行政强制程序是指行政主体实施行政强制行为时所应遵守的方式、步骤、时限和顺序等要素所构成的一个行为连续过程。“由于行政主体有时实施行政行为离不开行政相对人的参与行为，因而，行政相对人的参与程序也是行政程序的有机组成部分。”[1][1]因此行政强制程序中也包含了行政相对人参与行政强制的程序，尽管它在行政强制程序中不具有主导地位，但其功能却是不可否认的。
行政强制程序具有如下法律特征：
（一）法定性
行政强制程序的法定性是指行政强制程序是由法律明确规定的一种具有强制性的法律程序。这一特征的基本内容是：（1）法定性中的“法”应当是指包括了法律、法规和规章在内的所有规范性文件。这里需说明的问题之一是，位于法律之上的宪法是否可以规定行政强制程序，在我国不无疑惑。从法理上看，宪法可以为行政强制程序规定基本程序，如美国宪法中的“正当法律程序原则”，英国不成文宪法中的“自然公正原则”都是行政程序的核心内容，成为行政主体行使行政强制权所应当遵循的行政程序的基本原则。但是我国目前的主要问题是，其一，宪法没有成为行政主体行使行政权的直接依据，宪法规范无法通过行政程序加以落实；[2][2]其二，现行宪法基本上是一部宪法实体法，没有英美国家宪法中“正当法律程序”的原则性规定，更不用说为行政主体提供基本的行政程序规范。从法治国家的基本要求看，这是一个应当解决的法律问题。另一个问题是，位于规章以下的规范性文件所规定的程序是否可以成为行政强制程序？我认为既然规章以下的规范性文件不属于法的范畴，从逻辑上不难推断，这些程序不属于行政强制法定程序。但是，规章以下的其他规范性文件所规定的行政强制程序，只要与法律、法规和规章不相抵触的，可以看成是行政强制的法定程序。（2）法定性意味着行政强制主体必须严格遵守行政强制程序，其行政强制执行的方法、步骤、时限和顺序必须受到法定行政强制程序的约束，任何违反行政强制程序的行为都应承担相应的法律后果。对此，我国现行的行政复议法和行政诉讼法都明确规定违反法定程序是撤销具体行政行为的理由之一。[3][3]
（二）分散性
行政强制执行程序的分散性是指行政强制程序的各种具体规定分散于不同法律、法规和规章之中，分别规范不同的行政强制行为。这一特征的基本内容是：（1）行政强制主体的多样性和执行对象的复杂性决定了行政强制程序必须适应这一客观情况。从实际情况看，行政强制主体有公安、工商、税务、城建等几十个行政主体，此外，还有法律、法规授权的行政主体。行政强制对象有人身、财产和行为等。如果我们的行政强制立法不考虑这一特点，就不可能为行政主体提供实可行的行政强制程序。（2）虽然行政强制程序具有分散性的特征，但这并不妨碍我们制定统一的行政强制基本法，为行政主体制定一个基本的行政强制程序。在这一方面德国、奥地利、日本和我国台湾地区已经有了成功的立法实践。[4][4]我国目前正在制定的“行政强制法”也是旨在为规范行政主体实施行政强制提供一个基本程序。在我国行政强制法生效后，现行法律、法规和规章中有关行政强制程序的规定只要不与该法相抵触，它们仍然是有效的。因此，即使我们制定了统一的行政强制法，规定了行政强制的基本程序，仍不抹去行政强制程序所具有的分散性特征。
行政强制程序是行政程序中的一种具体行政程序，对于法治国家来说，行政强制程序具有重要的法律意义。我们知道，行政主体的行政强制权来自于行政实体法。由于现代行政管理事务的复杂性、多变性等原因，导致了行政实体法所授出的行政强制权基本上都是行政自由裁量权。然而，行政实体法对于如何确保行政主体正当地行使具有行政自由裁量性质的行政强制权方面基本上是无所作为。如何控制行政自由裁量权成为20世纪法治社会的一个中心议题。从行政法的发展史看，作为肩负推行法治重任的法院首先成了人们的希望所在。正如英国上诉法院院长丹宁勋爵所说：“二十世纪的法院面临的重大问题一直是：在权力日益增长的年代，法律如何对付滥用权力或误用权力的局面。”[5][1]在这样的社会背景下，不少国家的司法审查权便将自由裁量权也纳入司法审查的范围，以期修正行政自由裁量权的不良运作。
然而，通过行政诉讼中的司法审查权对行政自由裁量权进行法律控制，事实上并没有彻底解决实际问题。这种事后法律控制虽然可以对滥用自由裁量权进行一定的补救，但它难以对滥用自由裁量权进行预防性的控制。于是，人们开始在行政自由裁量权行使之初和过程中寻找法律控制的基点。人们发现，在控制自由裁量权方面，实体法律一旦授予行政主体自由裁量权之后，其本身是无法控制自由裁量权不被滥用。因为，行政主体行使自由裁量权时，只要具备实体法律的依据，它就会被认为有了合法行政的前提和基础。所以，通过健全规范行政自由裁量权的法律程序，在行政自由裁量权行使始初和过程中控制其行为结果趋于合理性，可能是一种比较有效的法律控制方法。于是，作为控制自由裁量权的新手段──法律程序机制开始为人们所关注。
法律程序是规定法律主体行使权利（权力），承担义务时所应当遵循的方法、步骤和时限等所构成的一个连续过程。法律程序究竟有什么何功能？有学者将其归纳为“（1）对于恣意的限制。（2）理性选择的保证。（3）‘作茧自缚’的效应。（4）反思性整合。[6][2]不管法律程序的功能如何被分解和阐述，法律程序这一基本功能却是公认的，那就是法律程序可以驱使法律主体正当地行使权利（权力），合理地承担义务。我们知道，英美国家具有重法律程序的传统，普通法中自然公正原则（NaturalJustice）和美国的正当法律程序（DueProcessOfLow）理论，成了普通法院对行政机关提出行政权合法性的程序法律要求的依据。随着法院日积月累的判例，有关行政自由裁量权行使的法律要求在内容上逐步构成一个较完整的体系，并日渐为社会所接受。这些行政程序的内容主要有：
1、事先说明理由。它要求行政机关在作出行政行为时，如果是针对具体的个人或者特定事项时，应当告知其行政决定的理由，此便听取他为自已辩护的意见；如果行政决定是针对不特定的人或者事项时，行政机关应当说明这一决定的依据、政策导向，以便行政机关的决定更具可行性。
2、事中听取意见。它要求行政机关在作出有涉他人合法权益的决定前，与其合法权益有关的公民、法人有权表达意见，提供证据和行政机关听取意见，接受证据的一种法律制度。听证被称之为行政程序的核心。没有事中听取意见，事先告知也就没有意义。
3、事后告知权利。它要求行政机关在作出行政决定后，应当告知受该到决定不利影响的人在何时、以何种方式、向何种机关提出不服审查的请求，以引发对行政自由裁量权的事后监督程序。
上述行政程序的内容也渗透到了行政强制程序，从而使行政强制程序成为监控行政主体行政强制权的基本规范。从各国和地区现有的行政强制法和行政程序法的规定看，上述行政程序的基本内容都已得到了较好的落实。因此，我国在行政强制立法中，立法者首先应
当对行政程序的功能有一个充分的认识，否则不可能制定出符合法治原则和民主精神的行政强制法，即使能够搞出一个行政强制法，也可能成为强化行政主体行政强制权的法。在一定意义上我们不妨将行政强制法解读为“行政强制基本程序法”可能更加符合行政强制立法目的。
二、行政强制程序原则
行政强制程序的原则是指是指贯彻于整个行政强制法的制定和实施过程中，行政强制主体必须遵循的基本准则。
行政强制程序作为行政程序中的具体行政程序，它必须遵守行政程序的基本原则。关于行政程序的基本原则，我国已有学者对行政程序法的基本原则作过不少理论分析，如江必新等学者认为，行政程序法的基本原则是依法行政原则，民主原则，公正原则，基本人权原则和效率原则，并以这些基本原则为基线，串联起一系列行政程序法制度。与依法行政原则相关的制度是行政程序依法进行制度，不得执行违法指令的制度和责效制度；与民主原则相关的制度是情报公开制度，公听制度，咨询制度（或对话制度），诉愿制度和合议制度；与公正原则相关的制度是回避制度，听讯制度，辩明制度，告示制度，审裁分离制度，记录制度和防偏见制度；与基本人权相关的制度是有限调查制度，有限强制制度，保障个人隐私权的制度，“充分考虑”制度和推迟生效制度；与效率原则相关的制度是时效制度，替代制度，申诉不停止执行制度，紧急处置制度，代行职务制度，委任制度和排除行政障碍制度。[7][1]这种通过联系制度来设定原则，新颖独特，它有助于我们更加深刻地理解行政程序法的基本原则。傅华宗等学者将行政程序法的基本原则分为一般原则和特殊原则，所谓一般原则，指社会主义法都必须坚持的原则。它包括共产党领导和群众路线原则，法治原则。所谓特殊原则，是指主要适用于行政程序法的基本原则。它包括行政干预原则，保障行政主体依法行使职权和相对人合法权益的原则和顺序、效率原则。[8][2]就行政程序法作为一个部门法而言，一般法原则虽然非常重要，但是否有必要在行政程序法中有明确表示，值得讨论。我认为，一般法原则既然在法理上已有明确设定，在部门法中就没有必要再作规定，这不会影响一般法原则的贯彻实施的。应松年教授认为，行政程序法的基本原则应当是公开原则，公正原则，参与原则，复审原则，顺序原则和效率原则。在这六个原则中，前四个原则是空间方面的原则，后两个原则是时间方面的原则。[9][3]这种基于行政程序的空间和时间两方面来设定行政程序法的基本原则具有定的科学性。这几个原则基本上可以反映出行政程序法基本原则的核心内容。台湾学者罗傅贤将下列内容归为行政程序法的基本原则，它们是法律优位原则，法律保留原则，明确性原则，平等原则，比例原则，诚实信用原则，信赖保护原则和应予衡量原则。[10][4]与我们所提出的原则相比，台湾学者所确定的行政程序法的基本原则相差甚远，重合之处很小。其原因可能是，一方面对法的基本原则理解不同，罗傅贤是赞同一般法律原则又称为“超实证法”，也即先于实证法而存在之根本法律规范，构成法律内容之指导原则，也得作为法院审查之依据这一观点的基础上确立了上述行政程序法的基本原则；另一方面，对行政程序法的法律价值认识不同，行政机关应当依法行政，乃是法治国家之基本原则，行政程序法应当是制约行政机关依法行使行政权的法律。而这一点在我们无论是学术界还是实务界都没有得到共识。
笔者基于对行政程序法原理的认识，结合中国的具体行政实践，提出了合法性原则，合理性原则，公开原则，参与原则，顺序原则和效率原则为行政程序法的基本原则，并对这几个原则作了比较充分的论述。[11][5]
因为我国没有至今没有制定统一的行政程序法，以上学者（罗傅贤在讨论行政程序法基本原则时，台湾也还没有制定行政程序法典）所述的行政程序法基本原则并非都有实证法律依据，而是在分析行政程序法内容的基础上所作的一种学理提炼。它对已有行政程序法的国家来说，它可以帮助人们进一步认识、掌握行政程序法，从而有利于行政程序法的实施；对还没有制定行政程序法的国家，它可以对行政程序法的制定起引导、促进作用。
那么，作为行政程序中的具体行政程序的行政强制程序的原则是什么呢？要回答这个问题，首先应当解决行政强制程序中是否有法律原则？学理上一般的认识是，现代社会的日趋复杂性，导致立法者对自已所制定的法律是否能够完全满足社会发展的需要失去了信心，于是，立法一改过去的严格规则主义的指导思想，采用自由裁量主义，从而使法律具有了模糊性的特点。昂格尔在福利国家的发展与法治的衰落时，认为福利国家的发展对法律影响之一是：“在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性的条款。”[12][1]法律模糊性的本质是立法者授予了执法者的自由裁量权。自由裁量权意味着执法者在法律规定的范围内有充分的自由选择权，同时也无法避免行政机关滥用自由裁量权为防止执法者的自由裁量偏离立法目的、精神，立法者所采取的对策之一就以设立法律基本原则指导执法者合理地行使自由裁量权。由此可见，法律基本原则的基本功能是“成文法局限性之克服。”[13][2]我国是一个具有悠久成文法历史传统的国家，即使到了今天，这一历史传统仍然具有很强的生命力。我国将来的行政强制法是一种成文法，天生具有成文法的局限性。为了克服这一局限性，行政强制程序中应当具有法律原则。
在行政强制程序中设置法律原则，应当充分考它与行政程序法基本原则的关系。行政程序法基本原则与行政强制程序原则之间是普遍性和特殊性的关系。从这个意义上说，行政程序法的基本原则可以适用于行政强制程序。但是，行政强制程序应当具有它自身的特殊性，这种特殊性构成了确立行政强制程序原则的法理基础。行政强制程序的特殊性是以行政强制行为不同于其他具体行政行为为前提的。我们知道，“行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施，称为行政强制。”[14][3]行政强制的前提是行政相对人不履行义务，因此，行政主体实施行政强制是为确保这种义务得以履行。基于行政强制这种特殊性，笔者认为，行政强制程序的原则应当是：
（一）必要性原则
必要性原则是指行政主体对是否启动行政强制必要性的一种主观认识，其内容是只有采取行政强制，才能维护正常的社会发展所需要的秩序。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序，促进社会的全面进步。如果不通过行政强制也能达到这一目的，或者可以降低行政成本，行政主体完全可以选择其他行政行为实现行政目的。因此，这一原则可以从以下几个方面理解：其一，“必要性”是一种客观状态在人们主观上的反映，因此，指导人们去认识这种客观状态的方法是否正确，直接影响到人们能否认识必要性这种客观状态。其二，“必要性”作为一种客观状态也是在不断变化的，这种变化可直接导致行政主体是否启动行政强制程序作为管理社会的一种手段。如果不能认识到这一点，必然会降低行政主体运用此种手段管理社会的有效性。其三，必要性是行政主体启动行政强制程序的一种客观依据，它不依人的主观意志而发生变化。
（二）正当性原则
正当性原则是指行政强制程序必须最大限度提高行政相对人对行政强制的可接受性。因为，行政强制是一种以国家强制力为后盾的暴力行为，对行政相对人的人身权、财产权将产生巨大的不利影响，行政相对人在心理上必然具有相当的排斥感。行政强制程序的正当性有利于吸收行政相对人因行政强制而产生的不满情绪。这一原则可以下几方面理解：其一，行政强制程序的正当性必须以其合法性为前提，没有行政强制程序的合法性，行政强制正当性也就失去了存在的基础。这里合法性之中的“法”既包括成文的法律规范，也包括高于法律规范的法律精神。其二，正当性原则体现了行政强制虽然是一种强制行为，但仍应以理服人。行政强制程序应当为行政主体实施行政强制提供一个说理的过程。行政强制程序的正当性正是通过这一说理的过程向行政相对人展示，期望行政相对人尽可能接受行政强制行为。其三，正当性可约束行政主体实施行政强制过程中滥用自由裁量权。行政强制是一种具有自由裁量性质的行政行为，行政强制的自由裁量权只有在正当的行政强制程序中才能确保其正当行使。
（三）效率性原则
效率性原则是指行政主体实施行政强制在遵守法定程序的前提下，尽可能减少方法、步履，缩短时限，从而提高行政强制的效率。这是行政效率原则在行政强制程序中具体体现。这一原则可以从以下几个方面来理解：其一，行政强制程序的效率性是由行政强制行为所要解决的问题所决定的，离开了效率性原则的要求，行政强制就难以达到预期的目的。当行政强制程序的公正与效率发生冲突时，应当选择效率为行政强制程序的价值取向。其二，行政强制效率性原则不得损害行政相对人的程序权益，如行政主体不得以提高效率为由，随意减少行政相对人行使程序权利的时间。
三、行政强制程序内容
行政强制程序内容是指行政主体实施行政强制的具体方法、步履与时限等。行政强制程序作为一个行为的过程，它是由行为的具体方法、步骤与时限等所构成的。从行政强制原理和各国的行政强制立法看，行政强制程序的内容主要由以下三方面内容组成：
（一）告诫
告诫是指当行政相对人不履行其义务时，行政主体通过法定形式向行政相对人发出通知，期待其自觉履行，并告知其如不自觉履行其义务，即产生对其不利的法律后果。告诫是行政强制程序的重要步骤，因此，凡制定进行行政强制立法的国家，大都相当重视这方面的规定，如德国1953年《行政强制执行法》第13条规定：“1.无需即时适用强制方法时，须对其以书面方式作出告诫（第6条第2款）。在此情形中，须对履行义务定出一期限，在该期限内可期待义务人依其意愿履行执行。2.告诫可与一行政行为同时作出，通过行政行为列出行为、容忍或不作为。命令即时执行或法律救济无中止执行效力时，告诫应与行政行为同时作出。3.告诫须明显确定出一种强制方法。不允许同时以数种强制方法作为告诫，或告诫使执行机关保留数种强制方法的选择。4.应以义务人承担费用方法（代执行）实施行为时，须在告诫中列出预定的费用数额。代执行导致较高费用支出的，不影响对后续债权的权利。5.必须以确定的金额对执行罚作出告诫。6.执行罚可同刑罚或罚款一起作为告诫。重复多次，每次可作出提高或变更种类，直至义务得到履行。前次告诫的强制方法未取得效果时，才可作出新的强制方法的告诫。7.告诫必须送达。这也适用于告诫作为基础的行政行为同时作出，对行政行为未规定送达的情形。”日本1948年《行政代执行法》第2条也规定：“一、为作出前条规定的处分（代执行），在规定相当的履行期限，而到期仍不履行时，必须预先以文书告诫代执行的宗旨。二、在义务人接到前款的告诫，到指定期限仍不履行义务时，该行政机关以代执行令书，把要进行代执行的时间、为此派遣的执行负责人的姓名以及代执行所需费用估计的概算额通知义务人。三、在特殊或危险紧急情况下，对迅速实施该行为有紧急的需要，并没有时间采取前二款规定的程序时，可以不按其程序实施代执行。”这两个国家的行政强制立法对告诫的规定是非常详细的，应当为我国行政强制立法所借鉴。
