关键词 行政裁决 行政管理 行政机关
作者简介：董晓文，辽宁警察学院。
按照传统的行政权与司法权分立的原理，行政机关处理行政事务，司法机关处理民事纠纷，二者之间是互相独立的。但是随着市场经济的不断发展，社会对效率的追求促使传统的司法理论发生了巨大的变化。由于行政裁决具有技术性强、程序简化、操作快捷的优势，在高速运转的市场经济发展中，彰显了行政裁决的独特管理手段。所以，国家为了最大效能的实现管理职能，通过立法的形式赋予行政机关处理特定的民事纠纷的权力，行政裁决制度也就应运而生了。
关于行政裁决的理论在我国的研究还很薄弱，有关行政裁决的概念，性质，特征等基本问题还没有理论上的统一和完善，而相关的行政裁决法律制度也尚未行之有效的建立，致使行政裁决在实践过程中不能发挥其应有的作用。
一、当前行政裁决概念
（一）当前行政裁决的概念
行政裁决产生是顺应市场经济发展的内在需要，由行政机关解决特定的民事领域纠纷。因而行政裁决是在不应损害当事人的自由意志（即纠纷之前的合意），或只能是涉及维权性很强个人不易得到救济的民事领域前提下，法定行政主体实践的一些列具体行政行为。
总之，行政裁决，是指“行政机关或法定授权的组织，依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷（特定的民事纠纷）进行审查，并作出裁决的具体行政行为”。
（二）当前行政裁决的性质
关于行政裁决的独特性质，目前理论界的研究主要包括：
1.行政裁决实施的主体是依法成立、授权委托成立的行政机关。只有合法的行政主体才能实施行政裁决行为，才能用行政裁决的管理方式履行行政职责。
2.行政裁决实施的基本前提是平等主体间民事纠纷与行政行为的实施有一定关系。行政主体实施的行政裁决以一定范围内的民事纠纷为特定条件，只有民事纠纷与行政行为有关的情况下，才能行使行政裁决行为。
3.行政裁决的首要程序是先行申请。在行政裁决的过程中，当事人的申请程序是裁决行为存在的必要程序和先决条件。如果在法律规定的时效内，当事人的民事纠纷未向行政裁决主体主动申请，行政裁决主体无法实施受理、裁决等行为。
4.行政裁决具有一定的司法特性。行政裁决是以中间人的身份出现的，在行政裁决过程中具有一定的仲裁性，突出了绝对的法律效力。此外，这种行政裁决行为中有“不告不理”等典型的司法程序，所以行政裁决具有司法性。
5.行政裁决行为是一种具体行政行为。行政裁决对特定范围的民事纠纷进行仲裁，这种仲裁的行为是具体的、特定的；而且行政裁决内容可以申请行政复议或行政诉讼。由此可见，行政裁决行为是一种具体行政行为。
二、我国行政裁决现状中存在的问题：
1.对行政裁决的概念界定模糊：我国行政裁决这一行为并没有在法律中进行独立、明确的规定。对行政裁决的概念多来自于单行法律中的相关规定（如《商标法》，《专利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品安全法》、《药品管理法》等）。这就使得我国对于如何界定行政裁决，如何对行政裁决进行行为的归类产生了分歧，目前我国比较认可的是上文中对行政裁决的概念定义，但同时也存在着其他的理论学说。将行政纠纷、行政机关内部决定也纳入行政裁决的概念中，且没有形成统一认可的理论。行政裁决的概念这一最基本的理论没有成形，使得行政裁决的其他理论和制度建设举步维艰。
从上述分析可以看出，行政裁决作为市场经济发展后的一种新型行政行为，其性质的认知处于司法行为和具体行政行为二者的夹缝之中，使得行政裁决的追求价值、目的、标准、行政救济都没有准确合理的界定，导致行政裁决具体制度的构建难以开展。
3.行政裁决的范围模糊不清。目前，我国只是依据单行法律，将行政裁决大致分为民事确权，损害赔偿纠纷，补偿纠纷和民间纠纷四类。但法律并未具体的明确行政裁决涉及的纠纷范围，上述四种特定民事纠纷包含了公共资源确权，土地纠纷，环境污染损害，食药安全损害和拆迁补偿以及民间组织调解纠纷等多个方面，这些方面的纠纷一方面没有明确规定其是否属于行政裁决的调整范围，另一方面其解决方式已有明确规定（如食药安全损害由行政机关处罚由法院判决赔偿，环境污染损害属于公益诉讼等）。行政裁决范围的模糊不仅使得行政裁决的权限过大干预正常司法，也使得行政裁决的适用不具有确定性，不能充分发挥作用。
