主要民事诉讼法律文书的写作中心仍应是“诉讼请求”这一个中心。对于以上三种观点，本文认为第一种观点以“评价原裁判”指出了二审裁判对一审裁判的法律监督作用，但是忽视了二审、再审中当事人当事人期望解决的根本问题“诉讼请求”。第二种观点看到了二审、再审裁判要解决的两个问题，即“评价原裁判”和“诉讼请求”的问题，但是“评价原裁判”已经包含在“诉讼请求”中，如果将这两点都认定为写作中心，则有“中心”重复之嫌。所以，本文比较赞同第三种观点，即二审、再审主要民事诉讼法律文书的写作中心仍应是“诉讼请求”。不过在写作这一中心时，除了注意当事人的诉讼请求问题，还要注意发挥二审、再审的法律监督作用“评价原裁判”。
综上，本文认为民事诉讼主要法律文书的写作中心是“诉讼请求”，只有围绕“诉讼请求”对事实和法律进行推敲，展开法律文书的写作，才可能体现好各个法律文书的功能和作用，实现诉讼目的。
参考文献
[1] 陈卫东，刘计划.法律文书写作[M].中国人民大学出版社，2004.
关键:词合同;中标通知书;招投标法
一、问题的提出
2007年4月，广东省惠州某学校（下称采购人）监控保安设备采购项目，经市财政局政府采购监管科批准采用竞争性谈判采购方式，采购人委托某市国际招标有限公司（下称招标机构）进行招标，到谈判截止时间2007年4月13日上午10：00，共有4家供应商（分别为某市广视通教学设备厂、某市奥胜信息技术有限公司、某市美视科技有限公司和某市大鹏科技发展有限公司）按时在招标机构开标室递交了谈判文件。谈判小组按照评标方法和政府采购程序进行评审和谈判，最终确定二次报价最低的某市大鹏科技发展有限公司（下称中标人）为本项目预中标单位。《谈判结果确认函》经采购人确认后，于2007年4月14日由招标机构发出中标通知书。之后，采购人称对本项目中标人不了解，其方案设计、设备性能、日常维护、售后服务等能否满足学校的需求，是否符合招标文件的采购要求存在不确定性。因此，要求中标人在签订合同期间，携带主要设备来校现场演示，并得到中标人同意。2007年4月23日上午11：30，中标人应要求在校进行了演示，演示结束后，采购人对结果不满意。2007年5月15日，招标机构重新组织了原谈判专家小组对采购人提出的意见进行了复议，在复议过程中，中标人派出专人到现场进行答辩，结果原谈判小组成员一致同意取消中标人的中标资格，同时正式宣布该项目招标失败。2007年5月18日，招标机构下发了《惠州某学校监控保安设备采购项目复议结果》，认为“经过谈判小组复议，某市大鹏科技发展有限公司的编码器输出格式和环球无线网络摄像机集成程度均不符合采购要求，原谈判小组一致同意取消上述单位的中标资格”。2007年6月2日，财政局转来中标人的举报信，政府采购监管科立即组成调查小组进行调查，调查小组分别对本项目负责人、谈判小组成员、采购人的相关经办人员进行了询问和笔录。调查后，政府采购监管科做出了维持“原判”的决定。监管部门认为，惠州市从2003年8月开始，暂不设市政府采购中心，全市政府采购执行职能由政府采购招标机构履行。政府采购监管科审批采购方式后，由采购人选择，并委托在惠州市设有办事处的招标机构进行政府采购。本次政府采购活动自发出《中标通知书》时止的采购程序，符合《政府采购法》的有关规定，但在发出《中标通知书》后，招标机构过分迁就采购人，召集原谈判小组对本项目进行复议，并取消中标人的中标资格，缺乏相应的法律依据。为此，维持“原判”以保护中标人的正当利益。
随着市场经济的发展与逐步完善，招投标制度已成为市场经济中的一项重要制度，极大地推进了社会主义市场经济的建设。尽管如此，我国招标投标制度在实施中仍存在着诸多的问题，广东省惠州某学校招投标的典型案例清晰地告诉我们我国《招标投标法》和《合同法》对招标投标过程中中标通知书的法律效力的界定存在着理论上的缺陷。亟需理论界和实务界人士加以研究探讨。
二、中标通知书之合同概念分析
合同又称契约，在罗马法中契约被定义为“得到法律承认的债的协议”。在罗马法中买卖合同是纯粹合意的产物，合同的成立即合意的达成。《法国民法典》规定：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物做或不做某事的义务的合意。”《德国民法典》规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有双发当事人之间的契约。”美国《合同法重述》（第二版）第一条规定：“合同是一种允诺或一系列允诺，违反该允诺是法律在某些情况下所确认的一项义务。”英国《大不列颠百科全书》给合同下的定义为：“合同可以是依法执行的诺言，这个诺言可以是作为也可以是不作为。”这种允诺并非一种单方的允诺，而是以交易为基础的允诺，不要误以为是一种单方的法律行为。我国《合同法》规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。
综上可见合同即是一种合意，但罗马法认为，仅有当事人的协议并不构成一个契约，一个完整的“契约”是一个协议加“债”。海因·克茨指出：“只有协议对双方都具有‘拘束力’时，才具有允许请求履行合同或请求对不履行合同所造成的损害予以赔偿”。合同是一种法律行为，即能够发生当事人所预期的法律效果。因此合同应当是发生民法上效果的双方当事人的合意。中标通知书是招标人在确定中标人后向中标人发出的通知其中标的书面中标文件。在经过了招标，投标，评标，中标过程以后，应该可以认为招投标双方当事人已经就招标事项达成了合意。而我国招投标法也规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”。
三、中标通知书之合同成立要件分析
我国《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”招投标程序的整个过程与合同的成立要件完全吻合，订立合同的第一个阶段是要约，要约必须向特定的受要约人发出，是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示的内容应当具体确定并表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。招标人以公开招标或者邀请招标的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，这一行为属于要约邀请，我国合同法中已予于明确规定。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。之所以招标不属于要约并不是因为招标人的邀请行为内容不够具体明确，而是因为并未表明经投标人承诺，招标人即受该意思表示的约束。招标是一种“众中选优”的行为，投标人必须经过竞标后方能获得中标。投标人按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应，在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。这一行为属于要约，理论界对这一认定已达成了共识。招标人根据招标文件的要求的时间和地点开标以后，由招标人依法组建的评标委员会评标，确定中标人。中标人确定后，招标人向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有的投标人，至此招标程序已经结束。
中标通知书应该是招标人向投标人作出的承诺。我国合同法也规定承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺生效时合同成立，同时第四十四条也规定依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。可以认定自投标人收到中标通知书以后合同已经成立并生效，但是我国的招投标法却又规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，要承担法律责任。招标人与中标人要按照招标文件和中标人的投标文件来订立合同，招标人、中标人订立合同不能背离合同实质性内容，因此可以认定中标通知书从内容到效力与其后订立的合同没有任何差别，只是一个形式上的问题。无论从理论亦或实践的角度分析，我国中投标法规定：“在中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同，在一般场合均非必要”。我国中投标法之所以这样规定，其立法目的在于警示招投标人对于他们所进行招投标活动要慎之又慎，不可轻率为之。然而这样规定的结果却削弱了中标通知书的权威性，与合同法的理念也不相符。
四、中标通知书之合同形式分析
法定形式是合同成立或生效的要件，还是合同存在的证据？各国立法对此持不同的观点：一是要件主义，即如果合同不按法定形式订立，合同归于不成立或无效，而不问当事人是否可以提出合同存在的证据。二是证据主义，即合同的法定形式只是合同成立的证据，不具备合同形式的合同并非不成立或无效，只是不能通过法院强制执行。三是折衷主义，即根据不同类型的合同，分别采取要件主义和证据主义。
我国合同法规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。由此可以看出我国合同法采用要件主义。我国合同法采用要件主义主要是基于以下几点：一是为了减少合同纠纷，规范合同双方当事人行为。二是警示合同双方当事人对待合同的严肃性。三是有些合同如不具备一定的形式，可能会损害国家利益和社会公共利益，如计划合同。但仔细分析这些理由，可以说有一定合理性，但不完全科学。第一，不能为尽量减少合同纠纷，就置私人的自由权利于不顾，合同法是私法要充分体现合同双方主体的自由意志。第二，不能为了提到制度的公正、安全性，而忽视市场效率的提高，不利于促进商业的发展。第三，宣布欠缺法定形式的合同无效，有时结果却适得其反。因为合同无效的结果反而是国家计划无法完成。
我们不能把书面形式等同于合同书，我国合同法规定的书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的一切形式。因此招标文件、招投标书、中标通知书都是书面形式。招标人与中标人要按照招标文件和中标人的投标文件来订立合同，中标人发出投标文件是其对招标文件一种接受，招标人发出中标通知书表示其对中标人投标文件的接受，招标文件、招投标书、中标通知书所承载的内容与招标人、中标人订立的合同其实质性内容是一致的。为了节约交易成本，促进商业活动的发展，保护招投标双方的合法权利，提高招投标活动的严肃性，防止出现招标方发出中标通知书后又拒签合同，导致同一标的多次反复中标的情况出现。也为了防止中标人随意放弃中标标的等混乱情况的出现，应当加大拒签合同一方的风险，确认在中标通知书发出以后，项目合同不仅成立而且有效。
注释：
王利明，崔建远．合同法新论总则．中国政法大学出版社．2000．222.
