著作权集体管理就是作者将他们的著作权权利授权给著作权集体管理组织，由该组织代表作者与使用者洽谈使用条件，发放使用许可证，收取使用费用，监控作品的使用情况，对著作权侵权行为进行打击。这种制度在著作权人与使用人之间架起了桥梁，既可解决著作权人无暇行使其权利之忧，又可解决使用人找不到作品的作者签约之苦。最主要的是著作权集体保护组织是著作权的守护神，有效保护作者的著作权，打击侵权行为。
阳光很美好，可惜看不见。在我国软件虽然也受著作权法保护，但是软件偏偏是个异类，软件的源代码受《著作权法》保护，软件的创意、算法等都具有一定的创造性，使软件具有专利的特性。各国对软件的保护还有不同的争议，有的用《著作权法》来保护，有的适用《专利法》保护，有的干脆制定专门的软件保护法。正是软件本身的特性使著作权集体管理组织的阳光很难照耀到软件上。
其实软件更需要关怀，软件比其他形式的作品具有更加复杂的权利，比其他作品更容易被侵权，侵权打击也比其他作品要难得多，我们如何对软件也进行集体管理呢？这是以下要探讨的问题。
一 软件集体管理可行性
我国《著作权集体管理条例》规定50人以上就可以发起成立著作权集体管理组织，这条规定给大家以无限美好的想象，以为成立著作权集体管理组织门槛很低。其实不然，我国依照国际惯例对一类作品设立一个著作权集体管理组织，作品的种类屈指可数，除了已经成立和正在成立的，基本就不剩其他种类作品了。根据条例的规定：新成立的组织“不与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉、重合；”，这个规定将使成立新的著作权集体管理组织变得非常的困难。我国对著作权集体管理组织采取行政许可制度，成立著作权集体管理组织必须获得国务院著作权管理部门审批，这基本决定了成立著作权集体管理组织只能由政府主导来设立。
凡事不必太拘泥，不能成立软件集体管理组织，那么是不是软件就不能享受集体管理的呢？当然不是，我们有办法，找到变通的路可以走，让集体管理的各种便利也在软件上实现。
借鉴发达国家成功做法，他们主要通过建立代表权利人利益的法律中介组织来达到集体管理的目的。法律中介组织一般就是律师事务所，律师事务所具有专职的法律人才，完全有能力管理软件相关事务；保护软件权利和打击侵权本来就属于律师业务范围，所以律师事务所完全可以建立相关软件集体管理组织，行使软件集体管理的职效。
借鉴著作权集体管理组织的模式，著作权集体管理组织一般以自愿加入会员形式来吸收作者加入，其权利来源完全来自作者的授权。那么我们可以成立这样的专业联盟性质机构，不叫著作权集体管理组织，同样也可以让软件权利人加入，直接取得软件开发者的相关授权。这个联盟由律师事务所发起组建，作为法律服务的中介机构，他们的管理将更加专业，更清楚如何依法保护软件开发者的利益。这个联盟只有运做良好，确实能够起到保护软件相关权利的作用，才能吸引软件权利人加入，这将促使联盟提高自身的服务能力。
借鉴国外著名公司保护其驰名商标的做法。国外公司将他们的驰名商标在各个大城市委托当地的律师事务所对其商标进行管理监控，也有的公司总授权给国内一家律师事务所。律师事务所负责定期到市场巡视，调查有没有侵权行为，如果发现侵权行为，立刻委托方进行打击。这种方式其实也是信托行为，公司将其驰名商标给律师事务所托管，一家律师事务所可以接受多家公司的信托，同时管理多个驰名商标，达到一定的规模将使服务费用降低，也将极大促进管理水平的提高。这样一种信托管理模式非常容易嫁接到软件管理上。
那么现在我们可以搭建软件集体管理机构了：由律师事务所牵头，软件权利人以信托方式将自己的软件授权给律师事务所进行托管，律师事务所统一对这些软件进行集中管理，对外发放许可证，打击侵权行为，确实维护软件权利人的利益。这个机构我们暂时叫做“软件集体管理联盟”。
二 软件集体管理联盟和著作权集体管理组织的区别
按我国法律规定：“著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”“软件集体管理联盟”与法定的著作权集体管理组织最主要的差别，就是“软件集体管理联盟”不能以自己的名义作为当事人进行诉讼，这个问题不是障碍，完全可以预先设计好的授权方式来解决。
我国已经有音乐作品、文字作品、美术作品等多家著作权集体管理组织，除音乐著作权协会稍有作用外，其他基本就不为人所知，他们都是在政府部门主导下成立，其本身就是政府的附属机构，所以他们的办事方式更多地是象国家机关，还没有将自己的角色转变真正为会员提供服务的机构。而“软件集体管理联盟”则完全是软件权利人与律师事务所由《委托协议》自由连接起来的，“软件集体管理联盟”要吸引软件权利人加入，唯一只能靠提高服务水平。
著作权集体管理组织依据相关法律，需要经过政府的审批才能成立，而且一类作品全国仅此一家，别无他店，著作权人没有任何可以选择的余地。“软件集体管理联盟”管理的事务完全属于律师事务所的业务范围，不需要另行审批，将会出现不同的联盟，业务之间的竞争将有利促进联盟整体管理水平的迅速提高，服务水准的迅速提高。
三 软件集体管理联盟的成立
“软件集体管理联盟”虽然不需要专门的审批，也不是可以任意成立的，不是任意一家律师事务所就可以完全提供所有的服务，一个规范的“软件集体管理联盟”应当这样成立：
（一）该联盟应当由律师事务所牵头成立
现在几乎所有的中介机构都存在信任的危机，人们普遍觉得中介都是骗子。律师事务所也是中介服务机构，但是其行业准入的门槛高，行业管理又相当的严格规范，所以律师事务所在中介中的可信度最高。又由于软件相关事务主要是法律事务，所以由律师事务所牵头组织联盟是最恰当的。不过不是任何的律师事务所都可以任意牵头成立联盟，牵头的律师事务所应当符合几个条件：
首先：要有精通软件法律事务的律师。软件包含的权利基本综合了几大知识产权的全部权利，这个律师要对知识产权相关法律非常的了解。要服务好一个行业，必须先至少要成为这个行业的半个专家，所以这个律师还要对软件行业比较熟悉，具有相应的软件知识。
第二，需要建立完善的管理模式，需要有一个管理服务团队。
（二）应当联合其他的中介服务机构组建
软件相关事务包含一些权利申请事务，例如软件著作权登记，软件专利申请、双软认证等，这些事务性的工作应当由其他专业中介提供。中介专门从事这些业务，他们更加专业，而且服务费用比较低廉。由律师事务所统一代表联盟成员与中介协商服务价格和服务内容，这样降低了费用，又可以确保中介的服务质量。
联合其他的中介服务机构将使联盟的服务体系更加完善，可以为联盟成员提供全面的服务。让各种中介服务机构有序地结合在一起，共同为联盟成员提供高质量、全方位、价格低廉的服务。
四 软件集体联盟管理那些事情
软件，所有的高科技产品都将离不开，软件业必将成为一个非常重要的产业部门，所以国家对软件行业进行重点扶持。国家的政策扶持固然重要，在行业内普及相关法律知识，健全本行业自身发展的机制更值得重视。
软件这个异类的东西涉及法律关系挺广，最少包含著作权、专利等知识产权。而我国软件企业对软件的法律认知水平普遍很低，更谈不上保护，最为可怕的是他们还普遍缺乏自我保护意识。这需要联盟去普及法律知识，提高软件企业的自我保护意识和法律水平。
软件开发成本高昂，但是侵权的产品成本却非常之低。软件极容易被复制，极容易遭受权利侵犯，我国通用软件的盗版比例非常高，以至我国被视为盗版最高的国家之一。所以软件比著作权、商标、专利等其他知识产权更需要进行保护。国外大软件公司已经在国内到处打击侵权，我们国内的软件公司也应该积极去打击侵权。
软件还有很多的权利需要申请，另外我们国家对软件企业有很多的优惠政策，如何享有也需要一些帮助。这些事务将由联盟中的其他中介服务机构来提供服务。
那么我们的“软件集体管理联盟”针对我国目前软件行业的现状，最少要做这些事情：
1、充当软件权利人和使用人的桥梁，权利人发放软件使用许可证，收取许可使用费用；
2、接受软件权利人的信托，为托管的软件提供集中的保护，监控市场使用情况，防范侵权行为发生；
3、对发现的各种侵权行为进行打击，将获得的赔偿费用按比例返还权利人；
4、对联盟企业进行法律普及工作，提高法律保护意识以及防范能力；
5、强大的联盟将健全我国软件行业的发展机制，促进整个行业的健康发展；
6、为联盟内成员提供软件著作权登记、专利申请等事务性工作协助服务；
7、其他服务。
五 联盟的组成
计算机软件登记的历史沿革
