论文关键词 人力资源管理 法律风险 控制体系
高校人力资源管理的法律风险是指,高校对专业技术人员、管理人员、工勤人员等人力资源在引进、管理、解除聘用(劳动)关系过程中,因疏于法律审查、防范或有效救济而承担法律责任或遭受经济上、名誉上损失的风险。
构建高校人力资源管理的法律风险控制体系是一个系统工程,首先要设计该体系期望达到的目标;其次,通过目标设定,分析人力资源管理过程中发生的不同类型争议,识别人力资源管理过程中面临的法律风险;最后,在风险识别的基础上,设计出系统的、分层次的应对不同类型风险和实现风险管理目标的高校人力资源管理的法律风险控制体系。
一、目标设定
识别、评估风险并采取行动规避、控制风险之前,首先必须有目标。笔者认为,可以将人力资源管理的法律风险控制体系的目标分为三个:合规目标、效益目标和战略目标。
(一)合规目标
高校构建人力资源管理的法律风险控制体系,最低目标即是达到对人力资源依法管理的目标。高校应对不同性质的人力资源依法按照不同法律规范进行管理和适用,具体而言,对具有事业编制身份的专业技术人员(包括教师、科研人员、教辅人员)和管理人员进行管理时,若有人事法律规范应优先适用之,对没有人事法律规范可供适用时,可以适用劳动法律规范。对建立劳动合同关系的工勤人员,直接适用劳动合同法等劳动法律规范依法进行管理。
(二)效益目标
高校构建人力资源管理的法律风险控制体系,应本着最大限度提高人的劳动效能的目的,优化人力资源配置,依法管理人力资源,获取人力资源效益最大化。
(三)战略目标
高校构建人力资源管理的法律风险控制体系,以“依法依规管理”取代“因人因事管理”,加强人力资源管理过程的法治化和程序化,实现依法治校、建立现代大学制度的战略目标。
二、风险识别
不同的人力资源在各自不同工作领域和岗位存在或产生不同性质的法律风险隐患或纠纷。高校在对不同性质的人力资源进行管理时,分别产生人事争议和劳动争议。
(一)人事争议
人事争议有概括式和列举式两种规范形式。根据《人事争议处理规定》等相关法律法规,人事争议概括式界定为:事业单位与其工作人员因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》等法律法规,人事争议列举式界定为:因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议。
对高校而言,人事争议主要有以下9类:人才流动产生争议;国内外培训、深造产生争议;校内人事管理制度改革产生争议;辞职辞退产生争议;终止、解除聘任(聘用)合同产生争议;专业技术职称评审产生争议;评优评奖产生争议;兑现工资福利产生争议;学校内部管理体制改革深化,校办产业因关、停、并、转导致人员分流而产生争议等。
(二)劳动争议
根据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》和《劳动人事争议仲裁办案规则》等相关法律法规规定,劳动争议是劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中或虽没有订立书面劳动合同,但已形成劳动关系后发生的诸如确认劳动关系,订立、履行、变更、解除和终止劳动合同,工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护,劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等争议。高校劳动争议主要集中在劳动报酬、保险福利、签订履行劳动合同、解除劳动关系后的经济补偿金等方面。
三、风险应对
如前所述,高校对不同性质的人力资源在管理过程中适用不同的规章制度和管理模式,导致产生的争议具有不同性质。但无论是哪一种形式的人力资源,高校目前都是通过合同管理。根据《中华人民共和国劳动合同法释义》第96条规定、《最高人民法院关于人民
法院审理事业单位人事争议案件若问题的规定》(法释[2003]13号)和《最高人民法院关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》(法函[2004]30号)等规定可知,对高校人力资源的合同管理和争议适用法律上,立法既考虑了聘用合同和劳动合同本质上的一致性,又考虑到二者的差异性和特殊性,因此对其法律风险的应对和防范,既要考虑到不同人力资源管理的差异性导致的风险差异,又要考量到合同管理带来的相似性风险,从而构建系统化的法律风险控制体系。
(一)回避
1.依法制定高校内部规章制度,从源头上回避人事争议和劳动争议法律风险。高校在制定人事管理制度和劳动管理制度时,应特别注意:在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论后确定,并且应公示或者告知劳动者,否则将影响高校规章制度的合法性。
2.严格审查聘用合同和劳动合同,回避因合同内容瑕疵导致的法律风险。鉴于聘用合同和劳动合同本质的一致性,对两种合同的形式要件和实质要件的审查应关注以下方面,回避合同瑕疵导致的人事争议或劳动争议:(1)严格审查合同,避免出现双方未签字盖章、空白格式合同、缺少必备条款等影响合同效力的法律风险存在。(2)依法从用工之日起及时签订书面合同,避免未签合同赔付双倍工资的法律风险。(3)签订合同的同时要求劳动者对需要劳动者知晓的规章制度签名确认已阅,避免高校陷入劳动者以高校未履行告知义务被诉的法律风险。(4)合同约定的工资应符合高校所在地最低工资标准,及时足额支付劳动报酬,依法支付加班费,避免陷入支付经济赔偿金的法律风险。(5)对劳动者违纪处分、开除、辞退等事项应注意证据收集和保全,避免承担举证不能承担不利后果的法律风险。(6)依法履行为劳动者缴纳社会保险费等国家强制规定的义务,避免引发群体诉讼或承担行政责任的法律风险等等。
(二)分担
1.依靠国家职业资格制度或专业人才推荐机构遴选人才,分担高校专业人才引进的法律风险。人才引进风险是组织内所引进人才的行为指向偏离组织期望和目标或违背客观规律、越轨等给组织造成的损失或损害和使人才的能力不能发挥应有的作用,造成人力资源浪费的现象。笔者认为可以通过职业准入和委托专业机构遴选等方式有效筛选专业人才,分担人才引进的法律风险。
2.通过人事制度分担高校人力资源管理法律分险。通过人事制度可以由人事机构分担高校对教职工管理和养老的庞大压力,减少高校与该类人力资源发生人事、劳动争议的风险。
3.利用物业管理公司、后勤服务公司等专业服务公司分担高校在非业务领域管理、服务的法律风险。高校的后勤和产业集团人员流动性大,通常是劳动争议的高发区。为了规避这些领域产生的劳动争议风险,高校可以采取服务外包的形式,将学校物业的管理、校园保洁、餐饮食堂等工作承包给相关公司,从而分担人力资源管理过程中的成本和风险。
4.利用劳务派遣合同分担高校劳动用工的法律风险。对一些辅助、可替代或人员流动性较大的岗位,如校园清扫、绿化护养、校园保安、后勤服务人员等,可采用劳务派遣方式。派遣单位与劳动者签订劳动合同,高校不承担劳动合同法上用人单位对劳动者的义务。这样既满足了高校大量劳动用工的需要,又由劳务派遣单位分担了人力资源管理的法律风险。
5.以非全日制用工替代全日制用工,分担高校人力资源管理的法律风险。根据《劳动合同法》规定,非全日制用工不需要签订书面劳动合同,单位不需要承担为劳动者购买社保等国家强制性义务。对于一些季节性或临时性的工作,比如校园清扫、绿化及食堂杂工等岗位,高校可以采取非全日制用工代替全日制用工,分担高额用工成本和相应法律风险。
(三)降低
所谓降低人力资源管理的风险,就是对高校人力资源管理中必须发生的成本或者可能产生的风险,在不能回避,也不能由替代方式分担的前提下,有效采取措施将成本或风险尽可能降低至最低限度的应对方式。
一 、工程项目中存在的主要风险
1.工程分包风险