（一）赝品泛滥
1、范围广
经常出现中国书画赝品的地区和仿制对象是：北京地区的徐悲鸿、吴作人、李可染、李苦禅、吴冠中、叶浅予、黄永玉、黄胄、启功等赝品；上海地区的吴昌硕、王一亭、朱屺瞻、谢稚柳、吴湖帆、关良、程十法等赝品；天津地区的康有为、李鸿章、翁同和、陈少梅、刘奎龄、范曾等赝品；河北地区的齐白石、王雪涛、赵望云等赝品；西安地区石鲁、何海霞、刘文西、方济众、王西京等赝品；南京地区的傅抱石、潘天寿、宋文治、林散之、费心我、沙孟海等赝品；安徽地区的黄宾虹、韩美林、刘海粟、亚明等赝品；成都、重庆地区的张大千、陈子庄、郭沫若等赝品；广州、深圳地区的高剑父、关山月、黎雄才、杨之光、林墉等赝品；东北地区的冯大中、于志学等赝品；香港地区的林风眠。除此，苏州、扬州、湖南、河南等地区还专门仿制民国以前的书画名作。作伪区域覆盖了全国绝大部分地区，作伪对象涉及了中国绝大部分著名书画家。
2、数量多
有资料表明,2006年共有100余家拍卖行举办了684次拍卖会，总成交额为150亿人民币，三假现象的劣迹因而充分暴露。[1]2006年9月，福娃的设计者韩美林说，京城拍卖行的名家书画百分之八、九十都是伪作。同年，著名画家吴冠中亲自叫停拍卖行於9月17日举办的“吴冠中作品专场拍卖会”，理由很简单：没有一件真品！已故的原中国书法家协会主席启功先生的大度是出了名的，但面对一场拍卖会上25张全部假冒自己的书法作品，勃然大怒、拍案而起。一些仿制的名家书画作品甚至在互联网上公开出售，只要在搜索引擎里输入“高仿字画”，马上就会找到数以万计的相关信息，随便打开几个网页，都声称自己能够模仿任何名家字画，有些作伪作品还批量供应，即使象淘宝、易趣等这样有知名度的网站，字画拍卖品也高达千万种。
（二）真伪难辩
1、科技作伪
(1）照相腐蝕治印
印章是书画的眼睛，红色的印章是鉴定书画的重要依据。传统的印章只能单一制作，所以，现代人要仿制前人的印章或用人工的方法仿制現代人的印章而不被识别是不可能的。但制偽者借用當今十分發達的科技手段，使作偽技巧有了很大的提高，他們採用照相腐蝕技術製作書畫名家的印章，克隆原件達到以假亂真的目的，使一些喜欢带着《书画名家印鉴图录》进拍卖会的买家，因“印对画不对”而屡屡买进假货。
(2)电脑印刷作画
就印刷而言，电脑印刷技术和传统印刷技术并没有多少差别，问题是电脑印刷技术把印刷技术提到了一个新的高度，二者的印刷质量不可同日而语。在书画上惯常使用的丝网印刷品和珂罗版印刷品虽与原件有形似的效果，但构图不正确、色彩较单调、墨韵欠生动。电脑印刷技术克服了这些缺点，除墨色对纸的穿透力存在明显不足外，几乎很少缺陷。如果字画已装裱或装入镜框而看不到背面，那么内行也会看走眼买进假货。
(3)利用資訊作伪
作伪者利用社會发达的資訊，如利用书画名家的個人传記，來了解其生活經历和艺术創作；通過观看當代书画名家作品展览会上公开陳列的真迹，面對面地揣摹名家个性的笔性墨韵，用以提高贗品的仿真程度。书画家举办个人展览是宣传和认识作者的主要途径，社会进步缩短了人与人交流的距离，强大的社会資訊大大地方便了作伪者对书画原作者的了解，这就使当代作伪者在数量上比从前多，在仿真程度上比从前好。
2、协作作伪
(1)假画假照假图录
中国近十年来书画市场发展过程，制假售假、唯利是图的现象触目惊心，作假、批发、
炒作、拍卖一条龙，呈现出协作作伪的特点。为了编造伪作假象，有人利用电脑把伪作、伪作所有人和原作书画家合成在一起作图录；为了抬高伪作身价，有人将伪作与社会名流合成在一起公开展示扩大影响；为了表明伪作“流传有序”，有人将伪作夹入同一画家的画集中再版，使伪作以正规出版的名义蒙骗买受人；[2]有人干脆把伪作在国外制版印刷画集，使伪作以“国外回流”的名义在拍卖会上频频亮相。
(2)假画假拍假鉴定
2001年间，中国画坛发生过一桩大丑闻：43岁的河南省农民郭圣玉委托西安邹占兔伪造了一批被称为中国凡高的石鲁作品，后经名家题跋、签字，堂而皇之地进入艺术品市场，并有相当部分进入拍卖市场，郭圣玉因此牟利4000余万元。经石鲁家人、学生和研究者四处奔波、发表打假声明、呼吁司法介入，经商丘警方侦破，直至3年后才彻底揭开这天方夜谭式的骗局，一些知名的评论家、鉴定家、画家等都被卷入。由“三假”组成的撒谎共同体使艺术品市场变了味，确切地说，书画拍卖作伪使整个过程成了公开的犯罪。
（三）归责不能
1、著作权法
归责是指以何种根据使侵权人承担民事责任，《著作权法》对书画拍卖作伪的归责是清晰的。对于制作、出售假冒他人署名的书法、绘画作品，依《著作权法》第四十七条规定：“应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第三十六条还规定：“有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害公共利益的，著作权行政管理部门还可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。”这些年来，由书画拍卖作伪引起的官司不少，由于界定侵权人作伪事实方面的困难，很难见到按《著作权法》判处的案例，书画拍卖作伪往往归责不能。
2、拍卖法
《拍卖法》与书画拍卖作伪相关的条款有三处。第十八条：“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的来源和瑕疵。拍卖人应当向竟买人说明拍卖标的的瑕疵。”第二十七条：“委托人应向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”第六十一条：“拍卖人、委托人违反本法第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的瑕疵，给买受人造成损失的，买受人有权向拍卖人要求赔偿，属于委托人责任的拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任。”这种廉价的“拍卖前声明”，在任何一本拍卖图录中都可以找到、在任何一次拍卖会前都可以听到。不管第十八条“拍卖人有权要求委托人说明”什么及“拍卖人应当向竟买人说明”什么，也不管第二十七条“委托人应向拍卖人说明”什么，由于第六十一条第二款的存在，只要拍卖人、委托人在“拍卖前声明”，那么最终都是免责的。《拍卖法》第六十一条第二款因此被业界称为“免责条款”。
2、书画拍卖作伪原因
（一）利益追求使赝品泛滥
1、书画自身的增值性
50年代，像张大千《秋林载酒图》那样的精品名作，在北京的价格也只有100元人民币；60年代初，王雪涛一张大的作品售价为20余元，徐悲鸿最著名的《松鹰图》以230元出售；60年代中期，傅抱石的大画标价80元，齐白石的标价为100元；改革开放初期，国家有关部门曾规定了全国著名书画家作品的统一收购价：15元一方尺。时至今日，张大千、傅抱石、潘天寿、李可染、徐悲鸿、齐白石等的作品，动则数十万、数百万，连80年代中期脱颖而出的吴冠中，如今画价也暴涨百倍。书画成了市场上增值性最强的艺术品。
2、市场需求的客观性
(1)投资工具
在相当长的一段时间里，书画成了继股票、金融、房地产之后的新的投资热点，书画作伪和书画拍卖作伪成了一些人聚敛财富最有效的手段，这种适配的供求关系是其迅速扩张的主要原因，在市场经济中成了一只强有力的推手，使泥沙俱下、鱼龙混杂。
(2)行贿手段
由于反腐倡廉逐见成效，现金行贿受到遏制，名人书画因此成了特殊替代品。行贿者“送画不送钱”不掉价，受贿者“拿画不拿钱”不犯法，双方心照不宣，大家有利可图。由于艺术品市场上的真画价格一般都很高，利用假画来冒名顶替就成了一种社会需求。
(3)文化符号
还有一些人，特别是那些原来文化水平比较低而如今家财万贯的富户，他们本身并不喜爱书画艺术，也不懂书画作品的艺术价值，只是为了给人“儒商”的印象,以满足自己附庸风雅的虚荣心，经常去购买书画装点门面。财大气粗的群体成了作伪市场的催化剂。
（二）鉴定混乱使真伪难辩
1、书画自身的艺术性
艺术性是指人们反映社会生活和表达思想感情所体现的美好表现程度。中国绘画的起源可以追溯到传说时代，那时的象形文字是书法与绘画的统一。从甲骨文到多种的文字体式，从原始崖画到今天的斑斓多彩，涵盖了中国传统文化、哲学、美学、与历史。正像建筑和雕塑统领着西方美术史的其他造型艺术一样，书法和绘画成了中国艺术之首，从此它的审美功能大大地超过了实用功能，书画逐渐成为中华民族文化最有特色的一种形式，[3]以致成为百年一遇的2008奥运会开幕式的热点。书画所以能登上艺术之巅，还因为：第一，书画的构成要素复杂，它由纸绢、笔墨、颜料、印泥、裱绫、轴头等多种材质组合而成；第二，书画的技术要素复杂，作者要会写字、画图、刻章、做诗、题跋等高雅技能；第三，书画的制作要求高，书画只能由作者自己完成，且不能作出二张一样的书画，具有不可复制的单一性特征。这些因素在客观上给人们认辩书画真伪造成了困难，进而成为诉讼案件中的举证困难。
2、无效鉴定的必然性
目前在中国市场上，几乎所有商品都有法定的质量检测机构的真伪和质量检测标准，而在艺术市场，还没有国家权威机构为其真伪及质量优劣负责，这就导致了专家、画家、画家家属齐上阵为作品真伪作鉴定的局面。在权威鉴定部门缺位的情况下，书画鉴定就会经常出现争议，且不论这些鉴定者在鉴定方面的权威性如何，在没有法规约束下的这三种鉴定群体，很难就书画真伪作出有效鉴定。出现在拍卖会上的书画作品如果出现问题或发生诉讼，司法鉴定是必要程序，它区别于一般的鉴定，强调在诉讼过程中为诉讼活动提供鉴定服务，鉴定人运用科学技术或者专门性知识对诉讼中的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供负责任的鉴定意见。司法鉴定不仅仅是科学活动，还因服务于诉讼活动而有超出一般技术活动的法律要求。然而目前对书画真伪作出鉴定的只是所谓的专家以及画家、画家家属，不仅鉴定的主体不合法，鉴定的程序也不合法，这就必然导致书画鉴定混乱以致真伪难辩。
（三）举证困难使归责不能