1989年5月19日中美两国代表在美国首都华盛顿达成保护知识产权的《谅解备忘录》。中国政府承诺:制定符合国际惯例的著作权法，并将计算机纳入其中进行保护［3］。1990年颁布的《著作权法》实现这一承诺，随后的1991年《计算机软件保护条例》第24条明确规定:“向软件管理登记机构办理软件著作权登记，是软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。”2000年国务院印发了《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》，依据相关法律法规对已经登记的软件给予重点保护，同时在政策和资金上特别鼓励软件企业为保护自身利益而进行著作权登记。与此同时，为了更好地促进我国软件产业发展，贯彻计算机软件著作权登记制度，2002年我国又出台了《计算机软件著作权登记办法》，对软件登记的条件、步骤等事项做出规定，由此，我国软件著作权登记迈上了一个新的台阶。计算机软件著作权登记制度的实质是只有在有权登记机关进行计算机软件著作权登记才能获得计算机软件著作权的法律制度。国家版权局明确计算机软件登记工作由其下属的“中国版权保护中心”负责，登记内容包括软件著作权登记、软件著作权转让或专有许可合同登记、软件著作权质权登记等。伴随着软件登记数量的与日俱增，为了让软件著作权登记变得更加便捷，国家版权局又把登记权分派到各省的地方登记中心，这一系列的措施使我国软件著作权登记走向一个全新的阶段。其后，计算机软件著作权登记制度在我国历经了另一个发展演变过程。只有登记过的计算机软件才能得到确权和保护，这一计算机软件登记制度与《伯尔尼公约》中著作权自动产生原则相冲突，为了与世界知识产权保护接轨，2002年修订的《计算机软件保护条例》便将计算机软件著作权登记制度修正为自愿性登记，加之《最高人民法院关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》也明确要求:“计算机软件著作权案件，凡当事人以计算机软件著作权纠纷提讼的，经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定，无论其软件是否经过有关部门登记，人民法院均应予以受理”。此后，无论计算机软件是否登记，其著作权人在权利受侵害时均有权请求行政处理或者提讼［4］，我国的软件著作权登记由“强制”走向“自愿”。但计算机软件登记的效力也因此变得模糊起来。
计算机软件著作权登记的法律性质
计算机软件登记的法律性质，是指登记行为的具体属性。登记是民事行为还是行政行为，在我国学界一直存有争议。有的人认为，登记是出于民事目的，是行使著作权的行为，因此是民事行为;也有人认为，登记是行政部门依国家职权做出的行为，具有权威性，应该是行政行为［5］。民事行为是行为人设立、变更、终止民事权利、义务的行为，软件著作权的登记，并不是创设了一个新的著作权，而是对原有的著作权进行公示和确定，以更好地保护著作权人的利益，因此谈不上著作权的设立;而行政行为则是行政主体行使行政职权的行为，登记是当事人依据意思表示，向登记机关所做出的确认著作权的行为，行政机关的登记行为与物权登记不同，不是创设了新的物权，而仅仅只是加以证明和公示，且也只进行了形式审查，不进行实质审查。笔者认为，登记是个复杂的行为结合，既有民事事实，也有行政行为。而从民事主体实施行为的角度看，属于民事事实，从行政部门进行审批并接受登记的角度看，是一个行政行为。以知识产权的变动登记为例，其可分为两个阶段:第一个阶段是当事人之间达成知识产权合意(一般表现为非书面);第二个阶段为当事人实施知识产权登记行为。登记机关根据当事人的登记申请，对当事人之间的登记行为进行审查，做出是否登记的决定。从行政机关的角度看，行政机关的行为是对当事人之间的行为的确认，是国家行政管理机关依申请作出的一种具体行政行为，体现了国家行政权力对知识产权形成和变动关系的合理干预，属于行政确认行为。但这丝毫不影响当事人之间的登记行为的民事性质。作为一种法律行为的知识产权行为，除了变动知识产权的合意外，是否还应包括登记?或者说，把登记作为知识产权行为的生效要件，还是构成要素历来存有争议。笔者认为，知识产权行为应该由知识产权合意和登记构成。知识产权变动合意记载在登记簿之中，是从登记中推导出来的。我国台湾地区民法典要求不动产交易的当事人除订立债权合同外，还应就知识产权变动成立书面契约，这种立法例并不多见①。作为知识产权行为构成要素之一的“登记”，指的是当事人之间进行的登记行为，而非行政机关进行的批准行为。当事人双方确定登记内容，通过提出登记申请实施登记行为。行政机关的所作所为，不过是对当事人登记行为的认可［1］。
我国现行法计算机软件登记效力之反思
我国立法放弃计算机软件著作权强制登记制度之后，走上了自愿登记的道路，然而自愿登记制度却有着天生的缺陷，即登记效力不确定，这导致了计算机软件权属不清，内容不清，成为我国计算机软件产业发展的阻力。
(一)登记的效力不明确我国现行法确立的是自愿登记制度，一方面，我国现行法并不要求强制登记，也没有规定自愿登记的法律效力，这对权利人的权利保护不利。在自愿登记背景下，大量软件没有进行登记，致使著作权人在遇到侵权提讼时处于劣势。另一方面，即便是进行了自愿登记，但由于登记的法律效力不明，登记后并没有取得公示公信的效力，著作权人没有因为登记而获得权利。具体说，登记只是一种确认行为，而不是确权行为，这非但不利于定纷止争，反而埋下了纠纷的制度祸根。1997年杭州英谱科技开发有限公司推出CHRW4软件，该软件于2000年11月获得国家版权局核发的“计算机软件著作权登记证书”，该证书推定原告自1997年3月起，在法定期限内享有该软件的著作权。被告金顺昌1998年在英谱公司从事技术维护工作，1999年辞职并创办上海三锐公司。被告三锐公司在2000年6月间，发行SR2000软件，并销售相应的采集卡等硬件产品，另查，2000年8月，三锐公司在互联网上广告，推销SR2000的软件。原告认为SR2000软件侵害了原告CHRW4软件著作权，故诉至法院，要求被告停止侵害，赔偿损失。一审、二审法院都支持原告的诉讼请求，主要的理由就是原告在2000年进行过软件著作权登记［6］。可以推定其自1997年就享有软件著作权，而被告没有登记，不能提供相关证明表明其通过自己的研发获得著作权。根据我国《计算机软件保护条例》第7条规定:“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”软件著作权的产生时间是作品完成之后，而非计算机软件著作权登记证书上记载的日期。此案中，法院仅以登记作为著作权认定的依据，存在着两个方面的问题:首先，对被告来说我国法律并没有规定登记有公示公信的效力，而在登记之前被告很有可能已研制出该软件了，而法院在判决中似乎已经把“登记”等同于“公示”了，即法院仍然是采用登记设权的模式在审理;其次，根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定，只有下列事实才无需举证:1．众所周知的事实;2．自然规律及定理;3．根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实;4．已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;5．已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;6．已为有效公证文书所证明的事实。而软件登记没有在其中，原先一方仍然要承担举证责任。这个规定并不包括软件登记形成的“初步证明”，立法之间存在矛盾。
(二)撤销登记、无效登记和变更登记效力不清根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，一些民事行为是可撤销或者被确定为无效的，如以合法形式掩盖非法目的，造假进行的登记行为;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的登记行为。相关法律没有明确规定哪些部门负责登记的撤销和认定无效;撤销或者无效的认定是通过法院还是应当通过软件登记的行政部门;登记被撤销或确认无效后，如果软件著作权已经发生交易，善意第三人的利益应该怎么保护，不当得利是否返还?要更好地保护软件交易的各方利益，应建立著作权转让登记制度，强化公信力，使第三人通过可识别的权利外观从外部就知道著作权状况，使权利由“无形”向“有形”转化［7］。计算机软件的最大价值体现在它的交易上，通过著作权交易，著作权人可获得非常可观的经济收入，这也正是软件发展的主要动力之一。软件作为一种无形财产，需通过一定的登记才能证明权利主体和权利的变更，如不登记，交易双方无法证明著作权已发生转移，造成交易上的不安全，甚至是权利状态的不安全，这种不安全会导致大量盗版软件产生，对软件著作权保护带来影响。加之我国的相关法律没有明确软件著作权变更的登记办法，也没有关于软件变更登记的规定，软件交易欠缺法律规范，软件著作权变更过程中的纠纷不断增加。三、我国计算机软件自愿登记与登记相结合的二元登记机制之构建我国计算机软件登记机制应采取自愿登记与登记相结合二元机制。首先，计算机软件确权采取自愿登记制度，即著作权的取得不以登记为要件，坚持自动取得原则，与国际社会保持一致。而在著作权的权利变动中，坚持登记制度，唯有登记才能使著作权变动发生法律效力，即赋予著作权登记公信力。登记公信力，是指登记记载的权利人，应被推定为法律上的权利人的效力。尽管事实证明登记记载的著作权不存在或者存在瑕疵、错误，但是对于依赖该登记的人来说，法律仍然承认登记的效果。民法上公信力一词源于《德国民法典》和与德国民法一样承认不动产登记公信力的《瑞士民法典》［8］。