案例一：某市政总承包公司承接多项市政工程项目，为平衡总公司与旗下子公司的工程任务量，将承接项目中的某污水处理厂建设项目和某河涌截污管道建设项目以内部承包模式整体“划拨”给旗下子公司某建安公司实施，双方签订建筑工程施工合同，合同约定总公司收取项目管理费5%，其项目整体由子公司负责实施管理施工。建设行政主管部门在对该市政总承包公司的工程项目审查中核定，该公司将工程整体分包给某建安公司（独立法人的第三人），存在违法分包行为，根据《建设工程质量管理条例》第 62 条规定，处工程合同价款 0.5%的行政处罚。
通过这个案例我们不难看出工程承包中存在以下风险：
（1）法人关系混淆，承担行政处罚的法律经济风险。总公司与子公司分别属于独立法人，各自依法独立承担民事责任，子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格，可以视为独立为母公司之外的第三人。子公司本身也有承揽该工程的资质，这种所谓的内部承包就完全属于分包。总公司以内部承包模式整体“划拨”旗下子公司，并不是公司内部工作分工，而是工程分包行为。
（2）工程项目整体分包，承担违法分包的法律风险。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，承包单位不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。总公司将项目整体分包给子公司，从中收取5%管理费，属于违法分包行为，承担责令改正，没收非法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款，可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书的法律及其经济风险。
（3）分包人主体资格不合法的风险。总公司分包工程给子公司，属于工程分包行为，而不是工程任务划拨。如子公司营业范围及其资质不合法导致所签合同无效，工程实施过程中发生安全、质量、工伤事故及其法律纠纷，由总公司直接承担法律经济责任。
2.合同管理风险
案例二：2009年6月，某市自来水工程公司承接该市西江引水十三标段工程项目施工总承包。该项目为该市亚运用水重点项目，在与项目所在地的村委协商临时用地上，村委特别协同，并于当年8月与施工总承包单位签订了无偿使用场地协议。协议约定在施工期间，鸦岗村无偿为项目提供场地作为临时土方堆放。在此期间，某市自来水工程公司未向相关部门申请任何手续，并于2010年10月，项目正式完工后离场，未办理任何协议手续。2011年12月，该市人民政府向某市自来水工程公司发出行政处罚，因查处出该地块非法占用25500平方永久建筑，责令其拆除，并按照每平方30元罚款，罚款金额合计765000元。
经后期查实，某市自来水工程公司在施工期间，的确未改变土地用途，是因为鸦岗村经济合作社掩盖了在此期间跟某物流公司再签订了租地合同，利用与某市自来水工程公司签订的用地协议，以该工程性质名义，私自刻制公章，向规划部门和国土部门办理规划许可和用地手续，待工程完工后私自建设永久物流场地。
从这个案例中我们可以发现如下问题：
（1）签订合同时，条款不严谨。在订立合同时，双方约定在施工期间无偿提供场地，虽然借地面积和时间与协议价格无关，但是合同期限不明确性为经济合作社利用该协议办理用地许可埋下风险。
（2）合同签订期间，过程手续跟进不到位。根据《中华人民共和国土地管理法》及其相关文件，施工单位虽然跟经济合作社签订了借地协议，但是合同协议的后续手续未继续跟进，施工用地单位应该自行到规划部门申请规划许可，再到国土部门申请用地许可等。施工单位只是签了协议用地，只是证明该村同意让出使用权，期间未跟进办理相关手续，承担被行政罚款的乏力经济风险。
（3）未及时完善合同结束手续。工程完工后，施工单位应该及时与该村办理场地移交手续及其协议终止手续。施工企业项目往往存在周期的部稳定性和经营场地的分散性，合同履行中资料完善往往相对滞后，存在合同终止时间延长的风险。
3.劳务分包风险
案例三：包工头黄某挂靠某建筑工程劳务公司，承接某市政建筑工程公司某污水管网建设工程的劳务分包。某市政建筑公司与某建筑工程劳务公司签订了工程劳务分包合同，某建筑工程劳务公司与黄某签订了劳务分包合同。在工程施工过程中，某工人不幸被工地塌方压残，在协商不成的情况下，工人直接将某建筑工程公司告上法庭。经审定，认定建筑工程劳务公司资质不足，依照工人提供的工作证、工资表、考勤表，工人与某市政建筑工程公司存在直接劳动关系，市政建筑工程公司承担赔偿责任。
通过上面的劳务分包案例我们可以看出在劳务分包中存有以下风险：
（1）存在“以包代管”、“包而不管”现象的风险。工程劳务分包合同约定由劳务承包人全面负责技术责任、质量责任、安全责任，而发包人没有参与对劳务分包任务的质量安全交底管理工作，违背了工程劳务分包双方的权利与义务，发包人该管的不管，将自身的义务推给劳务承包人，存在“以包代管”、“包而不管”现象的风险。
（2）发包人与劳务承包人的关系发生偏差，存在直接管理的经济法律风险。在工程实施管理过程中，市政建筑公司直接对建筑劳务公司的管理人员及其工人发放工程项目工作证，直接对工人实行考勤记录，并且工人每月的工资金额，通过市政建筑公司直接与工人核定后，将工资支付凭证表转交劳务公司发放工资。发包人的直接管理模式，可以被认定与劳动者发生直接劳动关系，存在劳动关系纠纷及经济赔偿的风险。
（3）发包人在发包合同中未约定劳动保险条款及监督保险的实施，造成不必要的经济损失。在劳务分包合同中未约定其劳务人员劳动保险由劳务承包人购买，未监督劳务公司对工人办理工伤保险，造成劳务人员发生人身伤亡事故时，未能有效地解决赔偿问题，承担了经济赔偿风险。
（4）未监督劳动合同签订，隐含了用工风险。在项目实施过程中，市政建筑公司未履行监督建筑劳务公司与农民工签订劳动合同的义务，督促劳务分包方在劳动行政主管部门办理劳动合同备案，确保劳动合同合法有效，确保劳务分包方与其劳务人员的劳动关系合法有效，从而隐含了不具备用工主体资格的包工头作为用工主体与农民工签订劳动合同，造成了直接赔偿而无法追讨的经济损失。
二、应对施工项目管理风险可以采取的防范措施
1.建立经营决策风险防范审查制度
科学的风险防范审查制度，将会为企业降低经营成本、保护经营成果和获取经营利润做出重要贡献。企业风险防范最重要的作用不是事后补救，而是事前为公司的决策提供风险评估，做好风险预防，在企业作出决策之前就对有关决策项目进行分析、论证，对公司决策的合法性进行分析，并对决策涉及或可能涉及的经济风险进行分析，然后在分析基础上提出相关对策，从而保证公司决策的科学性，避免公司因决策失误造成重大经济损失。
2.建立科学的合同管理制度
市场经济是合同经济，企业对外经济往来主要以合同的形式进行，合同风险的防范和控制是企业整体风险防范的重要组成部分。第一，在合同签订前，做好资质风险评估工作。合同承办人员要切实了解对方当事人的主体资格、资信状况，避免与不能独立承担民事责任的组织签订合同。合同管理部门对涉及各自业务范围内相关合同条款的合法性、可行性做出相应判断，并提出书面意见。签订分包合同应重点审查承包人营业执照规定的经营范围、资质等级、管理能力和实际业绩。第二，合同签订后，做好合同归档及交底工作。经办人员要把合同副本发给企业相关职能部门，正本由合同管理人员及时入账登记、编号、归档。合同生效后，由经办部门或经办人员负责根据合同要求对生产计划、采购物资、收付货款等部门做好交底，确保合同的履行。
3.建立项目管理风险监督机制
工程风险与工程项目全寿命过程是紧密相关的，因此需要项目实施全过程的监督。第一，工地会议记录和工程来往信件，都必须保存妥当，直到合同全部履行完毕、所有索赔项目获得解决为止。第二，各种施工进度表，包括业主代表和分包编制的进度表。施工日记、各种验收报告，在施工中发生和索赔有关的事项，都要及时做好记录。按年月日顺序号存档，以便查找。第三，整理保存工人和雇员的工资与薪金单据、材料物资购买单据，按年月日编号归档。第四，合同标书文件、图纸、设计变更、施工记录、材料设备进场报表账单单等需归类保存入档。
4.建立企业项目授权机制