在行政强制程序中设置告诫，从法理层面上分析，至少有两个方面的理由：
1.对行政相对人的尊重。尽管行政相对人不履行法定义务已经构成了违法行为，但这并不影响行政相对人应有的主体地位。现代宪法上基本人权的发达为行政强制程序中的告诫提供了比较丰厚法理基础。基本人权，是指人作为人应当而必需享有的固有权利，它不可被转让与剥夺，它是其他一切权利的核心与基础。[15][1]基本人权理论源于自然法学中的人的自然权利，这些自然权利包括生命权、自由权、财产权等与生俱来的权利，国家如何尊重和保护基本人权是基本人权理论的核心。人的尊严核心问题是，人只能作为目的而不能被当作实现某种目的的手段，成为他人任意支配的对象。在这个问题上，宪法对基本人权的确认是实现公民基本人权的重要前提。基本人权理论的发达在行政权领域中要求行政机关尊重和保护公民的人格，公民不再是行政权所任意支配的客体，而是可以制约行政权的法律主体，公民不再是消极地等待行政权结果，而是可以主动参与行政权行使过程，并推动行政机关作出更加公正的行政行为。而要实现这一点，建立一个科学的行政程序是公民基本人权实现的重要前提。因此，在行政强制程序中设置告诫对于保护公民的基本人权具有重要的法律意义。
2.减轻行政相对人与行政机关的对抗情绪。行政相对人不自觉履行义务，自然有他的理由，尽管他的理由可能在法律上可能无立足之地，但行政主体在没有说服他之前即强制其履行义务，必然会增加与行政主体之间的对立情绪，行政强制的效果也不会达到最佳状态。如果我们通过事先的告诫，让行政相对人意识到不履行义务将可能带来更大的法律后果，促使其自觉履行，行政强制得以避免，那么，行政主体与行政相对人更容易合作，从而提高行政行为的可接受性。我们知道，行政行为的可接受性的前提是行政行为的合法性。然而在现代行政权基本上是自由裁量的情况下，仅有合法性显然是不够的。事实证明，行政行为是以力服人还是以理服人直接影响到行政行为的实效。行政行为的合法性只解决了以力服人的问题，不能解决以理服人的问题，后者的问题能否解决取决于行政行为的合理性。一个合理的行政行为才能让社会心服口服的接受，从而使行政行为的实效最大化。而合理的行政行为作出前提是应当有一个事先的说理过程，让公民有秩序地发“怒”。能够为这一说理过程提供条件的只有现行政政程序。现代行政程序“通过以一种公众认为公平的方式作出决定，当政者可以获得对这些决定的更大认可，就使得决定涉及的各方更容易服从。”[16][2]因此，通过现代行政程序给公民事先一个说理过程，完善公民与行政机关的沟通渠道，可以提高行政行为为社会可接受性程度。正如有学者所说：“行政程序作为一种科学而严格的意思表示规则，至少能使行政主体作出错误意思表示的危险减少到最小限度，为行政主体作准确的意思表示提供一种最大的可能性。”[17][3]因此，从这个意义上说，在行政强制作为一种行政法律制度存在的必要性没有完全丧失之前，告诫具有减轻因行政强制所带来的行政相对人与行政主体的对抗情绪。
告诫就性质而言，它不是一个具体行政行为，而是督促义务人履行义务的一种准法律行为（通知）而已。[18][4]尽管它是一种准法律行为，但法理上仍要求它具备如下法律要件：
1.行政强制告诫必须由行政主体作出
行政主体是指具有独立的管理公共事务职能的组织，它可以自己的名义在法定管辖范围内自主地处理各种行政事务，并承担由此产生的法律责任。[19][5]基于“有权利必有救济”这一法治原则，行政主体在行政强制程序中的行政强制行为如影响行政相对人的合法权益，行政主体应当履告诫的法定义务。行政强制告诫虽然不是一个独立性的行政行为，但它是一个与行政强制密不可分的从行为。因此，行政强制的告知也必须由行政主体作出，其他组织如替代行政主体作出告诫行为，必须事先经由行政主体委托，其他组织替代告知行为所引起的法律后果都应由委托行政主体承担。
行政强制告诫的主体必须是行政主体。这是由告诫与行政强制的关系所决定的。行政强制是行政主体依职权作出的、影响行政相对人合法权益的行为，而行政强制的有效前提则是行政相对人知道或者应当知道该行政强制行为的存在。因此，行政主体必须将行政强制行为依法告知行政相对人，行政强制执行才能产生法律上的效力，同时才能产生行政相对人应当自觉履行的义务。
2.告诫行为必须依法定程序到达行政相对人
行政主体必须通过法定的程序将告诫行为到达行政相对人。这里的“到达”应当界定为“法律上的到达”，其基本内容是，告诫在经过了一个法定程序之后，已形成了行政相对人充分了解被告诫内容的客观条件，在法律上可以推定它已经到达了行政相对人知悉范围。[20][1]如行政主体在当事人户口所在地公告告诫法律文书，在经过了法定期限后即可视为该法律文书在“法律上”已经到达了当事人。行政主体即可以进入下一个行政强制程序。
行政强制的告诫是过程意义上的告知，其内涵是指在行政强制程序中涉及到与行政相对人有关的事项，如行政主体不告知行政相对人，则行政程序无法继续向前伸展，或者行政主体在不告知行政相对人的前提下仍然推进行政程序的，则可能产生对行政主体不利的法律后果。同时，行政强制的告诫也是执行意义上的告知，其内涵是指行政主体将具有执行性的行政行为，在行政相对人不履行该行政行为所设定的义务时，以一定的形式告知行政相对人。如葡萄牙行政程序法第152条：“（1）实行行政执行的决定，必须在开始执行前通知其相对人。（2）行政机关可将执行的通知与对确定及具有执行力行为的通知一起发出。”这种告知具有告诫意义，行政相对人如果不加以重视并自觉履行行政行为所设定的义务，行政主体将启动强制执行程序。
将此行政强制告诫要件法定化是法治行政的必然要求，在不少已制定了行政强制法典的国家或地区中，这一要求已经基本实现。有的国家则是在行政程序法典中加以明确规定。[21][2]我国至今未制定行政强制统一法典，以什么程序实施行政强制告诫仍是无“法”可依。行政处罚法对行政处罚决定的告知程序虽然作出了明确的规定，[22][3]但行政处罚法所规定的告知程序是否适用于行政强制的告诫程序，不无疑问。因此，尽快实现行政行为告知程序法律化、统一化，有助于行政主体有效地行使行政职权。
3.行政相对人已知悉告知的内容
行政相对人作为行政行为的效力承受者，其合法的权益可能会受到行政强制行为的不利影响。因此，行政公正原则最基本的要求是行政相对人应当有权知悉可能影响他合法权益的行政行为，以确保行政相对人有效地行使申辩权。对此，丹宁勋爵曾经说过：“如果被听取意见的权利成为真正的权利，它必须让被指控的人有权了解对他提出的指控。他应当知道指控的证据、对他有影响的陈述，然而他有纠正或反驳这些证据和陈述的公平机会。”[23][4]因为，在行政相对人知悉告诫内容后，如他认为行政主体所告诫的内容不合法，他有权提出执行异议，行政主体应当听取行政相对人异议，如认为行政相对人异议成立，应当撤回告诫。终止行政强制程序。对此，我国台湾1998年行政强制执行法第9条规定：“义务人或利害关系人对执行命令、执行方法、应遵守之程序或其他侵害利益之情事，得于执行程序终结前，向执行机关声明异议。前项声明异议，执行机关认其有理由者，应即停止执行，并撤销或更正已为之执行行为；认其无理由者，应于十日内加具意见，由直接上级主管机关于三十日内决定之。行政执行，除法律另有规定外，不因声明异议而停止执行。但执行机关因必要情形，得依职权或依声请停止之。”奥地利1925年《行政强制执行法通则》第10条也规定：“执行程序适用行政程序法第58条第1项及第61条关于法律救济之规定，但其他法令别有规定者从其规定。对于按照本法所为执行命令之异议，只许在下列场合提起之：（1）不得为执行之标的者。（2）执行命令与裁决之内容不符合者。（3）凡所规定或使用之强制方法，非法律所许可或与本法第二条之规定相抵触者。”
行政相对人知悉行政强制告诫内容不是客观上的实在状态，而应是法律上的推定结果[24][1]，也就是说，这里的“知悉”是基于行政主体告告诫行为的事实，推定行政相对人已经知悉告诫内容，而事实上行政相对人可能确实还不知道告诫内容。如以公告方式进行的告诫，在经过法定期间之后就应推定行政相对人已知悉告诫的内容，但实际上行政相对人可能由于种种原因确实不知道告诫的内容。这里的“知悉”有两种情况：（1）行政相对人确实知道告诫的内容，如当场送交行政强制告诫法律文书；（2）行政相对人确实不知道告诫的内容，但因符法定条件而被推定为知道告诫的内容，如依公告程序进行的告诫。这两种情形都是行政行为告知的合法要件之一。
这一要件从表面上看有不合情理之处，但实际上它具有正当的法理基础。因为如果不以推定作为判定行政相对人是否知悉告诫的内容，那么行政强制程序的进展可能在行政相对人“不知悉”的借口下停滞不前，行政主体可能无法有效地行使行政职权。当然，如果因行政强制告诫而引发的行政争议，其举证责任应当由行政主体承担，即行政主体应当提出证据证明其已经履行了告诫的法定职责。[25][2]
（二）行政强制决定
经过告诫之后，行政相对人仍然没有依法履行其义务，行政主体应当作出行政强制决定。行政强制决定是行政主体在经告诫之后，因行政相对人仍不自觉履行义务，为实施行政强制而确定其将适用强制的方法及其相关内容的行政行为。作出行政强制决定是行政强制程序的第二个阶段。行政强制决定是要式行为，因此，行政强制决定应当以书面依据作出。
行政强制决定一般应当具有如下主要内容：
1.被强制的行政相对人的身份事项。
2.行政主体所要强制实施的行政行为内容。
3.行政主体强制实施的具体方法。
4.行政主体强制实施的具体时间。[26][3]
强制决定应当以书面形式告知行政相对人，必要时应当在强制地公告，以取得社会和他人的理解与支持。强制决定告知行政相对人之后，如行政相对人开始履行义务，或者行政主体认为行政强制已经没有必要，则可以撤回强制决定，终止行政强制程序。如果行政主体不顾行政相对人已开始履行其义务，仍然决定行政强制，显然违反了行政强制目的，构成行政违法。正如台湾学者所说：“一旦行政机关认为其行政处分已不具价值，或以他种方法仍能达到行政目的时，即或义务仍未履行，亦不得作强制之决定。若义务之履行已为不可能，或纵使义务未履行，而义务之内容已自动或他动而实现，或告诫届期之后或甚至行政机关已决定强制之后，义务人才履行其义务等，行政机关不得再作决定，盖义务已消灭，目的已不复存在之故。”[27][1]由此可见，行政强制的目的是促使行政相对人履行义务，而不是为行政相对人增加新的义务，只要行政相对人能够在法律容忍的期限内履行了其义务，则行政强制就没有必要。
（三）实施行政强制
如行政相对人在行政主体确定的行政强制实施时间之前仍不履行其义务，则行政主体应当依据行政强制决定实施行政强制。实施行政强制的目的是实现行政行为的执行力，也是维护法律权威的需要。因此，行政相对人在行政主体实施行政强制时必须履行容忍义务，不得与行政主体进行力量对抗。如果行政相对人实施力量对抗，则行政主体可以采取必要的手段予以制止，或者强行带离行政强制现场。
行政主体实施行政强制时，必须遵守最低损害原则，即通过对行政相对人最低损害达成行政强制的目的。对于这个问题，许多国家或者地区的行政强制立法都作了明确的规定。如奥地利1925年《行政强制执行法通则》第2条规定：“（1）执行官署行使强制权力，应注意以最轻微之方法达到强制执行目的之原则。（2）金钱给付之强制，以不影响受执行人最低限度之生活，及不妨害法定赡养义务之履行者为限。我国台湾1998年《行政执行法》第3条规定：”行政执行，应依公平合理之原则，兼顾公共利益与人民权益之维护，以适当之方法为之，不得逾达成执行目的之必要限度。“葡萄牙1996年《行政程序法》第151条规定：”（1）公共行政当局机关除非事先作出行政行为，赋予拟限制使私人的权利或受法律保护的利益受限制的事实行为或行动正当名义，否则不得采取该等行为或行动，但紧急避险的情况除外。（2）在执行行政行为时，应尽可能采用能确保完全实现行政行为的目标，以及对私人的权利与利益造成较少损失的方法。“我国行政强制立法程序尚未正式启动，行政强制实践中尚无此原则加以规范，有的行政机关出于个人或者部门私利，在行政强制中扩大行政强制范围，损坏行政相对人的财物等现象并不少见，如在拆除违章建筑时，故意毁坏砖瓦、木材，使行政相对人无法再利用，在社会上产生了极坏的影响。
实施行政强制应当作现场笔录。德国1957年《莱茵邦柏尔兹行政强制执行法》第12条规定：“所有非以文书而为执行行为者，应加记录。记录应包括下列之事项：（1）记录之地点及时间。（2）略记执行时之情况及执行之标的物。（3）指示法律上许可之救济方法。（4）所遇见与执行有关之人之姓名。（5）上款之人之签名，及记载该签名在已被朗读，供阅览后已得承诺之情况下所为者。（6）记录人之签名。上项第五款所列要件有欠缺时，应记载其理由。执行债务者不在时之执行，执行官署应将记录之誊本送达于执行债务者。”现场笔录的意义在于行政主体为事后对抗行政相对人提出异议。因此，法律必须为行政主体实施行政强制的现款笔录作出明确规定。
行政强制实施之后，行政主体应当向行政相对人征收合理的执行费用。行政主体根据需要也可以事先向行政相对人收取一定的费用，待行政强制实施完毕后根据多还少补原则结算费用。一般认为，行政强制征收费用只能在代执行中，直接执行行政主体不得向行政相对人征收费用，因为，直接行政强制是行政主体的职务行为，其费用已有行政相对人通过纳税支付，如再征收行政强制实施费用，构成了行政相对人双重交费。因此，一般国家立法均规定代执行的征费。[28][1]
四、行政强制程序违法及其救济
（一）行政强制程序违法
行政强制程序违法是行政强制违法的类型之一，它属于具体行政行为程序违法。行政主体在行使行政强制权时，不仅要有行政实体法的依据，而且也要符合法定行政程序。一般认为，行政主体在实施行政强制时违反法定行政程序，则构成了行政强制程序违法，我国行政诉讼法也作出了体现这一法理观点的具体规定。[29][2]这一观点在行政法理上也许并没有多大的错误，但我们难以断定依据此观点运用到司法实践中不会产生任何困惑。因为无论从法理上还实践上，界定行政强制程序违法标准的难度远远超过认定行政实体违法的标准，如在法国，行政行为“形式上的缺陷”和“程序滥用”是两种行政程序违法的具体表现：
1.形式上的缺陷。形式上的缺陷是指行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定的形式和程序。行政行为的这种形式和程序是由法律、法规或者法的一般原则所规定。然而，法律规定行政行为的形式和程序出于各种不同的目的，有的是为了保护行政相对人的合法权益，有的是为了行政机关作出决定前所采取必要的准备，也可能是为了协调各部门的活动。所以，各种各样的行政程序和形式的作用并不一致，违反行政程序的后果也不尽一致。
法国行政法院的判例对于行政程序违法的结果在处理上表现出相当大的灵活性。一方面，行政法院必须考虑对行政相对人合法权益的保护，另一方面也要考虑行政效率。基此，法国行政法院在处理行政程序违法这个问题上，作出了如下区别对待：
（1）区别主要的形式和次要的形式。所谓主要形式，就是指能够影响行政决定内容的形式和程序。只有违反主要形式才构成撤销的理由，违反次要程序不影响行政行为的效力。如对于当事人不利的行政决定必须说明理由，受处分的当事人有防卫的权利，都是能够影响行政决定内容的形式。而对于法定调查期间，只要主要的事实已经调查清楚，形式上不符合规定的期间，也不构成影响行政决定内容的理由。
（2）区别形式的目的是保护当事人的利益，或者是保护行政机关的利益。如果行政机关的行政决定违反前者的规定，则构成行政决定撤销的理由；如果行政机关的行政决定违反后者的规定，则当事人不能作为一个提讼的理由。
（3）区别行政决定实施的具体情况。行政机关在紧急情况或者特殊情况下为了公共利益，可以在不遵守法定形式和程序的情况下作出行政决定。但这种紧急情况或者特殊情况是否存在，必须经行政法院审查。
（4）区别能否可以补正的形式。除法律规定外，法国行政法院的判例认为下列两种情况是可以补正的：第一，物质上的遗漏和错误；第二，在某些情况下，如行政相对人的同意，行政机关可以消除形式上的违法。
2、程序违法。程序违法作为权力滥用的一种表现形式，它是指行政机关利用某种程序，达到另外一种比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的。这种程序违法的本质是行政机关滥用程序自由裁量权。[30][1]
在英国，行政法吸纳了普通法中自然公正原则，程序公正要求行政机关的行政行为应当公平，特别是当公民的合法权益受到行政机关行政行为损害或产生不利影响时，首先应当给予公民提供一个可表达反对意见的机会，而政府或者有关官员对这些意见则必须充分地予以考虑。[31][2]“一个行政机关，在适当情况下，必须给予受到他们决定影响的人一个申诉机会，。。。。。。在没有听到他要说的话之前就剥夺他的某种权利是不公正的。”[32][3]可见，行政主体实施的行政行为违反程序公正主义原则则构成行政程序违法，在行政法中称之为程序上的越权，即指“行政机关违反成文法规定的必须遵程序而言。”[33][4]
美国与英国同属一个法系，也具有“法律程序至上”的历史传统。在美国行政法上，对行政主体行使权力的程序也具有很高的要求。美国联邦《行政程序法》规定，行政机关的行政行为没有遵守法定程序的，则构成了行政程序的违法。[34][5]在具体的行政实践中，情况是有所差别的。在行政机关制定规章时，“除非有特别法律规定，制定规章程序基本上是有关行政机关自已的事；除非法律另有规定，否则，不得以行政机关在颁布某项规章以前没有举行听证会，没有与受此规章影响的各方协商或通过其他方式征求他们的意见为由宣布规章无效。”[35][6]而在作行政裁决时，法律不仅要求行政机关遵循法定的羁束行政程序，还要求行政机关合理地选择法定的自由裁量行政程序，否则，滥用行政自由裁量程序权也将会受到法院的责难。