我国《物权法》第17条规定:“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致;记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”尽管计算机软件著作权采取自愿的形式进行登记，但是登记仍然应当获得一种公示的效力，即只要权利人进行登记，权利的认定就应当以登记的事实为准，换言之，一经登记软件著作权的主体便得以确定，同时，可以参照物权法建立“意思表示+登记”的模式作为软件著作权公示公信的必要构成要件。但软件的登记效力仍然不同于物权，因为物权登记是权利的设立，而软件登记则没有设立权利的功能。在软件登记操作上，我们可以参照美国法的相关规定。1987年《美国版权法》要求版权进行登记，登记的目的是完善版权记录，也是提出侵权诉讼的前提条件，在登记之前，不得提出任何作品版权的诉讼①。与其他作品一样，计算机程序在美国享有版权的必要条件是注有“版权标记”。维护程序版权的必要条件是有关软件在发表后三个月内，以两份拷贝及一份登记申请，在美国国会版权局登记，并缴纳登记费。如不履行登记程序，虽然理论上有关程序的版权并不丧失，但版权所有人却丧失了在侵权行为发行时诉诸法院或者取得救济的权利。其原因就是美国法院在审理版权案件时，以是否已在版权局登记作为一部作品是否享有著作权的唯一证据，且在美国，计算机软件在版权局登记不需要经过任何形式上的审查［9］。二元登记机制的形成，可以明确无效登记及被撤销登记的法律效力。经过行政机关登记的软件著作权并不一定都是合法有效的，没有经过实质审查的登记并不能确保每一个登记客观、真实、合法。相关法律法规应该明确无效登记和可撤销的种类，使登记的效力更加明确。例如恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的黑客软件;违反法律或者社会公共利益的黄色网站软件等，如果登记后被发现是这类软件的话应该立即被确认为登记无效。另外，行政机关工作人员、做出准予登记的及对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予登记的情况，都是可撤销的登记。
【关键词】软件修改权；法律性质；侵权标准
一、问题的提出
“彩虹显”案是有关计算机软件修改权的典型案例，通过分析本案当事人的诉辩理由以及法院的判决结果，笔者想就以下几个问题进行探究：一是计算机软件修改权的权利性质，参照著作权法上的一般作品修改权将其归为人身权利是否恰当；二是软件修改权的侵权标准，是否只要修改了软件中的任何内容，都可以认定为侵犯了软件著作权人的修改权。
二、计算机软件修改权的法律性质
由于作品不但具有经济价值，还体现了作者独特的人格、思想、意识、情感等精神状态，所以我国著作权法将著作权分为人身权和财产权两个部分。i人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作者完整权这四项权利，而《著作权法》第十条（五）至（十七）项规定的权利属于财产性权利，著作权人可以许可他人行使。
人身权在英美法系中对应的是“moral rights”，即一种精神权利，《伯尔尼公约》也采用了此表述。作者精神权利受法律保护起源于法国，1789年法国大革命后，受“天赋人权”思想和德国哲学家康德、费希特等哲学思想的影响，欧洲大陆法国家接受了启蒙思想家对作品的独特理解，将作品首先看作是作者人格的延伸。ii精神权利实质上是对作者声誉的一种保护，在未经作者授权的情况下，擅自对作品进行修改，可能会对作者的声誉造成损害，但是计算机软件与一般的文学艺术作品不同，由于其功能性、实用性特点，无法体现著作权人的精神状态，对软件作品的修改行为也难以对软件原作者的声誉造成损害。此外，根据《计算机软件保护条例》赋予了软件合法复制品所有人必要的修改权，以满足软件用户的合理需要。对于此项权利的限制范围及与相关概念的比较，笔者将在后文进行详细阐述。因此，将计算机软件修改权视为一种财产性权利更为恰当，从近期修改的一些法律条文中也可以找到相应的证明。
《著作权法》修改草案删除了修改权，将原先修改权的内容归入了保护作品完整权。根据原先法律对修改权下的定义，包括作者自己修改和授权他人修改作品的权利，根据著作权法相关原理，法律规定著作权人所享有的多种权利目的是为了使权利人可以禁止他人对作品实施某种行为，而非使权利人自己可以对作品实施某种行为，所以将《著作权法》中的修改权界定为一项“作者修改自己作品的权利”是毫无意义的。另一方面，将修改权解释为“禁止权”，也即控制他人未经许可修改作品的权利，则又显多余。这是因为我国现行《著作权法》还规定了改编权和保护作品完整权。如果他人未经许可对作品进行修改的结果，是在保留原作品基本表达的情况下产生了新作品，则应受改编权控制；如果该行为造成了对作品的歪曲、篡改，则该行为侵犯的是保护作品完整权。iii因此，此次《修改草案》删除了现行《著作权法》中的修改权是符合著作权法原理的，但是不太彻底。从保护作品完整权的新定义来看，将修改权的具体内容纳入保护作品完整权项下，容易产生混淆。参照《计算机软件保护条例》有关软件修改权的概念，此次修改草案将软件修改权内容放入改编权中，而改编权在著作权法上一直被认为是一种财产权。
从对比软件作品和一般文学艺术作品，分析人身权与财产权的性质差异以及结合现行法律修改情况来看，应将计算机软件修改权视为一种财产性权利。结合前文所提及的案例，被许可使用人腾讯计算机公司向法院提出的被告侵犯其修改权的诉讼请求应予支持。
三、计算机软件修改权的侵权标准
在“彩虹显”案中，被告虹连公司、我要公司则认为彩虹显IP软件并未修改腾讯QQ客户端软件的程序和文档，修改的只是腾讯QQ软件运行时载入用户电脑内存的数据，并未侵犯软件权利人的修改权。在认定被告是否侵犯软件权利人修改权问题上，法官应考虑以下两个问题，一是查明被告开发的彩虹显IP软件究竟修改了QQ软件中的哪项内容；二是对软件修改权的侵权标准作出判断，是否只要修改了软件中任何内容（包括数据），都会构成对软件修改权的侵犯。
根据司法鉴定中心出具的分析意见表明，1.在未安装QQ软件的情况下，彩虹显IP软件无法独立运行。2.彩虹显软件将其与微软msimg32.dll同名的文件置于QQ软件安装目录下，利用QQ软件运行需要加载微软msimg32.dll文件的机理进入QQ进程空间，从而加载彩虹显的主功能文件CaiHong.dll，完成“导入”。运行中，CaiHong.dll修改了QQ软件19处目标程序指令。iv所以被告辩称的只是修改了QQ软件运行时载入用户电脑内存的数据不符合事实，那么退一步考虑，如果鉴定结论是彩虹显IP软件修改的是数据，而非目标程序指令，被告是否构成对原告软件修改权的侵犯呢？
在因提供网络游戏外挂而引起的著作权纠纷中，一种代表性观点认为，外挂在运行中修改了网络游戏软件中的数据，构成对修改权的侵犯。v此种观点实际上是未能对构成著作权法意义上的软件与不构成软件的数据或其他类型作品进行适当的区分，著作权法的立法目的是为了保护作者的智力成果（独创性），根据《计算机软件保护条例》关于计算机程序的定义，可知只有主程序才能真正构成著作权法意义上的软件，根据王迁教授的观点，计算机的主程序实际上是一种代码化指令序列。它能够被计算机所执行，从而指挥计算机完成某一任务，而代码化数据不具备这样的功能，只能被代码化指令序列所调用，这一观点在国外立法上也得到了印证。如美国《版权法》第101条将计算机程序定义为一套在计算机中被用于直接或间接产生特定结果的语句或指令，其中包含了源代码和目标代码；日本《著作权法》第2条对计算机程序的定义也是类似的，即为了让计算机运行以获得特定结果，而向计算机发出一系列指令。因此，“彩虹显”案中如果最后的鉴定结论是彩虹显IP软件修改的是数据，那么被告将不构成对原告软件修改权的侵犯。
注释：
i 王迁.知识产权法教程[M].中国人民大学出版社，2007.
ii 王利明，杨立新.人格侵权与新闻自由[M].中国方正出版社，2000.
iii 王迁.论软件作品修改权――兼评“兼评彩虹显案等近期案例”[J].法学家，2013（1）.
iv 夏露.第三方软件侵犯主程序软件修改权及构成不正当竞争的法律认定[J].科技与法律，2012（4）.
v 罗鹏飞.擅自制作网游外挂出售牟利的法律适用[J].人民司法，2008（12）.