企业的经营和活动最终要以自然人为载体，由自然人具体实施、完成，企业对外的经营活动都需要委派企业的员工或委托企业以外的人员来具体操作，因此，企业的经营活动过程中不可避免地要进行授权，授权管理不够严谨会带来诸多风险。搞好授权管理首先要做好企业印章的管理。施工企业常常不仅有公章，还有专用章，如合同专用章、财务专用章等，因此，要明确印章的保管人员及盖章的审批权限，避免随意盖章和在空白文书上盖章。其次，搞好授权管理还要加强对被授权的人员的管理。一方面要对被授权人员的业务水平、道德素养进行把关；另一方面，授权的时限、权限、对象要明确，避免含糊不清。第三，搞好授权管理应控制项目印章的刻制和使用。施工企业常常授权项目部刻制或管理项目印章，项目印章的数量和使用率可能远远高于企业公章和专用章；因此，对项目有关印章的刻制应当严格控制，对用章的管理应当仿照对公章和专用章的管理制度，杜绝私刻滥用。
摘要：随着人们对医疗卫生服务需求的提高，医疗服务市场的竞争日趋激烈。为满足医院发展和患者需求，缓解医院人员编制不足的现状，劳务派遣用工模式以其社会化、便捷化、低成本化等优势给医院赢得了竞争优势，同时也带来潜在的用工风险。本文从法律与管理两方面阐述了医院劳务派遣的用工风险，并对风险防范对策予以探讨。
关键词：医院 劳务派遣 风险防范
劳务派遣业是顺应劳动力市场弹性化与劳动关系非典型化发展趋势的产物。在市场经济发展背景下，劳务派遣用工规模迅速扩大。随着人们对医疗卫生服务需求的提高，医疗服务市场的竞争日趋激烈，但由于国家投入有限，公立医院一直沿用计划经济体制下的人员编制管理，现有人员编制不可能大幅增加，而医院具有公益性，平时担负着大量的社会责任，医护人员更显不足。为满足医院发展和患者需求，缓解人员编制不足的现状，迫切要求医院转换用人机制，建立充满生机和活力的新型用人制度。为顺应市场经济条件下卫生事业发展的需要，医院人力资源管理改革在部分岗位适度使用劳务派遣的用工模式，使医院用工不再受机构编制限制，增加了用人制度的灵活性，真正实现由“单位人”向“社会人”、“市场人”的转变，在保障同工同酬的前提下，降低固定人工成本，转移用工风险，减少劳动纠纷。但劳务派遣在给医院带来发展机遇的同时，其潜在的用工风险也对现有的医院人力资源管理提出了新的挑战。
一、医院劳务派遣的用工风险
毋庸置疑，派遣制用工模式为医院人力资源管理改革提供了配套服务平台，有利于医院人力资源管理部门的角色转换，增强人力资源管理的战略性人才开发与经营规划职能，从而不断提升医院人力资源管理的水平和质量。但作为一种全新的用工模式，不可避免地存在着不尽如人意之处，带来潜在的用工风险。
1.法律风险
劳务派遣是新形势下出现的一种人力资源配置方式，作为公共就业服务的补充，劳务派遣本质上应属于就业服务的范畴，但由于立法者尚未认识到其准公共物品属性，对劳务派遣及其立法规制定位不明，缺乏劳务派遣专门性法律。仅从现有《劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣的规定来看，其法律风险主要表现为责任风险与协议风险两方面。
（1）责任风险。《劳动合同法》第92条规定，“给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”同时《劳动争议调解仲裁法》第22条同样赋予了劳务派遣中用工单位的当事人资格，规定劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。“连带”与“共同当事人”的规定给医院人力资源外包带来了不可推卸的法律责任风险。如果派遣员工的合法权益受到侵害，医院与劳务派遣单位要共同承担连带赔偿责任，势必会给医院带来一定的损失。
（2）协议风险。《劳动合同法》第57条规定了劳务派遣机构的资质要求，第59条又明确规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位应将协议的内容告知被派遣劳动者。然而现实中部分医院选择的派遣机构没有合法从业资质，与医院签订的派遣协议不完全符合上述法律规定，存在缺陷或漏洞；另外劳务派遣机构和用工单位间也缺少相互监督与制衡机制，易导致派遣员工合法权益受到侵害，从而产生较多的人事劳动纠纷。
2.管理风险
（1）缺乏岗位素质模型。大部分医院尚未完全建立岗位素质模型，对于岗位所需具备的素质尚不明晰，对派遣员工的聘用和管理标准不明确，更无法对其是否满足医院的岗位要求进行判断，从而导致管理标准不清晰，造成一系列的管理难题。
（2）缺乏有效的激励机制。主要表现为以下方面：不能有效落实绩效管理体系；薪酬体系缺乏内部公平性；职业晋升通道不畅等。由于医院更注重编制内员工的绩效考核而忽视对派遣员工的考核，不能有效激发派遣员工的潜能，提高其工作积极性。同时，薪酬体系也缺乏相应的参考依据，“同工不同酬”现象的存在，降低了薪酬系统的内部公平与激励作用。另外，尽管有些医院制定了员工职业生涯管理体系，但是往往存在着某种“潜规则”，即派遣员工不能与编制内员工同等享受职务晋升与培训教育机会，这种玻璃天花板导致派遣员工看不到未来个人的职业发展，影响了工作积极性与稳定性。
（3）心理契约的不稳定性。在长期发展过程中逐渐形成的医院文化，是医务人员素质和精神文明建设的根本体现，是通过文化对员工起到整合、导向、凝聚、规范和激励作用，是一种精神动力。由于劳动关系的特殊性，派遣员工心理契约表现为归属感低、心理防范意识强、容易产生契约违背等不稳定性，他们更关注自身的现实回报和未来发展的适应性，更重视自身获得知识、技能和能力，对医院文化认同感偏低。同时，由于派遣人员流动性较高，医院文化对他们的辐射力和影响力也会降低。
二、医院劳务派遣用工风险的防范对策
1.选择资质可靠、管理完善、风险承担能力较强的劳务派遣机构
我国劳务派遣市场正处于发育期，在现行市场准入门槛较低的情形下，无序发展、低端运营、恶性竞争成为这一阶段的显著特征。因此，对劳务派遣机构应采取谨慎和严格的态度，必须选择资质可靠、管理完善的派遣机构，最大程度地提高用工效率，保障派遣员工的利益。医院应严格审查营业执照等资质证书来确定派遣机构的合法资质，还应考察派遣机构的业内知名度和信誉度，并且考察派遣机构的服务项目在广度上、深度上能否满足医院的需求。
此外，派遣机构的服务能力也至关重要。如预防劳动争议、应对突发事件的能力、服务案例的收集和分析能力、典型事件的处理经历等。劳务派遣服务由于劳动关系的转移，医院与员工的直线关系变为医院、派遣员工和劳务派遣机构的三方关系。考虑到医院行业的特殊性，派遣机构必须具有丰富的行业经验，才能预防和应对可能出现的问题、争议和纠纷。医院还应该考察派遣机构的风险承受能力，评估派遣机构承担风险的责任意识，对风险承受能力低或者不愿意承担风险，以及缺乏劳动法律问题处理经验和专业人员的派遣机构果断排除。
1.河北白沙烟草有限责任公司 2.中国人民大学 河北石家庄 052165
[摘要]随着《劳动合同法》及其实施条例等劳动法律法规相继颁布和实施，烟草企业人力资源管理模式必须由粗放型向精细化转变。在烟草企业劳动用工新旧模式的更迭和深化完善用工分配制度改革过程中，劳动用工规范化管理要求将越来越高，管理成本将不断增大，潜在的劳动用工隐患也将逐步显现。笔者对烟草企业劳动用工法律风险防范，劳工管理制度建设，规范劳动用工管理行为进行探讨，对企业管理者和人力资源管理部门而言，显得尤为迫切和重要。
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关键词 ]劳动;用工风险;劳动合同法
构建和发展和谐稳定的劳动关系，事关烟草企业广大员工的切身利益，事关烟草企业平稳健康持续发展的工作大局，更事关烟草企业全面落实科学发展观和确保“十二五规划”、“卷烟上水平”等战略目标的实现。因此，在新的形势下，如何进一步提高劳动用工法律风险意识，加强劳动用工管理制度建设，规范劳动用工管理行为，对企业管理者和人力资源管理部门而言，显得尤为迫切和重要。
一、如何正确理解劳动用工及劳动用工风险