德国行政法重视对行政机关行政行为程序合法性的要求，并通过其1976年的《行政程序法》规定加以体现出来。在对于行政程序违法的认定上，其规定也是很有自已的特色。行政机关的行政行为如果不遵守行政程序，并不对该行政行为产生任何影响的话，这种行政行为不得因没有遵守这种程序而被宣告无效。[36][7]德国的这一规定与法国相近，从某种意义上说，这是大陆法系国家行政程序法追求行政效率这一法律价值取向所得到的必然结论。
在我国，尽管至今没有统一的“行政程序法”，但现行行政诉讼法、行政复议法和有关法律、行政法规、规章已向行政主体实施行政强制行为时提出行政行为程序合法性的要求，[37][8]国务院部委也颁布了不少单行的行政程序规章，旨在从法律上进一步规范行政权的运作。[38][9]但是，由于我国行政程序法理论固有的浅陋性及其行政程序自身固有的复杂性，导致在行政诉讼中对行政程序违法的认定标准和处理结果上依然存在着许多模糊不清的界线。这种状态既深刻地影响到行政诉讼的质量，也在不自觉地淡化行政主体的行政程序法律意识。在如何解决这个问题的讨论中，行政法学界有一种观点认为：“法律、法规规定了的即为法定程序，行政行为必须遵守，违反了即导致该行为无效。法律、法规未规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关的自由裁量权，只要没有违反一般常理，即使构滥用自由裁量权，也不会影响该行为的法律效力。”在处理结果上，该观点认为，即使是对行政相对人实体权利不发生损害或对其实体权利仅有很小影响的违反法定程序的行政行为，从严格的法治角度讲，也是必须撤销的。但从效率上讲，有条件地维持也是可取的，当然从长远的眼光看，应当一律不承认其效力，并责成行政机关重新依法作出具体行政行为。[39][10]这种观点所产生的积极意义是不容怀疑的，但是，将这种观点运用到司法实施中所产生的缺乏可操作性之弱点又使人们感到它并没有真正彻底解决本文所提出的问题。因此，我们必须对此问题作进一步探讨。
基于各国行政法理上对行政程序违法的论述，对于行政强制程序违法的认定，我认为应当确定如下标准：
1.法定行政强制程序与自主强制行政程序
从司法审查角度看，只有将行政强制程序限定在法定范围内来讨论认定其违法标准才具有法律意义。与法定行政强制程序程序相对的自主行政强制程序是行政主体自我约束的一种准则，在自主行政强制程序中不发生是否违法的问题。法定行政强制程序是一国为了权衡保护行政相对人合法权益和提高行政效率这一双重的行政程序价值目标，从而将一些行为程序法律化的产物。法定行政强制程序并非一定要以统一的行政程序法典形式加以体现和确立。实际上在许多没有制定统一的行政程序法典的国家（包括中国）中也存在着许多单行的或者与行政实体法律规范相混合的行政强制程序性法律规范。
在我国行政法理论中，遵守法定行政强制程序作为行政行为的一个有效条件已为人们所公认。1989年行政诉讼法则首次以法律规定的形式向行政主体提出了行政行为在行政程序上的合法性要求。但对法定行政强制程序中“法”的外延应当如何界定，至今还没有权威性的法律解释。有一种观点认为：“法律、法规规定了的即为法定程序，行政行为必须遵循。法律、法规未规定即意味着立法机关（包括行政立法机关）赋予行政执法机关的自由裁量权。”[40][1]显然，这种观点是将这里的“法”界定在法律、法规范围内。我认为，这一观点将规章排除在“法”的界域之外并不妥当。因为，其一，从中国目前的实际情况看，行政主体所遵循的法定行政强制程序不少由规章设定的。尽管这些规章本身存在着不少问题，但将这些规章所规定的行政强制程序排除在“法律程序”之外，必然会得出这些规章所设定的行政强制程序没有法律约束力的结论，行政主体实施行政行为时违反规章所设定的行政强制程序也不会受到法院的责难。这样，由宪法所赋予有关行政主体制定规章的权力就变得没有任何意义。[41][2]其二，我国目前几乎所有的行政法学教科书和著作都毫不例外地将规章列为行政法的法律渊源，是行政法的一个极其重在的组成部份。因此，否定规章所设定的行政强制程序不是法定行政程序，在法理上是难以自园其说的。其三、行政诉讼法将“法律、法规”列为对具体行政行为进行合法性审查的依据，对规章仅作参照，但这决不意味着我们可以得出规章不属于法的范畴的结论，更不能将此规定扩大适用到非行政诉讼领域中。何种行政强制程序为法定程序，不应取决于法院对具体行政行为进行合法性审查的依据范围，而是设定行政强制程序规范的实际效力。我国现阶段大多数行政强制程序都会出自规章，且规章在行政权运作中均产生一般意义上的法律约束力。所以，法定行政强制程序应是法律、法规和规章所设定的行政强制程序。
然而法定行政程序中的“法”是否仅限于成文法？这也是一个应当进一步讨论的问题。我国是一个具有成文法传统的国家，“法就是成文法的条文”这一观念在社会成员中根深蒂固，以至于绝大多数执法人员的心目中只有法律条文，没有法律精神，除了成文的法律条文外，其他没有任何规则可以成为权力行使的依据，执法人员，尤其是法官都变成了适用法律的机器。
成文法的局限性在当今已为越来越多的人们所共识。弥补成文法的局限性不能指望成文法本身的完善。无论立法者的立法技术多么高超，成文法中的局限性则是永远存在的。因此，弥补成文法的局限性只能借助于成文法以外的规则。这些规则应当是：
（1）惯例。由于行政活动的复杂性和多变性以及立法的相对滞后性，因此行政主体在进行行政管理过程中，在没有法定程序的情况下，创造出某些行政惯例来确保行政权运作的公正性。如对于表明身份应以何种方式，在实践中，出示工作证就成了行政机关执法人员表明身份的一种惯例，有时也有出具单位介绍信的方式表明身份。对于这种惯例，除非现行法律、法规和规章有相反的规定，否则法院应当予以认可。
（2）公理。公理是人类理性的产物，它体现了人的存在和发展的价值。违背公理是对人的价值的一种否定。公理具有符合和体现客观规律之特点，因此，它与人的价值基本保持一致。行政主体行使行政权是一种理性的活动，虽然实际情况可能有所不同，但反映到行政程序上的公理行政主体必须遵守，否则，就难以确保行政权运用的合法性。如在行政执法中，当着当事人面所封存在的样品，行政主体不得背着当事人拆封，无论行政主体基于何种动机，都是违反公理性的行政程序，不具有合法性。[42][1]
（3）法理。法理作为一种理论可以指导我们更好地理解法律条文和法律现象。不重视法理在法律适用过程中应用，往往难以公正地适用法律。法理实质上是一种法律精神，是高于成文法的一种法律思想。当成文法不能解决现实生活所出现的问题时，法理应当是法官心目中一个不得违反的准则。如行政主体运用行政权时，在程序的步骤、方式上不得颠倒、跨越，否则，构成违反法定程序。这一规则不见于成文法的规定，但在法理上却是一个不可动摇的规则。
（4）判例。我国不实行判例法制度，不管今后我国是否实行判例法制度，正如有学者所指出的那样：“由于历史和文化等因素，判例法制度在中国成立的可能性值得质疑。但是判例研究的意义则不可忽视。”[43][2]这种意义我认为至少在弥补成文法局限性方面具有其他规则不可替代的功能。基于行政诉讼立法目的，法院在行政程序方面可以司法能动性创造判例，以进一步规范行政权的合法运作。上述内容也应当成为法定行政强制程序中“法”的内涵之一。
自主行政强制程序是行政主体根据行使行政权的需要而自行设定的行为程序，其功能在于通过强化行政主体在行政程序上的自律能力，以达到提高行政效率的目的。一般来说，法院在对行政行为进行司法审查时，对行政主体是否遵循了自主行政强制程序并不感兴趣。在一个法治的国家中，无论行政程序法律化程度多么高，法律必然要为自主行政强制程序保留一定的生存空间。这一方面是因为行政管理事务的广泛性、复杂性和多样性的特点决定了法律难以将所有行政程序法律化。另一方面是行政效率要求法律为行政主体实施行政行为时保留部分自主行政强制程序的设定权。从长远的目光看，提高行政程序法律化的程度应是现代行政法治发展的一个趋势。
由此我们得到的结论是，行政主体的行政行为违反法定行政强制程序，构成行政强制程序违法；违反自主行政强制程序，则不构成行政强制程序违法。
2.强制性法定行政强制程序与任意性法定行政强制程序
以行政主体在实施行政强制行为时对所应遵循的法定程序是否可以自主选择为标准，将法定行政强制程序划分为强制性法定强制行政程序与任意性法定行政强制程序。
强制性法定行政强制程序是指行政主体在实施行政行为时，对所遵循的法定行政强制程序没有自主选择的余地，它必须是无条件的、不折不扣地执行。至于何种法定行政强制程序应当列入强制性范围，既取决于人们对某种法定行政强制程序所规范的行政行为内容的重要性的认可程度，又与人们对行政法治原则精神悟解深度有直接的关系。如果一国的行政程序法的功能在于保护行政相对人的合法权益，则其将会扩大强制性法定行政强制程序的适用范围。因为强制性法定行政强制程序的功能侧重于有效地制约行政权，以确保行政权的合法运行。
任意性法定强制行政程序是指行政主体在实施行政行为时，对所遵循的法定行政强制程序可以根据实际情况依职权作出自主选择的法定行政强制程序。如在盐业行政执法程序中，盐业行政执法人员在调查案件时是否要进行现场勘查，则取决于对查案取证是否必要的实际情况。[44][1]为行政主体实施行政行为保留任意性法定行政强制程序是基于行政自由裁量权客观存在的现状。在行政领域中，“法律只规定行政行为的一些原则，留出余地以便执法者根据实际情况自由裁量。这种原则性与灵活性的结合是现代行政的特色。”[45][2]但是，“如我们说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候，崐自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是依据个人意见做某事；。。。。。。根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的，有一定之规的权力。”[46][3]所以，行政主体自由裁量权的范围不是可以免受法律干涉的城堡；法律授予其行政自由裁量权时，实质上已经暗示了行政主体必须合法、合理地行使自由裁量权。行政主体对任意性法定强制行政程序进行自由裁量时也必须如此。1976年德国《行政程序法》第40条更是作出明确规定：“行政机关被授权依其裁量作出决定时，其裁量权之行使应符合授权的目的，并应遵守法律规定的裁量范围。”
由此我们得到的结论是，行政主体在实施行政行为时不遵守强制性法定行政强制程序和任意性法定行政强制程序时，则构成行政强制程序的违法。但如果行政主体在任意性法定行政强制程序内作了不合理的选择，并产生了损害行政相对人的合法权益后果时，也构成行政强制程序的违法。
2.行政强制程序违法及其司法审查
司法审查的标准是指法院对行政主体在实施行政行为时所遵循的法定行政强制程序采用合法性审查还是兼采合理性审查。我国行政诉讼法第5条规定，人民法院对具体行政行为进行合法性审查。由此对行政强制法定行政程序采用合法性审查标准已不容置疑。
法院依据合法性和合理性标准对行政法定行政程序进行司法审查后，如果认定行政主体所实施的行政强制在行政程序上有违法的情况时，应当给予相应的法律制裁。但是，由于行政强制程序自身所固有的复杂性，从而在实践中导致了行政强制程序违法与法院对该行政强制行为作出撤销判决之间没有必然的联系。其他国家法院在处理这个问题时，也经常表现出相当大的灵活性。如法国，对行政强制程序违法是否应当撤销，与所违反的行政强制程序是否是主要形式，是否是保护行政相对人合法权益的，是否是在紧急情况下实施的以及是否事后可以补正等因素具有直接的关系。但羁束权限的行政行为，只要内容符合法律规定，形式违法不构成撤销理由。[47][1]
在国内，我们可以说法院对行政强制程序的司法审查远远没有对行政实体那样得心应手。除了我国至今还没有制定统一的“行政程序法”外，很大程度上应归于法院在对行政程序的司法审查中缺乏司法能动性、灵活性，而这又与我国，无论在理论上还是实践中所表现出的淡漠的法律程序观念有关。根据行政诉讼法的规定，对违反法定程序的具体行政行为，法院应当判决撤销。但实践显示此规定并非科学、可行。所以，法院以违反法定程序为由撤销的具体行政行为远远少于行政主体违反实体法律所实施的具体行政行为。
要解决这个问题，我认为首先应当明晰法院对行政主体实施行政强制行为所遵循的法定行政强制程序进行司法审查的法律价值是什么？根据行政诉讼法的规定，这一法律价值是双重的，其一是保护行政相对人的合法权益，它体现了法的公平；其二是维护和监督行政机关依法行使行政权，它体现了法的效率。所以这一法律价值应当是公正与效率的统一。但两者发生冲突时，应当首取公正。其次，基于这一法律价值取向，法院对行政主体违法定行政强制程序的行政强制行为是否应当撤销，必须考虑以下两大标准：
（1）是否损害了行政相对人的合法权益？
如果行政强制行为在程序上以发生违法的情况损害了行政相对人的合法权益，那么法院应当依法判决撤销；反之，法院应当在判决中认定行政强制行为在程序上已构成违法，并依法判决维持，但法院应当通过司法建议给予行政主体必要的警示。
（2）是否产生了有利于行政相对人的法律后果？
如果行政强制行为在程序上发生违法的情况产生了有利于行政相对人的法律后果，且行政相对人保留这一法律后果并不违法现行的法律、法规，也不损害国家、社会或者其他公民的合法权益，那么法院不应当依法判决撤销，但对这种情况法院应当通过司法建议给予必要的警示；反之，法院应当依法判决撤销。
参考文献：
[1]章剑生：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第2页。
[2]这是一个非常奇怪的法律现象。我国宪法和法律都没有规定行政机关不能将宪法规范作为行政权的直接依据，公民不能直接依据宪法主张权利和自由，但在实践中却形成了这一“宪法惯例”。
[3]参见《中华人民共和国行政复议法》第条和《中华人民共和国行政诉讼法》第54条。
[4]德国于1953年4月27日颁布了《联邦德国行政执行法》，奥地利于1925年7月26日制定了《奥地利行政强制执行法通则》，日本于1948年5月15日制定了《日本代执行法》，我国台湾地区于1998年11月11日修订公布了《行政执行法》。
[5]（英）丹宁著：《法律的训诫》，群众出版社1985年版，第56页。
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[11]章剑生：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第四章。
[12]昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994版，第181页。
[13]关于这个问题，可参阅徐国栋的《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版。
[14]姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社/高等教育出版社1999年版，第234—235页。
[15]郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版第220页。
[16]（日）谷口安平著，《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第376页。
[17]叶必丰：公共利益本位论与行政程序，《政治与法律》1997年第4期
[18]城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局，第222页。
[19]目前在我国行政法学理论中较一致地认为，行政主体包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。虽然有学者对此概念提出了质疑与完善思路，如张树义教授的《行政主体研究》（《中国法学》2000年第2期），但迄今为止行政主体仍然是我国行政法学的基础性概念。
“法律上的到达”和与之相对应的“事实上的到达”是告诫结果的两种状态。事实上的到达是指行政相对人客观上确实知悉了告诫的内容。如行政主体将告诫法律文书当面交给当事人。如果我们采用“事实上的到达”作为标准，那么，不仅不利于提高行政效率，确保行政主体有效地行使行政权，而且行政相对人也可能会借口不知道行政行为，从而导致行政强制无法进行。因此，本文采用“法律上的到达”的标准。
[20]如葡萄牙行政程序法从“通知义务”、“通知的免除”、“通知的内容”、“通知的时间”和“通知的方式”等五个方面对行政行为的告知作出详细的规定。具体内容可以参见该法典第66条—70条的规定。
[21]我国行政处罚法第40条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七天内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”
[22]SirWilliamWade，AdministrativeLaw，Clarendonpress.Oxford，1994，P.531.