《著作权法》、《拍卖法》等专门性民事实体法律，属于民法范围，书画作伪责任属于侵权责任，其贯彻的是“谁主张、谁举证”的原则，即受害人在主张加害人承担民事责任时，要举证证明加害人对损害的发生具有主观错误，即具有故意或过错，如不能证明，则其主张将不能成立。
1、原告因“说了不算”使《著作权法》归责不能
传统的书画鉴定虽有时代风格、个人风格、墨色、纸绢、印章、题跋、收藏印、装裱、著录等程式化的内容，但都是在“目观心察”条件下进行的，无法形成法律意义上的证据，因此，作为原告指证作伪的“谁说了算”就成了关键。画家能不能说了算？有时能，有时也不能，受年龄、思维、诚信度等自身条件限制，画家不可能永远认识自己的作品。画家家属能不能说了算，家属不是作者，更不是鉴定家，所以更不能。那么，鉴定家说了算不算呢？谢稚柳和徐邦达是中国最权威的两位书画鉴定家，1995年杭州秋季拍卖会拍出的张大千《仿石溪山水图》，谢稚柳说是真的，徐邦达说是假的，两人中至少有一个说了不算。由此可见买受人说了更不能算。2003年，太平洋国际拍卖公司拍卖了北京画院卢平的名画《摇篮小曲》，而该画真迹一直被中国美术馆收藏，拍卖公司因此被卢平告上法庭。和大多数书画官司一样，因原告“说了不算”，《仿石溪山水图》案和《摇篮小曲》案，最终均以调解结束。
2、被告因“免责条款”使《拍卖法》归责不能
国际上也有类似的“免责条款”，但西方的意识基础是“不作假”，科技手段“能辩假”，惩罚措施“敢打假”，书画作伪除因侵犯著作权犯法，还以仿冒名头大小和可期利益多少量刑处罚，实际上具有归责作用。我国“免责条款”的存在虽有多方面的原因，但主要还是举证难所至。如果举证容易，在拍卖的预展阶段就可以净化整个拍场；如果举证容易，依《拍卖法》第六十一条第二款规定，只要在“拍卖前声明”之前举证伪作，那么拍卖人、委托人就不能免责，作伪者将按《拍卖法》第六十一条第一款归责，从而实现司法公正、社会公平。但现有的举证责任分配制度规定由远离证据的原告负担举证责任，原告因举证不能必定败诉，而《拍卖法》的“免责条款”则直接助长了被告“三假”的嚣张气焰，为数不少的拍卖公司甚至公开拍卖所谓的“名家名作”。为此，专职画家徐启雄教授在全国政协会议上提出了尽快修订《拍卖法》的议案，并且得到中国美术家协会主席靳尚谊和众多委员的联名支持。
3、书画拍卖作伪对策
（一）举证责任倒置
1、举证责任倒置概述
（1）概念
举证责任分配有二种形式：一种是由原告承担举证责任，即人们常说的“谁主张、谁举证”，这种举证责任分配形式适用于大部分民事案件；另一种是由被告承担举证责任，如果被告不能完成举证责任，就要承担败诉的后果，这种举证责任分配形式即所谓的“举证责任倒置”，这种举证责任分配形式只适用于法律规定的几种实行特殊侵权的案例。
（2）成因
社会生产力的进步和科学技术的快速发展，使某些行为人常常处于获得和占有诉讼所必须的证据的强势地位，按照“谁主张，谁举证”的规则，就不能为当事人的权利提供充分的救济，在特殊侵权中，就会因为原告无法举证被告掌握的证明而败诉，这无异等于支持了被告一方的肆意侵权，举证责任倒置就是适应这一需要而产生的。
（3）作用
举证责任倒置通过把因果关系或过错的举证责任倒置于接近证据的一方负担，能够有效地促进举证责任被倒置的一方主动积极地采取有效措施，预防和控制损害的发生，并为司法人员查清案件真相及在此基础上作出公正判决提供制度保障，由于在经济上和诉讼上的积极意义，举证责任倒置的应用效能逐渐延伸，适用范围不断扩大。
2、举证责任倒置要件
(1)原告具有举证障碍
按照民法的公正原则，举证责任分配应考量举证的可能性，拥有更多举证可能性的一方当事人，应该负担该事实的举证责任。举证的可能性是有当事人与该事实的证据距离的远近决定的，如果当事人一方远离证据，而该证据在另一方当事人控制的范围内，那么他就没有可能得到证据或者说他会出现举证障碍，如此，这种案件就应该由控制证据的一方当事人承担举证责任。当然，这种证据距离不是物理意义上的空间位置，也不是度量上的尺寸长短，而是当事人控制证据可能性的考量。实施举证责任倒置的原告必须是离证据距离远，如法律不给原告受害人必要的救济，原告受害人将百分之百的败诉。这意味着需要衡量诉讼双方的取证能力强弱和当事人与证据距离的远近，来判断是否应当实行举证责任倒置。
(2)原告确有保护必要
按照民法的平等原则，法律必须保护任何民事主体的民事权利的平等。保护受害人权益可以说是产生举证责任倒置的主要原因。但举证责任倒置制度的设立的目的并不是为了保护弱者，法律倡导民事主体平等，强弱只是涉案信息和证据占有上的质量差别。在诉讼中，并不是只要是弱者，一概都要受倒保护，同情弱者是一种社会意识，但决不能成为法律上的条规，强者和弱者在诉讼中的法律地位是平等的。当受害人的权利受到侵害，相对侵害行为人，如果他对案件的信息或证据距离比较远，就会产生举证困难或举证不能的情况，那么，这时候的这个人就是弱者。为了实现社会正义，保证受害人在权利受到侵害时得到法律的救济和帮助，就需要通过举证责任倒置来减轻其举证负担而采取的一种有效保护措施。
(3)被告具有举证可能
法律是建立在事实基础上的行为规范，它必须“以事实为依据”。举证责任倒置尽管是实行严格责任的一种途径和方式，但并不是给被告强加了不适当的责任。在实行严格责任和举证责任倒置的情况下，并不意味着被告理所当然地、无条件地、无可争议地承担责任，法律仍然赋予被告可以就某种事由的存在与否进行抗辩，只要他能够提出其中一项法定的抗辩理由，他就能够被免除责任。对于这种抗辩事由的确定也是考虑到被告具有证明的可能，如果被告也无法证明这些事由，法律却把举证责任强加给被告将是不公平的。举证责任倒置中的被告具有获得信息证据近距离的条件，他是作为形式上的侵权人出现在诉讼过程中，因此具有侵权事实的发生和存在，具有举证可能性，没有可能性，举证责任倒置将不复存在。
(4)必须依据法律适用
法是国家强制力保障实施的行为规范体系，举证责任倒置的法律规范应当具有强制性，无论当事人是否提出，法官都应予以适用，法官不能通过行使自由裁量权随意在诉讼中采用举证责任倒置，在这一点上，法官不应有自由裁量的空间而必须适用法律的强制性规定。举证责任倒置是与严格责任制度相通的，由于严格责任制度是过错责任的例外，其通过必须由法律明确规定，不能由法官自由裁量。举证责任分配是当事人实体权利义务的行使和承受，如果允许法官对举证责任倒置自由裁量，无异允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。
3、举证责任倒置适用
(1)《著作权法》、《拍卖法》在书画拍卖作伪适用过程中表现出现的举证难，说明书画拍卖作伪举证责任分配的不合理，书画作伪或书画拍卖作伪一方当事人与受害一方当事人在证据距离远近的差异上是明显的、不容置疑的，受害一方当事人远离作伪的相关人、相关时间、相关地点，作为原告由他负担该事实的举证责任具有明显的障碍，所以适用举证责任倒置。
(2)书画的艺术性和增值性所共生的特性及书画拍卖作伪侵权行为人在客观上应承担起的举证责任，有利平衡双方当事人的利益，书画作伪或书画拍卖作伪一方当事人与受害一方当事人，双方在权利义务上是不对称的：当事人一方是作假骗钱牟利，受害方是化钱买假货，在法律上受害方确有保护的必要，所以适用举证责任倒置。
(3)书画临摹是书画教育的传统习俗，当它未进入交易领域前不具有侵权的性质，而书画作伪或书画拍卖作伪是以牟利为目的的具有欺诈交易性质的侵权行为，具有侵权事实，被告不仅具有举证的必要性,更具有举证的可能性。所以，书画作伪或书画拍卖作伪的案例适用举证责任倒置。
(4)2001年12月6日最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》将“发明专利”、“高度危险作业”、“环境污染”、“建筑物设施”、“饲养动物”、“缺陷产品”、“共同危险行为”、“医疗危险”等八项致人损害的侵权诉讼法定为举证责任倒置，同时规定“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定”，这给举证责任倒置适用营造了成熟的立法环境。
（二）设置法定的鉴定机构
我国目前尚未有法律意义上的“鉴定人”对举证事实出具“鉴定证书”。法律是讲证据的，证据虽然有多种，但对作伪来说，由鉴定人根据法律机关指派或聘请，运用自己的专门知识和技能对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后所作出的结论性判断的“鉴定结论”，有其不可或缺的地位，但目前我们看不到它的存在。书画鉴定所以会混乱到“公说公有理、婆说婆有理”的无续地步，与此有着密切的关系，因此，必须尽快设置法定的鉴定机构。
（三）强化鉴定的科技手段
最近几年，指纹、纳米技术、DNA技术都被应用到书画防伪上，虽然科技手段开始介入书画鉴定领域，如北京师范大学先后采用荧光法、拉曼光谱及红外光谱方法“无损害鉴定”书画的宣纸、颜料、印泥和墨迹等书画鉴定的关键环节以及浙江大学将计算机、材料学研究等引入书画鉴定的实验，但这些远没有达到成熟应用的程度，无法为“鉴定证书”的正确性提供强有力的保证。只有当书画鉴定的方法是科学的，书画的“鉴定证书”才能真正具有法律上的证据意义。
4、书画拍卖作伪对策的意义
（一）举证责任倒置对《著作权法》适用将遏止源头作伪
如果被告不作伪，他一定能就民事诉讼所需的“书证”、“物证”、“视听资料”、“证人证言”、“当事人陈述”、“鉴定结论”、“勘验笔录”等承担举证责任或协助责任，使之符合证据的客观性、关联性、合法性等基本特征。如果他作伪，书画构成的纸、墨、印、裱、跋、题等多种要素和作画的作者、时间、地点等实证要件，由原告“说假难”倒置为被告“说真难”，对原告来说“难”，对被告来说同样“难”，并且被告的这个“难”从作伪开始就存在，在承担举证负担时还承担心理负担，除了内心信念、社会舆论外，还要面对法律权威的威慑力，比举证责任正置条件下原告的举证负担要沉重的多，如果被告无法就原告提出的“假”的不存在举证，那么就会面临败诉而依《著作权法》承担民事责任,《著作权法》因此具有了实体法的操作性.这就从源头上遏止了书画作伪、消除赝品泛滥。