(一)劳动用工风险的基本含义
劳动用工是指单位与劳动者基于劳动合同(或其他协议)，劳动者在单位管理下提供有偿劳动。从用工性质可以分为两大类：一类是基于用人单位与劳动者签订劳动合同，劳动者作为用人单位的成员提供用工；另一类是基于某种劳动协议而产生的用工，如劳务派遣协议等。需要说明的是这里所说的劳动用工均是劳动合同法规制下的劳动用工区别于合同法规制下的劳务用工。劳动用工中的风险是从合规性角度来说的，是指用人单位在劳动用工的过程中，违反劳动方面法律法规的规定，存在发生劳动纠纷的可能性。劳动用工风险与劳动关系管理中法律意识淡薄，流程操作不规范、不合法有直接的关系。劳动用工中的风险贯穿于劳动用工的全过程。
(二)烟草企业劳动用工风险产生的原因
劳动法律法规作为一个相对独立的法律系统，相比其他的法律规范，可谓繁杂。除了劳动法、劳动合同法、数个主要的司法解释外，还拥有大量的法规规章、批复、解释、通知等等，如果从社会保障法的角度，则是更加繁杂。劳动用工环境的不断变化给劳动用工带来新的挑战。烟草企业劳动用工面临的主要压力随着我国法制建设的不断推进，劳动用工法律体系的不断完善，劳动者法律意识和维权意识的不断提升，烟草企业在劳动用工方面将面临国家法律层面、企业员工层面、企业发展层面三方面的压力。1、国家法律层面的压力从长期看，《劳动合同法》等相关法律法规的贯彻实施必将推动企业管理的改善；但从短期来看，对企业在用工方式、用工成本以及用工规则和风险等方面都带来了不同程度的影响，企业面临的劳动法律环境已发生了较大的变化。一是劳动合同法的实施给劳动用工格局产生了重大影响。新的劳动合同法实施极大提高了劳动者法律地位，对原有的劳动用工格局产生了重大影响，也是对传统劳动用工思维的巨大冲击。新的劳动合同法虽然已经实施多年，很多用人单位的用工思维却并没有完全转变，导致对劳动用工的风险漠视和估计不足。二是劳务派遣的大量使用对用工单位提出了新要求。劳务派遣的大量使用，尤其是外地劳务派遣的使用缺乏相应的经验，因此，如何更好协调三方关系。加强管控的力度摆在了面前，同时《劳动合同法》规定用工单位承担连带责任，明显加重了用人单位的法律责任，用人单位无法事先控制自身风险。三是相关工作人员缺乏对劳动合同法律规范和相关知识的系统的了解。缺乏对劳动合同法律规范的了解，容易导致劳动合同的管理过程中，不遵守规范的流程和程序，不注重证据的收集，时间久了也容易发生劳动用工风险。
二、劳动用工风险点分析
劳动用工风险的防范首先应做到的是对风险点的识别，只有对劳动用工的风险点进行准确的识别，才能有效规避劳动用工风险的“陷阱”。首先，熟悉劳动方面的法律法规以及相关案例，同时注重对日常工作经验的积累和总结，只有这样才能对劳动用工的风险点有一个比较清晰的框架性的认识。其次，对劳动用工的高风险点和低风险点的识别。区别的意义在于对于劳动用工的高风险点在处理过程中要更加谨慎和关注，而对于低风险点也并非等闲视之，也应审慎。最后，善于分析劳动关系主体的利益动机。劳动纠纷的发生究其根源在于劳动关系双方利益的差异性。劳动关系双方有时存在不同的利益导向，并展开博弈，从用人单位的角度，就是要在合规和保障劳动者基本权益的前提下，保障用人单位用工权利和有序的劳动关系。劳动用工风险存在于劳动用工的全过程，概括起来，主要体现在以下几个方面：招聘 、合同订立、劳动者待遇等。
三、烟草企业劳动者管理风险
（一）管理意识上的法律风险。管理意识上的法律风险主要表现为管理者，即单位或部门的管理人员，在劳动用工管理过程中由于法律风险意识不强，导致劳动争议或其他劳动用工纠纷的产生。如部分管理者忽视劳动当事人双方平等自愿和协商一致原则，在劳动用工过程中往往采取命令式的高压政策，对企业员工劳动合同期限的约定、工作岗位变动、到期劳动合同续签条件的设定、规章制度的制定等采取强制管理方式，在企业与员工相互关系中，不注重人本意识和民主意识，对员工依法享有的权利不予考虑或不充分考虑。有的管理者由于过分注重工作感情，对长期与自己共事的员工放任管理，或者怕得罪人不敢管理，致使企业内部角色混乱、约束机制失灵、内部管理失控，结果往往表现为有令不行、有禁不止，管而不理“两张皮”现象发生，同时也产生了许多劳动用工法律风险和隐患。上述管理现象，在劳动争议发生时，将会使单位处于“必败之地”。
（二）管理制度上的法律风险。企业劳动规章制度是企业行使管理权，规范员工行为和处理劳动争议等的重要依据。《劳动合同法》的施行进一步凸现规章制度的重要地位，企业是否依法建立和完善劳动规章制度，对企业能否依法开展劳动用工管理起着决定性的作用。在劳动用工管理制度的建设中，往往会出现以下的法律风险。一是规章制度不健全引起的法律风险。主要表现为未能及时制定或未制定相关规章制度导致管理上的缺失。二是内容不合法引起的法律风险。主要表现为未按现行有效的法律法规设定相关内容，或相关内容显失公平，导致规章制度违法或部分内容违法，以及依据该制度作出的决定无效等。三是程序不合法引起的法律风险。主要表现为缺乏必要的民主制定程序和公示导致相关制度无效。如制定、修改或者决定直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，未与工会或者职工代表平等协商确定；直接涉及员工切身利益的规章制度未在单位内公示或未发给员工本人等等。
（三）管理行为上的法律风险。管理行为上的法律风险主要是指管理者在具体管理过程中，因管理不到位、不规范导致劳动争议或其他劳动用工纠纷的产生。主要表现为：一是执行不到位。如管理者未能严格按照相关规定执行，导致管理缺失而引发劳动争议。二是管理不规范。如管理者因工作不负责，导致重要资料或证据遗失而引起的法律风险，或管理者在签订劳动合同或制作相关文书时，因不规范填写而产生的法律隐患。三是管理监督不到位。如在关键工作环节缺少监督程序，使被管理者有机可乘而引起的法律风险等等。
四、劳动用工风险防范措施
(一) 强化风险意识，提高风险应对的自觉性一是强化风险意识
强化风险意识是识别风险、化解风险的前提，也是完善风险防范机制的思想基础。只有具备了风险意识，才会真正从思想上去重视风险，从制度上去减少风险，从行动上去规避风险。只有树立了风险意识，才会客观公正地去面对风险，积极主动地去应对风险。强化风险意识，不仅仅是停留在管理者层面上，应当是全员化的。只有广大干部员工都具备了风险意识，大家才会依法办事，劳动关系才会更加和谐。
(二)严格管理流程，重点监控高风险点
用人单位要了解《劳动合同法》等相关法律规定，在招聘、订立劳动合同、员工管理等流程中，严格遵守法律规定。在招聘过程中要主动尽到告知义务：自用工日起不超过一个月签订劳动合同；劳动合同的主要条款例如工作岗位、劳动报酬、劳动保障、劳动纪律等要详细合法：健全用工规章制度，使劳动用工的各个方面都有章可循，且易操作；及时、主动为劳动者缴纳社会保险等。
(三) 全面了解风险
劳动用工风险贯穿于劳动用工管理的全过程，要全面了解相关风险，我们可以从员工入职、在职、离职三个阶段和员工招聘、员工录用、工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议、内部规章制度、相关权利和义务、员工离职等十二个环节入手，通过收集相关法律法规和其他规范性文件的具体条款，梳理相关法律责任，找出可能存在的劳动用工法律风险源，从而使我们真正明白，什么是能做的，什么是不能做的，什么是合法的，什么是有风险的。
(四)增强法律维权意识，注重固定、保全证据
目前劳动关系纠纷多发，且法律规定了一系列用人单位举证的法定情形，如因用人单位作出减少劳动报酬、计算劳动者工作年限、辞退、解除劳动合同等决定而发生争议的，由用人单位承担举证责任。因此，用人单位必须提高证据意识，以免因缺乏证据使自身陷入争议中的不利地位。
参考文献
[1]尹福生.解决中小企业融资瓶颈的风险投资措施[J].经济管理,2014,20:383-388.
[2]黄娜.风险投资:中小企业融资的有效途径[J].现代财经-天津财经学院学报,2013,03:139-141.