6.行政裁决的程序规定缺乏。现阶段，行政法律法规没有统一地规定行政裁决的所有程序，行政机关主体根据具体行政工作的实际需要，可以依一般行政程序进行裁决活动，也可以自行制定一套行政裁决程序进行裁决活动，行政裁决的时效、程序、公示、监督、救济等程序没有明确规范。程序上的混乱和缺乏直接影响依法行政的实施效力和实体正义。
三、完善行政裁决制度的建议
结合我国行政裁决的现状和笔者对行政裁决理论的研究分析，对我国行政裁决制度提出以下的建议。
1.缩减行政裁决的范围。改变以类别对行政裁决进行范围界定的模糊做法，明确具体地规定行政裁决的范围，删去与司法诉讼相重叠的部分，只保留公共资源的民事确权，劳务合同工资，环境侵权的公益诉讼等方面作为行政裁决的受理范围。
2.独立设立行政裁决的主体。成立相对独立的裁决机构，依法在管辖范围、管辖级别、管辖职能内设立专门的行政裁判机构。使行政裁决兼具体专业性和技术性。
3.规范行政裁决的外延和程序立法。行政裁决是一种具体行政行为，因而制定统一的《行政裁决法》是大势所趋，非常有必要的。用一部详尽的专业法典来明晰行政裁决的范围、裁决程序、救济途径公示制度和监督体制，使行政裁决行为纳入有法可依的执法环境中。
内容提要: 通过对中外行政裁量研究成果的比较考察，可以看出行政裁量的研究呈现出偏重于概念、以司法审查为中心、类型化、以行政机关为中心及法社会学等五种不同类型的研究范式。对有关各种研究范式形成过程及主要思想的整理分析，能够推进行政裁量研究的不断深入。
行政裁量伴随着行政过程而生，并贯穿于行政过程的始终。近年，关于行政裁量的研究可谓汗牛充栋。然而，各种研究所关注的视角及采用的研究范式各不相同。笔者将近年研究行政裁量的各种研究成果予以总结，将其划分为不同的研究范式，并对各种研究范式的优缺点予以评析，希望能对未来行政裁量的研究理清思路。
一、偏重于概念的研究范式
任何科学研究都是以概念分析作为起点的。对于任何一种思想理论来说，概念表述是否清楚、内涵界定是否明确直接关系到理论本身的科学性和实用性。美国人类学家霍贝尔在论及概念的重要性时曾指出：“在任何法律的研究中，理想的情况是法理学在尽可能的限度内同时创造词汇和概念。”[1]在传统的行政裁量的研究范式中，学者们在关于行政裁量是什么、如何定义的问题上争论不休。很多学者主张研究行政裁量的第一步一定要给行政裁量界定一个概念，然后才能研究行政裁量的其他问题，他们致力于行政裁量概念的厘清，从而揭开行政裁量这个“拿来概念”的面纱。我们现在看到的“行政裁量”、“行政自由裁量”、“行政自由裁量权”、“行政裁量权”等概念，其实都是学者们针对“行政裁量”的研究结果。
(一)偏重于精致概念的研究范式
强调精致的概念一直是德国法研究的传统，行政裁量的概念也不例外。行政裁量的概念最早由德国的行政法学者迈耶在1862年提出，之后便引起了德国学者对行政裁量的浓厚兴趣。如德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔，将行政裁量定义为行政机关处理同一事实要件时可以选择的不同的处理方式，并将行政裁量划分为行政机关决定是否采取某个法定措施的决定裁量和行政机关选择某个法定措施的选择裁量[2]。哈特赛克斯认为裁量是自由的、任意的，多种选择中的任何一种都是允许的。这种观点遭到德沃金的反对，德沃金提出了强弱裁量的概念，认为法律制度不是仅仅停留在不变的规则层面上的，而更多的是存在于可伸缩的具有韧性和延展性的原则中，能够用来解决法律规则的不确定或者冲突，因为原则如果被正确的运用，会产生一个确切的结果，而不是随意的选择。
我国台湾地区的行政法学研究深受德国研究模式的影响，将行政裁量与不确定法律概念分开研究。翁岳生教授认为：“行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相联结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由，此即所谓行政裁量。”[3]