【参考文献】
[1]王迁.知识产权法教程[M].中国人民大学出版社，2007.
[2]王利明，杨立新.人格侵权与新闻自由[M].中国方正出版社，2000.
[3]王迁.论软件作品修改权――兼评“兼评彩虹显案等近期案例”[J].法学家，2013（1）.
关键词：计算机；软件；知识产权
中图分类号：D923.4
1 计算机软件知识产权的发展概述
二十世纪50年代，世界诞生了第一款计算机软件，但由于时代的局限性，人们未能意识到计算机带给人类社会的巨大变革，因此没有相关的计算机软件知识产权的保护制度。
二十世纪60年代末，计算机软件和硬件作为独立的商品被IBM公司分开出售，这一行为标志着软件正式成为一种独立的产品，并获得蓬勃的发展。因此，世界各国针对这一新兴产业的保护进行了大量的立法活动，并获得巨大的成效。
2 知识产权对计算机软件的法律保护概论
2.1 从著作权单项保护到著作权和专利权双项保护的立法实践
我国《著作权法》中明确规定，计算机软件属于受保护的作品范围，但是八十年代以来，世界计算机软件行业逐步形成规模化、全球化的变革，产品竞争更加激烈，其更新换代较以往更加频繁，市场价值日益提高，在这种新形势下，利用著作权已经无法对计算机软件提供有效地法律保护，而专利权作为一种灵活而带有时效性的法律保护方式，在当今的计算机软件的法律保护制度中起到更为重要的作用。
2.2 我国法律对计算机软件的保护的沿革
1992年，随着我国加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》，对计算机软件的保护体系逐渐成为立法实践中的重点问题。同年，国务院颁布了《实施国际著作权条约的规定》，以行政法规的形式首次正式承认了计算机软件的相关合法权利。
2001年，随着我国正式加入世贸组织，《与贸易有关的知识产权协定》等有关计算机软件知识产权的国际法开始在我国生效。从此，我国对于计算机软件知识产权法律保护制度的发展得到了强劲动力，2001年，我国修订了《著作权法》，正式将计算机软件的知识产权纳入受法律保护的范围之中。
2.3 我国法律对计算机软件的保护体系
目前，我国加入了多项国际条约，亦构建了完善的国内法来保护计算机软件相关的知识产权，形成了较为完善的内外结合、博采众长的保护体系。
我国在1992年加入的《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》是国际法中关于计算机软件知识产权的基础性法律。2002年，我国正式加入世贸组织，《与贸易有关的知识产权协定》随之在我国生效，标志着我国正式和国际计算机软件的发展潮流接轨，也使我国对计算机软件知识产权的法律保护更加正规化、国际化。
国内法中，我国以著作权保护体系作为计算机软件知识产权法律保护体系的主体，并辅之以专利法，即规定计算机程序是发明的部分内容时方可成为专利，这是我国区别于国外计算机软件的知识产权法律保护的重要属性，不仅提高了对计算机软件知识产权的保护程度，保护了发明者的合法利益，而且客观上促进了我国计算机软件行业的发展和创新。
2001年修订实施的《中华人民共和国著作权法》是我国计算机软件知识产权法律保护体系中的基础性法律，并制定颁布了《计算机软件保护条例》等有关计算机软件知识产权法律保护的单行条例，在实践中秉承“条例中有明确规定的按照条例执行，没有规定或规定不甚明确的应当按照著作权法的相关原则执行”的重要原则。如著作权法中规定了著作权人的权力，但是对软件这一新生事物的著作权归属并没有相关规定。可见，我国关于保护计算机软件知识产权的国内法和国外法已经基本构建完成，从而形成了从内到外、从小到大、从松到严的多元化、立体化、广泛化的法律体系。
3 著作权法在保护计算机软件知识产权中的重要意义
以著作权法作为保护计算机软件知识产权的基础性法律是根据我国实际情况，立足于发展我国计算机软件行业的本质目标、依赖于可操作性的现实条件而制定，也符合世界主流方式，是一套较为完善的法律体系。
3.1 著作权法保护软件可以扩大保护范围
专利法对产品进行保护主要立足于产品的新颖，而著作权对计算机软件进行保护时，只需具有独创性，几乎都可以受到著作权法的保护，从而最大程度上保证了计算机软件开发者的利益。
3.2 著作权法保护软件可以扩大打击力度
计算机软件是人类社会新兴产物，其易复制、易改编的特点不仅方便了人们的应用，也给盗版、剽窃等侵权行为留下可乘之机，而著作权法中对于复制权做出了极为严格的规定和极为严厉的处罚措施，故可以最大程度上限制他人复制、剽窃等侵权行为。
3.3 著作权法保护软件可以提高保护效率
专利的申请较为严格，有着复杂的审核程序，这必然不适应保护更新速度快、传播范围广、易复制易改编的计算机软件，往往造成时效问题，使软件权利人的合法权利无法得到有效保障，妨碍了计算机软件的发展。著作权具备获得简单、审核迅速的特点，有利于迅速、有效的保护权利人的合法权益。目前，我国所采取的软件自动产生版权原则为世界绝大多数国家所通用，也是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》所规定的保护方式，这无疑有利于我国和国外的计算机软件双向交流，促进我国计算机软件行业的健康蓬勃发展。
4 我国法律对计算机软件进行保护时的问题及对策
4.1 著作权法的完善
著作权法是我国保护计算机软件知识产权的基础性法律，但仍然存在着某些问题。计算机软件虽然与文学艺术作品一同受到著作权法的保护，但相互间却存在着某些差异，最突出的便是实用性，这无疑也是计算机软件在人类社会中的核心价值所在。但是著作权法保护的重点却为形式，而非操作方法、处理过程等内容，这就使得其他开发者可以采用另一种表达形式来复制软件，这种行为无疑侵犯了软件权利人，但却并不违反著作权法，这无疑是极不公平的。
4.2 专利法的推广
专利法是保护知识产权最有效的权力，但其申请成本高、耗时长却不适应于保护计算机软件这一时效性极强的产品。因此，我国应当建立一套低成本、低耗时的申请和保护制度，最大限度的打击侵权行为，保护软件权利人的合法权利。
4.3 加强执法力度
执法力度的加强是计算机软件的知识产权保护体系中的重点，只有执法和司法力度得到加强，相关法律法规才能真正起到作用。目前我国对计算机软件实施侵权的行为屡禁不止，这就要求政府部门能够加大执法力度，改善执法环节，并建设一个良好的司法环境，使侵权者能够受到应有的法律制裁。只有如此，计算机软件的权利人的合法权利才能得到真正、有效的保护，而计算机软件的知识产权保护体系才能发挥应有的作用。
5 结束语
虽然计算机软件的知识产权保护已经得到了整个社会的重视，但是不可否认，其仍存着许多问题，这就要求全社会对其加以重视，采取各项措施，保证计算机软件这一新兴产业健康、快速发展。
参考文献：
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关键词：计算机软件；版权；著作权；保护
中图分类号：TP393.08 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）04-0236-01
随着计算机技术的迅猛发展，计算机程序，也就是我们平常所说的软件也获得了长足的发展，计算机软件市场也发生了巨大的变化，计算机软件的价值也受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权，一直是人们关注和研究的热门话题。
一、我国计算机软件版权保护条例
1.计算机软件版权保护条例
在1991年，我国了《计算机软件保护条例》，（下称《条例》）该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。但是随着改革的深化和社会主义市场经济的发展，《条例》的不少规定已经不适应计算机软件保护工作的需要。在《著作权法》修订后，国务院于2001年12月20日审议通过了新的《条例》，自2002年1月1日起实施。《条例》规定定义如下：
本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。
（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
（三）软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。
（四）软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。
计算机软件著作权的主体，即软件著作人，是指依照《条例》规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。根据《条例》规定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。
2.计算机软件版权保护条例分析
在新条例中，对版权的保护延伸到了最终用户领域。也就是说，任何侵权的单位和个人都将受到法律的制裁，甚至承担刑事责任。在笔者看来，对最终用户追究法律责任，早在1991年6月4日的原条例中就有规定，并不是新条例中的新规定。它已经存在了十几年。所以不能说它超前了。而且由软件的技术特性决定了它不同于其他知识产品，它复制起来太容易了。因此，为了维护厂家的经济利益，发展我国软件产业，就必须加强立法及惩罚力度。只有在保护软件产权不受侵害的前提下，才能给我国的中小企业提供公平竞争的机会，才能提高他们的竞争力。