关键字：人力资源 用工风险 劳动关系
中图分类号：F243 文献标识码：A 文章编号：1674-098X（2014）03（c）-0256-01
防范用工风险作为企业人力资源管理的一项重要职能，贯穿于人力资源管理的每一环节，对企业的经营管理意义重大。尤其基于工程行业自身特点，员工工作时间弹性大，用工的多元化，人员流动性强等决定了用工风险发生的概率大和多样性。因此，工程公司应增强用工风险的防范意识，完善风险防范措施，否则将严重影响企业内部劳动关系的和谐发展，并且会给企业带来劳动纠纷和经济损失，制约企业健康发展。
1 工程行业工作特点
1.1 工作地点不确定，多为驻外工作
一般工程公司的技术人员的工作地点要依据项目而确定，所以多数技术人员随着工程项目地点变化而变动，一般不能保证员工的家庭与工作地点在同一座城市，基本上都是驻外地工作，员工与家人聚少离多，无法照顾家庭，这样家庭一般不支持员工长期从事工程技术工作。
1.2 用工的多元化，管理不太规范
工程项目的执行需要管理人员、技术人员还需要厨师、司机、资料员、库管员等基础岗位工作人员，多数公司会将这些临时性、辅岗位都以劳务派遣形式用工。工程建设单位通过多元化用工已经非常的普遍，一线工人多为劳务派遣人员。随着国家对劳务派遣用工管理的重视以及公司采用此用工形式的增多而带来的风险日益突出，期待今后要进一步加强管理。
1.3 工时弹性大，加班情况严重
工程技术人员工作时间弹性大，多数公司项目工期比较紧张，抢工期现象非常频繁。由于工程合同已经严格限定建设工期，公司需要想法设法的在规定时间内完成工程合同标的。然而影响工程建设工期因素很多，如天气原因、工程材料原因、协调原因等制约工程进度的因素较多，都会延误施工工期。工程工期一旦延期，影响相关项目施工进度计划，项目部不得不加班加点，追赶工期。否则，公司的品牌形象受到影响，还将会按承担延期违约金。所以项目上人员工作时间弹性很大，工期紧张时经常加班，试运行阶段相对轻松。
2 工程公司风险诊断
2.1 用工管理流程方面的风险
《劳动合同法》更加注重操作流程的规范，如关系员工切身利益的规章制度的制定、修订必须通过职代会或职工大会通过；与员工签订无固定期限劳动合同应事先征求员工本人意见。
2.2 多元化用工风险
工程公司一般都存在劳务派遣形式用工，但是通过劳务派遣形式用工引发争议，公司也无法独善其身。新法规定劳务派遣用工只是补充形式，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。
2.3 工时制风险
工程公司一般施行特殊工时工作制，因为建筑行业工作时间弹性较强，工期紧张时会有经常性的加班，员工工作时间缺少有效的管理。企业如果对于安排加班不给予加班费，将面临违法风险。
3 防范对策分析
3.1 建立健全企业劳动用工管理体系，规范用工行为，控制用工风险。
（1）完善企业用工管理制度，劳动规章制度作为企业内部的“小法律”，要求有效调整用人单位与劳动者之间的劳动关系，必须同时具备两方面的要求：一是实体要件，即内容的合法合理，二是程序要件，即制定的程序和工时的程序均符合法律对顶要求，缺失其中任何一个要件，致使企业规章制度在效力上存在瑕疵，都可能会导致企业在劳动用工上效力存在瑕疵，会导致用工管理的漏洞。（2）严格按照要求签订劳动合同，劳动合同是用人单位与劳动者确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，规范劳动合同管理，是解决用工风险的基础工作。但如果忽视了劳动合同，用工风险的防范仍然会造成蚁穴溃堤的后果。
3.2 多元化用工风险的规避
（1）选择正规劳务派遣供应商，选择正规的劳务派遣机构，注重劳务派遣单位的解决风险问题的能力，服务商的服务项目在广度上、深度上能否满足公司的切身需求，当出现劳务派遣用工引起纠纷时，劳务派遣单位处理的专业能力是评估的主要内容，也要看重服务商的其他增值服务。选择劳务派遣公司后，结合公司情况，最好选择劳务派遣单位直接管理员工，服务商处理各项与派遣员工有关的后期工作，包括工程公司员工和派遣员工之间的关系，预防和处理可能出现的问题和纠纷。（2）完善薪酬管理，施行同工同酬，实行多元化用工后，为公司节约了很大的人力资源成本，但是这部分人员的工作水平没有统一，存在不同的同岗不同酬问题。相同的岗位派遣到不同区域的劳动者，实行的薪酬水平不尽相同，这些用工的随意性太强，期待规范。通过设计，公司实行岗位加补贴的工资构成，岗位工资实行宽带薪酬，以市场工资水平为基准制订岗位工资标准，结合目前用工的工资水平制定每一个岗位的薪酬区间。
3.3 施行综合计算工时制，防范劳动用工风险
工作时间是劳动用工管理的一个基本要素，在现行法律体制下存在三种工时制度：标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制。建筑行业因企业生产特点无法执行标准工时制，而采用特殊工时制，即以周、月、季、年为周期，综合计算工作时间。公司制度规定工作时间以季度为单位，每三个月集中调休一次，根据工作时间和休息时间合理让员工在工作不紧张时回家探亲，在家休息12至15天时间，公司照常支付工资。这样的弹性休假制度基本上得到所有技术员工的一致认可。但是公司综合计算工时制没有及时到劳动行政部门审批，因此考勤表体现出来的加班情况仍然很普遍，休假时候为了正常发放工资，仍以全勤为由进行发放工资。劳动年审需要多次提供休假单才能通过。为此，公司应想当地劳动行政部门申请施行综合计算工时制。同时对休假的员工管理提升至公司人力资源部，各事业部人员休假必须先填写审批单，由项目经理和各事业部经理签字审批后，统一存放人力资源部以备劳动部门审查。在国家法定假期如春节、国庆等假期，公司一般安排休假较长，此时休假应固化公司放假证据材料防止员工以加班为由索要补偿。目前公司急需完成施行综合计算工时制实体要件，就是做完工时审批程序，企业便可施行综合工时制。
参考文献
[1] 钟雅璇.施工企业人力资源管理风险识别与评估研究[D].长沙：长沙理工大学，2012.
［关键词］劳务派遣风险派遣员工
一、引言
劳务派遣又称之为劳动力派遣，是用人单位与派遣单位通过协商并签订派遣协议，派遣单位与被派遣员工签订劳动合同，然后向用人单位派出员工，使其在用人单位的工作场所内劳动，接受用人单位的指挥监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊的用工方式。
我国劳务派遣行业始于20世纪80年代，从上海市对外服务有限公司成立开始，劳务派遣企业如雨后春笋般涌现在全国各个省市。由于相关法律的缺位和规范制度的不健全，目前中国的劳务派遣企业虽然发展速度惊人，质量却难以保证，这无疑给劳务派遣企业的发展造成一定的风险和障碍，因此，规范劳务派遣企业的发展，尽快健全相关法律法规制度，提高派遣企业自身的规避风险能力，是劳务派遣企业得以良好发展的前提。
二、当前我国劳务派遣企业存在的风险分析
1.发展潜力大，行业规范不足
劳务派遣是我国劳务经济的一个新商机，发展现状可以概括为快速发展、潜力巨大、无序竞争和缺乏规范。目前我国采用劳务派遣型工作安排的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、医院、邮政、家政、电力、铁路运输等。我国现阶段存在大量农村剩余劳动力，劳务派遣是安置这些剩余劳动力的比较好的一种方式，所以政策方面也会对劳务派遣持支持的态度，引导劳务派遣行业的发展。但是，目前我国劳务派遣行业正处于起步、发展阶段，作为一个新生事物，还没有充分进入政府政策的视野。在缺乏规范的情况下，劳务派遣在运作中暴露出如经营地位和经营资质等很多问题。
2.对用人单位风险评估不完善，派遣员工过程存在潜在风险
根据劳务派遣服务的过程，劳务派遣企业的业务分成三大部分：服务协议签订前、服务执行过程中、服务终止。总体看，劳务派遣企业的运营风险伴随着劳务派遣服务的始终。而在派遣服务协议签订前的用人单位评估过程是非常重要的，这一步骤孕育的潜在风险也最多最致命。如果不对用人单位进行综合实力评估就与其签订派遣协议或评估不专业，都有可能对以后的合作埋下隐患。就目前来看，大多劳务派遣企业的实力不足，为了争取更多的业绩而随意将员工派遣至企业工作，增大了劳务派遣企业的风险。