德国式的概念研究范式，将行政裁量的行使建立在遵守一般法律原则的基础上，符合法律授权目的，还不得逾越法定裁量范围，限制极其严格，其目的是要将行政裁量完全限制在一定范围内，从而不会脱离司法审查的视野，以达到有效控制行政裁量的目的。
(二)比较的概念研究范式
更多的学者倾向于从比较分析的角度去给行政裁量下定义，如余凌云教授就是在比较了哈特赛克斯、德沃金对裁量的定义以及英国伽利根对行政裁量理论的分析后得出：所谓的行政裁量就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为以及怎样作为进行选择的权力，它是给决定者在确定的框架与内容之内的一定程度的自治，是带着镣铐跳舞。周佑勇教授以对德国法与英美法的行政裁量概念以及我国学者对行政裁量研究的现状分析为基础，采取对行政裁量的外延、内涵及其存在形态进行厘清的方式，认为：“行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权的范围之内。”[4]
笔者认为，不可否认的是，通过比较的概念研究来明确研究对象的特性是一种掌握研究对象本质的有效方法。然而，行政裁量既不是一种行政行为，也不是一种典型意义上的行政过程中的某一个阶段，它贯穿于行政过程的始终，无论是行政过程开始的调查阶段，还是决定、执行阶段无时无刻不存在着行政裁量，正如戴维斯所说的，行政裁量犹如光谱一般，一边是理想的规则、一边是理想的裁量，而一般的行政裁量处于两者之间，同时行政裁量也是根据不同情况而变化的[5]。因此，用下定义的方式研究犹如光谱般多变的行政裁量只能是徒劳的。“行政裁量并无本质的定义，就如变色龙一样，只有在特定的环境下才能产生实质性的内容”[6]。
二、以司法审查为中心的研究范式
(一)行政裁量与不确定法律概念的分合选择
迈耶在1862年《行政法之原则》中最早提出“行政裁量”一词，认为“行政裁量仅系纯行政行为之一种”。自迈耶之后，奥地利学者F. Tezner又提出了“不确定法律概念”，并认为，所有诸如“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”之类的所有的规定行政与人民之间的关系的法规，不管确定与否，除特别有规定之外，法院均应视其为法律概念由法院加以审查。而自由裁量为法律之自由，不受法院的审查[7]。因此，是否能成为司法审查的对象就成为“行政裁量”与“不确定法律概念”之间相区分的核心要素。
关于“行政裁量与不确定法律概念”的分合，一部分以德国和我国台湾地区的学者为主，认为两者是以能否被司法审查为区分要件的，不可混为一谈。我国台湾地区行政法学承袭了德国第二次世界大战后所建构的理论体系，在行政裁量与不确定法律概念的问题上，其多数学者认为，行政裁量和不确定法律概念是有本质上的区别的，前者是法院原则上必须尊重的行政机关在法律授权范围内的自由活动空间，后者本质上属于法律概念的解释，在承认行政机关判断余地的前提下，原则上应当允许法院的完全审查。这些观点首先体现在我国台湾地区的行政法的教科书中，即将行政裁量与不确定法律概念分成独立的章节，其次体现在学者们对两者进行细化的区别研究及专门对行政法院中有关行政裁量的单独研究。另一部分学者认为“行政裁量”与“不确定法律概念”都应该被纳入行政裁量的研究范围内，两者并无本质区别，因此被称为“统一裁量论”。同时在法国、英国、美国的行政裁量理论中，明确地将“公共利益”等不确定法律概念作为行政裁量的研究范畴，从而否定了“不确定法律概念”与“行政裁量”的分离。
(二)司法审查的角度研究行政裁量
从权力制约的角度看，司法权对行政权的监督无疑是不可忽视的。一些学者也从司法审查的角度作为研究行政裁量的重要切入点，认为司法审查作为事后审查程序对研究行政裁量至关重要。