（二）举证责任倒置对《拍卖法》的适用将净化拍卖市场
书画拍卖作伪是在书画作伪基础上形成并泛滥起来的，如果假画得到有效遏止，那么假鉴定就失去了用武之地，假拍卖就成了无本之木，整个书画市场就容易得到净化。在举证责任倒置条件下，按《拍卖法》规定，只要原告在“拍卖前展示”至“拍卖前声明”之前指正伪作，如拍卖人不能举证该伪作的不存在，依第六十一条第一款的规定，拍卖人、委托人必须承担赔偿责任。把赝品消灭在“拍卖前声明”之前，这就使“免责条款”有了国际惯例的归责作用而不必修改“漏洞”。由于法律是现代社会进行社会控制的首要因素，以实现一定的社会秩序为目的，举证责任倒置使侵权行为人承担举证负担的结果，即使书画拍卖作伪偶而有之，法律将其绳之以法，那是水到渠成的依法归责，而不是无所适从的法不责众。所以举证责任倒置能根治书画拍卖作伪，并以法规范人们追求利益的欲望。
（三）鉴定机构的法定依据将提升中国画价
改革开放以来，中国书画价位明显上升，如：陆俨少《杜甫诗意图》6900万人民币；徐悲鸿《奴隶与狮子》5385万人民币；鲜于枢书法4160万人民币。尽管如此，与国际名画的差距还是很大，如：毕加索《拿烟斗的男孩》10416万美金；凡高《加谢医生的肖像》8250万美金；鲁凡斯《殴打婴儿》7350万欧元。中国书画价位提升是在中外拍卖业联合推动下形成的，当时国外最著名的苏富比、嘉士德拍卖行为了应对“崛起的东方”，先后成立了“中国部”，后因赝品泛滥、市场混乱，又相继停拍中国书画，这在世界范围内掀起了轩然大波，在拍卖史上抹上了不光彩的一笔。[4]法定鉴定机构的设置，不仅维护了书画鉴定的尊严和权威，同时给书画鉴定的客观性提供了法律保障。如果我们健全了法制，遏止了书画作伪并净化了书画拍卖市场，作为它的后续效果，中国书画价位继续提升是值得期待的。
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注释:
[1]原新,艺术品市场拍卖混乱,空间网,2007,/29881
[2]丁义明,假画市场大暴光,《我们》纯文学网,2008,/go.asp?id=12958
【关键词】《二年律令》 官文书 违法 处罚
在我国古文书学的研究中，对于文书违法处罚的研究一直以来就是是一个非常薄弱的环节，而汉律对此问题的研究也是十分零散、不成体系的，这种情况主要是由于传世资料的不足而造成的，正如孔子所说：“文献不足故也。足，则能徵之矣”。[②]但是近年张家山汉简的出土为改变这一局面提供了重要的原始依据，其中《二年律令》不但对我们研究汉律具有非常重要的意义，同时也为我们研究文书违法的处罚提供了丰富的第一手的可靠资料。本文试以《二年律令》为主体依据，集中探讨汉代对官文书违法行为的处罚，以弥补我国古文书学研究中的缺憾和不足。按照处罚轻重的标准，汉代对官文书违法行为的处罚主要有以下几种：
一、处予死刑
死刑是一种剥夺犯罪人生命的刑法。从文书产生以来，文书的违法行为就从来没有间断过，尤其是作伪现象尤为严重，作伪之中又以伪作玺印为最大害。从简文的记载看对于此类违法行为的处罚是非常严厉的。
1、 腰斩：
“伪写皇帝信玺，皇帝行玺、要（腰）斩以匀（徇）。”[③]这是处腰斩的律文。刘熙《释名》：“斫头曰斩，斩腰曰腰斩”[④]清代的杜贵墀曾提到：“要斩，周礼秋官掌戮注，斩以斧钺，若今要斩也。杀以刀刃，若今弃市也。”[⑤]腰斩是死刑的一种。伪写皇帝玺印要处腰斩的死刑。在史书中也有伪作皇帝玺印的记载，《汉书·淮南王安传》载，刘安欲谋反，“令官奴入宫中，作皇帝玺，丞相、御史大夫、将军、吏二千石、都官令、丞印，及旁近郡太守、都尉印。”这类违法行为的处罚以伪写行为作为处罚的根据，而不管以何物伪造、是否使用及其使用后是否造成严重的后果。因为皇帝玺印是皇权的象征，在国家的日常生活中发挥着重要的作用。元代的马端临就曾说过：“无玺书，则九重之号令不能达四海，无印章则司之文移不能行之属”[⑥]此类行为严重地扰乱了国家的正常管理活动，同时又涉及到了皇帝的名义，带有明显的亵渎不敬的性质，因此对这类行为的处罚最重。 西汉王朝在建立之初曾对当时的各种酷刑进行了省禁。丞相萧何参考秦代的法律，“取其宜于时者，”制定了著名的《九章律》，高祖时期，曾废除“三夷之法，连坐之罪。”[⑦]从秦到汉，在刑罚的处罚上有一条比较清晰的轨迹，那就是刑罚逐渐趋于宽松。但是即使在这种情况之下，对于违反国家的规定，伪造皇帝玺印也要处予死刑。这条律令对于后世的影响也是极其深远的，如，《唐律疏义》中“伪造御宝”条“诸伪造皇帝八宝者斩，太皇太后、皇太后、皇后、皇太子宝者绞，皇太子妃宝流三千里。伪造不?所用，但造即坐。”[⑧]这是唐律对汉律的直接吸收。
2、 弃市：
“伪写彻侯印，弃市；”[⑨]、“挢（矫）制，害者，弃市；不害，罚金四两。”[⑩]弃市就是在闹市执行死刑。《礼记·王制》：“刑人于市，与众弃之” ，刘熙《释名》：“市死曰弃市。市，众所聚，言与众人共弃之也。”
“官印是权力的标志，统治者借此可以取信于人，使文书能够上行下达，所以《说文》解释印字说：‘执政者所持信也。’”[11]正因为这样，伪造官印的行为也不断产生。史书中有许多相关的记载：如《史记·货殖列传》“舞文弄法，刻章伪书，不避刀锯之诛。”从史料的记载中可以看出，从汉初开始伪造官吏的印的现象就一直没有间断过，对于这类行为的处罚也从来没有放松过。秦律对于伪造一般官员的印章作出了相应的处罚规定。“矫丞令，何也？为有秩伪写其印大啬夫。盗封啬夫何论？廷行事以伪写印。”[12]这是对伪作侯爵印处予弃市的处罚规定。
同时“矫制”也要处予弃市的处罚，此罪名从文献可以得到印证，《汉书·终军传》：“元鼎士徐偃使行风俗，偃矫制使胶东鲁国鼓铸盐铁，还奏事，徒为太常丞。御史大夫张汤劾偃矫制大害，法至死”，《汉书·窦婴传》：“婴矫先帝诏害，罪当弃市。”《汉书·汲黯传》：“臣过河内，河内贫人伤水旱万余家，或父子相食，臣谨以便宜持节发河内仓粟以振贫民，请归节伏矫制罪。”《汉书·景武昭宣元成功臣表》中“浩侯王恢”条有：“一月坐使酒泉矫制害，当死，赎罪，免。”如淳注：“律，矫诏大害，要斩。有矫诏害，矫诏不害。”从文献的记载看，对矫制的处罚主要有三等：大害，害，不害。而在简文中“矫制”罪分两个等级：害者，弃市；不害，罚金四两。这同文献的记载有一定的出入。“矫制大害”不见于《二年律令》，只能说明此罪名是后来发展形成的。
从 “弃市”处罚看来，汉律对于文书违法的处罚，已经充分地考虑行为的结果作为处罚的重要依据。
二、处予徒刑
徒刑就是对犯人处予一定期限的劳役。徒刑是肉刑和劳役相结合的一种刑罚。简文中对于文书违法行为处罚以此类居多。
1、 完为城旦舂：
这是一种期限为四年的刑罚。完就是不戴髡钳（古代的一种刑具），城旦就是男刑徒白天守城，夜晚筑城。舂就是女刑徒舂米，以供犯人的口粮。 “伪写…小官印，完为城旦舂。”[13]“诸上书及有言而谩，完为城旦舂。”[14]伪造小官印和在文书中表现出对上级的不满和诋毁都要处予此类的刑罚。
2、 鲸为城旦舂：
鲸就是在犯人脸上刺字。“为伪书者，鲸为城旦舂”[15]此外在，《奏谳书中》还有四个关于为伪书的案例。“··蜀守谳：佐启、主徒令史冰私使城旦环为家作，告启，启诈簿曰治官府，疑罪。·廷报：启为伪书也。”，（《奏谳书》9）[16]“··蜀守谳：采铁长山私使城旦田、舂为?，令内作，解书廷，佐 等诈簿为徒养，疑罪。·廷报： 为伪书也。”（《奏谳书》10）[17]“··河东守谳：邮人官大夫内留书八日，诈更其徼（檄）书辟留，疑罪。·廷报：内当以为伪书论。”（《奏谳书》11）[18]，“··蜀守谳：大夫犬乘私马一匹，毋传，谋令大夫武窬舍上造熊马传，箸（著）其马识物，弗身更，疑罪。·廷报：犬与武窬共为伪书也。”（《奏谳书》12）[19]这些都是伪作文书的记载。为伪书的处罚在汉初是比较重的，从几个案例我们可以看出，对于对伪书的处罚贯彻了汉律中“数罪从重”和“连带刑事责任”的原则。如，《奏谳书》11，邮人官大夫内，留书八日，在汉律中有专门的留迟的处罚。《行书律》中对于邮书留迟的期限也有明确的处罚规定，但却不按留书最处罚，而是按照为伪书罪处罚。在两罪并罚的情况下，为伪书罪的处罚较留迟罪的处罚要重，这也是为了严厉打击文书违法的行为，以达到规范文书活动的目的。
3、 耐：
在汉代，期限为二年至四年的徒刑统称为耐。从简文看来对于此项处罚的是对毁坏文书封泥的行为而作出的。为了使文书确保机密性，在文书发送之前都要封缄、用印，即用封泥固定绳索。对于破坏封泥的行为也要给予相应的处罚，这种处罚就是耐。 “毁封，以它完封印印之，耐为隶臣妾。”[20]及“盗书，弃书官印以上，耐（？）。”[21]这两条记载都是对毁弃文书的封泥处予耐罪的律文。
三、处予肉刑
在汉代肉刑的处罚有多种，从简文看对于文书违法行为处予肉刑主要是笞刑。笞刑是用竹木板责打犯人的背部。笞刑又根据文书违法行为的轻重而量于不同的数量。有笞五十和笞百。从简文看笞刑主要是对于文书传递过程中违背规定的里程而做出的。 “邮人行书，一日一夜行二百里，不中程半日，笞五十：过半日至盈一日，笞百；”[22]汉律同秦律相比肉刑已经大大地减轻了。肉刑的处罚并不单独使用，总是配合一定的劳役来执行的。仅以肉刑作为处罚在《二年律令》中仅见笞刑。《睡虎地秦墓竹简·行书》有相关的记载：“行命书及书署急者，辄行之；不急，日?（毕），勿留。留者以律论之。”[23]“以律论之”，就是依据法律对文书传递失期的处罚，但处于何种刑罚不得而知。《汉官旧仪》有记载：“奉玺书使者乘驰传。其驿骑业，三骑，昼夜行千里为程”从出土的其它资料也可得到佐证：“官去府七十里，一日一夜当行百六十里，书积二日少半日乃到，解何？书到各推辟界中，必得事案到如律令，言会月廿六日，会月廿四日”。EPS4T2.8A。 [24]对于文书邮传失期的处罚，从汉初开始是否经历了一个深刻的变化过程，有待于研究的进一步深入。
四、处予罚金