3.劳务派遣企业自身实力不足，派遣员工管理缺乏经验
目前新《劳动合同法》对于劳务派遣企业设定的门槛是非常低的，只要50万元的资金就可以到工商局注册，这使得大量低门槛进入的劳务派遣公司资金运营缺乏弹性，加上自身各方面的实力都不能满足现代企业规范管理的要求，而大型的劳务外包业务因工资周转问题一般都需要强劲的资金做后盾，因此，许多劳务派遣公司因实力不足面临着巨大的资金短缺危机。
4.法律法规方面对于劳务派遣企业的制约因素
目前我国还没有出台专门规范劳务派遣行业的相关法律，但是2008年新《劳动合同法》用了一章的篇幅从行业准入、市场秩序、三方关系、派遣员工权益等诸多方面对劳务派遣企业进行了严格的规范。总结起来，其制约因素大概包括几个方面：（1）劳动法关于派遣企业的两年以上的劳动合同，使得派遣企业必须要与派遣员工建立稳定的劳动关系，而劳务工离职率高的特点又使这种稳定关系难以维系，两方面的原因限制了劳务派遣企业用工灵活的需求，而且也会加大企业对于人力成本投入的风险。（2）缺乏法律引导和正确的监督机制。市场上存在许多非法经营的劳务派遣企业，很多派遣员工在受到一些不良企业的迫害和欺骗后对派遣企业失去了信心，使得劳务派遣这个新生事物被蒙上了灰暗的外衣，社会形象被玷污，给劳务派遣企业进一步拓展业务，向高端人才领域发展制造了障碍。
三、劳务派遣企业防范风险的相关建议和措施
1.增强实力，提高劳务派遣企业风险承受能力
劳务派遣企业的主要“产品”就是人员派出服务以及派遣员工的人力资源管理工作，从风险的角度来看，劳务派遣服务存在的价值就是为用人单位转移或承担人力资源管理风险、解决大量的劳动争议问题，其主要的经营风险在于经济风险和法律风险两类，经济风险包括人才使用和管理的成本、社会保险费用的缴纳以及企业本身的经营成本等，法律风险主要指的是劳动关系管理过程中出现的违法违规、工伤事故等风险。因此，劳务派遣企业作为一个专门为用人单位承担其用人风险的机构，企业本身首先必须具备高度的防范风险的意识和消化各种风险的能力，一方面要为企业注入更多的资金，提高自身的经济实力，为企业应对各种经济风险做好准备；另一方面，企业要充分熟悉相关法律法规政策，提高化解法律风险的能力。最后，企业要对用人单位的资质进行严格全面的评估，对用人单位的偿付能力、工作环境、管理特征等进行全面审查，从而为后续的服务执行提供保证，避免企业承担不必要的风险。
2.完善信息管理体系，建立三方协商机制
面对劳务派遣企业内部管理过程中的风险，解决的关键在于聘用具备专业处理人才派遣业务能力的员工，同时完善企业信息管理体系，将派遣员工的管理工作规范化、标准化。因此，在自身的管理上，由于多行业、跨区域派遣，目前多数专业的大型劳务派遣机构的组织结构管理上多应用“行业+职能”式的矩阵式结构，以保证同一企业内部各职能部门对不同企业客户派遣员工管理工作的高效衔接和配合。同时，现代化的企业管理方法强调信息技术在日常管理工作中的应用，完善的信息管理系统以及劳务派遣信息平台是劳务派遣企业防范经济风险的有效技术工具。劳务派遣企业要构建包含劳务派遣企业、用人单位、派遣员工三方的信息平台，建立三方协商机制，与用人单位进行实时的信息交换，掌握其经营动态和用人需求，以促进对用人单位经营状况的了解以及双方的合作；
3.发挥企业党、工会组织在派遣员工管理中的作用
目前大多数劳务派遣企业的党、工会组织（有些派遣企业甚至并未成立工会）并没有在员工管理中发挥应有的作用，工会也没有在众多的劳动争议处理案件中扮演好自己的角色。根据《工会法》，派遣单位和用工单位人数只要超过25人以上就应当建立基层工会组织，以保障企业员工的合法权益。虽然派遣员工就业是一种特殊形式的就业，属非正规就业，但他们和其他劳动者一样，依法享有参加工会组织、参与工会活动的权利。此外，党和工会组织参与员工管理可以有效地降低派遣员工合法权益遭到用人单位侵犯时的风险，作为“劳动关系协调员”，工会能够切实地站在劳动者的角度，积极地与用人单位工会共同协调劳资三方关系和解决各种劳动争议问题，同时也为派遣企业规避法律风险提供了良好的解决办法。
4.健全劳务派遣法律制度，规范派遣行业准入机制
一些发达国家劳务派遣行业的经验表明，如果不对劳务派遣企业加以规范和适当的限制，劳务派遣企业的无序发展会使得更多的企业陷入恶性竞争，派遣企业面临的风险也会加剧，并很快会扰乱整个劳动力市场的秩序。因此，随着劳务派遣行业在市场经济中的快速发展，政府应尽快建立健全相关的法律法规，提高劳务派遣企业的市场准入门槛，实行行政许可审批和年审制度，严格规范派遣服务协议，必要时实行相应的经济或法律制裁，以实现劳务派遣市场的良好有序发展。
四、结束语
劳务派遣作为一种非典型的劳动雇佣模式在我国当前市场经济发展的背景下越来越普遍，劳务派遣对于缓解我国当前劳动力市场上的“民工荒”问题、促进农村剩余劳动力的有效转移以及解决失业人员再就业问题均能起到积极作用，另外，随着知识型经济的深入发展，劳务派遣业务也必将逐渐向各个层次的就业领域拓展。因此，妥善处理好派遣企业、用人单位和派遣员工的三方关系，提高派遣企业化解市场风险的能力，对于劳务派遣市场的健康发展具有积极的促进作用。就劳务派遣企业而言，更要注重预先防范和规避风险，积极完善三方沟通机制，保护派遣员工的合法权益，不断提高自身化解风险的能力。
参考文献：
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【关键词】建设工程 劳务分包 模式
一、建设工程劳务分包概述
经济学上，“劳务”是指“凭借自己的劳动，为他人服务，或为他人提供某种特殊使用价值的劳动活动。”劳务分包是指建设工程总承包人将其承包工程项目中的劳务作业发包给劳务分包给具有资质的劳务分包企业的行为。因此，建设工程劳务分包是一种合法的用工形式，是为缓解建设工程总承包人的用工压力、由专业的劳务分包企业实行劳务作业集中管理的有效形式。
从法律模式上来看，建设工程分包企业处于“总承包——专业承包——劳务分包”三大序列金字塔结构中的塔基位置，其目的在于为建设工程承包人（包括总承包人或专业承包人，以下简称“承建人”）提供劳务，在建筑市场的二、三级竞争层次中生存，是较为弱势的竞争主体。
二、我国建设工程劳务分包用工模式与风险管理
现阶段，我国建设工程劳务分包用工模式多样，既有专业的劳务分包企业，也有采取挂靠等承揽劳务作业的形式，使得劳务管理与法律责任承担具有复杂性。
（一）建设工程劳务分包用工模式。
1.劳务资质企业分包模式
目前，大多数建设工程项目的总承包人或专业承包人将劳务分包给具有资质的劳务分包企业，由该企业实行劳务管理，并对相应的施工质量、进度和安全负责。采用这种用工模式的建设工程承包人对劳务分包企业的资质予以严格审查，主要集中在劳动密集型企业，劳务分包企业在资本、管理、技术等方面不具有明显优势，其独特优势在于具有充足的劳务作业人员。
2.承建人自建劳务作业班组用工模式
建设工程项目的承建人自行招聘人员，与之签订劳动合同，并成立专门的劳务作业班组，专门负责劳务作业。目前，采用这一劳务用工模式的企业日益减少，主要存在于工程项目期限较长且不间断进行的承建人，由其对作业人员实行劳动合同管理，对其安全负责。采取这种用工模式的优势在于：一方面，与采取资质企业劳务分包模式相比，由承建人对劳务作业人员进行直接管理，可避免支付劳务管理费用；另一方面，承建人自行组建劳务作业班组，与劳务作业人员建立了较为固定的关系，既有助于提高在职人员的上岗比例，加强作业层人员的整体素质，提高劳务作业质量，又可保证工程项目技术始终掌握在承建人手中，避免对外劳务分包而造成核心技术外泄，保持承建人的竞争力。
3.“包工头”挂靠资质企业提供劳务模式
由于建筑业对劳务分包企业的资质要求较高其非常严格，很多“包工头”无法取得分包资质，但其具有人员优势，能够迅速地组织到劳务人员，且组织方式灵活，一般情况下，工程项目结束，劳务人员自行解散；对于业务量不恒定的劳务分包企业而言，如某段时期其业务量较小甚至无业务，由其继续负担劳务作业人员的工资，将增大了其用工成本。
（二）建设工程劳务分包用工模式的风险管理。