余凌云教授在其《行政自由裁量论》一书中从法院怎么处理的角度对滥用职权的审查作了分析，并提出了对行政裁量的程序性审查标准，使行政裁量离不开司法审查的视野，同时概括出法院审查行政裁量司法判断的相关因素。周佑勇教授在其论文《行政裁量概念的比较观察》中以是否接受司法审查为目的价值，将行政裁量分为决定裁量与选择裁量(分为法规裁量与便宜裁量)，并建立了一个行政裁量综合分类模型。他认为，决定裁量与选择裁量中的法规裁量是可以接受司法审查的，便宜裁量是不能接受司法审查的，原因在于这样的做法可以使“合法性审查标准”依然可以在《中华人民共和国行政诉讼法》修改之后也可以运用。行政裁量应该在严格的法律授权范围内，离开司法审查这个环节进行的行政裁量的任何分类，显然缺乏应有的适用价值。朱新力教授主编的《法治社会与行政裁量的基本准则研究》一书在上篇中就以英、美、奥、法、德五国的行政裁量与司法审查的关系角度对行政裁量的概念及司法控制做了细致的分析。杨建顺教授在其论文《行政裁量的运作及其监督》中提出不应该从司法审查的角度去看待行政裁量，而应该从理论上讲，将事实问题与法律问题都纳入司法审查，司法机关具有最终的判断权，然而在实践中出于司法机关效率的考虑，应该将司法审查分为对实体问题的审查和对程序问题的审查。
美国学者查尔斯·小科赫的文章《行政裁量的司法审查(Judicial Review of Administrative Discretion)》在行政裁量与司法审查关系的研究中占有极其重要的地位。他根据司法的不同功能的变化及行政裁量可否被纳入司法审查为标准将行政裁量分为个案裁量(inpidulizing discretion)、践行的裁量(executing discretion)、制定政策的裁量(policy-making discretion)、无拘束的裁量(unbridled discretion)和至上裁量(numinous discretion)五类。其中，无拘束的裁量和至上的裁量是排除司法审查的，原因不在于这两种裁量是行政决定本身所固有的，而在于这类裁量是被普通法排除仅由行政机关自己审查的行政裁量[8]。
我们不得不承认的是，从权力制约与平衡以及形式公平正义的角度来说，行政裁量离不开司法审查，在任何国家行政裁量经过司法审查都是必然的。然而，笔者认为，研究行政裁量更多的注意力应当放在行政裁量的主体行政机关，从行政过程的角度出发去研究，同时法院给予行政机关最大限度的尊重，这样才能使行政机关和法院的工作效率达到双赢的状态。
三、行政裁量类型化研究范式
行政裁量存在于行政过程中，各个阶段显示出不同的特性，因此，很多学者在研究行政裁量时偏好于把行政裁量分类，这样可以分别研究不同情况下行政裁量应该如何理解和规制的问题。笔者将这种类型化的研究范式分为实务和学理两个角度予以分析。
(一)学理型的类型化
“行政裁量这个术语很难定义，更加难以论证。不过不管怎么样它确实存在，也是行政管理体系所必需的”[9]。正因为行政裁量的复杂及难以定义和论证，各国学者便采用了学理上的分类的研究范式，主要有以下几种：
1.羁束(法规)裁量与自由(便宜)裁量。传统行政法学习惯于依照法律规范对行政行为拘束程度的不同以及是否司法审查的范围为标准把行政裁量分为羁束(法规)裁量与自由(便宜)裁量。羁束(法规)裁量是要在法律规定的范围和幅度内进行选择和判断，并要服从法院的司法审查；自由(便宜)裁量是行政裁量的行使者在法律只规定了原则的情形下，在符合立法目的和法律原则的前提下，依据自己的判断作出的选择。自由(便宜)裁量不存在违法问题，只存在是否适当的问题，一般也不用接受司法审查。笔者认为这种划分根本就没有必要，其实在法律的规定内也存在着进一步的行政裁量的问题，两者只是程度上不同而已，不存在根本性的差别。
2.要件裁量(判断裁量、因素裁量)和效果裁量(行为裁量、结果裁量、选择裁量)。这种划分方法根据的是法律规范对行政权承认裁量阶段的不同，以德国和日本的研究最为典型。要件裁量是根据法律规范是否明确规定行政裁量行为的要件来行使裁量；效果裁量是指行政主体对是否作出以及如何作出行政行为有决定权。对于这种分类方法，杨建顺教授有一个经典的概括：“从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，在实践中的关系不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。”[10]