[23]法律上的推定是指从某一事实推出另一事实的一种方法。西方法学上对推定较权威的解释是：“从其他已确定的事实必然或可以推断出的事实推论或结论。”参见《牛津法律大辞典》（中文版），光明日报出版社1988年版，第714页。
[24]关于这一点我国行政诉讼法已经作出规定。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（2000年3月10日）第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明符合法定条件，但被告认为原告超过期限的除外；……”
[25]中国台湾1998年《行政执行法》第五条规定：“行政执行不得于夜间、星期日或其他休息日为之。但执行机关认为情况紧迫或征得义务人同意者，不在此限。日间已开始执行者，得继续之夜间。”德国1957年《莱茵邦柏尔兹行政强制执行法》第八条（夜间、星期日及法定假日之执行）规定：“夜间、星期日及法定假日之执行行为，仅以持有执行官署之书面许可始得为之。执行时应出示许可证。称夜间者，四月一日至九月三十日系指二十一时至四时，十一月一日至三月三十一日系指二十一时至六时。”德意志联邦共和国1972年《边防警察法》第25条规定：“（三）为了避免对公众的危害或为了防止某些人的生命受到危害，依照第一款和第二款的规定在夜间也可进入和搜查住宅。四月一日至九月三十日期间，夜间是指二十一点至凌晨四点的时间，十月一日至三月三十一日期间，夜间是指二十一点至早晨六点的时间。”
在抗击SARS进程中，与我们关系紧密的行政强制行为已是行政法学界乃至整个法学界研究的重点。本文简要分析了紧急状态下的行政强制措施的合法性和正当性，之后从这一状态下行政强制的程序瑕疵和边缘性问题出发，针对德国学者在行政强制学说中提出的“中道”理论表示现实的忧虑，并根据行政法的一些基本理论对解决“中道”理论与现实差距提出了自己不成熟的一些观点（如紧急状态下行政强制行为一些准则及法律救济的补充途径）。
[关键词]行政强制必要性程序瑕疵中道救济一当自由失去时
在刚刚结束的SARS疫情爆发严重时，中央到地方各级政府机关采取了若干强制性措施来应对这场突发性公共危机。来自北京市防控非典督查办公室的统计，根据流行病学调查和隔离公告时间，截至6月21日10时，18个区县累计隔离医学观察人数为30173人，其中集中隔离12131人，分散隔离18042人。累计解除隔离观察人数30048人，当日处于隔离观察人数125人。⑴留验观察、隔离治疗等抗SARS措施的频频采用涉及到公民的人身自由范围问题（当然也涉及到企业自由问题，本文不做论述）。
可以看到“紧急状态”这一用语在这一事件中被学术界乃至传媒界大量反复引用。何谓“紧急状态”？紧急状态在各国宪法和法律上的描述也不尽一致，但大致上的内容是近似的。比较有代表性的定义是欧洲人权法院对“公共紧急状态”（PublicEmergency）的解释，即“一种特别的、迫在眉睫的危机或危险局势，影响全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁”。紧急状态有以下几个特征：必须是现实的或者是肯定要发生的；威胁到人民生命财产的安全；阻止了国家政权机关正常行使权力；影响了人们的依法活动；必须采取特殊的对抗措施才能恢复秩序等。根据引起紧急状态的原因不同一般可以把紧急状态分为两类：一类是自然灾害引起的紧急状态；一类是由社会动乱引起的紧急状态。⑵SARS的爆发显然属于第一种类型的情况。那么上述种种行政强制行为就应该是紧急状态下的行政行为。
基于上文对“紧急状态”的认定，在很大程度上可以认定为在SARS疫情下的若干行政行为是行政强制制度中的即时强制。即时强制，是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急状态下，依照法定职权直接采取的强制措施。⑶依即时强制的标的，留验观看、隔离治疗等强制措施属于对身人的强制，如《传染病防治法》第24条的规定⑷.在本次事件中，各级行政主体基本上采取的都是一个断然的行动，使得行政相对人认识到的就是限制或影响自身权益的诸多手段或措施，出现了很多抵制和阻碍的情况（从隔离区逃走、违反出行规定和办假证明）。这是我们不得不思索，抗SARS措施与人身自由之间的关系。人身自由属公民基本权利，受到宪法的保护⑸.《立法法》规定“限制人身自由的强制措施和处罚”属于法律保留事项，即如需对公民的人身自由施加限制，必须有法律上的依据。⑹因此有必要对这些行为的合法性、正当性进行思考。
二行政强制合法性、正当性的若干思考
就抗SARS而言，行政机关可以直接适用的是1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《传染病防治法》。因此，检测抗SARS措施的合法性，首先应该考察这些措施与《传染病防治法》之间的关系究竟如何。实施抗SARS措施的前提-法定传染病和疫区的宣布基于上述法律保留的要求，检测SARS疫情发生之后相关行政机关所采取的措施是否具备合法性就必须从该法中寻找基本的答案。⑺
有些学者对诸强制措施的合法性表示质疑认为：运用这些措施对人身自由进行限制时，都必须存在一个前提要件：实施第24条措施的前提要件是相应的传染病必须属于法定传染病（事实要件）；实施第26条措施的前提要件是针对已经被宣布为疫区的地区（地域要件）。
但是，考察至今为止中央和地方各级政府今为止采取的措施，可以说，都缺乏上述两项前提要件，换而言之，各项措施在合法性要件方面或多或少都存在着一定的瑕疵。
显然可以看出上述对抗SARS措施合法性分析是以实定法为根据进行的。而目前SARS疫情中的很多情况则显然并非是可从既存的实定法中寻找到有效的对应措施。在相当大程度上，既存的实定法并不是能够全然预测到各种未来可能发生的事情，这正是实定法的局限性。SARS突如其来的发生，寻找其病原体的艰难过程以及至今尚未研究和生产出能有效治疗的药物等事实说明SARS本身与《传染病防治法》第3条所列举的35种法定传染病不同，法律体系并未预设其发生之后可采取的有效措施。总而言之，至今支撑抗SARS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是适用于平常状态的实定法体系，而是在紧急状态下的其他因素。因此，分析和评论抗SARS措施与人身自由之间的关系，就不能仅仅以既存的实定法为唯一依据。
那么这些强制措施是否超越了“必要性”的范围呢？观察目前使抗SARS措施发生效力的各种因素，“必要性”的认识是关键-如果不采取现行的抗SARS措施则难以预防或遏制SARS的疫情发展。处于紧急状态的当前，是人们对采取抗SARS措施“必要性”的认识为这些措施提供了正当性基础，使其有效的作用得以维持。以下的两个方面可以说明抗SARS措施具有正当性。对照《传染病防治法》，目前以具有限制人身自由内容的第24条措施或第26条措施的形式表现出来的抗SARS措施在合法性方面均存在相当的瑕疵，但另一方面，事实上维系这些措施有效运作的则是基于“必要性”产生的正当性。“必要性”是应解决非常状态下问题之需要产生的。当“必要性”并不是构成某项措施形式方面的合法性要件时，其直接反映出的是社会对法律，对公共权力的实质要求。当前人们期待的是各级政府能够实质性地解决由SARS造成的公共健康和安全方面的危机，真正承担公共卫生职责。因此“必要性”支撑的正当性也只有在这类非常状态之下，即当实定法无法或者难以提供有效的法律资源实质性地满足社会需要时才具有真正的法律意义。⑻
紧急状态不会永远持续。无论采取哪种措施，不能总在事实上的“必要性”中寻求和维系效力。SARS给人们的启发是应尽快建立能够在平常状态中充分预测和对应诸如公共健康和安全危机等问题的法律制度，从而使“必要性”成为采取法定措施的一项前提要件，而不是仅仅是事实上的，孤立于实定法体系之外的“裸”的客观存在。总之如何通过法律制度建设，在合法性中去整合“必要性”和正当性是目前相关法律制度建设的当务之急.⑼
其实，我们讨论紧急状态下的行政行为的根本出发点还是基于公共危机处理中的公共利益与公民个人权利的制衡的考虑。有些学者这样描述：“公共利益与公民个人权利是一对矛盾的统一体。公共利益是公民个人权利的集合，但它又不等同于公民的个人权利；公民的个人权利应溶于公共利益之中，但又有其个体性和独享性。”在突发的公共危机面前，在应对这样的公共危机过程中，公共利益与公民个人权利的关系呈现出如下特
点：第一，公共危机的公共性，决定了公共利益保护的优先性和公民个人权利的从属性。第二，公共危机的突发性，决定了公共利益保护的紧迫性和公民部分期待（预期）的权利实现的困难性。第三，公共危机的严重性，决定了公共利益的强化和公民个人权利的弱化。第四，公共危机处理的复杂性，决定了公共利益保护的手段多样性和公民个人权利的多方受限性。第五，公共危机的不可避免性，决定了公共利益特殊保护的必要性和公民个人权利受限的必然性。第六，公共危机的暂时性，决定了公共利益特殊保护的暂时性和公民个人权利受限的暂时性。⑽总之，在法律制度中有效地处理“必要性”，将正当性转化为合法性，使合法性中蕴含正当性是今后法律制度建设的应有走向。当然，在具体的制度层面如何构建本人限于水平，还无法展开。重复上文提过的观点-如何平衡满足行政强制措施“必要性”与法治国家对包括人身自由在内的人权的保障要求之间的制衡关系，寻找出二者之间的“中道”是这方面法制改革的关键所在（本文下节将着重论述，此处不赘述）。
三“中道”之忧-行政强制的程序瑕疵及边缘
堪称“国考”的高考在不平常中刚刚走过，高考期间的SARS预防、检查、卫生等方方面面的问题做出了详细的规定。但其中一项规定却多多少少令人有点不理解，那就是被医院确诊为非典疑似病人的考生与确诊患了非典的考生一样，不得参加高考。⑾这种规定的公平性实在令人怀疑（实际可行性暂且不论）。事实上，抗SARS过程中的实习医生有功，考研未过线也可顺利升读研究生；人民大学更公开表示，对一线抗非人员的子女采取优先录取政策……对医护人员可以慷慨付出爱心，乃至惠及他们的子女，为什么不能对染病的非典疑似考生本人多一点关怀呢？非典疑似考生在高考关键时刻病倒并被隔离已属不幸，不许他们参加高考，岂不是打击更大？此外，为能够参加考试，疑似病例的考生会不会瞒报、不报自己的病情，那样岂不是对抗击SARS更加不利？这是行政强制的边缘问题，社会反应非常不一致，值得我们反思和讨论。
对控制SARS措施的法律程序问题事实上也值得讨论。控制SARS属于传染病防治范畴，应当依法进行。我国的《传染病防治法》于1989年9月1日开始实施，是控制“非典”的基本法律依据。卫生部是控制“非典”工作的主管部门，已以部门规章形式下发了一系列通知，为保护人民身体健康，避免大众心理恐慌作出了积极的贡献。但是，卫生部在具体实施控制“非典”工作中，在法律程序问题上存在瑕疵。
2003年4月8日，卫生部《关于将传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）列入法定管理传染病的通知》（卫疾控发[2003]84号），《通知》第三条规定：“传染性非典型肺炎（严重急性呼吸道综合征）有较强的传染性，其控制措施可按照《中华人民共和国传染病防治法》第二十四条（一）款执行。”这就是控制SARS的强制治疗、强制隔离措施的法律依据。《传染病防治法》第二十四条（一）项内容为，医疗保健机构、卫生防疫机构发现传染病时，应当及时采取下列控制措施）“对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，予以隔离治疗。隔离期限根据医学检查结果确定。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施”。而根据《传染病防治法》第三条，甲类传染病是指鼠疫和霍乱，不包括“非典”；同时，“非典”病人亦非艾滋病病人或肺炭疽病人。换言之，《传染病防治法》第二十四条（一）款不能直接适用于控制“非典”工作。因此，卫生部的《通知》属于与上位法（《传染病防治法》）相抵触的下位法，其法律效力存在严重问题。法律授权本身也是有程序限制的，《传染病防治法》第三条第五款规定得很明确，国务院增加甲类传染病病种的，需要公布。相当于立法机关对最高行政机关的立法授权，依法理，此种授权不能再行委托，否则国家职责最后必然由政府承担，而且国务院据此行使权力，其法定要件是公布。具体而言是依照《立法法》规定在国务院公报上。《传染病防治法》第三条第五款为立法授权当无疑问，因为它明确了国务院在特定条件下修改或曰补充法律的权力。另外，隔离治疗、强制隔离治疗属于限制人身自由的强制措施，依据《立法法》第八条第5项，只能制定法律。因此即使“将其看作是国务院依法所享有的行政职权”，授权卫生部行使也违背了立法法原则。
隔离治疗、强制隔离治疗目的的确是为了维护公共利益，但它是对公民权利和自由的严重限制，理应有严格的程序限制。否则，今天是水灾，明日有地震，何从谈起？因此，目前行政力量介入（甚至公安机关），对“非典”病人及“疑似”人员的强制治疗、强制隔离尚无法律依据。在“非典”蔓延的特殊时期，采用特殊手段控制传染病本无可厚非，但这只是一个事实问题，与依法行政问题不属同一层面。毕竟，从某种意义上讲，法治才是社会最大的福祉。
那么控制SARS措施的法律程序问题该如何解决呢？
根据《传染病防治法》规定，卫生部上报国务院，由国务院公告，增加“非典”为甲类传染病。或者，卫生部另行公告，增加“非典”为乙类传染病，援用《传染病防治法》第二十四条（二）项-对除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙类、丙类传染病病人，根据病情，采取必要的治疗和控制传播措施-来组织实施控制“非典”工作。因为“必要的治疗和控制传播措施”并未有立法限制，所以卫生行政部门完全可以参照《传染病防治法》第二十四条第（一）款采取控制措施。这样解决法律程序问题（上报或者另行公告）并未增加国家的人力、物力开支以及时间耗费，故这种程序应该予以采纳。