罚金是对那些轻微的文书违法行为的处罚。罚金是赎刑的一种，根据罪行轻重的不同，处不同的罚金。主要有如下情形：
第一、 罚金一两：
“而误多少其实，及误脱字，罚金一两。”[25]主要指文书涉及到数量的一定要清楚，如果数量不清楚或者有脱漏字的现象处予一两的罚金。简文中还有：“邮吏届界过书，弗过而留之，半日以上，罚金一两。书不当以邮行者，为送告县道，以次传行之。诸行书而毁封者，皆罚金一两。”[26]这是对邮传过程中滞留行为的处罚。
第二、 罚金二两：
“亡书、符卷、入门卫木久，塞门，城门之 ，罚金各二两。”[27]这是对丢失文书的处罚。“发致及传递，若诸有期会，而失期，乏事，罚金二两。”[28]这是对延误文书投递的处罚。“行书而留过旬，皆盈一日罚金二两。”[29]这是对滞留文书时间过长的行为的处罚。
第三、 罚金四两：
“不以次，罚金各四两，更以次行之。”[30]“亡印，罚金四两。”[31]这是对不按规定传递和丢失官印的处罚。“··河东守谳：士吏贤主大夫 ， 盗书系隧亡。狱史令贤求，弗得。系母?屯ぶ校?茈唷⒕脐熬攀???停?勺铩！ね⒈ǎ合偷狈＝鹚牧健！?/SPAN>[32]这是处理文书违法过程中，官吏私收贿赂，违法的处理。从较前出土的汉简中，也可以看到对文书传递失期处予罚金的记载。“不中程百里罚金半两，过百里一两，过二百里，二两，不中程车，一里，夺史主者劳各一日，二里令相各一日。”EPS4T2.8B[33]
从上面的分析可以看出，衡量文书传递失期的标准是时间和行程，而且区分不同的传递方式。《睡虎地秦墓竹简·田律》：“近县令轻足行其书，远县令邮行之，尽八月之。”[34]可以看出近距离用步行即可，远距离则只表明用“邮行”，高敏先生通过具体研究认为汉代文书的传递方式主要有“步递、车递（也可叫‘传递’）、马递（也可叫‘驿递’）与船递”四种[35]。
结论
内容提要:本文着重分析了公证债权文书案件的执行依据、执行效力范围等法律适用问题，寻求一条法院有效地对赋予强制执行效力的公证债权文书进行执行的合理途径。 关键词: 公证债权文书/强制执行/法律适用 一、强制执行的执行依据 从收到的20位执行法官对该问题的调查问卷中笔者调查发现，实务中对于执行依据是公证债权文书还是执行证书存在不同的认识，认为执行依据是公证债权文书与认为执行依据是执行证书的执行法官在数量上基本持平，分别占35%和30%，还有35%的执行法官认为这类案件的执行依据应当是二者必须同时具备，缺一不可。 持执行证书观点的人认为依据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第七条规定，债权人须凭原公证债权文书及执行证书才能向有管辖权的人民法院申请执行，而实践中经公证赋予强制执行效力的债权文书仅规定了债务成立时的数额和履行期限等内容，无法确定债务履行期限届满后的债务情况，人民法院在执行中难以依据；而公证机构通过审查债权人的申请，以签发执行证书的形式明确了执行标的，人民法院才有据执行。可见，执行依据只能是执行证书。 持公证债权文书观点的人认为，虽然《联合通知》提出“执行证书”在明确当事人之间已经发生的履行合同事实和作为一种类似于一些国家或者地区的执行命令一样，作为对人民法院可以对该债权文书有权强制执行的 命令等方面有一定的意义，但是执行证书的地位与公证债权文书是永远不能相比的。因为一是从现行规定上看，《联合通知》本身并没有明确执行证书可以作为执行依据或者可以作为执行依据的一部分；而依据民诉法和公证法，执行应当依据的是赋予强制执行效力的公证债权文书；二是从法理上看，强制执行效力是源于公证债权文书本身，执行证书是依据公证债权文书产生的，并且在实践中要求公证机构在签发执行证书征求债务人意见不太可能，大多数执行证书是公证机关依债权人单方申请签发的，这显然不是真正意义上的公证文书。因此执行证书不能作为执行依据。 持二者兼备观点的人认为，《联合通知》属于有权解释，其第一条、第五条、第六条、第七条均明确了向法院申请执行的依据是原公证书及执行证书；另外，从立法本意来看，依公证债权文书及执行证书的执行实际是一种未经过诉讼程序的非诉执行，其严格程度低于仲裁裁决，作为法院要用国家强制力来强制债务人履行债务，是需要满足很多条件的。因此，公证书在申请执行前必须办理执行证书，以此进一步来征求债务人的意见，也就是将执行证书作为公证债权文书的必要补充是有道理的。 笔者认为公证书的强制执行效力并不完全等同与司法裁判文书，司法裁判文书所确认的权利义务关系是现实的，非预置性的，当事人应即刻执行;而公证书的强制执行效力通常是预置的，仅具备赋予强制执行效力的债权文书公证书，是不能直接进入司法执行程序的。这种预置性通常表现为当事人在债权文书中往往协商了一个履行期限，只有在履行期限届满，且债务人不履行义务或不完全履行义务的前提下，债权人才有权申请进入司法执行程序。这就必然要设计出一个配套程序——公证执行证书程序，将公证书执行上的预置性转化为执行上的现实性，同时也是公证机关对债务履行上权利义务确认的新的认知过程。因此笔者赞成“二者兼备”的观点。 二、强制执行效力与诉权的冲突 对于这个问题，虽然最高法院有案例肯定了就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行不排斥当事人另行诉讼，但是在实务和理论界，仍然存在多种对立的观点。 第一种观点认为就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行应当排斥当事人另行诉讼。其主要理由是如果不排斥诉讼，就可能在同一个案件中同时出现两种具有强制执行力的法律文书，即人民法院的裁判文书和公证机构赋予强制执行效力的债权文书，法院在选择执行依据上就会出现矛盾。 第二种观点认为就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行只能排斥债权人另行诉讼，对于债务人，则可以有权选择另行诉讼。理由在于执行证书可能是公证机关单方面听取债权人意见后作出的，从诉讼的平等角度出发，应该为债务人提供一个救济的途径，至于债务人是在执行过程中进行救济，还是另外通过诉讼救济，是债务人自行选择的权利。 第三种观点是就具有强制执行效力的公证债权文书申请执行只排斥债务人另行诉讼，不排斥债权人另行诉讼。其理由在于如果债务人有权任意选择，债务人一般均会在公证后又选择诉讼，导致公证债权 文书这一制度失去意义；同时还可能出现对于同一个债权债务关系，在一个法院通过诉讼程序审理，而在另一个法院已依公证文书强制执行的情况；另外具有强制执行效力的公证债权文书执行效力的来源是当事人双方对诉权的放弃，债权人在主张诉权时，并没有损害债务人本身的利益，一般而言，另行诉讼也只会在不得已的情况下为之。因此，从保护债权的角度，在相关法律没有类似仲裁法规定排斥诉讼的前提下，应允许债权人选择另行诉讼救济或向法院申请强制执行。同时，还提出如果赋予当事人有选择权，不排除债权人在选择了执行却未能实现或完全实现债权的情况下再选择另行起诉的情况，也不排除债权人选择了诉讼，对诉讼结果不满意，转而再选择对公证债权文书申请强制执行进行救济的情况。因此应当防止滥用权利，为债权人选择另行诉讼设置必要的条件。 第四观点赞同最高法院判决的观点，认为不能排除当事人任何一方的诉权，理由是具有强制执行效力的公证债权文书在理论上是虽具有强制执行力，但不具有既判力。只要当事人提起诉讼，就不能再依据公证债权文书向法院申请执行，反之亦然。 笔者认为，具有强制执行效力的公证债权文书的形成过程，体现了债权人与债务人之间的契约，即债权人申请赋予债权文书强制执行效力，而债务人自愿接受强制执行。从诉讼契约的理论出发，债权人和债务人可以通过约定，放弃诉讼的权利。另外，从《民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，诉权属于一项诉讼权利，当事人可以在不违反法律规定的情况下，自由处分。人民法院应当以债权人和债务人对自己诉权的处分予以尊重，并不得随意允许当事人反悔。因此笔者赞同公证债权文书的强制执行效力排斥诉权的观点。 三、强制执行的条件和范围 《联合通知》第二条规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围，但在实践中，公证机构利用法律对赋予强制执行的公证债权文书范围的兜底规定，超范围受理了大量案件。在被调查的68件案件中，债权文书为借款合同的有57件，占调查案件数量的83.8%。在这57件借款合同案件中，有54件设定有担保，其中有36件直接由借款人以所借款项购买的车辆或房产设定抵押担保，其余18件是由出借人和借款人以外的第三方提供的担保。本次调研主要从三个方面分析了公证机构受理此类案件的条件和范围： 1.关于双务合同能否赋予强制执行效力的问题。笔者认为双务合同法律关系很复杂，债权债务关系不易确定，债务人往往享有多种履行抗辩权，若赋予强制执行效力，就会与《民事诉讼法》、《公证法》和《联合通知》等法律规定的公证债权文书赋予强制执行效力的条件相违背，因此如果债务人在债权人申请执行的过程中提出对方当事人未履行在先的义务，并要求履行或者解除合同的，人民法院应当以“债权债务关系不明确”裁定不予执行。但是笔者同时认为，对于双务合同中具有单向给付性质的债权，只要能够与其他债权债务关系相分离，是可以通过公证赋予强制执行效力的，如一些“二次协议”（还款协议，归还赊欠货物协议）。 2.关于有担保合同能否赋予强制执行效力的问题。一种观点认为担保不具有直接给付物品、货币或有价证券的性质，而是通过其他方式来实现债权，不满足赋予公证债权文书强制执行效力的条件；并且担保合同，如一般责任保证，保证人还享有先诉抗辩权，直接进入执行程序，就存在一定障碍。因此主张设置担保的合同属于“不明确”的债权债务关系，不能以公证形式直接赋予担保合同强制执行力。另一种观点则从保护债权的角度，认为很多公证机构往往将主、从合同一并写入公证债权文书，一并赋予了强制执行效力，另外在实践中，担保人对强制执行效力的异议不大，另行诉讼又会给债权人带来新的负担，因此从法律效果上主张同时赋予主从合同强制执行效力。