3.强弱裁量。德沃金将裁量分为一种强意义上的裁量和两种弱意义上的裁量，这种划分方法是极其经典的，同时也是极具争议的。他认为“强意义上的裁量不仅仅说一个官员必须依据授权和已有标准去判断，同时在有些问题上不能仅仅考虑到已有的授权和标准”[11]。也就是说，在行使行政裁量时既要考虑已有规则和标准，也要自己创造性地制定规则和标准。这种裁量基本等同于美国学者查尔斯·小科赫所说的至上裁量，是不能被司法审查的。弱意义上的裁量分为两种，一种是在暗含一定标准和规则的基础上，判断者根据自己的判断力和选择力给予一定的合理解释并作出决定；另一种是只有一部分官员具有作出既不被审查也不能被其他官员推翻的最终决定权。这种行政裁量的分类方法的意义在于提出了关于裁量的标准的问题，并根据行政主体创设标准还是依据既有标准为界点将裁量划分为两类，对后继很多学者的研究产生了重要的影响。
4.授权裁量和非授权裁量。传统法学是不承认非授权裁量的，而伽利根却将行政裁量分为授权的裁量和非授权的裁量或称为假定的裁量并承认非授权裁量也属于行政裁量的一种，认为授权的行政裁量和非授权的行政裁量通常是很难区分的，行政裁量也不应该仅仅局限于授权范围内。这种划分行政裁量的研究方法和观点打破了已有的传统观念，为行政裁量的研究开辟了一个突破授权局限的新领域[12]。
5.Khadi型裁量、规则失效型裁量、规则建构型裁量、规则妥协型裁量[13]。这种划分方法是卡尔·施耐德以法官、律师适用规则的视角，根据规则在裁量中的作用不同而划分的。Khadi型裁量(Khadi-discretion)要求决策者有较高的智慧，深谙正义的原则以及如何去发现相关的事实并询问知情者获得相关情况的能力。这种类型的裁量表面上看其是非理性的，因为更多的是依靠决策者个人的素质，但实际上其目的是要根据不同情况而达到的一种个案正义。规则失效型裁量(rule-failure discretion)是源于各种案件在极其复杂多变且不可预测的情况下，很难制定一个满意的规则可以准确地引导决策者作出正确的结论。这种裁量与Khadi裁量相比，其优越性在于可以既保留灵活性，又可以使法官回避非法律性渊源授权，在作出裁量的时候看起来不是在依据个人的偏好和政治立场。规则建构型裁量(rule-building discretion)指规则适用机关可以进一步建构和发展规则，换句话说就是将规则的修改或者创建权交给规则适用机关。规则适用机关的经验同时是规则制定意见的来源，对规则制定机关制定的规则的审查，也是极其有用的。规则妥协型裁量(rule-compromise discretion)指负责指导规则适用机关的规则制定机关在无法制定规则和指导原则时，会审慎的选择将责任转移给规则适用机关。简言之，就是行政规则制定机关对行政规则适用机关权力让渡的妥协。
(二)实务型的类型化
以行政活动的不同领域为类型化标准，是与行政行为的形式相融合的。从实务的角度划分行政裁量的类型也是近年学者们相继使用的研究范式，这种研究范式有利于对不同实务领域中的行政裁量的特点作出分类研究。如朱新力教授主编的《法治社会与行政裁量的基本准则研究》的第二编就将行政裁量分为行政许可裁量、行政处罚裁量、行政计划裁量、制定国家标准的裁量以及风险规制中的裁量。目的是使个案中的行政裁量问题能够得到更好的解决。
行政裁量的分类把行政裁量放入了不同的抽屉，看起来更加有序和容易辨认，事实上使行政裁量的研究更加困难。戴维斯说行政裁量如同光谱，这种比喻很恰当，既然是光谱，我们只能依稀地分辨两边，对于中间的变幻的过渡部分我们很难将其划分出固定的界限。德沃金说：“像其他的术语一样，裁量的准确意思是会受到它所存在的具体环境的影响的，也会在它所运用的已知环境的背景下变色的，尽管有很多被掩盖住了，可是我们还是可以发现大概的区别的。”[14]笔者认为，事实上，各种类型化标准使原本就极为复杂的行政裁量问题更加难以解决，这种困难更集中地体现在行政裁量的实践过程中。笔者不否认行政裁量类型化对深度研究行政裁量所起到的作用，但是过度的类型化使行政裁量的研究最终陷入越来越复杂的困境。