曾任德国联邦首席法官的ErnstBenda在他的理性、妥协的“中道”（Mittelweg）理论中支出在上述两者的紧张关系中，一方面，如要最大限度地实现对人权的保障，则当发生紧急状态事件时，能实际有效处理事态的规定会丧失功能；反之，如制作紧急体制已完全满足现实的要求，则会是法治国家和民主的保障陷入绝地，因此，为了建立有效且无害的制度，使上述（极端对立的）两条道路之间不形成冲突，就需要讲实际有效性和防止滥用权力中两种观点至于同样的地位加以考虑。⑿我认为，这次事件及其所延伸的紧急状态下的行政强制行为中存在着过多“过火”现象，如何把握中道，如何做到行政行为合法性、正当性和必要性的完美统一，如何最大限度地在保障社会集体（公共）利益的同时，最小程度地侵犯公民的私权利？如何做到始终保证行政相对人的地位平等？“中道”之忧由此展开。和同学做了比较充分的商讨和论证，觉得给予行政强制以原则上的指导（虽不能治本）可以一定程度上限制行政公权力的滥用。紧急状态下行政强制行为应遵循下属基本准则：
1.法定原则。行政强制必须有法律依据，且必须按照法定的程序实施。⒀“越是危急时刻，越需要民意机关发挥作用。”随着非典疫情的扩散，人大作为民意机关，应当充分发挥作用，这既有助于确认政府行为的合法性，也是体现人大权威性与实现法治原则的要求。首先，人大应当通过授权立法确认政府强制体检与隔离的权力。在疫情迅速扩散时，采取隔离与强制体检等措施对人身自由进行限制显属必要。但是，同样是隔离，是否经过立法机关授权，其正当性截然不同。目前，政府的限制性措施基本上完全出自行政自由裁量，“红头文件”满天飞，立法机关几乎置身事外。这些“红头文件”中，有些固然是出于健康与安全的考虑，有些则令人怀疑是借“非典”而。这些既无益于人民身体健康，还危及其他基本权利，更会遭致国内外的普遍质疑。⒁在对公民权利进行限制和对财产权进行征用时，一定要有明确的法律根据。⒂我国传染病防治法第24条所规定的隔离仅仅针对患者，而且是“医疗隔离”，而防治非典所采取的措施则包括对“接触者”隔离、疫情居民区的“生活隔离”，以及其他场所的强制体检等。为了明确对上述自由与权利进行限制的合法性，有必要通过正式授权，确认隔离与检查的正当范围，防止有关部门滥用权力。
2.公平、公开原则。这体现在行政强制程序方面的规定。信息及时和公开，充分说明强制措施的法理依据和客观必要性，就有利于对群众进行宣传教育，减少不必要的干扰，迅速建立紧急状态下的法律秩序。
3.权衡裁量原则。在行使行政强制之前，行政机关应对必要性和利弊作出衡量，是行政机关作出要不要行使行政强制措施，作出此种或彼种措施的决定（这在隔离措施中体现得较为明显）。
4.适当比例原则。在应急状态下采用这一原则的时侯，合理的度和衡量标准也要符合紧急状态时期的形势和客观条件，而不能简单地根据正常状态下的标准来衡量，也不可采用绝对等量的公式为标准，必须允许一定的公差度，以避免出现因为担心超过必要的界限而放弃应当履行的职责，从而造成更大危害后果的现象。⒃必须兼顾公共利益和公民利益，符合法律规定的目的，不得超过合理的必要的限度，采取必要的方式，最小程度地损害当事人的权益。坚决抵制借紧急状态之名恣意行使行政权的现象。
5.适时执行原则。突发事件的性质和可能带来的紧迫后果要求政府部门在采取必要的应对措施时必须要考虑形势的急迫性和应对措施的及时性。紧急状态下对于政府的决策和适用法律的力度都有特殊的要求。
6.救济原则。紧急状态下的行政强制措施容易给公民、法人（主要是企业）的合法权益造成损害，必须有法律途径予以救济。因此应当作出规定，公民、法人或者其他组织的合法权益因行政强制而受到损害的，可以向人民法院提讼，并可以依法提出赔偿要求。⒄这一原则涉及行政强制措施的可诉性问题，本文下节将补充论述。
四补论（权利救济）
“有权利必有救济。”本文所论述的诸强制行为必然需要适用法律救济。SARS下的一系列强制措施，包括预防性的、控制性的和治疗性的等等，特别是大家所熟悉的一种常用措施，如“隔离”。这些措施有的是纯医疗技术性的，但大多属于行政强制措施行为，无疑带有法律属性。虽然绝大多数人对这种强制措施是配合的，但是也出现了许多违背、阻碍的现象。此时是否可以适用法律救济及适用什么法律救济呢？一般观点认为我国的行政复议法和行政诉讼法早已解决了这一问题：这两法都明文规定，公民、法人或者其他组织，对于行政主体所实施的行政强制措施不服的，有权申请复议或者提讼。但对于非常时期中的行政紧急强制措施的法律救济，与对于一般行政强制措施的法律救济应该有所不同（主要体现在程序上）。其实紧急状态下的强制措施的可诉性尚待进一步研究。
行政强制措施的可诉性，不是从静态的角度和一般意义上讲行政强制措施是否可诉，而是从理论上和实务的、动态的角度分析，满足了什么条件的行政强制措施，可以达到法院受理的条件。因此，我们可以这样理解：《行政诉讼法》明确将行政强制措施纳入法院受理行政案件的范围，并不表明任何形态的行政强制措施都具有可诉性。某一具体行政强制措施是否具有可诉性，还取决于该行政强制措施是否达到了其自身的独立性和成熟性，取决于它与行政相对人权益的关系。⒅
行政强制措施的独立性和成熟性，是指行政强制措施作为一个独立的具体行政行为是否已经成立，而行政强制措施与行政相对人权益的关系则是指法律上的利害关系，即行政强制措施的采取是否影响或可能影响行政相对人的合法权益。⒆从一般意义上讲，具有独立性和成熟性，并影响或可能影响行政相对人权益的行政强制措施，就具有可诉性。具体讲，需要区别不同形态的行政强制措施，并分别加以分析。就行政即时强制措施而言，由于它是一个独立的、实实在在的处置相对人权益的断然行动，实施终了的行政即时强制措施具有独立性、完整性和成熟性，显然也同行政相对人有利害关系，因此它具有可诉性。⒇行政机关采取了行政强制措施以后，或因不存在违法行为，或因虽有违法行为，但不够实施行政处罚或其他行政处理的条件，因而没有必要、也不再实施后续的具体行政行为，而是随着需要强制的情形消失而解除行政强制措施，恢复相对人被限制的权利。但该行政强制措施确实曾经存在过了，也确实给相对人的权益造成了影响，甚至造成了损害。这时的行政强制措施无法依附于其他具体行政行为而存在，也没有其他具体行政行为可依附，而是一个直接影响相对人权益的独立、完整的具体行政行为，其对相对人权益的影响也是独立和直接的，因而这种行政强制措施达到了法院受理的成熟性，当然具有可诉性，我认为本文所讨论的抗击SARS过程中的诸强制措施符合可诉性的实质要件，具有可诉性。除此之外，有些救济手段也值得采用：
（一）申请复议撤销强制措施。行政相对人有申辩和申请复议的机会，这是法律赋予行政相对人的基本权利。（本人觉得鉴于考虑行政管理的效率和司法的经济原则故应对申请复议的时间作适当限制。）
（二）合理的行政强制司法审查。人民法院（各级）受理行政机关（各级）申请执行的其具体行政强制行为。法院应出于紧急状态考虑迅速组成行政审判庭对这一具体行为进行合法性的审查，并就是否予以批准做出裁定。（21）（本人不成熟的观点认为法院应考虑如下事项：①是否缺乏事实根据；②是否违法；③是否有严重违反行政相对人权益的违宪行为；④是否必要。）
（三）金钱补救措施。行政相对人可以基于民事侵权和赔偿的通则对个人进行要求金钱上的救济对政府进行要求补救的最常见的理由是要求因违反法定义务或渎职的赔偿。（22）
行政强制是一个范围较宽广的概括性、包容性概念。这次SARS疫情，对于所有以法律为业的人都值得反思。它让我们看到了现存法律体系应对紧急状态的手足无措，看到了各不同法律性文件在相互衔接上的不严谨，更看到了法律对于社会生活调控作用的局限性。在此紧急情况SARS过后但是，在此过程中，同样存在很多借依法行政之名而侵犯行政相对人合法权益的行为，而且其行为多少带有某种运动的痕迹，而且遗留了很多的法律问题同样慎重对待和处理，事实上此次事件已成为法律职业者推动新一轮法制建设的契机。（23）让我们这些法律人所欣喜的是，法律从以往的紧急状态中的不作为逐渐变得有所作为，尽管这个转变的程度仍然是有限的，但是毕竟标志着一个新的开始。
[注]
1.《北京整体隔离大事记18个区县累计隔离30173人》《北京日报》2003年06月24日
2.莫纪宏《重大突发事件与紧急状态立法》《法制日报》2003年5月8日
3.应松年《中国的行政强制制度》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第12页
4.《传染病防治法》第24条传染病患者拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离治疗的，可以由公安机关协助治疗单位采取强制隔离治疗措施。
5.《中华人民共和国宪法》第37条第1款中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。
6.俞子清《行政法与行政诉讼法》法律出版社2001版第36页
7.朱芒《SARS与人身自由-游动在合法性与正当性之间的抗SARS措施》《法学》2003年第5期
8.同上
9.在目前抗SARS的过程中出现了借此“必要性”的名义的现象具体参见程洁《“非典”时期为政府防疫法律体制把脉》清华大学法学院SARS法律项目
10.详细论述参见田思源《公共危机处理中的公共利益的彰显与公民个人权利的消减》清华大学法学院SARS法律项目
11.《疑似非典为何不能高考为防万一拒考一万？》《信息时报》2003年5月17日
12.朱芒《SARS与人身自由-游动在合法性与正当性之间的抗SARS措施》《法学》2003年第5期
13.李援《中国行政强制法律制度的构想》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第49页
14.程洁《防治非典需要人大行使职权》清华大学法学院SARS法律项目
15.王晨光《应急状态下适用强制措施的原则》清华大学法学院SARS法律项目
16.同上
17.李援《中国行政强制法律制度的构想》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第49页
18.傅士成《行政强制措施研究》中国公法网
19.江必新《行政诉讼法疑难问题探讨》北京师范学院出版社1991年版第118页
20.傅士成《行政强制措施研究》中国公法网
21.江必新《论法院在行政强制执行中的地位-兼论中国行政强制执行制度的改革》载于《行政强制的理论与实践》全国人大常委会法制工作委员会&德国技术合作公司法律出版社2001版第71页
行政即时强制的概念是本世纪初德国学者佛莱纳（F.Fleiner）率先提出和使用的[1]，后逐渐为学者所接受。但在学说上，对行政即时强制仍有各种不同的界定[2]。我们认为，行政即时强制是行政主体在紧急情况下，为了维护公共利益、相对人自身或他人的合法权益，对相对人即时设定权利义务、即时执行的一种实力强制行为。这一定义包含了条件（紧急情况）、目的（为了……）、内容或法律效果（设定权利义务、执行）、手段（实力强制）和属性（即时、行政强制）五个结构。
对这一定义中的条件、目的和手段，我们基本上同意已有的有关学说，有必要说明的是以下两点：
（一）行政即时强制的内容或法律效果从理论上说，行政即时强制仍然可以区分为权利义务的设定和实现（或执行）两个层次或步骤。例如，行政主体在对相对人作出处罚决定前的捆绑、殴打行为，就属于行政即时强制，当然这是一种非法的行政即时强制。在这里，被告即时设定了原告的忍受义务，并予以即时执行；对原告忍受义务的设定是通过执行行为得以体现和实现的，设定义务的表示行为与执行行为是同一的，正像警察用手势指挥交通一样。当然，这里的“即时”，是就相对人而言的，而不是就行政主体而言的。就行政主体而言，某些行政即时强制是有事先准备的，是经过“深思熟虑”的。但不论行政主体是否“深思熟虑”，对相对人来说，行政即时强制都是一种突然袭击，是“即时”的。从实务上看，行政即时强制的设定义务和执行这两个层次或步骤往往很难发现和区分。第一，在时间上，它们之间几乎没有先后性，而基本上是同时完成的，即时设定权利义务，即时执行。第二，在形式上，某些权利义务的即时设定，尤其是违法的即时设定，并不具有相应的独立形式，往往没有书面或口头形式的预告，而体现在实现该权利义务的行政强制措施（实际行动）中。也就是说，即时设定和即时执行表现为同一个形式。由于上述原因的存在，人们往往容易忽视行政即时强制中即时设定义务这一层次或步骤，误认为单纯的强制执行措施或直接强制执行。
（二）行政即时强制的性质行政即时性和强制的即时性和强制性似没有什么异议，但它的行政性和法律性似乎存在不同认识。在大陆法系国家，行政即时强制的主体是行政主体，该行为属于行政行为，违法时发生的责任也是一种行政法律责任。战前的日本也是如此。但在战后，日本尽管在法文化上仍然接近于大陆法系法文化，而在法律体制上却已经过渡到英美法系。因此，在学说和判例上确立了某些行政即时强制事先应取得司法令状的原则[3]。我们认为，这对人权的保护是有益的，但却并不一定能够保证行政目的的实现。同时，这也模糊了行政即时强制的性质，即该行为的主体到底是行政主体还是法院，该行为到底是行政行为还是司法行为，违法责任到底是行政法律责任还是司法责任？或者还是两者都具有？当然，在典型的不分公法和私法的英美法系国家，没有必要作上述区分，但在大陆法系国家及我国却必须作出上述区分。因此，在大陆法系国家及我国，行政即时强制具有行政性，是行政主体所作的行政行为。有的学者认为，以实力强制形式实施的行政即时强制，是一种行政事实行为而不是法律行为[4]。我们认为，将某些行政即时强制认定为行政事实行为，似有不妥。第一，行政即时强制通常是作为一种具体行政行为来介绍的，而具体行政行为是一种法律行为。那么，具体行政行为怎么能包括有某些行政事实行为的行政即时强制呢？第二，如果我们在前文所说的行政即时强制是即时设定义务、即时执行的观点能够成立的话，那么就不应当将它认定为行政事实行为，而应当像警察指挥交通行为一样看作是法律行为[5]。无论如何，行政即时强制与已经存在某一具体行政行为后的单纯执行活动并不完全相同，是行政事实行为还是法律行为是一个值得研究的问题。
二、行政即时强制与行政强制执行