二、计算机软件版权问题的相关法律思考
鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前，计算机软件可以享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法保护。因此，著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。它主要有以下优点：
（1）、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象
计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的“作品”极为相似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。
（2）、软件可以自动获得著作权法的保护
著作权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。
（3）、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡
由于著作权只保护软件的表达或表现形式，而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。
（4）、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化
随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。
三、结论
在知识经济飞速发展的今天，整个社会已经进入了信息时代。对计算机软件这项在人类科技与经济发展中起着重要作用的高科技技术应该加大保护力度，以一种更加实用、更加开放的思想观念去考虑计算机软件的保护问题，在全国乃至全世界建立全面良好的法律环境以促进和保护软件产业的进一步发展。为了加强对软件的法律保护，专门立法对软件知识产权进行调整极具现实意义。目前，针对计算机软件进行专门的立法保护，已经成为了国际上致力于计算机软件知识产权保护人士的又一选择。虽然这种保护方式同当今世界的软件保护的情势不甚一致，但是从长久角度看，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。希望更多的学者关注计算机软件版权问题，使计算机软件得到更加充分、全面、有效的保护，为整个计算机软件产业的可持续发展保驾护航。
参考文献：
[1]黄勤南.知识产权法.中央广播电视大学出版社 2003年7月
关键词 计算机软件 知识产权 法律保护模式 利益平衡
文章编号 1008-5807（2011）03-051-06
计算机软件的知识产权保护是一个不断演进的课题。自从20世纪60年代软件产业.兴起以来，计算机软件被侵权的现象就逐渐凸显。计算机软件的知识产权究竟以何种法律方式保护更为妥善一直是世界各国反复权衡，争论已久的议题。
随着软件产业的迅猛发展，全球贸易的日益繁荣和网络时代的到来，计算机软件知识产权保护模式的研究也要求更加深入，更加迫切。本文试从法理和技术角度出发，结合目前我国和国际上的相关规定，介绍和评析当前几种主要的软件知识产权保护模式，提出构建我国计算机软件知识产权保护模式的基本思路，以求完善我国计算机软件知识产权保护立法，适应国际计算机软件知识产权保护趋势。文献回顾的范围主要涉及2005年至2010年公开发表的论文、出版的教材、专著以及在各种有关科技法的会议上的讲话等。
一、计算机软件概述
（一）计算机软件的定义
在我国计算机软件包括计算机程序及其文档。我国新修订的《计算机软件保护条例》中规定，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列，包括了源程序和目标程序。文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
（二）计算机软件的知识产权特征
知识产权作为保护智力劳动成果的私权，是无形的财产权。如同物权对人们权利的保护一样，只有将“知识”或者“智力成果”产权化才能有效的保护人类的劳动成果，并为之带来经济利益；才能激发起整个社会的创造欲望，进而推动人类社会的发展进步。按照目前国内主流的学术观点，知识产权具有“无形性”、“专有性”、“地域性”、“时间性”和“可复制性”五大基本特征。计算软件作为为人类的智力劳动成果，毫无疑问应该成为知识产权的保护对象。而且，计算机软件与知识产权的五个基本属性完全相符。但是，计算机软件同时又具有其自身独特的知识产权特征。对于计算机软件基本与独具的知识产权特征分别介绍如下：
1、计算机软件的基本权利特征
计算机软件具有“无形性”。计算机软件的研发思想是计算机软件的“灵魂”，研发人员的智力劳动产生的价值可以用不同的代码作为载体。软件作为一种知识产品，作为智力劳动的成果，其“无形性”是显然的。
计算机软件具有“专有性”。“专有性”是一项具有排他性的权利，即知识产权的有效性是针对所有权利人以外的人。它赋予权利人在一定地域和时间之内“独占权”。计算机软件的“专有性”在其专利权中体现的最为明显。
计算机软件具有“地域性”。计算机软件符合著作权法中作品的定义，因而受到著作权法的保护，其著作权也只能在国内和相关的著作权协议缔约国内受保护。商业秘密保护也是如此。
计算机软件具有“时间性”。计算机软件虽是研发人员的劳动成果，但每个软件无一例外都是借鉴了前人的智力成果。因此计算机软件的知识产权保护期限的设定和传统的知识产权保护对象的保护期限设定的目的是一致的，都是为了既维护权利人的利益又保障社会公众的利益。
计算机软件具有“可复制性”。计算机软件是由计算机语言编写而成的，其“可复制性”是显而易见的，这也是计算机软件最典型的特点。
2、计算机软件独特的知识产权特征
计算机软件作为特殊的知识产权客体，存在着有别于传统知识产权客体的特征：
第一、计算机软件著作权中的财产权具有不完整性。传统的文字作品具有翻译权，如果将一种文字的作品翻译为另外一种文字，需要征得作者的同意并支付相应的费用。但是计算机软件这种数字作品，没有这项权利，不同计算机语言之间的“抄袭”不应认定侵犯著作权。
第二、计算机软件的专利权带有较强模糊性。与传统的专利权客体不同，计算机软件的专利侵权大都体现在无形的计算机语言上。对于实现特定功能而言，相同的计算机语言可以有不同的表达，不同的计算机语言也可以实现完全相同的功能。虽然学界提出了“等同原则”，以期对于计算机语言的“非实质性相似”做出合理的界定，但是因该原则在理论上存在不同的适用原则，因而并没有消除计算机软件专利权的这种模糊性特征。
第三、计算机软件商业秘密保护难度较大。反向工程和开源运动都对计算机软件的商业秘密形成冲击。另外软件的形成过程都不同程度的带有一定的信息，究竟所带有的信息量达到何种程度，才算商业秘密，尚有争议。因此计算机软件的商业秘密的保护难度比传统的商业秘密客体大，很多商业秘密侵权案件都由于举证难度大而败诉。
第四、计算机软件具有作品属性、技术性特征和商业价值，所以计算机软件可以兼有著作权、专利权和商业秘密三种属性。虽然商业秘密需要秘密性构成要件，专利权的取得必须以技术公开为前提，因此同一计算机软件不能享有专利权的同时成为商业秘密的客体，二者不可兼得。但是计算机著作权和专利权及商业秘密都是相容的，这是因为计算机软件作为数字作品，其著作权自完成之时自动取得，是“天然”的，著作权是知识产权最初的形态，是一种“自然权利”，具有“天赋性”。而专利权，需要主管行政机关依法确认而产生即所谓的“行政确权”，商业秘密需要作为秘密信息采取保密措施，因此著作权和这两者均不冲突。
总之，计算机软件符合知识产权的基本特征，具备知识产权的基本属性，但是鉴于计算机软件本身特殊的技术性，又有着与传统知识产权客体不同的内在属性与外部特征。与传统客体的知识产权相比，计算机软件的专利权保护往往更容易“过”，而著作权和商业秘密则更容易表现出“不及”。计算机软件作为高科技产业，其技术更新之快可谓日新月异，计算机软件的法律保护对于传统的知识产权理论提出了挑战。
（三）计算机软件知识产权保护的意义
一套软件的研发需要一些专业人员花费相当多的时间进行创造性的智力劳动，经过结构设计、编写、不断的修改调试，最终达到用户需要的某种功能，实现它的社会价值。而且现在的软件功能越来越强大，结构也越来越复杂，一个大型软件的开发往往通过模块化的创作方式，有人从事整体结构的设计，有人从事具体模块任务的编程，有人从事后期整合和调试。一些大型的商业软件开发都需要一个庞大的团队甚至几家软件公司共同投入大量人力、物力、财力和时间，通过艰巨的创造性的智力劳动才得以实现。所以软件的开发是需要开发者投入相当高的成本的，而他们这样做的动力则源于可预期的更高额的利益回报。
同时，由于和其他知识产品一样，计算机软件可以被剽窃模仿和广泛的无限次的复制，使侵权者能够以几乎忽略不计的成本享受他人的劳动成果，甚至从中赚取暴利。这样计算机软件权利人的利益会受到极大的伤害，势必会打击他们进行新软件开发的积极性。如果我们对计算机软件知识产权保护不力，必然会阻滞了这个产业的健康发展，甚至影响到社会的经济繁荣和科技进步。事实证明，在整个世界范围内，计算机软件知识产权保护问题的普遍性和紧迫性已经愈加明显了。