四、以“行政机关”为中心的研究范式
以行政机关作为行政裁量的研究中心的研究范式是在20世纪60年代末由美国行政法之父——戴维斯在他的经典代表作《裁量正义——一个初步的探求》(Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry)一书中首次提出来的。戴维斯说：“行政裁量不是规则，原因在于以下三点：首先，很多裁量不应该现在被规则管制或者引导；其次，很多裁量没有规则，因为没有人知道怎么形成规则；再次，行政裁量没有规则是因为行政裁量更加倾向于任何一个可能形成的规则。个案正义通常比那些精细规则下的结果更好一些，或者是被认为更好一些。”[15]这就说明，戴维斯认为规则不是解决行政裁量问题的最好办法，而真正的规则应该由行政机关自己去形成。同时，他在书中指出行政裁量的关键在于行政机关本身，因为最终作出裁量的是行政机关的官员。同时，戴维斯认为，理想的行政裁量研究范式应该是同时囊括了对立法、司法的法律关怀和对行政机关自身的足够关注。
戴维斯的以行政机关为中心的研究范式在当代美国得到了很好的运用。例如，在美国，针对行政裁量制定的规则，经常会针对各种情况的变化而更改，在美国各州政府的网站上也会经常看到公布的新的规则，而形成规则所依据的案例和运用该规则的判决都将装订成册，在图书馆和行政机关都可以查询。由此可见，美国行政机关的根据具体情况而制定的规则的变化频率是非常高的，而规则的制定权大部分在规则的行使机关，这样行政裁量一方面弥补规则之不能，使其具有灵活性，另一方面就行政裁量本身而言又很好地利用了规则的规范性作用。因此，笔者认为，以行政机关为中心的研究范式是最科学的。
五、法社会学的研究范式
随着对行政裁量问题的深入研究，一些学者也喜欢从法社会学的角度去研究行政裁量。比如伽利根在他的《裁量——行政裁量的法律分析》一书中就是从法社会学的背景下研究行政裁量的，他从马克斯·韦伯的法律授权理论入手，分析了正式的理性授权的张力以及在现代国家中行政裁量的应然状态[16]。霍金斯从法和社会学的角度研究了合法裁量的运用，他说：“裁量是将法律这个社会上最为标准的规范体系转化为行动的手段。法社会学研究中一个最为老生常谈的问题就是这种行为规范很可能不需要通过法律规则本身去预测。”[17]法社会学的研究范式是英美国家的法学家钟爱的研究范式，原因就在于这种研究范式更能从裁量的本源的角度去分析，使裁量的研究更加深入并贴合实际。
六、结语：行政裁量研究的新视角
1.研究视角的转换——由外而内。行政裁量会引发权力的滥用和各种不公平现象的存在，导致相对方和很多学者不相信行政机关，甚至花大部分精力在如何通过外部力量控制和审查行政裁量上，如以权力平衡的方式，通过司法审查监督和控制行政裁量。诚然，通过外部的控制并审查行政裁量的方法是不可或缺的，但是，不可忽视的是，当行政裁量进入司法审查的程序时行政裁量已经经过了行政机关行政裁量的所有程序，其中也包括行政机关自己对行政裁量的审查。首先，尽管司法审查可能会认定行政裁量滥用或违法，最后也只能责令行政主体重新作出裁量，显然还是要回到起点，法院是不能代替行政机关作出裁量的。其次，法院对行政裁量的审查是有限的，法院的专业技术在判断行政裁量问题上显然不如行政机关更加专业。再次，行政机关不能将所有可能存在裁量的案件都交给法院去审查，因为行政裁量无处不在。如果只要裁量存在就拿到法院去审查，法院岂不成了行政机关的复议机关，司法效率何在？所以，行政裁量的研究视角最终还是应该集中在行政主体内部，如此方为行政裁量研究治标且治本的上策。
2.统一认识行政裁量，淡化行政裁量的类型化。行政裁量作为一种现象、一个过程，无处不在，我们将行政裁量过于细化和复杂化的分类，无疑与行政裁量的格次化、过度规则化异曲同工，都是作茧自缚的行为。细化的分类、将过多的注意力放在分门别类的行政裁量类型上，会使裁量的研究再次陷入越来越复杂、越来越难以琢磨的境地。因此，笔者主张淡化行政裁量的类型化，统一认识行政裁量的特征和性质，建立一套属于行政裁量自己的理论，使其作为一个整体去研究，而不是分类之后的整合。