笔者赞同后一种观点。 3.关于合同的违约责任能否与债权一并赋予强制执行的效力的问题。在被调查的68件案件中，有47件案件，占被调查案件的69.12%的执行证书将违约金、利息、滞纳金列入了执行标的的范围，另外100%的执行证书将律师费、实现债权的费用列入了执行标的，均未明确其数额。这给执行带来很多的麻烦，也是债务人异议最多的。笔者认为对合同的违约责任可以与债权一并赋予强制执行的效力。违约责任具有从属性，若违约责任不能赋予强制执行效力，那么就可能出现就违约责任部分另行诉讼的情况，增加当事人的讼累。笔者同时认为公证机构在制作执行证书时，应当将违约责任的金额予以明确，从而为法院的执行提供直接的依据。 四、申请执行期限的起 算点 在被调查的68件案件的执行证书中，仅有2件案件注明了申请执行的期限，但就是这2件案件也没有注明该期限的起算日。《司法部关于如何适用<公证程序规则>第三十五条第二款规定的批复》（司复[2005]18号 2005年10月14日）规定了申请执行证书的期限以及期限起算的时间，但对申请执行人向法院申请执行的起算时间仍然没有确定。在实务中，对如何确定公证债权文书申请执行期限的起算点，争议较大。 一种观点认为应当从公证债权文书确认的实际履行期满的最后一日起计算。同时将当事人向公证机构申请执行证书视为申请执行期限的中断事由。另一种观点则认为应当从申请人取得执行证书的时间起算。还有一种观点认为应当从保护债权人角度，应当对公证机构办理公证事务的期限进行合理限制，并给予债权人在取得执行证书后一定期限向法院申请执行，以保证债权人能够有足够的时间向法院申请司法救济。笔者赞同第一种观点。 总之，公证债权文书的强制执行是多渠道解决争议的方式之一，值得提倡，但是该制度同时涉及对审判权的部分限制，公证权不能无限制扩张，因此在处理这类案件的执行问题时，应当充分考虑我国目前公证制度理论和诉讼构建模式，并力求两者在不冲突状态下的磨合，使赋予债权文书强制执行效力的公证制度充分得到司法执行力的保障。 注释: 周策：《解析赋予强制执行效力的债权文书公证》，载http://www.qssfxz.com/sflt-11.htm，2006年5月10日访问。 参见最高人民法院网http://www.court.gov.cn/study/civil/200303050027.htm，2006年5月10日访问。 董少谋：《具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果》，载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=1067，2006年5月1日访问。 张文章主编《公证制度新论》，厦门：厦门大学出版社，2005年，第449页。 蒋惠岭：《〈关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知〉的理解与适用》，载《强制执行指导与参考》，北京：法律出版社，2003年第1辑。 蒋惠岭：《〈关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知〉的理解与适用》，载《强制执行指导与参考》，北京：法律出版社，2003年第1辑。 张文章主编《公证制度新论》，厦门：厦门大学出版社，2005年，第449页。
作者简介：李蓉，江西司法警官职业学院，副教授，硕士，研究方向：教育学与法学。
中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-223-02
以工作过程为导向的职业教育理论是20世纪90年代由德国著名的职业教育学者Rauner教授和他的团队提出，该教育理论针对传统职业教育理论与真实工作世界相脱离的弊端，主张教学内容应指向职业的工作任务、工作的内在联系和工作过程知识，以培养学生参与建构工作世界的能力。在我国的高等职业教育领域，以工作过程为导向的课程模式符合教育部16号文件中提出的工学结合的人才培养模式，近年来，对我国职业教育领域，特别是课程领域产生了深远的影响。法律文书是高职院校法律类专业学生的必修专业基础课程，是为适应司法实践的需要而设置的，课程教学必须以职业需求为导向，以职业适应能力的培养为核心，注重学生综合能力的开发，因此以工作过程为导向，构建新型课程体系，合理编排教学内容、有效设计教学环节，在本课程教学改革中具有极强的现实针对性和研究价值。
一、 以工作过程为导向的法律文书课程设计
（一）工作过程导向下法律文书的课程目标
高等职业院校法律类专业主要培养能够提供一定的法律服务和处理相关法律事务的应用型人才，在未来的职业岗位中，学生具备处理解决工作问题的能力。结合专业培养方案，法律文书学科作为一门具有法律专业性质的应用写作课，以培养学生应用法律的能力作为课程目标。
长期以来，法律文书的教学一直以要求学生掌握法律文书基本知识和基础理论，能够制作主要刑事、民事、行政诉讼文书和非诉讼类法律文书作为教学目标和学习要求，但实践证明，达到这一教学要求的同学在司法实践中，很难得心应手地开展工作，表现为学科知识零散杂乱，缺乏系统性、完整性。工作过程导向的课程模式，通过学习过程性的知识而获得相应的职业能力，具有明显的职业定向性，课程目标的实现以法律工作流程为依托，将教与学的过程融入工作进程， 有利于培养上手快、技能强的法律应用型人才。
（二）工作过程导向下法律文书的课程内容
相对其它法律分支学科而言，法律文书是一门较为年轻的学科，适应高等职业教育的培养模式，结合专业培养目标，现已细分出如公安文书、狱政文书、基层常用法律文书等分支学科。
传统法律文书教材，以制作主体的不同对内容进行分类，一般分为公安机关刑事法律文书，检察机关的法律文书、人民法院的刑事、民事、行政法律文书和其他机关法律文书，笔者认为，这种内容的编排方式切断了文书之间的往来，使原本密不可分的案卷材料成为了零散的文字堆砌，既与同学所学的诉讼法知识不一致，也与其今后的司法工作过程相违背，不利于对课程知识的真正理解与掌握。工作过程导向下法律文书课程内容的编排紧扣法律类专业的人才职业技能要求，重视对学生法律应用能力和综合分析能力的培养，以案件诉讼类别及诉讼过程为依据选择教学内容和设置教学环节，贯彻“理论教学实践化，实践教学岗位化”的理念，能有效提升学生的法律职业能力和司法实践水平。
（三）工作过程导向下法律文书的课程设置
以工作过程为导向的课程设置，必须首先分析学生未来职业岗位群中各具体岗位资格所应具备的综合职业能力、具体的工作任务及相应的典型工作过程，再基于工作过程研究其所必备的工作知识和技能，明确专业目标和具体课程目标，选择合适的课程教材，设定课程考核标准和课程内容，进行教学实践。
就法律文书课程的设置来讲，实践中，由于该课程是集多门学科知识为一体的综合性、应用性极强的学科，课程设置应当注意各知识点的融会贯通，在学生掌握扎实的基础写作理论知识、具备一定写作技巧的基础上，要求对具体文书制作所涉及的法律知识正确理解和运用，掌握法律服务工作流程，训练同学根据工作需要熟练制作和使用合格、规范的具体文书。因此在设计课程体系时，一般将应用写作课程及相关的实体法、程序法课程作为前导课程，顶岗实习、毕业实习作为后续课程，以保证学科知识的连贯性、逻辑性。
二、 以工作过程为导向的法律文书课程教学模式
（一）强调职业能力的培养
职业能力是人们成功地从事特定的职业所必备的专业能力、方法能力及社会能力。以工作过程为导向的教学模式，突出职业能力的培养，教学过程的可探知性，使其不同于传统教学的生硬和局促，学习氛围鲜活生动，在训练学生职业操作技能方面大有作为，能够满足高职院校实践性教学的深层需要。
传统职业教育侧重工作中的个别阶段或是所谓的特别重要的环节，而忽略了工作过程的完整性，造成人才培养的结构性缺陷。工作过程导向以培养学生为完成一件工作任务并获取相应成果所需要的职业能力为目标，以能力本位为核心理念，注重学习目标的引导，强调学生完整的思维过程，让学生在老师的带领下，参与到“真实”的工作过程中，处置实际情况，采取实际措施，解决实际问题，从而提升职业能力，达到职业资格的标准。以工作过程为导向的教学模式，关注未来工作的整体性，注重完成任务所需要的综合分析能力和创造能力，有效地将教师的教与学生的学都落实到职业能力培养上，锻炼学生的职业发展能力，为学生提供未来现实工作的实践基础，使教学的过程更具职业性和开放性，将学生的学习过程与将来的工作过程及学生的能力、个性发展相联系，以满足学生健全人格和职业能力的要求。我们不妨借助教学案例来分析传统职业教育与工作过程导向在学生职业能力培养上的差异，在法律文书的教学过程中，教师在教授具体文种制作时，基于种类繁多，无法一一讲述的特点，一般会选择几种相对重要而又难度较大的文种来进行讲解，如民事诉讼类文书中选择民事判决书、民事调解书、民事起诉状和民事答辩状等文种，传统职业教育模式下的教学会针对这几种文种，根据教材内容的编排，先讲授人民法院制作的民事判决书，强调制作方法、技巧，并与刑事判决书进行比较的基础上，分析范文，给出案例，指导同学制作，应该说大部分同学能够根据要求制作出格式规范、内容完整的文书，但也许并不清楚民事判决书与民事起诉状、民事答辩状的关系，或者说并不在乎它们之间的联系，所以一旦进入司法实践，很多同学按照这种办法，埋头苦干，制作出的文书却漏洞百出、华而不实，不能解决实际问题，这就是因为传统的教学模式只注重某一文种的制作技巧，忽略了文书之间的往来，使学生的学习过程与工作过程严重脱节，从而出现岗位的不适应性；工作过程导向的职业教育则会在讲述上述文种时，根据工作过程合理安排教学的内容，采取先引导同学回忆民事诉讼法中民事案件的诉讼流程，分析文种之间的往来和不同文种的制作主体、制作目标、制作要求、语言特色，关注不同课程之间的逻辑关系，让大家融入到民事诉讼的工作流程中，在此基础上，按照民事起诉状――民事答辩状――民事调解书――民事判决书的顺序进行讲授，让同学明白，民事判决书的制作必须关注民事起诉状与民事答辩状的内容，它的任务是要理清原被告之间的矛盾焦点，站在事实与法律的立场上解决纠纷，即法院必须充分尊重原被告的观点和要求，三方共同协作、解决问题，民事判决书、民事起诉状和民事答辩状是相互联系、相互制约的，诉讼工作是一个完整的、不可分割的过程。