1.劳动安全风险。“目前的劳务层仍由包工头控制和掌握，无法进行实质性的成规模的行业培训和组织，新工人基本安全教育、基本技能检测均无法实施”，在施工现场，劳务作业人员仅配备一些简单的劳动安全保护用品，劳动安全保护缺位。不能真正地预防劳务作业人员人身伤害风险。
2.合同责任风险。由于“包工头”“不具备真正的劳务作业资质，使承包的劳务作业存在安全及质量等安全隐患，加入出现工程的质量问题，则总承包方就很可能即将要承担因工期的延误而造成的违约责任，使建筑施工企业面临法律方面的问题。”
3.经济责任风险。由于劳务作业人员归属“包工头”管理，为避免出现劳动关系风险，建设工程项目承建人一般不直接对其管理，而是将工资以劳务费的形式支付给“包工头”，如“包工头”无故拖欠、克扣劳务作业人员的工资，或因资金链断裂而发放工资，则劳务作业人员将会向“包工头”所挂靠的资质企业或承建人讨要，资质企业或承建人将面临着在其过错范围内承担支付工资等经济责任。
三、建设工程劳务分包风险管理对策
实践中，建设工程劳务分包普遍存在，但管理不规范、不到位，进一步增加了劳务分包的风险，因此，从长远来看，应理清法律关系，依法加强管理，避免因劳务分包引起纠纷。
1.建立劳务分包企业法人制度，实现“包工头”向资质企业转化。加强对“包工头”等劳务层组织的政策支持，加大对其人员培训，使其具备申请资质的条件，鼓励其进行工商登记，成立企业法人，并根据劳务分包企业的资质要求申请相应的资质，将劳务作业人员吸纳到资质企业，规范劳务层组织，可有效防范劳动关系、劳动安全及经济风险。
2.建设工程承包人建立劳务分包合格供方制度，加强对劳务分包企业资质审核和合同管理。一方面，建设工程承包人进行劳务分包时，应首先对劳务分包企业的资质进行实质审核，在签订劳务分包合同时，重点审查合同签订人或经办人与劳务分包企业是否存在劳动关系，以避免出现“包工头”挂靠资质企业的现象。同时，建设工程承包人应对劳务分包合同的内容审慎审查，并在合同履行过程中严格依据合同加强对劳务作业过程的监督。
3.树立证据意识，加强劳务分包资料管理。现实中，很多承建人、劳务分包企业片面地认为建设工程项目结束，劳务分包即全面终结，对劳务分包资料管理不重视，后来因劳务作业人员人身伤害、工资支付未到位等引发纠纷，却由于未建立完善的劳务分包资料档案而败诉。基于此，无论是承包人还是劳务分包企业，应转变观念，认识到劳务分包的复杂性，树立强烈的证据意识，加强劳务分包资料管理，以便应对建设工程项目结束后可能出现的纠纷。
总之，劳务分包作为建筑业常见的一种用工模式，既具有显著的优势，同时面临着诸多风险。在劳务分包时，应依法加强管理，从资质审查、合同签订、履行以及劳务分包资料等环节予以规范管理，以降低劳务分包可能带来的风险。
参考文献：
——从用工单位角度分析企业在劳务派遣中的风险
摘要：劳务派遣现象由来已久，是就业的一种重要补充形式。随着劳务派遣在各行业中使用的频率升高，同时也加大了企业在劳务派遣运营中的风险性。笔者经过走访调查和对法律法规的研读等研究方法对劳务派遣中的风险进行了研究，发现派遣中的风险大都是在派遣机构、被派遣劳动者、及用工单位这三种主体、三重关系的相互运作中产生，本文从用工单位出发，阐述了用工单位与各主体之间因劳务派遣而产生的风险可能性进行分析，并提出了相应的风险控制策略，希望本文的研究对劳务派遣中的用工单位能有一定的借鉴意义。
关键词：用工单位
劳务派遣
派遣机构
被派遣劳动者
风险分析
风险控制策略
劳务派遣是一种非典型的就业方式，在我国，亦是一种新型用工方式，是企业用工的补充形式。改革开放以来，中国从计划经济时代跨入市场经济时代，各行各业蓬勃发展，企业对人力资源的需求和配置日趋灵活多元，劳务派遣用工因其用工形式灵活、富有弹性、管理成本小等优势而被广泛应用于临时性、辅助性或替代性的工作岗位上，劳务派遣企业应运而生。这一新的用工形式，使得派遣机构和用工单位各得其利，但由于法律法规在劳务派遣中并不是很健全，以及企业自身的不足，企业在劳务派遣中面临的风险也日益突出。
一、劳务派遣概述
（一）劳务派遣含义
劳务派遣是指劳务派遣单位与接受单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位招用雇员并派遣该劳动者到接受单位工作，劳动者和劳务派遣机构从中获得收入的经济活动[1]。
劳务派遣机构负责被派遣劳动者的招聘、甄选、考核、录用，将其派遣到用工单位，对其支付工资、提供福利、缴纳社保、依法签订劳动合同，是形式上的雇主
。
派遣劳动者受接受单位指挥监督，为接受单位提供劳动，接受单位是劳动者实际劳动给付对象，即用工单位，其在派遣活动中面临的风险亦是本文主要研究的对象。
（二）劳务派遣性质及特征
通过描述劳务派遣现象，可以将劳务派遣定性为一种组合劳动关系。在劳务派遣中，存在着三种主体和三重关系。三种主体是劳务派遣机构、用工单位和被派遣劳动者；三重关系是劳务派遣机构与被派遣劳动者的关系，劳务派遣机构与用工单位的关系和用工单位与被派遣劳动者的关系。
劳务派遣的本质特征是雇用和使用相分离。劳务派遣机构与被派遣劳动者依法订立劳动合同，建立劳动关系，即雇主是劳务派遣机构，雇员是将被派遣的劳动者。订立劳动合同后，劳务派遣机构将被派遣劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的组织和管理下从事劳动。
（三）劳务派遣风险
所谓的劳务派遣风险，是指某一时期内和客观条件约束下，劳务派遣的三方（派遣机构、用工单位、被派遣人员）以及社会层面，因劳务派遣的实际效用偏离原有预期，需要对此承担相当程度损失的可能性[2]。
企业在劳务派遣中的风险的典型案例：2009年10月，某劳务派遣公司将何某派遣至一家商业银行，并在派遣合同中约定：如银行终止与何某的用工关系，劳务公司与何某的劳动关系即告终止。
试用期后，何某正式上岗。商业银行贷款业务繁忙，需要经常加班，但却被告知这是义务加班的，因商业银行的工资总额是固定，银行不可能支付加班费的。何某在坚持了6个月后，基于工作压力大，何某自己的身体状况也不好，加上没有加班费；且何某发现与自己同一岗位的其他员工（银行编制内的正式员工），其月工资比自己高2000元。何某对此十分气愤，自己做的工作一样多，凭什么自己就要比别人少2000元工资，认为银行违反了同工同酬的规定，且银行要求自己加班却不支付加班费，违反了劳动法的要求；于是何某向银行提出了自己的疑问并要求银行解决。商业银行却发函给劳务公司，明确表示终止与何某用工关系。劳务公司马上与何某取得联系，要求何某根据约定终止劳动关系，并前往办理退工手续。协商无果后，何某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁；将劳务派遣公司及商业银行一起告上仲裁庭，要求两单位承担连带责任。
从以上案例中可以看出，由于用工单位过于追求自身利益，没有遵守同工同酬的劳动规定，导致劳动者提起仲裁，从而使用工单位承担不小的法律责任。
二、用工单位在劳务派遣中的风险分析
（一）来自与派遣机构之间的风险分析
1、未审查派遣机构资质，易造成事实劳动关系的风险
在选择合作的派遣机构时，如果劳务服务公司没有合法的资质，或是经营能力欠缺，将导致派遣劳动者与派遣机构因主体不适而无效，将导致派遣劳动者与用工单位的事实劳动关系，从而承担事实劳动关系的合同义务。
2、未审查派遣机构与被派遣劳动者是否签订劳动合同的风险
劳务派遣机构是形式劳动关系的主体之一，其职责有为被派遣劳动者支付工资、提供福利待遇、为其缴纳社会保险、行驶和履行与劳动者订立以劳务派遣形式用工的劳动合同及其权利义务，用工单位接受被派遣劳动者时，未审查相关手续是否齐全，亦会产生事实劳动关系的风险。在这种情况下，根据《劳动合同法》的规定，用工单位还将承担支付双倍工资以及超过一年与劳动者形成无固定期限劳动合同关系的风险[3]。
3、未与派遣机构之间签订明确权利义务补充协议的风险
在合作过程中，应明确约定工伤事故、劳动纠纷如何处理，费用如何分担。尤其是应当约定，派遣员工工伤事故用工伤保险支付后的不足费用，双方采取何种比例的费用分担模式[4]。在没有明确约定的情况下，问题产生时，避免派遣机构推诿责任，易形成推诿不清、连带责任风险。
4、工资和代缴社保的风险