3.研究中心的转换——由程序的研究转向实体的研究，以行政裁量的基准为研究中心。传统的行政法学关于行政裁量的研究更多的是关注程序强调形式正义，被程序规则和司法审查所累。笔者认为，行政裁量当下的研究任务应当从程序的研究向实体的研究转变，重点研究行政裁量的基准。因为，行政裁量的基准才是行政主体内部的自觉的自我规范控制行政裁量问题的关键，才是政治理性和政治合法性的和谐统一的实现途径，才能更好地解决规则和行政裁量混合地带所存在的尴尬，才能给行政裁量的行使、公众质疑及行政裁量的监督提供基本的准则和依据。
4.正确认识规则与裁量之间的关系。传统的行政法研究中，规则和裁量之间仿佛存在一条不可逾越的鸿沟，要么选择规则，要么选择裁量。的确，如果裁量和规则之间是有一个明确的界碑，那么选择就容易得多了。然而在更多的情形下，裁量和规则是融合在一起的，规则中存在裁量，裁量中也蕴含着规则，也就是戴维斯所说的模糊地带。笔者认为，规则和裁量是不可分的，如何用规则去弥补裁量的缺陷，用裁量解决规则的不足是未来行政裁量研究要探讨的重要问题。
5.打破传统行政法否认非授权裁量的观点。传统行政法只承认授权裁量，不承认非授权裁量，认为非授权裁量是没有得到法律的授权或者法律规定应斟酌的事情而未考虑，在德国法上被称为瑕疵裁量[18]。正如戴维斯所说，“没有裁量就没有创新”[19]，笔者认为，行政立法、执法及司法审查不能将行政权的滥用都归于行政裁量。行政裁量是伴随着行政而生的，不是因为有了权力的滥用产生了行政裁量，也不是行政裁量就一定会导致权力滥用。行政裁量是为了解决政治的合法性与政治理性之间的矛盾而设计的，不是因为授权就存在，不授权就不存在的。实践中实际上存在大量的非授权行政裁量和介于授权与非授权之间的行政裁量。当立法者看到的问题无法解决、执法者苦于没有依据和授权无所适从，法院无从审查的时候，非授权裁量理应在这个时候发挥其应有的作用。正如戴维斯所说：“在20世纪初产生了一些开始很难发现而在20世纪中后期很容易被辨认的错误。一个错误是不曾打破过度的规则限制，从而吸引过度裁量的反对者，使他们远离了对已经占上风的法律规则的中立观点。另一个错误就是滥用了非授权原则，要求立法主体从头到尾都要给出一个有意义的标准。”[20]可以肯定的是，立法主体是不能从头到尾都给出有立法授权的标准和规则的。如何将非授权裁量也纳入行政裁量的范畴，怎样使其正本归源必将成为行政裁量研究的新课题。
注释:
[1][美]霍贝尔.原始人的法[M].北京：法律出版社，2006.18～19.
[2][德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000.124.
[3]翁岳生.行政法(上)[M].台北：翰芦图书出版公司，2000.205.
[4]周佑勇，邓小兵.行政裁量概念的比较观察[J].环球法律评论，2006，(4).
[5][15][19][20]Kenneth Culp Davis. Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry[M]. Lllinois: University of Illinois Press， 1971.15、20、51、51.
[6]J. M. Rogers. A Fresh Look at the Agency Discretion[J]. Tulane Law Review， 1983，(57).
[7][18]翁岳生.行政法与现代法治国家[M].台北：台湾大学法律丛书编辑委员会，1990.46、58.
[8][9]Charles H Koch， Jr. Judicial Review of Administrative Discretion[J]. George Washington Law Review， 1986，(54).
[10]杨建顺.行政裁量及其运作.法学研究[J].2004，(1).