二、计算机软件法律保护的历史沿革
（一）国际计算机软件法律保护的历史发展
计算机软件的法律保护问题，最初在20世纪60年代由德国学者提出。后来，包括英、美、德等国学者在内的许多国家的学者就此问题提出了多种保护方案。WIPO（World Intellectual Property Organization）也成立了专门的工作小组，于1978年发表了《保护计算机软件示范法条》，对各国保护软件提出立法建议。WIPO还于1983年提出了《计算机软件保护条约》草案，以期建立软件的国际保护制度。但由于多种原因，这些建议和方案最终都未能通过。
最早提出利用著作权保护计算机软件的是美国。美国版权局在1964年表示：“对于计算机程序是否具有版权，这一点尚不能确定，但可以根据现行的《版权法》（即1909年美国版权法）接受计算机程序的版权登记，并让法院去对具体案件中版权的有效性作出判断。”
1972年11月4日，菲律宾在其《知识产权保护法》中，明确将“计算机程序”作为“文学艺术作品”的一类，列入著作权保护的对象，成为世界上第一个在《著作权法》中明文保护计算机程序的国家。
此后，美国于1976年和1980年两次修订著作权法，明确用著作权法保护计算机程序，并结合计算机程序的特点作了一些具体规定。
计算机软件技术、产业的发展及其带来的巨大经济利益，使得软件产业占重要经济地位的发达国家特别是美国，要求其他国家对软件采取保护政策。1986年开始的有关关税与贸易的谈判，虽然当时圆桌协议未最后达成，但有关知识产权的TRIPS协议己实际达成。1991年5月欧共体有关计算机程序保护的指令第1条第1款规定将电子计算机软件作为伯尔尼公约的文字作品保护。1994年的《与贸易有关的知识产权协议》和1996年的《世界知识产权组织著作权条约》都明确规定了计算机程序作为文字作品来保护。
由于计算机软件具有技术性和作品性的双重性质，而著作权法只保护作品的表达，对作品中所蕴含的观念、概念、原理、发现等思想概念则不予保护，这使国际社会在软件保护实践中深感著作权法的不足，于是人们开始重新寻求专利法的保护。
在专利制度建立之初，世界各国几乎无一例外地排除了对计算机软件的专利保护，认为计算机软件属于数字法则或方法，不属于专利法意义上的技术方案。但随着软件技术的迅速发展，自八十年代以来各国对应用软件作为技术方案给予专利保护的呼声增高，尤其是美国在1981年著名的Diamond V. Dieher案(450U.S.175(1981))中，最高法院首次公开了一项计算机程序与硬件结合具有可专利性的判决。1991年，在东京召开的第三次计算机软件法律保护国际会议上，肯定了国际上用专利法保护软件的发展趋势。
总之，计算机软件的法律保护问题越来越受到广泛的重视，同时也得到了充分的保护。
（二）我国对计算机软件的保护
我国的计算机软件立法一开始并未打算采取著作权保护的方式，而是准备采取单独立法的模式，并且也按照这种思路进行立法的起草工作。在1989年的中美知识产权谈判中，中国方面承诺在制定著作权法时，将计算机软件列为著作权法保护的客体。因此，在1990年颁布的著作权法中，计算机软件被列为受著作权法保护的一类作品，同时规定另行制定单独的保护办法。1991年6月4日国务院《计算机软件保护条例》。
随着我国的经济、社会、法律、科技的发展变化，《著作权法》和《计算机软件保护条例》逐渐不能满足规范社会行为的需要，特别是我国由计划经济向市场经济的转变，加入世界贸易组织，以及世界经济一体化的影响和信息技术、通讯技术日新月异的发展变化，要求必须更新、修订《著作权法》和《计算机软件保护条例》。于是，2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》，同年12月20日国务院颁布新《计算机软件保护条例》，1991年的《计算机软件保护条例》同时废止。
期间，我国还制定了一系列相关的法规、规章，签署了有关的国际公约。1991年1月19日机械部颁布实施《计算机软件产品开发的标准化规范化要求》。1992年4月6日机械电子工业部颁布实施《计算机软件著作权登记办法》。1992年9月25日国务院颁布《实施国际著作权条约的规定》。1992年加入《伯尔尼公约》、《世界版权公约》，与美国签订了《中美知识产权谅解备忘录》，并颁布了《实施国际著作权公约的规定》。1994年10月19日国家版权局颁布实施《关于计算机软件著作权管理的通知》，同年全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。1995年8月23日《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》规定任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的计算机软件。1995年国务院颁布《知识产权海关保护条例》。1997年10月1日施行的新《刑法》中设立“侵犯知识产权罪”，同时废止《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。1999年2月24日国务院办公厅颁布《国务院办公厅转发国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件通知的通知》。1999年3月巧日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过，10月1日起施行《中华人民共和国合同法》第137条规定，出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。2002年2月20日国家版权局颁布《计算机软件著作权登记办法》。
这一系列的法律、法规、规章的制定和适用，构成我国软件著作权法保护的基本框架，使计算机软件获得了基本的法律保护。
我国从立法上把软件作为著作权保护客体之一，在制定专利法过程中，对计算机软件能否获得专利采取了极为慎重的态度。在我国随1985年《专利法》一起诞生的《审查指南》中，对含有计算机软件的发明专利的审查条件做了这样的规定，如果计算机软件获得了专利权，就一定是作为硬件的附属物附随硬件所得到的权利，单独的软件是不能获得专利权的。其后，我国分别在1992和2000年两次修改《专利法》，但是在计算机软件专利保护问题上没有太多的改变，基本上保持了原来的立场。随着主要发达国家计算机软件相关发明专利保护的发展，特别是商业方法专利发明和计算机程序载体发明逐渐成为可专利主题，我国计算机软件相关发明可专利性的规定显然已较落后，《审查指南》中的一些规定显得不够深入具体，可操作性不强，缺乏对商业方法和计算机程序载体的可专利性的规定，而实际上我国己经受理了这样的专利申请。
三、计算机软件知识产权保护模式的比较研究
当计算机软件在20世纪60年代出现在市场上时，人们就开始争论应该用什么方式来保护其权利。纵观国际上普遍流行的知识产权保护模式，大致可以分为著作权保护模式、专利保护模式、商业秘密保护模式等不同方式。笔者认为不同的保护模式适用范围不同，保护效果亦有较大区别，下面将分析不同保护模式各自的优缺点。
（一）著作权保护模式
1、计算机软件著作权保护的优势
第一、自动保护，自愿登记
我国《著作权法》规定，计算机软件一旦完成开发，不论其是否发表，均开始受著作权法保护。计算机软件的著作权“自动”生效，对于权利人来讲是非常便捷的。另外以自愿登记为原则的《计算机软件著作权登记办法》实施以来，登记的程序也更为简单、快捷。2008年我国计算机著作权登记量继续保持快速增长，全年登记量是2006、2007两年登记量的总和，全年软件登记总量为49087件，同比增长 91.25%。其中软件著作权的登记量47398件，占软件登记总量的96.56，同比增长93.3%，充分说明了计算机软件著作权的优势地位和不可替代的主流地位。
第二、促进科技进步
由于著作权只保护计算机软件不被他们复制，而不保护计算机程序的总体设计。因此其他开发者能够研究、利用、借鉴已获得著作权保护的计算机软件，并利用其思想、算法等创作新软件，推动软件的整体发展。
2、计算机软件著作权保护的弊端
第一、保护程度低。版权法所提供的保护范围对软件来说是不充分的。从软件的外观上看，可以将软件视为普通的文字作品进行保护。但从实用性角度来说，计算机软件能够与硬件结合实现某种特定的功能，这使得软件当中包含了相当的具有创造性的技术因素。由于版权法只保护作品的表达，不保护作品的“思想”，这实际上抹杀了软件的核心价值。
第二、传统版权法对精神权利的保护不利于软件的发展。软件版权保护中存在着不利于软件发展的因素，主要表现在“发表权”与“修改权”这两项权利上。一方面计算机软件，特别是商业软件其计算机程序当中的源代码不必公开就可享受版权保护，而源代码对于软件技术的进步和交流具有重要的意义。另一方面软件作品的著作权人具有保持作品的完整性，不允许他人未经授权修改的权利。软件合法用户虽然享有一定的修改权，但也仅限于为自己使用的需要而修改，并且不能把修改后的软件提供给他人使用。因此对软件的进一步完善只是软件权利人的特权，其他人未经权利人的同意，即使发现了该软件中存在的缺陷和错误，也不能公开发表自己已经修改后的更加完善的软件作品，这在一定程度上不利于软件技术的交流和沟通，加大了软件开发的成本，从而对软件的发展产生不利影响。