（二）注重学习情境的设计
教学的过程不是简单地把抽象的知识从老师传递给学生的过程，它是一个社会性的过程，必须将学生的学习放到一个特定的情境中，渗透进特定的社会工作和自然环境，这就是我们所说的学习情境。学习情境的设计是教师教学活动的重要组成部分，好的学习情境能够有效激发学生的学习动机，吸引学生的注意力，培养其思考和创新的能力。
传统职业教育，脱离真实的工作情境，注重学生对知识的回忆，强调的是学习的成绩即考分，对学生在学习过程中真正得到的成长与发展，在工作实践中所表现出的知识的综合运用能力，解决问题的方法与技巧不予关注，这种学习的成就最终反映出来的只是知识增长的表层意义，是不全面、不系统、不完整的，知识的获取是孤立的、简单的，甚至可以说是毫无意义的；工作过程导向下学习情境的设计，将教学活动镶嵌于其所维系的工作情境中， 赋予学生学习的真正意义，通过特定的情境，使学生明白知识就是生活和工作的工具， 所学知识只有运用到工作情境中，才能更好地理解和传承。学习情境的设计以能够激发学生的思考为主旨，因此，它并不是教师平铺直叙，不加分析地把情境呈现给学生，学习情境中的问题设计也并非在教材上直接就能找到标准答案的，是能够让人有所困惑，难以回答的，同时又能引导大家趣味盎然地探索，能培养同学分析、解决问题的能力，真正理解知识的深层意义。在法律文书的课堂上，我们不妨借助同学们感兴趣的案例，营造法律实践的过程，借助典型案例，贯穿于某一诉讼活动所需制作的所有文书的全部学习过程，实践课上，让大家围绕这一案例，体验案件诉讼的整个流程。同学可以根据兴趣选择角色制作不同文书，这样一方面可激发其学习的热情，另一方面也可使同学从整体上把握具体文书所依存的情境，感知文书制作技巧的应用条件，感受文书之间的差异与联系，帮助同学今后工作实践中顺利实现知识的迁移和应用。实践证明，教学过程中创设呈现好的学习情境，把抽象的知识转变为有血有肉的事件，能使学生在学习中产生强烈的情感共鸣，增强情感的体验，发挥学习主动性，提高学习效果。
（三）优化课程教学的方法
以工作过程为导向须要充分整合利用校内外的教学环境与资源，把以校内课堂教学为主的教学活动与以获取校外工作经验的实践活动有机结合，倡导教学过程中学生的主体地位，引导学生自己发现问题、思考问题并解决问题，同学学练结合，边学边实践，实现学习与工作的零距离，培养与提升学生综合职业能力。
文秘法律专业知识
专业培养目标：培养掌握文秘基本理论和操作技能，了解和掌握相关法律知识，从事法律文秘业务的高级技术应用性专门人才。
专业核心能力：法律文秘操作技能。
专业核心课程与主要实践环节：刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等，以及各校的主要特色课程和实践环节。
就业面向：国家机关、企事业单位、法律服务部门的文秘及相关岗位。
本专业培养具有必备的法学和文秘专业的基本理论知识和法律职业岗位文秘工作技能的复合型高等应用性专门人才。
主要课程：法理学、宪法学、刑法学、民法学、文献检索、司法笔录训练、书记员工作概论、档案管理、法律文书训练、现代汉语与基础写作、秘书理论与实务、计算机与应用。
修业年限：基本学制三年，最长修业年限五年。
培养目标：本专业主要培养具备法律事务执业能力、掌握秘书技能、会英语、会电脑的应用复合型人才。学生毕业时，要求取得国家秘书职业资格证书。
主要课程：大学英语、英语视听说、专业英语、秘书实务、档案管理、企业管理概论、法律文书、民法、行政法与行政诉讼法、合同法、国际经济法、公司法、税法、电子商务、商务谈判、沟通技巧、多媒体技术应用、网页制作等。
专业特色：注重塑造形象、提升品味;注重强化实践教学环节，培养学生复合型多元化的职业能力。
职业前景：学生毕业后，既能胜任各类企事业单位的法务助理工作，又能从事法庭助理、书记员、律师助理职业，还能从事各类企事业单位的行政助理和商务管理工作。本专业就业面广，适应性强，并有潜力成为高级管理人才。
培养目标和要求
(一)培养目标
培养拥护党的基本路线，法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者，学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上，重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能，具有良好的职业道德和敬业精神。
(二)素质、知识和能力基本要求
1. 素质基本要求
坚持党的基本路线，努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观，具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信，团结合作，遵纪守法，爱岗敬业，具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识，掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感，具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康，具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼，养成良好的卫生、生活习惯，具有一定的体育健身知识和技能，身体素质达到国家大学生体质健康标准。
2. 知识基本要求
(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。
(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识，其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。
(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。
(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。
(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识，懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。
(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。
(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。
(7)熟练掌握计算机的理论知识，能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。
3. 能力基本要求
(1)熟练运用汉语语言的能力，其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。
(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。
(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。
(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。
(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。
(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。
(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。
(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。
(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。
(三)证书要求
1.获取相应的普通话等级证书。
2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。
3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。
4.秘书资格证书。
书记员文秘专业知识
专业培养目标：培养掌握文秘基本理论和操作技能，了解和掌握相关法律知识，从事法律文秘业务的高级技术应用性专门人才。
专业核心能力：法律文秘操作技能。
专业核心课程与主要实践环节：刑法概论、民商法概论、行政法原理与实务、诉讼法概论、应用写作、法律文书、秘书学基础、档案学基础、社会学基础、网络技术与办公自动化、电子信息管理、社会调研、应用文写作、秘书业务训练、办公自动化设备使用、文秘业务综合实训、毕业论文等，以及各校的主要特色课程和实践环节。
就业面向：国家机关、企事业单位、法律服务部门的文秘及相关岗位。
本专业培养具有必备的法学和文秘专业的基本理论知识和法律职业岗位文秘工作技能的复合型高等应用性专门人才。
主要课程：法理学、宪法学、刑法学、民法学、文献检索、司法笔录训练、书记员工作概论、档案管理、法律文书训练、现代汉语与基础写作、秘书理论与实务、计算机与应用。
修业年限：基本学制三年，最长修业年限五年。
培养目标：本专业主要培养具备法律事务执业能力、掌握秘书技能、会英语、会电脑的应用复合型人才。学生毕业时，要求取得国家秘书职业资格证书。