（一）学说对行政即时强制与行政强制执行的关系，行政法学上有三种不同学说。1.包含说该说认为，行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。德国早期行政法学者奥图·梅叶尔（OttoMayer）、兹格勒（Ziegler）和茹德维·梅叶尔（RudwigMayer），都将行政即时强制称为直接强制执行。在法国和原苏联行政法学上，同样并没有区分行政即时强制和直接强制执行[6]。我国初期的行政法论著也还没有注意到行政即时强制，往往将行政即时强制作为直接强制执行来说明（注：参见张尚：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1998年版，第174页。笔者在以往的论著中也混淆了两者间的区别。）。前西德拜昂的警察作业法第38条和我国台湾省《行政执行法》第6—11条的规定，就是这一学说的体现。我们基本上可以说，包含说是各国行政法学初期的通说。2.交叉说该说认为，行政即时强制与行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。奥图·梅叶尔在佛莱纳提出行政即时强制概念后，仍然表示反对，但又作了某些妥协。他认为，行政即时强制概念只在行政主体所采取的行动基于紧急情况时，才是正确的；如果行政主体经过深思熟虑所采取的行动，即使并没有具体行政行为的先行存在，也只能称为直接强制执行[1]。我国也有学者认为，“即时强制和行政强制执行既不是属种关系，也不是并列关系，而是一种内容上的交叉关系。”行政即时强制既有不以义务的不履行为前提的，也有以义务的不履行为前提的[2]。3.并列说该说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是两种互相独立、互不隶属的行政强制。德国的佛莱纳和叶里内克（W.Jellinek）、日本的柳濑良干和室井力、我国台湾省的城仲模和陈新民及我国大陆的胡建淼和李江等学者，都持该说[4]。城仲模教授认为，行政强制执行和行政即时强制的共同特点“均系行政主体基于权力作用以自力抑制行政客体之意志，必要时并排除其抵抗，而实现行政上之必要状态，以达到行政目的的作用。”但两者是不同的，“前者系行政主体对行政客体预先课以义务，于其不履行时，以强制手段促其实现义务内容之强制方法；后者系‘一种缺乏预先的正式的行政处分之强制’，非以义务之存在为必要的前提。”[1]各国的相关立法，也体现了该说。我们可以说，并列说基本上已经成为当前行政法学的通说。
（二）区别行政即时强制与行政强制执行的区别是存在的。这种区别的标准是行政强制之前是否存在设定相对人权利义务的具体行政行为。行政强制执行必须以具体行政行为的先行存在为前提。我们在这里需要强调的是，作为区分行政即时强制和行政强制执行标准的先行存在的行为，是具体行政行为而不是抽象行政行为或法律规范，先行存在的义务是具体行政行为所设定的义务而不是抽象行政行为或法律规范所设定的义务。我们认为，我国主张交叉说的学者就是在这一问题上存在着误区[2]。我们认为，只有通过具体行政行为，才能使法律或抽象行政行为上的义务予以具体化，只有经过这种具体化过程才能使权利义务关系具有确定性，从而才能予以强制执行。尽管在传统上，有以设定义务的法律规范和抽象行政行为作为强制执行根据的现象，但现代国家却纷纷规定必须以设定义务的具体行政行为作为强制执行的根据。例如，《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第93条第1项规定：“在没有作出作为其法律依据的裁决前，公共行政机关不得开始任何限制个人权利的执行裁决的实际行动。”《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第151条规定：“公共行政当局机关除非事先作出行政行为，赋予拟限制使私人的权利或受法律保护的利益受限制的事实行为或行动正当名义，否则不得采取该等行为或行动，但紧急避险的情况除外。”1953年的《联邦德国行政强制执行法》第3、6条、1957年的莱因邦、柏尔茨邦行政强制执行法第2条、1957年的北莱因邦、韦士特发连邦行政强制执行法第55条第1项，也都规定以具体行政行为为强制执行的前提或根据。相反，行政即时强制却并不需要以具体行政行为的先行存在为前提。为此，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第84条作了明确规定。因此，以先行存在的具体行政行为为根据所实施的行政强制，属于行政强制执行；在行政强制实施前不存在设定相对人权利义务的具体行政行为的，则属于行政即时强制。
（三）意义法学研究的主要目的，就是为准确地适用法律规范和确定法律责任，并有效地保障人权提供服务。因此，从实务上说，区分行政即时强制与行政强制执行具有重要意义。1.保障人权我们认为，是否需要以具体行政行为的先行存在为行政强制的前提，涉及对人权的保护。具体行政行为的先行存在，使相对人可以具有救济机会，使人格多了一道保护网。为此，各国在立法上纷纷规定，只有在具体行政行为已不能获得法律救济而被撤销、虽可被撤销但不能停止执行等情况下，才能予以强制执行（注：参见《联邦德国行政强制执行法》（1953年）第3、6条、《瑞士行政程序法》（1968年）第39条、《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第94、95条和《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第150、151条，等。）。相反，“无预先之行政处分而适用‘即时强制’，是与法治国家之原则相抵触的。只有在关系人就官方之干涉得有预先依照正规之程序提讼以申诉其异议之机会者，才是法治国家之原则所在；因此在法治国家里即时强制的适用，仅是例外的存在而已。”[7]2.法律依据在大陆法系国家，行政强制执行被视为具体行政行为具有执行力特权的表现[8]。在战前的德、日等国，行政法学者则普遍认为行政处分权当然包含命令权与执行权，行政机关可以基于行政权实施强制执行，并不需要法律的特别规定[1]。战后，尽管要求行政强制执行的实施需要有法律依据，但一般是普通法上的规定即行政强制执行法典。然而，行政即时强制却是“不进行任何预告便由行政机关突然行使强制力，对国民的身体、自由及财产施加现实制约的活动”，都需要有特别法即单行法的具体根据[3]，否则即为违法。并且，行政即时强制的各项措施也都是由特别法规定的。我国也正在向这一方向发展。3.法律后果合法的行政强制执行一般不发生行政赔偿或补偿责任。只有在或执行标的错误等情况下，才会发生行政赔偿责任。然而，为了维护公共利益或他人的合法权益而实施的行政即时强制，即使合法，根据公共负担平等的原则，也会导致行政补偿责任（注：从立法上看，并非所有的行政即时强制都会导致行政补偿责任。一般而言，如果紧急情况并非因相对人而发生（如自然灾害），并且所保护的是公共利益，行政即时强制导致相对人损失的，则行政主体应当承担行政补偿责任，如《防洪法》第45条的规定。如果紧急情况因相对人而发生（如患精神病、患染疫病、醉酒、自杀、火灾等），并且所保护的或首先所保护的是相对人自己的利益，行政即时强制导致相对人损失、未超过必要限度的，行政主体一般不承担行政补偿责任，如《治安管理处罚条例》第12条的规定。从理论上说，如果紧急情况系他人而发生（如火灾），为保护该他人利益而对相对人采取的行政即时强制导致损失的，相对人有向受益人取得补偿的权利。对此，可适用《民法通则》的规定。）。总之，我们认为，行政即时强制在行政行为的模式上是一个隶属于行政强制而独立于行政强制执行的一种行为模式。
三、行政即时强制与其他相关行政行为
（一）行政即时强制与行政强制措施我们认为，行政强制措施是行政主体为了应付紧急情况或者实现具体行政行为的内容而依法采取的强制性临时处置行为。行政强制措施是否都属于行政即时强制？从学说上看，我国一般将行政强制措施分为行政预防措施、行政制止措施和行政执行措施。行政预防措施和行政制止措施属于行政即时强制，行政执行措施则属于行政强制执行[9]。这是比较明确的。可以说，行政强制措施是行政强制的表现形式。即然行政强制可以分为行政即时强制和行政强制执行，则行政强制措施也就分属于两者。从立法上看，某些行政强制措施条款的规定是明确的。我们可以从中认定是行政即时强制还是行政强制执行。但是，也有一些行政强制措施条款并不明确。我们从中无法认定到底是行政即时强制还是行政强制执行。例如，根据《人民警察法》的规定，公安机关可以依法使用警械和武器。使用警械和武器是行政即时强制还是行政强制执行？从立法本身往往难以认定。其实，同一类行政强制措施，如查封、扣押、冻结、划拨、扣缴和强行约束等，在立法上即可以规定为行政即时强制措施，也可以规定为行政强制执行措施。或者说，法律所规定的上述行政强制措施，往往既可以适用于行政即时强制，也可以适用于行政强制执行，如《人民警察法》的规定。从实务上看，对合法的行政强制措施，一般较容易认定是行政即时强制还是行政强制执行。但是，对违法的行政强制措施，却往往难以认定。例如，行政主体将法律上规定应适用于行政即时强制的措施实际上却适用于行政强制执行，或者将法律上规定应适用于行政强制执行的措施实际上却适用于行政即时强制，则到底是行政即时强制还是行政强制执行呢？实际上，行政强制措施具有依附性，即依附于相应的行政强制。当行政强制措施适用于行政即时强制时，属于行政即时强制措施；当它适用于行政强制执行时，就属于行政强制执行措施。也就是说，对法律规定不明确或违法的行政强制措施，我们应按这一原则来认定。
（二）行政即时强制与行政处罚一般说来，行政即时强制与行政处罚的界限是明确的。但是，在个别情况下，也需要对它们加以认定。在立法上，有时对行政行为的规定性质显然不明。例如，《、人员收容教育办法》（1993年9月4日国务院令第127号）规定，对、人员，除依照《治安管理处罚条例》第30条的规定予以处罚外，尚不够劳动教养的，可以由公安机关收容教育。从收容教育本身看，可以作为一种行政强制措施。因此，有的学者就把它认定为一种行政即时强制[10]。但是，从适用条件上看，它既不是行政即时强制（不存在紧急情况），也不是行政强制执行（不存在已生效的具体行政行为），而是一种行政处罚（存在相对人的违法行为）。实际上，这一规定是为了通过行政强制来达到行政处罚的目的。我们认为，这种做法是反科学的，也是错误的。同时，收容教育是一种限制公民人身自由权的行政行为。如果它作为一种行政处罚，则现在显然已违反《行政处罚法》第10条关于“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”的规定，因而是无效的。如果它作为一种限制人身自由的行政强制措施，尽管在立法上还没有明确，但有关法律解释中却曾反复强调：只能由法律规定，地方性法规不得规定；行政规章更不得规定（行政规章不仅不能创设限制人身自由的行政强制措施，而且不能创设对财物的行政强制措施。）（注：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（四）》第12点，载最高人民法院研究室编：《司法文件选编》1992年第4期，第47—48页；《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（五）》第13点，载最高人民法院研究室编：《司法文件选编》1993年第7期，第48页；最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章规定应如何参照问题的答复［法行复字（1993）第5号］》。）。从理论上说，行政法规也不能创设限制公民人身自由的行政强制措施。类似于该收容教育的还有劳动教养等行为。在实务中，行政即时处罚也容易与行政即时强制相混淆。行政即时处罚，尤其是在即时处罚、即时执行或违法的即时处罚的情况下，与行政即时强制有许多共性。那么，它到底应当被认定为行政处罚，还是行政即时强制呢？如果某一行为被认定为行政处罚，则在诉讼中法院具有司法变更权，否则就不具有司法变更权。我们认为，行政即时处罚尽管在适用条件和行为后果上与行政即时强制存在共性，但仍不能认定为行政即时强制。这是因为，从程序上说，它所适用的是行政处罚程序。从目的上说，它是为了制裁违法行为。从形式上看，它具有较明显、独立的表示行为（口头或书面宣布），能较容易地与执行行为相区别，这同为了说明行政即时强制的法律效果、属性而从理论上将其区分为即时设定义务、即时执行显然有别。从种类上说，权限于罚款和警告，而这是行政即时强制中所没有的措施；从司法保护上说，按行政处罚来认定，对人权的保护更为有效。
（三）行政即时强制与强制征用在1998年的九江抗洪中，九江市防洪防汛指挥部曾强制征用了航行于长江九江段的武汉某轮船公司的一艘轮船，用于拦堵决口。事后，征用者曾拟向船主补偿。船主未受领，表示作为对抗洪的捐献。这就向我们提出了一个法律问题：在紧急情况下所实施的强制征用，属于行政征用还是行政即时强制？“行政征用，是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对方财产或劳务的一种具体行政行为。”[9]我们认为，此类强制征用既符合行政征用的要求也符合行政即时强制的要求，无论认定为行政征用还是行政即时强制都不影响对相对人合法权益的保护，都应当对相对人予以补偿。但是，为了避免行政行为模式的重合，将其认定为行政征用为宜。行政即时强制很容易侵犯相对人的人身权和财产权。因此，学说上多认为应将其限制在尽可能小的范围内。从这一意义上说，我们就不应将与行政即时强制有关的行政行为都认定为行政即时强制。同时，我们之所以对行政即时强制与有关行政行为予以区分，目的是为了理顺行政行为模式，从而准确地认定行为、适用法律、确定责任。因此，在某一行为已经属于相应的行政行为模式的前提下，并且不影响对相对人合法权益的保护时，我们就没有必要将其拉入到行政即时强制中来。从这一意义上说，只有不能归入其他行政行为模式，并且具有行政即时强制特性的行为，才能认定为行政即时强制。基于以上认识，我们认为紧急情况下所实施的强制征用，如九江市防洪防汛指挥部对轮船的强制征用，仍然属于行政征用，而不属于行政即时强制。以此类推，行政即时强制与强制征收的关系，也可以按行政即时强制与强制征用间关系的原则来处理。
【参考文献】[1]城仲模.行政法之基础理论［M］.台湾：三民书局，1998.190，190，189—190，193以下.
[2]应松年.行政行为法［M］.北京：人民出版社，1993.563，563，563.
[3]杨建顺.日本行政法通论［M］.北京：中国法制出版社，1998.496，193以下.
[4]室井力.日本现代行政法［M］.北京：中国政法大学出版社，1995.138，136.
[5]陈新民.行政法学总论［M］.台湾：三民书局，1995.315.
[6]马诺辛.苏维埃行政法［M］.北京：群众出版社，1983.197以下.
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[8]王名扬.法国行政法［M］.北京：中国政法大学出版社，1989.169.