劳务派遣机构与被派遣劳动者之间是劳动关系，向员工支付工资和缴纳社保是其法定义务。在实务中，有的劳务派遣机构常常强调“工资”、
“代缴社会保险金”。为防范劳务派遣机构规避风险和推卸责任，应在劳务派遣合同中明确约定用工单位只是负责，实际上还是由劳务派遣机构支付的，从而规避由此带来的不利风险。
（二）来自与被派遣劳动者之间的风险分析
1、与单位合同工同岗同工不同酬的风险
在同类岗位同类工种工作时，被派遣员工与单位合同工要享有相同报酬，其中包括相关加班费、福利等。在企业用工中，被派遣员工与用工单位劳动合同制员工虽然同岗同工，薪酬却区别对待，这样就容易产生被派遣劳动者在工作中的诸多争议，从而加大了企业在劳务派遣中的风险。以上文中的案例为例，用工单位为自身利益而牺牲了被派遣员工的正当利益，最终也导致了用工单位承担了相应的法律责任。
2、再次将派遣员工转移指派至其他用人单位工作的风险
被派遣劳动者与派遣机构是劳动合同关系，派遣机构是雇主，用工单位是接受劳动者单位，在用工单位组织和管理被派遣劳动者时，用工单位无权利将被派遣劳动者转移或指派去其他用人单位工作。在实际操作过程中，由此类问题产生的纠纷比较多，特别在不固定工作岗位的情况下，特别容易将被派遣劳动者派遣至其他合作单位。
3、被派遣员工工伤的风险
在劳务派遣中，用工单位是被派遣劳动者劳动实际给付的单位，生活和工作在用工单位，甚至工资、福利、社保等都是由用工单位、代缴，由此可能造成被派遣劳动者对用工主体的不明确，当被派遣劳动者发生工伤时，第一时间会选择用工单位处理，同时用工单位有义务按照国家劳动标准，提供相应的劳动保护和劳动条件，当此类问题发生时，若不与派遣机构约定其责任分担比例或是没有明确说明处理方式，会发生相互推脱处理。
（三）来自用工单位自身在劳务派遣过程中的风险分析
1、未遵守相关法律法规的风险
劳务派遣工因使用成本相对较低、用工方式比较灵活等优点条件下，在现代企业中越来越普遍的存在，大部分企业也乐意享受“不负主要责任”
的此类用工模式，从而忽略了在用工过程中，也要遵守相关法律法规，维护被派遣劳动者法律赋予的一切权益。特别在有关劳动保护、安全卫生标准、劳动作业条件方面应予以重视。
2、未经上岗培训，未明确告知被派遣劳动者工作职责及相关要求的风险
经派遣机构派遣劳动者至用人单位，用人单位未经工作岗位实际情况给予岗前培训，未明确告知其所承担岗位的工作要求等，会造成资源浪费、人力使用不顺、各种工伤风险等。
3、规章制度冲突的法律风险
实际用工单位与劳务派遣服务机构的规章制度不一致，让被派遣劳动者无所适从。从实际上看，派遣机构为了规范劳动者的工作行为，有权利制定规章制度，劳动者有义务遵守执行；实际用人单位为了生产经营能够正常有序进行，制定规范派遣劳动者的规章制度，也无可厚非，一旦两家制度发生冲突，该如何处理？
三、用工单位在劳务派遣中的风险控制策略
（一）从派遣机构方面进行风险控制
1、审查派遣机构资质，考查经营管理能力及服务水平
经营劳务派遣业务的劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于人民币200万元，有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施，有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度，应当依法申请行政许可，依法办理公司登记[5]。同时，也要考察派遣机构的经营管理能力及服务水平，从业人员素质，行业背景及其资源储备情况等，选择与优质派遣机构合作，在合作中减少用工单位的用工风险。
2、检查派遣机构与被派遣劳动者的劳动合同，合同期限应大于派遣期限
在接受派遣员工时，用工单位应当检查派遣机构与劳动者之间签订的劳动合同，检查其合同期限是否大于派遣期限，避免在日后的用工环境下，造成用工单位事实劳动关系的情形。
3、劳务派遣协议应细致具体，明确责任分担
用工单位应特别注意在劳务派遣协议中约定双方关联行为的程序和责任分担。比如，调岗调薪的授权管理，退回、解除或终止劳动关系时的相关权利义务等，在履行协议过程中，本着互相协调、及时沟通的方式处理相关事宜，避免因一时或双方的疏漏导致额外法律风险的出现。
4、与派遣机构明确规范“工资、代缴社保”协议
在实际派遣过程中，用工单位代替派遣机构被派遣劳动者的工资，代缴纳社会保险金，派遣机构以此规避法律风险和责任承担，在此类问题上，用工单位必须与派遣机构协议明确约定，实际工资由派遣机构支付，用工单位只是负责而已。
（二）从被派遣劳动者方面进行风险控制
1、切实做到同岗同工同酬
被派遣员工与单位合同工在同类岗位上应享受同等报酬和福利待遇。按照《劳动法》相关规定，如果被派遣员工延长工作时间，应向其支付加班费；同时，其所在岗位其他员工享有的绩效奖金和相关福利待遇也有权享有。
2、与派遣机构及被派遣劳动者详细约定其违规退回的情形
用人单位应与派遣机构详细约定被派遣员工的违规退回之相关情形，避免被派遣员工在派遣期间若因工作无法胜任或多次犯错，用人单位尴尬处理的局面。
3、因工作无法进行，不另行指派至其他单位工作
用人单位只是被派遣员工劳动给付的单位，而非派遣员工实际上的雇主，当工作无法进行时，用人单位可依据派遣协议对派遣员工进行退回或解除处理，无权对被派遣员工进行再指派工作。
4、正确看待员工工伤之情形
在上下班途中发生交通事故、在工作时间和工作岗位突发疾病、因工外出受到伤害或发生事故下落不明等特殊情况，应在派遣协议中明确约定工伤事故处理机制和责任承担原则、在相互协调的基础上正确看待和处理，维护自身合法权益。
（三）从自身方面进行风险控制
1、认真执行国家劳动法律法规，遵守用工义务和责任，维护被派遣劳动者一切权益
作为实际用工单位，在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上使用派遣员工[6]，在对被派遣员工进行管理时，严格遵守《劳动合同法》以及相关劳务派遣的法律法规，维护被派遣员工的一切权益，同时也要及时向派遣机构支付派遣费用。自身应履行：执行国家劳动标准，提供相应劳动条件和劳动保护；告知被派遣员工其工作要求和劳动报酬；支付加班费和提供相关福利待遇等。
2、进行定期或不定期岗位培训，满足岗位能力需求
根据工作岗位实际需要，用工单位应组织在岗的被派遣员工进行必要的培训，以提高其综合素质，保证其技术水平和业务能力适应满足工作岗位的要求[7]。
3、明确规范派遣员工的规章制度及上传下达
一般来说，法律没有强制用工单位一定要和被派遣劳动者签订书面协议，但从实务操作的角度而言，用工单位为了保障双方的合法权益，最好通过书面协议对双方的权利义务、应遵守的规章制度进行明确约定，并组织进行学习和及时上传下达。此外，为了保护用工单位的正当权益，用工单位也可以依法与被派遣劳动者签订培训协议、保密协议、竞业限制协议等。
目前我国劳务派遣正处于起步和发展的阶段，劳务派遣形式下的弹性用工一方面有效缓解了劳动力市场的“用工荒”问题，另一方面由于法律法规和政策滞后、管理经验欠缺等现实原因，以及企业自身对劳动法律法规、自我规范意识的轻视，导致企业在劳务派遣中依然存在风险。妥善处理好用工单位、派遣企业和劳动者的三方关系，提高企业化解劳务派遣风险的能力，对企业以及劳务派遣市场的健康发展都具有积极的促进作用。
注释：
（1）推诿：指推卸责任、推辞，即缺乏责任心，对事具有消极表现。
（2）尴尬：通常是说人遇到的一种处境，让人感觉很难为情，无所适从。在心理学上，意味着自身或见到他人，在某种场合下，被逼迫到窘境，发生了无法预料的情况，而体现出的不知所措，造成问题逃避，发怒以及沉默等行为。
参考文献：
（1）
安鸿章：《企业人力资源管理师》二级-3版-北京：中国劳动社保保障出版社，2014
（2）
柯冉：BY公司劳务派遣风险处置研究[D].广州.暨南大学,2008
（3）
《劳动合同法》2008年1月1日
（4）
龙继寿：劳务派遣用工的风险及防范[J].四川劳动保障.2011年05期
（5）
赵淑丹:我国人力资源派遣研究[D].南昌大学.2007年
（6）
朱磊:劳务派遣用工亟须加强规范[N].法制日报.2008年
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