第三、版权保护只阻止了复制，并不能保护软件非法使用。事实上，权利人关心软件的复制也是为了阻止未经授权的软件的使用，软件的核心价值在于使用权。软件只有在使用时才能体现软件的工具性价值，而软件权利人的利益也是通过软件的使用来实现。如果只禁止非法复制，而不禁止非法使用，那么软件开发者的权利就不能得到充分的保障。
（二）专利权保护模式
1、计算机软件专利保护的优势
第一、专利权保护计算机软件的核心内容，也就是软件的总体设计，又称为数据结构。计算机版权保护占优势地位，但计算机软件毕竟不是文学作品，它具有工具性价值，运行它能够实现技术性的效果。专利可以保护软件的创意，并且保护由这个创意编写的计算机程序的源代码。
第二、专利保护具有独占性，排他性。一旦发明创造获得专利权，其他的相同发明不再受保护，甚至不能使用，这对强调保护计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。
第三、专利保护能够推动软件产业的快速发展。专利法要求专利人公开其智力成果，可以让公众能方便地借鉴和创新，避免软件重复开发给社会带来的人力、财力资源的浪费。同时也可以避免权利人为保密而花费的大量精力和费用。
第四、能够为权利人带来可观的利润回报。
2、计算机软件专利保护的弊端
虽然用专利保护计算机软件具有其可行性，但是专利法对所要求保护的对象有严格的标准。专利保护的弊端：
第一、审查难度大，审查周期较长。首先发明必须具有新颖性、创造性和实用性。软件必须是“首创的”才会具有新颖性，这对大多数软件而言难以达到。每年软件生产数量巨大，如果大部分申请专利，将会增加审查的难度和审查周期，往往会达到两年以上。也许专利申请还没审结，其软件的畅销期已经过去。
第二、专利的公开性与软件开发者的意愿背离。依专利法，专利申请被受理后，要进行早期公开，计算机程序方便模仿和复制，并且发现侵权也比较困难，因此和其它技术相比计算机程序公开更容易受到侵害，这就意味着专利权人难以从根本上保护自己的软件专利权。
（三）商业秘密的保护模式
1、商业秘密保护的优势
和专利保护相比，商业秘密保护具有得天独厚的优势。权利人申请专利是为了防止日后他人也有同样的发明，但是自己没有申请专利，就会被后发明者在申请专利上占先。如果企业确信别人不依赖自己就不可能独立搞出同样的发明，那么就可以选择商业秘密的途径保护自己的成果，而无需申请专利。可见商业秘密保护的优势在于：
第一、秘密性。计算机软件的源代码往往只有软件的开发者才有，保密性很强。
第二、便于维权。因为知晓商业秘密的范围较小，往往是公司的高层员工或，合作伙伴。因此在打击侵权方面，商业秘密也具有其他保护手段所没有的优势。
第三、时间上的无限性。只要权利人采取的保密措施足够不被公众知晓，就可以一直享有该商业秘密。
2、商业秘密保护的弊端
第一、成本较大，需要制定严密的保护措施防止泄密。软件的知情者包括软件的开发人员、使用者和知情的其他人等，软件所有人为了保守商业秘密，需要与每一位知情者签订保密协议，给付高额费用以阻止其泄密或跳槽。
第二、不具有排他性。不能阻止第三人通过自行开发、反向工程产生同样功能的软件。
（四）对著作权、专利权、商业秘密的综合保护比较研究
尽管我们已经对计算机软件的三种保护方式进行了论述，但是在确定哪一种方式对于计算机软件的保护更为适当时，应当对三种方式进行综合比较分析。
1、从保护期限上分析
专利法保护的时间最短，著作权法保护的时间较专利法保护长，商业秘密的保护期限则没有时间限制，只要权利人对其商业秘密采取了保密措施，就可以无限期地享有权利。
2、从保护内容上分析
专利权保护的内容最窄，仅保护计算机程序与其他要素、设备共同结合而成的技术方案。著作权保护的范围较专利权保护为宽，既可以保护计算机程序，也可以保护计算机软件的文档。商业秘密保护的范围最宽，既可以保护计算机程序，也可以保护文档，还可以保护不受专利权和著作权保护的算法、流程、计划等智力活动的方法。
3、从独占性上分析
专利权保护具有最强的独占性，任何人不经专利权人许可，不得实施专利方法或制造专利产品。而著作权法则具有较专利权弱但较商业秘密强的独占性，著作权人有权禁止他人复制、抄袭自己的软件，即使在他人侵权后，也不妨碍其对此后的侵权人追究侵权责任。而商业秘密则一旦被泄露出去，无论权利人是否追究了侵权人的责任，都会导致商业秘密不复存在的可能，使其可能无法追究此后使用其商业秘密人的责任。
4、从创造性上分析
专利权保护要求计算机软件具有“首创性”，这就是我国《专利法》中的“新颖性”要求和“申请在先的原则”。著作权保护只要具有“独创性”即可。
通过上面的综合比较，我们可以看出，尽管从总体上讲对计算机软件采取著作权保护相对于专利保护和商业秘密保护来讲有优势，但如果从某个局部上看，对计算机软件采取专利保护或商业秘密保护也具有著作权保护所不具备的优点。因此，如何有效发挥各种保护的优势，以使计算机软件能够得到全面有效的保护，就是权利人所必须面对的问题。
四、构建我国计算机软件的知识产权保护制度
通过对计算机软件知识产权法律保护手段的利弊分析，我们可以看到由于计算机软件的工业产品特性，所以决定了其保护手段的特殊性。其实，近年来日本、韩国、巴西等国都曾尝试对计算机软件保护专门立法。通过专门立法来保护计算机软件，既能结合著作权法、专利法和商业秘密法保护的优点，又能避免它们各自固有的缺憾。这种立法体例代表了一种方向，但是目前还未能得到广泛的共识，同时也缺乏相应的国际条约体系作为支撑，但作为一种新的解决之道，笔者仍然看好这种保护手段。
同时我们也应该认识到：软件的专门立法虽然是最完美的但却不是最实际的。出于法律秩序的求稳性和保守性，目前，在软件著作权保护占主导并不断扩大专利保护的国际大环境下，在全世界范围内推行一种全新的软件专门立法保护制度也是不现实的，我国也不可能另辟蹊径。从上文叙述中我们也可以看到，我国也是在著作权法下对软件加以保护的，同时辅之以专利法、商业秘密法等。因为如果把计算机软件完全纳入著作权法保护体系，将会“从根本上破坏著作权的理论基础”；而如果把它完全纳入专利法保护体系，也势必会降低专利法原有标准。因此，鉴于计算机软件的复杂特性，现有的任一知识产权法律都不可能对计算机软件提供充分的、全面的、彻底的保护。目前，在软件专门立法未果的情况下，对现有的知识产权法律制度进行整合以实现对软件的适当、充分的保护不失为一个不错的选择或者说是一种权宜之计。结合我国的立法和司法现状，我们应建立起以著作权法为主、专利法、商业秘密法等法律为补充的综合法律保护体系。这一法律体系要达到的目标是既能弥补单一法律保护的不足，又能达到各种法律相互配合运作，这样软件权利人就可以根据自己的需要选择一种和多种保护方式维护自己的合法权益。
由于著作权法的门槛相对较低，因此开发完毕投入流通的绝大多数计算机软件都可以获得著作权法的保护。结合我国的立法和司法现状，当前和今后的相当长时期内，加强软件的著作权保护始终是我国软件知识产权保护的重点。但是著作权法对软件提供的保护是不充分的，它只能在软件流通这一环节有效抑制非法复制，却不能在软件使用这一环节有效保护权利人的利益。而专利法对软件思想的保护有利于权利人对软件使用的控制，赋予权利人对软件使用较强的垄断权，这在一定程度上与软件的功能性相适应。但是，与传统的专利技术相比，计算机软件的创造性一般是很低的，尽管在审查软件专利时可以对“三性”、权利要求等许多方面的标准予以适当的调整，但即使这样，也仅有极少数计算机软件能够获得专利法保护。因此，对于大多数计算机软件而言，著作权法仍是最主要的保护方式。对于技术构思达不到专利法标准同时著作权又无法对其提供有效保护的软件而言，商业秘密法保护不失为一个很好的选择。事实上，在发达国家的实践中使用的较多的也是这种方法，它通过合同约定对软件中的技术秘密提供商业秘密保护，同时也不需履行任何手续，如果一方泄露、偷窃了商业秘密或利用了不正当手段时，被侵权方可以拿起反不正当竞争法来维护自己的合法权益。因此，对软件企业而言，应逐步加强商业秘密法保护，建立健全有关制度，构筑有效的商业秘密保护机制。但是，这种方法也只能在小范围内使用，一旦软件被大量销售，被反向工程的可能性增大，而商业秘密法并未规定对反向工程的禁止，因此它完全可以规避软件开发商所采取的商业秘密保护措施。
总之，软件的多种法律保护方式不是互相矛盾的，而是相辅相成、互相配合的。采用多种法律保护方式相结合的模式有利于权利人根据软件开发、流通、使用的不同阶段根据不同的保护需求采取不同的方式保护软件。当然这种模式可以说是软件专门立法前的过渡阶段，不可否认，软件专门立法仍是软件知识产权法律保护的未来发展趋势。
五、结论
计算机软件的知识产权保护作为知识产权学界的一个年轻的话题，与计算机软件技术自身的发展及一个国家软件产业的发展状况息息相关。有别于传统的知识产权客体，计算机软件本身具有的较强的技术性特征，在司法实践中成为不同的传统知识产权客体时会表现出不同的无奈。笔者认为应该整合现有的法律资源使其发挥更大的功效，并针对计算机软件不同的内在属性和外在特征，综合考虑其保护成本、保护效果及知识产权的正当性等因素提出相应的完善措施。