本文主要研究了我国行政强制相对人权益保障这一较为混乱又较为新颖的研究领域。目前，国内对行政强制行为的研究存有较大争议，对进一步加强保障行政相对人权益重要作用的正确认识也存有很大分歧和欠缺。在这一背景基础上，本文提出了行政强制主体与其相对人之间应处于平衡天平的两端，各自应在其应然的位置上，尤其是行政强制主体一方，不可超越，这样才能使得行政强制主体与其相对人之间关系处于和谐状态。文章首先系统的梳理了行政强制、行政相对人、行政强制相对人的各自概念与内涵，阐明了行政强制相对人权益的具体内容以及现实中行政强制行为对其相对人权益造成侵害的具体状况，并分析了造成这一现状的本质性原因。继而，文章在分析了保障行政强制相对人权益的重大现实意义后，又进一步从法理角度中人权、民主等角度，行政法角度中行政强制法律关系主体双方分析了加强保障行政强制相对人的理论依据，介适时的对美、日、德三国保障行政强制相对人权益的具体方式进行介绍并建议对有利于保障我国行政相对人权益并完善行政强制制度的方面予以借鉴。最后，针对我国行政强制的运行环境及目前这一制度本身所存在的问题，笔者有建设性的提出了加强保障行政强制相对人权益的几项具体对策。
关键词：行政强制相对人；权益保障；行政救济
中文文摘
随着对人权保障的日益重视，以及我国行政强制制度相对混乱的现状，本文主要研究了行政强制相对人权益保障问题。文章首先在对行政强制、行政强制相对人基本概念内涵进行梳理后，阐明了行政强制相对人权益的人身、自由权与财产权两方面主要内容，提出了大力加强行政强制相对人权益保障问题。本文认为，行政强制相对人作为行政法律关系的相对人这一方，在合法权益保障方面，无论是从理论上还是在实践中，在地位上都应达到与行政强制主体平等，两者若处于天平两端，这一天平应处于平衡状态，这样才是行政强制主体进行社会管理与服务的最佳状态。首先，本文对行政强制及其相对人自身问题及国内环境与制度进行分析。介章分析了我国行政强制制度自身所存在的不足与缺陷以及这一行为本身所具有的侵益性与授益性双重属性的特性，并剖析了行政强制行为对其相对人权益造成侵害的根源性原因，即对行政强制相对人的正确认识存在偏差、行政强制权力被滥用的后果以及行政强制程序上的要求与效率上要求所发生的冲突三个方面;文章指出了加强行政强制相对人权益保障的重大现实意义，既有利于行政强制行为的顺利实现，又有助于实现法的价值以及有利于实现依法治国，使社会达到更加和谐的状态。同时，文章进一步从法理基础、行政强制法律关系两大角度详细地论证了加强保障行政强制相对人权益的理论性依据，指出，加强保障行政强制相对人权益是保障人权的需要，促进民主进程的需要，规范行政强制权的需要;也是行政强制主体实现行政目的的需要，是行政强制相对人捍卫自身合法权益所提出的必然要求。
其次，本文博采众长，为我所用。行政强制制度，不仅在我国较为混乱，在其他国家也有相同的处境。为此，这一制度的健全，除了致力于本国的发展与完善外，还应汲取各国有益长处。况且，我国在对行政强制相对人权益保障方面也是极为欠缺的，因此，对他国相对完善且合理的制度方式方面予以借鉴则十分必要。本文主要对行政强制制度方面较有代表性的美国、日本、德国三国相关制度予以介绍后，详析了对其应予以借鉴的几个方面，主要体现在程序的完善方面;权益的救济方面，这方面主要强调了要突显尊重相对人权益这一理念;法典化方面，主张完善行政强制制度的相关法律，使得对其相对人权益的保障有法可依;最后一方面强调保障手段应该多样化，尽量从多角度对相对人权益进行有力保障。
最后，本文在以下几个方面提出了加强保障行政强制相对人权益的具体对策:
第一，尽快出台《行政强制法》，完善各相关法律法规;第二，注重发挥程序对相对人权益的保障作用，完善相关程序的建设与规范;第三，加大对行政强制相对人权益救济手段的广泛应用，改善行政复议、行政诉讼中对行政强制相对人权益保障存有瑕疵的条款，同时主张对国家赔偿方面条款进行符合时代需求的改变，即强调对《国家赔偿法》进行适时修改;第四，强调行政强制主体真正做到权责一致，并从各个角度加强对行政强制运行的各方面监督，此外，还应大力提高全民法制素质，加强法制教育，提高法制观念，培育国民尤其是相对人在遭遇行政强制行为时，知道如何正确行使自己的权利与义务，从而维护自己权益。同时强调，只有从各个不同方面同时进行建设，才能有力的加强保障行政强制相对人的合法权益。在研究领域与选题方面，文章对行政强制相对人权益保障问题进行了深入详细探讨，这一领域在国内尚属新颖领域。文章对行政强制相对人地位与作用有了正确的定位与审视，并强调在实践中突显其地位与作用。在论证材料的整理与搜集方面，本论文除了搜集相关文字资料外，还大量搜集了现实中与行政强制相对人权益保障相关的生活素材，从而将其用法律的眼光去审视，并按行政法的逻辑去分析，提升加强行政强制相对人权益保障的现实依据与其必要性，进而阐明这是实现平衡论政府的一个重要方面。
在相对人问题上，本论文赞同方世荣博士在其《论相对人》一书中所阐明的相对人地位与作用观点，只是本文进而将其在范围上予以缩小，至仅限于行政强制行为所作用的客体对象上，从而提出行政强制相对人概念。文章论述了行政强制相对人内涵及其权益的主要内容，分析了行政强制相对人权益的重要性并剖析了其权益得不到重视的根源，这主要归结于这样三个方面原因:其一，中国长期的对行政权的垄断，官本位思想严重，加上行政相对人是个较为新颖的概念，造成对行政强制相对人内涵和作用缺乏正确认识，或认识不到位。其二，中国长期以来，行政权力是无所不包，加上行政强制权自有特征，造成行政强制权力极易滥用的后果。其三，行政强制自身程序的要求与效率的冲突问题，导致很多情况下必须忽视其相对人权益，从而造成侵害。在这一分析论证基础上，本文将行政强制相对人摆在了应该令人瞩目与重视的位置，突显应对其合法权益加强保障必要性。
在行政强制主体与其相对人关系问题止，本文通过对行政强制相对人权益保障问题的研究，得出行政强制主体与其相对人间关系应处于平衡状态，不论行政强制主体自身的侵益性还是授益性特征，其均不能超越其应然限度，侵犯其相对人合法权益，这是现代政府依法行政与服务本质的核心要求和体现。并进一步分析了行政强制相对人的法律地位，突显了行政强制相对人对政府依法行政、法治完善、权利本位提高所起到的积极作用，并因此主张应大力加强保障行政强制相对人权益，提出这是人权、民主、法制以及社会发展的需要，同时，这一权益保障也是社会进步的一种表现。
第1章绪论
ll选题的源起
本文主要研究了我国行政强制相对人权益保障这一较为混乱又较为新颖的研究领域。目前，国内对行政强制行为的研究存有较大争议，对进一步加强保障行政相对人权益重要作用的正确认识也存有很大分歧和欠缺。在这一背景基础上，本文提出了行政强制主体与其相对人之间应处于平衡天平的两端，各自应在其应然的位置上，尤其是行政强制主体一方，不可超越，这样才能使得行政强制主体与其相对人之间关系处于和谐状态。文章首先系统的梳理了行政强制、行政相对人、行政强制相对人的各自概念与内涵，阐明了行政强制相对人权益的具体内容以及现实中行政强制行为对其相对人权益造成侵害的具体状况，并分析了造成这一现状的本质性原因。继而，文章在分析了保障行政强制相对人权益的重大现实意义后，又进一步从法理角度中人权、民主等角度，行政法角度中行政强制法律关系主体双方分析了加强保障行政强制相对人的理论依据，介适时的对美、日、德三国保障行政强制相对人权益的具体方式进行介绍并建议对有利于保障我国行政相对人权益并完善行政强制制度的方面予以借鉴。最后，针对我国行政强制的运行环境及目前这一制度本身所存在的问题，笔者有建设性的提出了加强保障行政强制相对人权益的几项具体对策。
关键词：行政强制相对人；权益保障；行政救济
中文文摘
随着对人权保障的日益重视，以及我国行政强制制度相对混乱的现状，本文主要研究了行政强制相对人权益保障问题。文章首先在对行政强制、行政强制相对人基本概念内涵进行梳理后，阐明了行政强制相对人权益的人身、自由权与财产权两方面主要内容，提出了大力加强行政强制相对人权益保障问题。本文认为，行政强制相对人作为行政法律关系的相对人这一方，在合法权益保障方面，无论是从理论上还是在实践中，在地位上都应达到与行政强制主体平等，两者若处于天平两端，这一天平应处于平衡状态，这样才是行政强制主体进行社会管理与服务的最佳状态。首先，本文对行政强制及其相对人自身问题及国内环境与制度进行分析。介章分析了我国行政强制制度自身所存在的不足与缺陷以及这一行为本身所具有的侵益性与授益性双重属性的特性，并剖析了行政强制行为对其相对人权益造成侵害的根源性原因，即对行政强制相对人的正确认识存在偏差、行政强制权力被滥用的后果以及行政强制程序上的要求与效率上要求所发生的冲突三个方面;文章指出了加强行政强制相对人权益保障的重大现实意义，既有利于行政强制行为的顺利实现，又有助于实现法的价值以及有利于实现依法治国，使社会达到更加和谐的状态。同时，文章进一步从法理基础、行政强制法律关系两大角度详细地论证了加强保障行政强制相对人权益的理论性依据，指出，加强保障行政强制相对人权益是保障人权的需要，促进民主进程的需要，规范行政强制权的需要;也是行政强制主体实现行政目的的需要，是行政强制相对人捍卫自身合法权益所提出的必然要求。
其次，本文博采众长，为我所用。行政强制制度，不仅在我国较为混乱，在其他国家也有相同的处境。为此，这一制度的健全，除了致力于本国的发展与完善外，还应汲取各国有益长处。况且，我国在对行政强制相对人权益保障方面也是极为欠缺的，因此，对他国相对完善且合理的制度方式方面予以借鉴则十分必要。本文主要对行政强制制度方面较有代表性的美国、日本、德国三国相关制度予以介绍后，详析了对其应予以借鉴的几个方面，主要体现在程序的完善方面;权益的救济方面，这方面主要强调了要突显尊重相对人权益这一理念;法典化方面，主张完善行政强制制度的相关法律，使得对其相对人权益的保障有法可依;最后一方面强调保障手段应该多样化，尽量从多角度对相对人权益进行有力保障。
最后，本文在以下几个方面提出了加强保障行政强制相对人权益的具体对策:
第一，尽快出台《行政强制法》，完善各相关法律法规;第二，注重发挥程序对相对人权益的保障作用，完善相关程序的建设与规范;第三，加大对行政强制相对人权益救济手段的广泛应用，改善行政复议、行政诉讼中对行政强制相对人权益保障存有瑕疵的条款，同时主张对国家赔偿方面条款进行符合时代需求的改变，即强调对《国家赔偿法》进行适时修改;第四，强调行政强制主体真正做到权责一致，并从各个角度加强对行政强制运行的各方面监督，此外，还应大力提高全民法制素质，加强法制教育，提高法制观念，培育国民尤其是相对人在遭遇行政强制行为时，知道如何正确行使自己的权利与义务，从而维护自己权益。同时强调，只有从各个不同方面同时进行建设，才能有力的加强保障行政强制相对人的合法权益。在研究领域与选题方面，文章对行政强制相对人权益保障问题进行了深入详细探讨，这一领域在国内尚属新颖领域。文章对行政强制相对人地位与作用有了正确的定位与审视，并强调在实践中突显其地位与作用。在论证材料的整理与搜集方面，本论文除了搜集相关文字资料外，还大量搜集了现实中与行政强制相对人权益保障相关的生活素材，从而将其用法律的眼光去审视，并按行政法的逻辑去分析，提升加强行政强制相对人权益保障的现实依据与其必要性，进而阐明这是实现平衡论政府的一个重要方面。
在相对人问题上，本论文赞同方世荣博士在其《论相对人》一书中所阐明的相对人地位与作用观点，只是本文进而将其在范围上予以缩小，至仅限于行政强制行为所作用的客体对象上，从而提出行政强制相对人概念。文章论述了行政强制相对人内涵及其权益的主要内容，分析了行政强制相对人权益的重要性并剖析了其权益得不到重视的根源，这主要归结于这样三个方面原因:其一，中国长期的对行政权的垄断，官本位思想严重，加上行政相对人是个较为新颖的概念，造成对行政强制相对人内涵和作用缺乏正确认识，或认识不到位。其二，中国长期以来，行政权力是无所不包，加上行政强制权自有特征，造成行政强制权力极易滥用的后果。其三，行政强制自身程序的要求与效率的冲突问题，导致很多情况下必须忽视其相对人权益，从而造成侵害。在这一分析论证基础上，本文将行政强制相对人摆在了应该令人瞩目与重视的位置，突显应对其合法权益加强保障必要性。
在行政强制主体与其相对人关系问题止，本文通过对行政强制相对人权益保障问题的研究，得出行政强制主体与其相对人间关系应处于平衡状态，不论行政强制主体自身的侵益性还是授益性特征，其均不能超越其应然限度，侵犯其相对人合法权益，这是现代政府依法行政与服务本质的核心要求和体现。并进一步分析了行政强制相对人的法律地位，突显了行政强制相对人对政府依法行政、法治完善、权利本位提高所起到的积极作用，并因此主张应大力加强保障行政强制相对人权益，提出这是人权、民主、法制以及社会发展的需要，同时，这一权益保障也是社会进步的一种表现。
第1章绪论
ll选题的源起
在相对人问题上，本论文赞同方世荣博士在其《论相对人》一书中所阐明的相对人地位与作用观点，只是本文进而将其在范围上予以缩小，至仅限于行政强制行为所作用的客体对象上，从而提出行政强制相对人概念。文章论述了行政强制相对人内涵及其权益的主要内容，分析了行政强制相对人权益的重要性并剖析了其权益得不到重视的根源，这主要归结于这样三个方面原因:其一，中国长期的对行政权的垄断，官本位思想严重，加上行政相对人是个较为新颖的概念，造成对行政强制相对人内涵和作用缺乏正确认识，或认识不到位。其二，中国长期以来，行政权力是无所不包，加上行政强制权自有特征，造成行政强制权力极易滥用的后果。其三，行政强制自身程序的要求与效率的冲突问题，导致很多情况下必须忽视其相对人权益，从而造成侵害。在这一分析论证基础上，本文将行政强制相对人摆在了应该令人瞩目与重视的位置，突显应对其合法权益加强保障必要性。
在行政强制主体与其相对人关系问题止，本文通过对行政强制相对人权益保障问题的研究，得出行政强制主体与其相对人间关系应处于平衡状态，不论行政强制主体自身的侵益性还是授益性特征，其均不能超越其应然限度，侵犯其相对人合法权益，这是现代政府依法行政与服务本质的核心要求和体现。并进一步分析了行政强制相对人的法律地位，突显了行政强制相对人对政府依法行政、法治完善、权利本位提高所起到的积极作用，并因此主张应大力加强保障行政强制相对人权益，提出这是人权、民主、法制以及社会发展的需要，同时，这一权益保障也是社会进步的一种表现。
第1章绪论
Ll选题的源起
论文关键词 行政法学 内涵 发展趋势
行政法学是一门法学的附属科学的法律部门和法学领域，拥有固定的研究对象和理论体系，其研究主要研究的是行政法律规范、意识、关系、实践和理论。这些研究对象导致行政法学能够分析得出行政法律制度的功能及其发展规律，受到一定的人文精神的支配和影响。
一、我国行政法学不同时期的内涵
（一）第一阶段：80年代初期至80年代后期
这是我国行政法学的起步时期。由于“文革”对于民主和法制造成的严重破坏，党的十一届三中全会上就要求对民主集中制进行重建，强调社会主义民主与法制的任务概念。因此，国家顺水推舟对国家行政管理进行了规范上的立法。由于行政立法现象的诞生，我国也兴起了对于行政立法理论得研究，但是由于我国宪政的行政法基础较为薄弱，加上苏联整体对政治体制和意识形态的影响，导致这个时期所产生的行政法学理论研究只是苏联行政法学的照搬照抄，而苏联的行政法学是在命令与服从关系的基础上衍生得到的，导致其具有较多的管理学或行政学的影子，只是一个行政法学的空壳，根本没有对行政法学进行基本的原理阐述。
行政法学体系强调的是法制保障和法制监督，而忽略了行政救济理论，法与管理的关系属于从属关系，法是管理或行政的一种方式，管理和行政是法的出发点和落脚点。直到90年代，这种观念一直处于绝对的统治地位，导致行政法学的建立并没有体现出我国传统的法文化，行政法学的一些阵地被行政学占领。
（二）第二阶段：80年代后期至90年代中期
这是我国行政法学的初步发展时期。80年代末90年代初，人们逐渐意识到了人权的重要性，因此颁布了《行政诉讼法》，这标志着我国行政法迈出了关键一步。它实现了行政诉讼制度的普遍性和独立性，对行政法的性质和作用进行了全新的定义，行政法不仅仅用来约束人的行为的法律，也可以是人以外的行政机关和组织，其最终目的是约束行政行为，核心关键是构建以诉讼为基本出发点的控权机制。
由于行政诉讼制度的发展，带动行政法学也产生了转折性的改变。首先进行改变的是关于行政法学理论基础问题的研究。因为行政法学理论基础的研究目的就是为构建行政法学的理论体系提供保障和后盾。之后就是对行政法学基本范畴以及行政法学本土化问题的研究。具体来说是对行政主体、行政行为、行政合同、行政指导和行政救济等基本原理进行了概括，并在此基础上结合我国的经济改革的实际情况、政治改革所取得的初步成就，同时借鉴国外行政法学研究的成功经验和模式优点，使得行政法学展现出本土化的特点，逐步形成了以权力制约权力、以公民权制约行政权、以程序权抗衡执法权的行政理念。尽管这些学说存在一定的制约，但毕竟已经在中国行政法学研究中融入了自己的人文精神，在对待外来行政法学时能够做到有效的提炼、抽象和组织，融入了对行政法学基本概念和原理的全新阐述，虽然这些理论可能无法得到一致的肯定，但却能为人们的思考和行为提供一种新的方式，有利于促进行政法学的科学化。至此之后，我国的行政法学浓厚的行政学色彩才得以排除，形成了以“行为救济”为主线的行政法学理论体系。但是，行政法的本质问题始终没有得到解答，导致我国行政法学的理论体系不能呢个得到完整。但这样的成果还是标志着我国行政法学的诞生。
（三）第三阶段：90年代中期至上世纪末
这是我国行政法学全面、深入发展以及形成基本理论体系的时期。在就理论研究范畴上，部门法学的研究主要有应用研究、规范研究、原理研究和哲学研究。到目前为止，行政法学的前三个层次的研究已经获得了一定的成效，但是在第四个层面上的研究成果还差强人意。正是因为行政法学的理论根基比较单薄，直接导致了法学界的研究的意义比较牵强，地位无法爱到充分重视。由此可知，必须着手对行政法作系统的哲学进行重新思考和构建。这样才能够帮助人们从整体的角度去理解行政，建立健全行政法律制度体系，提高行政法调整行政关系与监督行政关系的工作效率，为社会经济发展提供保障。90年代的行政法学的研究不仅仅局限于简单的解释行政法规范以及其相应操作的概念和探讨，而是更注重于从哲学的高度来解释问题的本质和内涵。总的来说，从传统的以“命令与服从”为人文精神的基本理念的理论体系，转变为一种针对现实的可操作性，基于宪法与行政法、公法与私法规定范围内的合理体系结构，使得我国的行政法学逐渐走出了泥沼，登上了哲理思辨的高度，逐渐完善监督行政理论和行政救济理论，以行政法律关系和监督行政法律关系为关键的理论体系初见雏形。