主要课程：大学英语、英语视听说、专业英语、秘书实务、档案管理、企业管理概论、法律文书、民法、行政法与行政诉讼法、合同法、国际经济法、公司法、税法、电子商务、商务谈判、沟通技巧、多媒体技术应用、网页制作等。
专业特色：注重塑造形象、提升品味;注重强化实践教学环节，培养学生复合型多元化的职业能力。
职业前景：学生毕业后，既能胜任各类企事业单位的法务助理工作，又能从事法庭助理、书记员、律师助理职业，还能从事各类企事业单位的行政助理和商务管理工作。本专业就业面广，适应性强，并有潜力成为高级管理人才。
培养目标和要求
(一)培养目标
培养拥护党的基本路线，法律文秘专业第一需要的德、智、体、美全面发展的高技能人才和高素质的劳动者，学生应在掌握专业必备的基本理论知识和专门知识的基础上，重点掌握从事本专业领域实际工作的能力、技术和技能，具有良好的职业道德和敬业精神。
(二)素质、知识和能力基本要求
1. 素质基本要求
坚持党的基本路线，努力成为中国特色社会主义的建设者和接班人;树立正确的世界观、人生观、价值观，具有辩证唯物主义和历史唯物主义思想;诚实守信，团结合作，遵纪守法，爱岗敬业，具有高尚的社会公德和职业道德;具有本专业的基本理论知识，掌握本专业的高新技术和技能;养成正确的审美意识、审美情趣和美感，具有一定的认识美、欣赏美和创造美的能力;积极向上、心理健康，具有自我调控、建立和谐人际关系的知识与技能;积极参加体育锻炼，养成良好的卫生、生活习惯，具有一定的体育健身知识和技能，身体素质达到国家大学生体质健康标准。
2. 知识基本要求
(1)掌握语言文学类、政治哲学类等基本知识。
(2)掌握法律专业知识、文秘方面基本理论和基本知识，其中包括办文、办事、办会方面的基本方法和基本理论。
(2)掌握管理学、秘书心理学的基本理论和基本知识。
(3)掌握民事诉讼、刑事诉讼等程序的基本知识。
(4)掌握办公室管理、档案管理的基本理论与基本知识，懂得档案和信息处理的基本规则和法律法规。
(5)掌握公共关系、社交礼仪的基本知识和基本规则。
(6)掌握法律公文及其它常用应用文的写作知识。
(7)熟练掌握计算机的理论知识，能运用现代化办公设备进行法律文秘事务运作。
3. 能力基本要求
(1)熟练运用汉语语言的能力，其中包括心领神会的能力、口头表达能力、法律咨询、中文写作能力。
(2)运用法律文秘知识进行办文的能力。
(3)运用法律文秘知识进行办事的能力。
(4)运用法律文秘知识进行办会的能力。
(5)具有较强的法律文书制作和公文处理能力。
(6)运用法律和文秘的基本理论知识从事法律文秘运作的能力。
(7)运用基本法律知识进行法律咨询、司法调解和解决一般法律问题的能力。
(8)公关活动策划能力和人际沟通、接待协调能力。
(9)运用计算机进行办公事务处理、法律秘书实务活动的能力。
(三)证书要求
1.获取相应的普通话等级证书。
2.获取全国大学生英语应用能力考试B级以上证书或大学四极以上证书。
3.获取全国高等院校计算机等级考试二级证书或劳动部门计算机操作中级以上证书。
4.秘书资格证书。
5.争取获得汽车驾驶证书。
6.争取获取法律秘书相关等级证书。
就业岗位(群)
高职院校法律文秘专业是为司法行政机关，检察院、法院、基层法律服务部门及社会输送熟练掌握法学基本原理、具备文秘业务能力、富有创新精神的“应用型”、“技能型”、“管理型”等职业人才。本专业学生应在具备文秘专业知识、法学基本理论和专业知识的基础上，重点掌握从事法律文秘业务的基本技能，具有较高的思想政治觉悟、良好职业道德、优良的警务素质的综合职业技能人才。
毕业生主要从事行政机关、企事业单位的秘书，文书处理，档案管理和公关工作，办公室事务工作，会议组织和服务工作，协助领导处理政务、商务及日常事务工作。亦可从事公检法等部门的法官助理、检察官助理、书记员、公证员，律师事务所的律师助理，法律服务所、企业法律顾问处的司法文秘，乡镇、街道办和社区的法律服务人员，也可从事国家机关、社会团体的法律秘书培训和法律文秘教学工作。
主要课程介绍
1.秘书学概论
该课程为专业必修课程，在整个学科体系中居于提纲挈领的地位。主要讲授秘书职业的性质、特点、能力要求和工作内容，及秘书职业的国际发展情况。目的是让学生熟悉秘书日常工作程序及相关工作方式、方法，具备较强的实际操作能力，成为从事秘书工作的实用型人才。
该课程的前修课程为《管理基础与实务》;相关后续课程为《秘书实务》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。
2.秘书实务
该课程为专业必修课，以培养学生办会、办事、办文、办活动为核心的管理服务技能为目的。主要讲授秘书工作的实际操作的技能与技巧，通过秘书案例教学和项目载体教学，以能力本位精神贯穿教学过程，从而使学生全面掌握秘书实务的各项内容、工作程序、方式方法，强化学生的各种现场处理技能，以适应企业、商务、机关使用单位专职秘书岗位的工作需要。
该课程的前修课程为《管理学》、《秘书学概论》，后续课程为《办公室实务与管理》;后续教学环节是参加中高级秘书资格证考试。其中80%的学生须考取初/中级秘书资格证书。
3.文书学概论
该课程为专业必修课，以培养应用型、操作型文秘人才为目标。通过文书学基础理论知识的讲授和相关技能的训练，使学生掌握文书和文书工作的基本知识，并按照公务文书的形成、运转、立卷、归档的工作程序，使学生掌握文书工作的基本技能和非纸质公文的基本知识，具备在基层党政机关、企事业单位从事公文处理、信息管理的业务素质和工作能力。
该课程系《秘书学概论》、《秘书实务》相关后续课程，是对秘书学的专业细化。
4.管理学基础
该课程为专业基础课。主要讲授权市场营销的管理、战略和策略，结合营销实践，进行具体的操作和策划活动，提高学生的理论和实践能力。并使学生了解现代企业管理中的组织设计与流程管理、决策、计划、控制、创新管理以及管理沟通与管理信息活动的组织等，逐步使学生树立起重要的现代企业管理意识和管理观念，提高管理的决策能力。
该课程为《秘书学概论》、《秘书实务》、《档案管理实务》的基础
5.法学概论
该课程为专业基础课。主要讲授一般的法，特别是当代中国社会主义法的产生、本质、特征，形成作用、发展、制定和实施等概念、原理和知识。通过该课程的学习，帮助学生掌握法学的基本概论、原理和知识，帮助他们增强社会主义民主和法制观念，使学生形成关于现代法律的基本理念和价值，具备对法律以及法律现象进行较深层次的分析思考和判断能力，为在实践中准确理解和运用法律打下良好的理论基础。
该课程为后续课程《法律文书》打下基础。
6.法律文书写作
该课程为专业必修课。主要讲授各类法律文书的概念、功能、内容、格式和写作要领等基本的写作知识。包括公安类法律文书、检察类法律文书、法院审判类法律文书、监狱执行类法律文书、公证类法律文书、仲裁类法律文书、司法鉴定类法律文书以及诉状类法律文书的相关内容。通过学习使学生在具备法律和写作基本知识的基础上，熟练掌握公安、检察、审判、仲裁和监狱工作以及律师业务工作中各种法律文书的写作方法和技巧，培养学生的应用法律操作技能。
该课程的前修课程为《基础写作》、《应用文写作》相关课程。
7.民法原理与实务
该课程为专业必修课。主要讲授民法的调整对象，民法的理念，民法的基本原则，民事法律关系，民事法律行为，，诉讼时效，人身权，物权，所有权，共有权，用益物权，担保物权，债权，民事责任。培养学生熟练掌握民法的基本概念、基本理论和主要制度，受到法学思维和民法学实务的基本训练，具备运用民法学知识分析和解决民事法律问题的基本能力。
8.刑法原理与实务
该课程为专业必修课。主要讲授刑法的概念、性质、体系、解释、制定根据、任务、基本原则和适用范围;犯罪的概念、构成、特殊形态以及正当防卫、紧急避险;刑罚的概念、目的和种类，量刑和刑罚制度;类罪、节罪特别是种罪的概念、构成特征、罪与非罪、此罪与彼罪的界限、法定刑。培养学生运用刑法理论并根据刑法规定分析和解决实际刑事案件问题的能力。
9.办公自动化
该课程为专业必修课，以培养现代秘书计算机信息运用技能为目的。主要讲授办公自动化的涵义、办公自动化系统的功能和模型，以及Windows 98、Word2000、Excel2000、Powerpoint等软件实际应用技能。通过课堂讲授和实际操作，使学生在网络上进行各种操作并建立简单的局域网技术，具备运用网络处理信息技能，掌握现代化通迅技术和文件处理之电传、复印、自动检索、微机处理、电视摄录及中英文打字等技能。为他们将来进入中小型企事业单位能迅速适应办公自动化环境打下良好基础。
该课程终结考核要求是通过省计算机一级考试。
10. 知识产权法
该课程为专业必修课。主要讲授国际及我国知识产权法发展的现状及相关规定，讲授著作权法，商标法和专利法的有关理论和知识，尤其是商标专用权的法律保护以及专利权的法律保护。通过学习，使学生了解知识产权法的基本知识和理论，国际、国内知识产权的现状，掌握著作权法、专利法、商标法的调整范围和特征和知识产权法的主要法律规范，增强他们分析和处理有关知识产权问题和案件的能力。
11.行政诉讼法学
该课程为专业必修课。主要讲授行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本概念、特征，理解行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原则、制度与规则，掌握行政法、行政诉讼法与国家赔偿法的基本原理，培养学生能够运用相关原理解决和处理行政事务及行政争议的能力。
12.劳动法
该课程为专业必修课。主要讲授劳动法学的基本理论、基本知识和基本概念，尤其是我国现行的劳动法的基本理论、基本制度、基本原则，培养学习者运用所学的劳动法理论和知识以及劳动法律、法规、政策来分析和解决现实生活中的实际问题的能力，能运用所学的知识保护劳动者的合法权益，维护社会主义市场经济的劳动制度。
该课程为《法理学》、《商法原理与实务》、《经济法学》相关法律学科的后续课程。
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