因此，知识产权理论的发展应该站在人权的高度结合社会科技发展背景，不断丰富其内涵。计算机软件的知识产权保护方法是知识产权在实践领域里的重要对象，应该力求与技术的发展相适应，同时接受知识产权理论的指导，从而更好的完善计算机软件知识产权自身的理论体系，同时也为软件产业的发展提供更好的法律制度保护。
参考文献：
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【关键词】计算机软件 著作权 侵权认定
在当今社会中，作为信息时代的产物，计算机软件凝结着人类的知识和智慧，对软件进行著作权保护是知识产权保护中的重要内容。计算机软件领域中存在大量侵权案件，其中侵权认定困难、侵权证据不足、法律问题及技术问题等都增加了侵权认定的难度。
一、计算机软件著作权侵权行为的法律认定
（一）认定侵权行为的法律依据
我国计算机软件保护条例第二十四条中规定了五种软件著作权侵权行为：1.将软件作品提供给他人使用或转让出去，而未经权利人许可；2.擅自将著作权人的软件作品进行删改或对其管理信息进行恶意更改；3.将破解软件作为规避著作权人保护其他软件作品的手段；4.向公众进行网络、发行和出租软件作品或其复印件，而未经著作权人允许；5.抄袭其他著作权利人的软件作品[1]。
我国计算机软件保护条例第二十三条中规定了五种软件著作权侵权行为：1.将别人的软件作品以自己的名义进行登记；2.登记或发表著作权人软件作品，而未经其本人允许；3.由多权利人共同完成的计算机软件作品，而未经其他权利人运行，独自登记或发表；4.在非权利人的计算机软件作品上署名；5.不具备软件作品的创造权，而在作品上进行翻译、修改。除此之外，还包括其他形式的侵犯著作权的违法行为[2]。
（二）计算机软件著作权领域中侵权行为的例外
在对侵权行为进行界定时，需对作品的表现与思想进行划分，分清其专有领域与公有领域的界限。
在知识产权界定原则中，必须要保证：1.创作形式应是独创的；2.著作权保护形式的创作者。一种思想是无法得到著作权保护的，因为思想是过于抽象的，且无法通过法律处理和证明思想方面的保护问题，而在对计算机软件作品的知识产权保护中则是例外。著作权法是可以保护“形式”的，其重点在于要保护其独创性。除此之外，软件开发中需要不断的学习，在原有的技术发展水平基础上进行创作，所以只要不是纯粹的复制与抄袭，而是合理的吸收与学习，就都属于合法行为。
（三）在计算机软件方面认定侵权行为时需注意的问题
1.技术保护。法律上，是对计算机软件的著作权进行保护的，而技术方面，计算机软件自身也可通过技术来维护其著作权[3]。对自身作品进行技术保护，可以提高著作权人对作品著作权的控制能力。
2.反向工程。对成品进行技术拆解，通过这种手段来了解产品的技术内容，称为反向工程。欧共体委员会首次将软件的反向工程认定为合法行为，且指出用户可以为开发兼容程序而在未经著作权人允许的情况下对其作品进行编译和复制，以获取兼容程序所需的必要信息。
3.临时复制。临时复制指的是，在计算机运行过程中，处理器必须调用相关的数据与程序，而降外存储器中的数据和程序临时放置在计算机内存中。
目前对这种行为的合法性有两种截然相反的观点。认为临时复制属于侵权行为的一方认为需进行临时复制时，应先征得著作权人的允许，否则属于侵权；而认为这一行为可定义为合法行为的一方则认为，临时复制是一种必要的行为，将其定义为侵权行为未免过于苛刻。
二、计算机著作权侵权行为的技术认定
有一部分侵权行为是简单的复制或抄袭，是较容易认定的，而有些侵权行为是经过处理加工的，而其实质内容是抄袭的，对这一类作品的侵权行为鉴定是较为困难的。
（一）实质性相似
对待确定的被侵权软件与侵权软件的实质内容与同一性进行认定，是计算机软件著作权案件审理时常用的手段。在实质性的内容上，对两款软件进行比较，如在技术实现与技术创新上，而非软件功能、用户界面设计等非实质性的内容。在对软件实质性进行检查时，可使用一下几种方法：
1.逐行对照。对软件程序代码进行逐行对照。在软件因代码相似而产生的纠纷中，常使用这种方法进行鉴定。
2.整体对照。这种方法主要是对两件软件所呈现出的总体观念进行对照，对其在总体上呈现出的实质性内容进行评估。
3.顺序、结构对照。如果程序的思想概念于表现形式不存在统一性，可以通过不同形式和方法已达到预期目标，这时候，计算机程序的顺序、结构与组织就能够收到著作权法的保护。因此，及时两组程序具有相同的实质性内容，而其编码的顺序、结构和组织方式不同，也是在合法范围内的。
4.三段论法。如果两款软件在输入和输出的内容上具有一定相似性，那么就可以判断软件的侵权行为。
5.三步判断。（1）软件抽象化，即把软件中不在著作权法保护范围内的思想删除，将程序进行分层；（2）将两款软件中处于公共领域的相似内容删除；（3）对比经过前两步处理后的程序。
（二）接触原则
在实际软件开发过程中，也可能出现软件开发者未抄袭，而软件实质内容相似的现象，这是需应用接触原则进行认定。此条原则指的是：1.侵权人曾经看到过著作权人的软件作品，甚至是复制过；2.著作权人的作品曾经发表过；3.侵权的软件中含有和被侵权软件相同的程序错误，且这些错误在不能够帮助程序进行功能完善；4.侵权的软件的程序使用了与被侵权软件相同的技巧、风格，具有相同的程序特点。一般在侵权案件的审理中，若已经证明了两款软件的实质内容是相似的，那么可进一步对疑似侵权软件的程序进行审查，如果其制作者接触过疑似被侵权软件作品，则可认定构成侵权。
总结：本文在法律层面与技术层面分别对计算机软件侵权行为的认定进行了介绍。在介绍过程中，能够感受到目前对计算机软件侵权行为的界定还存在一些问题与争议，在未来的发展中，如何对相关法律进行完善，如何加强对著作权的保护措施成为了相关领域面临的重要问题。
参考文献：
[1]龚艳.著作权侵权鉴定的边界[D].上海：华东政法大学，2012.
（一）涉及认定违法侵权行为的法律责任
知识产权法的显著特点之一，就是其规范的侵权行为大多由法律的具体条文直接规定；在法律规定涉及侵权的行为人应当承担何种法律责任的同时，也规定了各类的侵权行为。我国专利法、商标法和著作权法都是如此。我国软件保护条例也不例外。与一般民事法律相应规定比较，前者规定得范围小且具体；后者则规定得宽泛，较抽象。《计算机软件保护条例》规定的涉及违法侵权行为的法律责任，在该条例第二十三条和第二十四条。
软件条例第二十三条规定，除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（六）其他侵犯软件著作权的行为。
软件条例第二十四条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；有前款第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可以并处5万元以下的罚款。《计算机软件保护条例》第二十三条与第二十四条法律责任的设置是不同的，第二十四条规定的行为除承担民事责任外，同时损害社会公共利益的，可以承担罚款等行政责任。触犯刑律的，依法追究刑事责任。软件条例此条第二款规定中的“损害社会公共利益”，在实践中还需要有个便于操作的认定标准。
（二）涉及软件出版者、制作者、发行者、出租者的法律责任
所谓出版者，是指将软件作品编辑加工后，通过复制等手段制作复制品向公众发行的自然人或者法人等。现代意义上的出版包括编、印（复制、录制）、发等三个环节，所以出版的含义应当包括发行过程中的一切行为。比如以出售、出租等形式向公众提供一定数量的作品复制件等行为，应当属于出版者的行为。但是对于软件行业来说，其出版、制作、发行和出租各个阶段又可以由不同的民事主体进行，将这些行为都归结为出版并不利于区分实践中存在的相互独立的不同行为和不同行为人的不同责任。又鉴于计算机软件的特殊性，软件保护条例也界定了制作者的地位与法律义务。这就是说，软件保护条例分别界定了涉及软件的出版、制作、发行和出租者的法律责任。
《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。软件保护条例该条规定的法源，是来自我国著作权法第五十二条的规定。著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这些法律和法规的规定，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任。这样就解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定，当行为人所出版制作等的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版制作等的作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。
（三）涉及复制品持有人的法律责任
《计算机软件保护条例》第三十条使用了软件复制品持有人的概念。条例起草人的目的是要解决软件最终用户的法律责任问题，但是恰恰在这里就引起了很大的争议。软件条例第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。该条规定引出了以下几个问题：
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