二、当下行政法学面临的问题
（一）政府政治责任模糊不清
政府应该承担相应的政治责任，如果政府做出了错误的判断或是决策，导致最终造成有害国家与人民利益的结果，虽不一定违法，不用承担法律责任，但却要承担政治责任。政治责任的直接承担者是政治责任的主体——政治官员，承担政治责任会降低政治责任主体政治上可信度，需要接受执政党、权力机关和上级政府等的监督。当前，政治责任已经逐渐形成了“问责制”的追究和承担制度。建立法制政府的重要前提就是实现政府责任的法制化，在我们谈论到责任政府的话题，通常都用道义责任、政治责任来概述，而忽略了法律责任，使得本应该承担法律责任的职责通过道义责任和政治责任的形式蒙混过关，导致责任政府与政府法制，与依法行政、依法治国相违背，这势必会造成法治社会的混乱。
（二）中央和地方的矛盾
根据我国宪法，中央与地方必须按照以下规则维持关系：在中央的统一领导下，按照职权对中央和地方的国家机构进行划分，最大程度上调动地方的主动性、积极性；全国地方各级国家行政机关在国务院统一领导下展开工作，并划分中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的具体职权；地方各级人民政府必须定期向上一级国家行政机关进行述职；全国地方各级人民政府必须服从国务院的统一领导。但是将宪法中对中央与地方关系的规定的基本准则真正落实，就是个棘手的问题。有的国家国务院组织法和地方人民政府组织法是相互独立的，只是通过两者的法律地位及其职责权限来进行联系，但却没有对中央和地方的关系进行明文规定。也就是说我国缺少对中央与地方关系的立法，因而导致在调整中央与地方关系的时候没有法律依据，直通依政策和权威。
（三）知情权越来越受重视
知情权是公民享有的基本权利之一，以实现人身自由。当公民对损害自身权益的时间都没有知情权的时候，就无法实现所谓的对于政府政治权利的“管理”和“监督”。事实上，知情权也涵盖对政府信息的知情，并在知情权中占有重要的地位，我们不能人为的限知情权的内容。此外，在中国对公民政治权利的确立是一项几位复杂和谨慎的程序和过程，政治权利的司法救济也过于狭隘。由上所知，我们并不一定需要将公民的知情权视作一种“管理”、“监督”政治权利的方式，而将其视作一项公民的人身自由权。这则需要行政法学研究者们的智慧的引导。
三、我国行政法学的发展趋势
（一）进一步加强关于“平衡论”的研究
在新时期的背景下，给行政法学的研究提出了必须适应新形势任务的需要，要统筹协调行政法“管理”与“控权”功能的关系，也就是要强调“平衡论”的研究重要性。
首先，是明确和坚持我国行政主体的法律地位不动摇。爱我国行政法基本理论中，行政主体就是以自己名义行使国家行政职权，一切法律责任都有自己承担的行政机关或法律、法规授权的组织。但由于党政不分，地方政府的各项决策权都属于通党委，执行权属于政府，行政主体没有自有的身份地位。因此，行政法学解决的就是行政法治秩序的构建问题，明确和理顺党政关系，确保行政主体的法律地位不动摇。其次，要进一步完善我国行政主体的服务功能。我国宪法中明确指出“中华人民共和国的一切权力属于人民”，这也就是说为民服务就是我国行政主体的性质，将全国人民的利益作为一切行动的宗旨。但我国现行的行政主体理论中，却将行政主体定位为享有法定职权的行政机关和法律法规授权组织，使得其管理权力过多过大，却没有强调服务性的重要性。因此，需要在行政主体的建设中强调服务、功的重要性。
（二）进一步加强“实用性”的研究
首先，强化依法行政的规章制度建设。我国人民群众上没有充分利用法律武器来维护自身利益，这就需要加强行政法的宣传和教育力度，帮助公民树立民众的行政法观念。此外，要建立操作性强的现代行政程序。在行政程序上，尤其强调在事前、事中、事后一系列过程中的有效监督，确保对政府机关行政首长执行行政法有着严格的监管。由于行政诉讼程序不同于一般行政行为，要求审判人员要掌握一定的司法知识，同时具备相应的行政管理知识。为此，要加强普通法院相关从业人员的行政审判能力的培训，加大司法考试中行政法知识的分数比重；同时，在最短时间内构建具有独立的调查权、审判权的行政法院。
（三）重新构建行政强制权力模式
【关键词】行政强制；行政强制执行；行政强制执行措施；即时强制；行政强制行为
【正文】
中国的行政强制立法自1996年以来一直在紧锣密鼓进行着，到此已近尾声且进入该法制定的实质性操作阶段。然而，相对于不成熟的中国行政法学理论来说，行政强制时至今日亦未盖棺定论，[1]达成共识。尽管该法征求意见稿[2]采用折衷之法，但却仍不能克服和避免理论的不周延和实践的缺陷，以至导致行政法理论和实践的失范和缺失。正所谓，“世界上大多数纠纷都是由词语引起的。”在法律界和法学界，对法律要领把握和理解的不同，常常是引起争论和讨论之根源。[3]行政强制，即将进入法律之门的法学概念，从诞生以来一直并正在经受这样的洗礼和考辨。为此，从实践和理论出发，立足现代宪政、法治和行政法的新范式，我们对之行政法语义梳理、析辨和检讨，以供商榷。
一、行政强制——行政强制执行——行政强制措施
纵观我国行政法的发展，关于行政强制有三种观点：一、行政强制被等同于行政强制执行。二、行政强制等同于行政强制措施。三、行政强制是行政强制执行和行政强制措施的合称和总称。时至今日，由此形成的“行政强制=行政强制执行+行政强制措施”的认识不仅被学者们所推崇，而且为我国立法工作部门所初步认可，这将影响到我国对即将制定的法规名称的考虑。[4]围绕此，正如应松年教授所解释的那样：“由于考虑到这部法律既要规范行政强制执行，又要规范行政强制措施，因此有人建议将该法称为行政强制法而不是行政强制执行法。”[5]从其发展进程，我们不难洞察出：中国立法的经验性，同时也凸现出概念对立法的重要意义。立法，固然离不开经验。法律的生命在于经验：它不在于逻辑。[6]然而，经验的过程本身就是逻辑的过程，尊重经验并不等于停留于经验之上。如是，便成了经验主义。任何事物都是实践的基础上发展而来的，但经验或经验性从来不是该事物。因此霍姆斯的哲语名言仅强调了经验的重要性，并非说法律就是经验。这样，认识和把握行政强制便不能仅从经验的角度去考察，必须置入逻辑的系统和视角中才能得出一个科学的解，这就是法律概念，即必须把行政强制置入法律系统中得出一个法律概念。只有这样，理论和实践才得以周延。法律概念是对各种法律事实进行高度抽象和概括后形成的权威性范畴，它是理解一部法律基本精神和基本内容的钥匙，也是正确适用法律规范的先决问题——如果对法律的内涵和外延没有正确的理解，那法律规范的适用就可能是一种“滥用”或者构成违法行为。[7]可以说，法律概念是法律的骨骼，[8]是法律思维和实践的逻辑起点，是法律构成的基本必备要素。只有借助法律概念，立法者才能制定文件；只有借助法律概念，司法者才能对事物进行分析，作出司法判断；只有借助法律概念，民众才能认识法律，法律研究者才能研究、改进法律，[9]也只有借助法律概念，政府（行政主体）及人员才能依法行政。因此，行政强制、行政强制执行、行政强制措施三概念并非简单的等同或包含，不能单据经验的实践和实践的经验对之加以界定，但不可否认行政强制包含着行政强制执行和行政强制措施。反审之，后二者是前者的表现形式和载体，但不是全部。从法律规范的逻辑结构分析，在假定、处理、制裁中，[10]行政强制执行和行政强制措施仅是其处理的部分，而行政强制却是其全部；在法律事实、法律关系、法律责任的法律逻辑结构中，[11]也是同样道理。如下：
行政强制 强制前 强制中 强制后行政强制执行和措施法律规范的逻辑结构 假定 处理 制裁法律的逻辑结构 法律事实 法律关系 法律责任法律规范（论）
由上可见，行政强制，从整体而言是法律规范论；从个体而言是法律规范。行政强制执行和行政强制措施都属处理和法律关系中的内容。前者是以强制行为为内容的过程，是核心；后者是强制选取的方式、方法和手段，是行为对外发生作用的工具。一个是动态，一个是静态。然而，相对于非行政强制的行政强制，不仅融入行政法律体系中，而且还有自己独立的体系，它包容了二态并涵盖诸多内容，是一个复合性的法律概念。所以，行政强制的内涵和外延大于行政强制执行和行政强制措施的内涵和外延。
二、行政强制——即时强制——行政强制执行
目前，对三者的关系有三种观点：一种意见认为，行政强制执行包含即时强制，行政强制即行政强制执行；另一种意见认为，行政强制是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接强制措施；第三种意见认为，行政强制是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制性的手段，不仅包括行政强制执行，也包括即时强制。[12]我们认为，前二种意见不周延，后一种意见虽有可取之处，但仍不全面、周延，存在失范。在宪政国家的法律体系中，强制以强制与否有强制与非强制之分，以即时与否有即时强制与非即时强制之分；以国家权能有立法、行政、司法强制之分，即时强制也可作同样的划分。在行政法（学）的视阈内，对强制研究和界定，首先得出的便是行政强制。当行政强制以时间情势状态为标准也有即时行政强制和非即时行政强制之分。而即时强制是以时间情势状态为标准对强制归类和划分的一种情形，并未置入行政法学的视域内。置入其中继续划分同样可得出：即时行政强制和非即时行政强制。可见，行政强制和即时强制是对强制以不同标准进行划分和归类的平行或同位概念。其关系可表为：
强制（权能）——行政强制（时间情势）——即时行政强制和非即时行政强制
强制（时间情势）——即时强制（权能）——即时行政强制、非即时行政强制
由此可以看出，行政强制和即时强制是在不同视角下的即时行政强制的属概念，二者是交叉的，共同部分是即时行政强制。即时行政强制或行政即时强制[13]的概念是本世纪初德国学者佛莱纳率先提出和使用的，[14]后逐渐为学者所接受。[15]对行政即时强制和行政强制执行的关系，行政法学上有三种不同的学说：[16]1、包含说。该说认为，行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。[17]可以说，该说是行政法学初期的通说。[18]2.交叉说。该说认为，行政即时强制和行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。[19]3.并列说。该说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是二种互相独立、互不隶属的行政强制。[20]各国的相关立法，也体现了该说。可以说，并列说基本上已成当前行政法学的通说。[21]上述三种学说产生或存在于相同或不同的历史时段，在当时的情势下应该说不论理论或实务都有其合理性。然而，站在科学、完整的行政法学的角度，行政即时强制和行政强制执行是不同位次和位阶的概念。前者是集合概念、全称判断；[22]后者是非集合概念、特称判断。即行政即时强制的概念下存在行政即时强制执行，并且还包括其他的要素和内容。而行政强制执行以行为过程为核心，强调过程的程序性和行政主体。同样，以时间情势为标准可分为行政即时强制执行和行政非即时强制执行。也就是说，行政即时强制存在行政即时强制执行问题，反之，行政强制执行也存在行政即时强制的情形或阶段。只有行政即时强制执行是二者共同视角下的一个概念。因此，二者是内容上的交叉关系。就此，我们赞同前述第二种学说，但须清楚二者是不同域下的不同概念，不能在同一域下共同使用。
对行政强制与行政强制执行的关系问题，学界仍然持把后者包含于前者的观点。[23]然而，我们仍然认为，前者是一个集合概念、全称判断；后者是一个非集合概念、特称判断，是前者的一个要素或内容，并贯穿始终。同时，行政强制措施也是同行政强制执行相并列的概念，其只能是行政强制的方法[24]或手段。执行与措施是密不可分的，执行离不开措施。离开措施，执行就流于形式；措施也离不开执行，否则，就失去应有的生命力和价值。所以，行政强制执行和措施是行政强制的二个贯穿始终的必备要件，是动态要件和静态要件的最佳配置和结合。此外，从认识论和方法论的角度，这二个要件实质上是对行政强制从不同价值取向的概括和抽象。
三、行政强制——行政强制行为
一切社会关系的构成或变化，都是通过人们的意志行为实现的，人的行为是一切社会关系的中介，只有通过调整人的意志行为，才能实现社会关系的调整。[25]正如韦伯所言：“社会‘关系’应该是一种根据行为的意向内容相互调节的、并以此为取向的若干人的举止。”[26]因之，法律是针对行为而设立的，因而他首先对行为起作用，首先调整人的行为。[27]正如马克思所言，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。[28]一言以蔽之，行为关系是法律的调整对象。[29]可见，行为，任何事物外化的关键和核心要素，作为法学意义的法律行为也是如此。行政强制是行政法（学）的概念，必须充分揭示和反映该领域关于行政强制根本性和普遍性的东西，并以行政强制行为作为实施或实现的外化方式和途径，以各种形式表现出来。可以说，一个行政强制行为可谓之为行政强制；但行政强制却不必然是行政强制行为，还包括诸多内容和形式。
综上所述，行政强制可作以下归类和划分：
行政即时强制——行政即时强制行为——行政即时强制执行或措施
行政强制
行政非即时强制（一般或普通）——行政强制行为——执行或措施
在此基础上，行政强制法和行政强制执行法的异同也一目了然，名称之争迎刃而解。显然，前者的内涵和外延大、广于后者。因此，二者不存在位阶关系问题。行政强制法更全面、科学地反映了作为行政法一个独立的部门法的内涵和外延及特征，其上位法是行政执法法或行政程序法，与行政执行法属同位、并列的法，存在逻辑上的先后或衔接关系。
总之，行政强制作为行政法（学）一个具体行政行为或行政行为的概念，更具科学性和合理性。相应，作为行政法一个独立的法律部门，冠之以行政强制法自然理所当然、无可厚非。
【注释】[1]胡建淼著：《行政强制》[m]，——北京：法律出版社，2002年9月版，第2页。
[2]指全国人大常委会法制工作委员会办公室于2005年5月11日修改稿，该稿在第二条对行政强制定义。
[3]杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》[m]，北京：法律出版社，2000年4月版，导论第4页[4]前引[1]，第2——5页。
[5]参见：应松年，在1999年海峡两岸行政法学术研讨会上的“主题演讲”，载杨小君、王周户主编：《行政强制与行政程序法研究——1999年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社2000年版，第10页。
[6][美]奥利弗。温德尔。霍姆斯：《普通法》[m]，转引自张乃根：《西方法哲学史纲》[m]，中国政法大学出版社，1993年版，第251——253页。
[7]前引[1]，第127页。
[8]周永坤著：《法理学》[m]，_——2版，北京：法律出版社，2004年3月，第127页。
[9]前引[8]，第210页。
[10]参见：张文显，《法理学》[m]，_北京：高等教育出版社，1999（2001重印），全国高等学校法学专业核心课程教材，第70页。
[11]参见：寇志新，《民法学》[m]，陕西人民出版社，1998年6月第1版，第15——19页。
[12]杨海坤：《跨入21世纪的中国行政法学》[m]，_——北京：中国人事出版社，2000年5月（2003年6月重印），第416页。
[13]此两概念本在不同的标准下划分得出，在此表示相同的含义。
[14]城仲模：《行政法之基础理论》[m]，（台湾）三民书局，1998年版，第190页，转引自：杨小君、王周户编，《行政强制和行政程序研究——1999年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，——北京：中国政法大学出版社，2000年7月，第181页。
[15]杨小君、王周户编，《行政强制和行政程序研究——1999年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，——北京：中国政法大学出版社，2000年7月，第181页。行政强制行政强制执行行政强制执行措施即时强制行政强制行为[16]参见前引[15]，第185——186页。
[17]参见：陈新民，《行政法学总论》[m]，（台湾）三民书局，1985年版，第315页；王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社，第169页以下；[苏]马洛辛等，《苏维埃行政法》，群众出版社1983年办第187页以下；张尚卓（上是族，下是鸟，用同音字代之），《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1998年版，第174页。
[18]前引[15]，第185页。
[19]参见前引[14]；应松年，《行政行为法》，人民出版社1993年版，第563页。
[20]参见：（日）室井力书，《日本现代行政法》，第136页；陈新民，《行政法学总论》，第305页；贾苑生等，《行政强制执行概论》，人民出版社，1990年版，第12页；胡建淼，《试论行政强制执行》，载《法学研究》，1988年第一期。
[21]前引[15]，第186页。
[22]参见：中国人民大学哲学系逻辑教研室编，《形式逻辑》（修订本），中国人民大学出版社1984年7月第2版（1989年2月第14次印），第70页。
[23]参见前引[12]，第417页。
[24]参见前引[15]，第194页，见朱新力、余军，《论行政强制措施的合理定位》，第203页。
[25]朱景文；《法理学研究》[m]（下），中国人民大学出版社2006，627页。
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