[11][14]Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously[M]. Cambridge: Harvard University Press， 1971.32、31。
关键词: 行政裁量/研究范式/类型化 内容提要: 通过对中外行政裁量研究成果的比较考察，可以看出行政裁量的研究呈现出偏重于概念、以司法审查为中心、类型化、以行政机关为中心及法社会学等五种不同类型的研究范式。对有关各种研究范式形成过程及主要思想的整理分析，能够推进行政裁量研究的不断深入。 行政裁量伴随着行政过程而生，并贯穿于行政过程的始终。近年，关于行政裁量的研究可谓汗牛充栋。然而，各种研究所关注的视角及采用的研究范式各不相同。笔者将近年研究行政裁量的各种研究成果予以总结，将其划分为不同的研究范式，并对各种研究范式的优缺点予以评析，希望能对未来行政裁量的研究理清思路。 一、偏重于概念的研究范式 任何科学研究都是以概念分析作为起点的。对于任何一种思想理论来说，概念表述是否清楚、内涵界定是否明确直接关系到理论本身的科学性和实用性。美国人类学家霍贝尔在论及概念的重要性时曾指出：“在任何法律的研究中，理想的情况是法理学在尽可能的限度内同时创造词汇和概念。”在传统的行政裁量的研究范式中，学者们在关于行政裁量是什么、如何定义的问题上争论不休。很多学者主张研究行政裁量的第一步一定要给行政裁量界定一个概念，然后才能研究行政裁量的其他问题，他们致力于行政裁量概念的厘清，从而揭开行政裁量这个“拿来概念”的面纱。我们现在看到的“行政裁量”、“行政自由裁量”、“行政自由裁量权”、“行政裁量权”等概念，其实都是学者们针对“行政裁量”的研究结果。 (一)偏重于精致概念的研究范式 强调精致的概念一直是德国法研究的传统，行政裁量的概念也不例外。行政裁量的概念最早由德国的行政法学者迈耶在1862年提出，之后便引起了德国学者对行政裁量的浓厚兴趣。如德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔，将行政裁量定义为行政机关处理同一事实要件时可以选择的不同的处理方式，并将行政裁量划分为行政机关决定是否采取某个法定措施的决定裁量和行政机关选择某个法定措施的选择裁量。哈特赛克斯认为裁量是自由的、任意的，多种选择中的任何一种都是允许的。这种观点遭到德沃金的反对，德沃金提出了强弱裁量的概念，认为法律制度不是仅仅停留在不变的规则层面上的，而更多的是存在于可伸缩的具有韧性和延展性的原则中，能够用来解决法律规则的不确定或者冲突，因为原则如果被正确的运用，会产生一个确切的结果，而不是随意的选择。 我国台湾地区的行政法学研究深受德国研究模式的影响，将行政裁量与不确定法律概念分开研究。翁岳生教授认为：“行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相联结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由，此即所谓行政裁量。” 德国式的概念研究范式，将行政裁量的行使建立在遵守一般法律原则的基础上，符合法律授权目的，还不得逾越法定裁量范围，限制极其严格，其目的是要将行政裁量完全限制在一定范围内，从而不会脱离司法审查的视野，以达到有效控制行政裁量的目的。 (二)比较的概念研究范式 更多的学者倾向于从比较分析的角度去给行政裁量下定义，如余凌云教授就是在比较了哈特赛克斯、德沃金对裁量的定义以及英国伽利根对行政裁量理论的分析后得出：所谓的行政裁量就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为以及怎样作为进行选择的权力，它是给决定者在确定的框架与内容之内的一定程度的自治，是带着镣铐跳舞。周佑勇教授以对德国法与英美法的行政裁量概念以及我国学者对行政裁量研究的现状分析为基础，采取对行政裁量的外延、内涵及其存在形态进行厘清的方式，认为：“行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权的范围之内。” 笔者认为，不可否认的是，通过比较的概念研究来明确研究对象的特性是一种掌握研究对象本质的有效方法。然而，行政裁量既不是一种行政行为，也不是一种典型意义上的行政过程中的某一个阶段，它贯穿于行政过程的始终，无论是行政过程开始的调查阶段，还是决定、执行阶段无时无刻不存在着行政裁量，正如戴维斯所说的，行政裁量犹如光谱一般，一边是理想的规则、一边是理想的裁量，而一般的行政裁量处于两者之间，同时行政裁量也是根据不同情况 而变化的。因此，用下定义的方式研究犹如光谱般多变的行政裁量只能是徒劳的。“行政裁量并无本质的定义，就如变色龙一样，只有在特定的环境下才能产生实质性的内容”。 二、以司法审查为中心的研究范式 (一)行政裁量与不确定法律概念的分合选择 迈耶在1862年《行政法之原则》中最早提出“行政裁量”一词，认为“行政裁量仅系纯行政行为之一种”。自迈耶之后，奥地利学者F. Tezner又提出了“不确定法律概念”，并认为，所有诸如“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”之类的所有的规定行政与人民之间的关系的法规，不管确定与否，除特别有规定之外，法院均应视其为法律概念由法院加以审查。而自由裁量为法律之自由，不受法院的审查。因此，是否能成为司法审查的对象就成为“行政裁量”与“不确定法律概念”之间相区分的核心要素。 关于“行政裁量与不确定法律概念”的分合，一部分以德国和我国台湾地区的学者为主，认为两者是以能否被司法审查为区分要件的，不可混为一谈。我国台湾地区行政法学承袭了德国第二次世界大战后所建构的理论体系，在行政裁量与不确定法律概念的问题上，其多数学者认为，行政裁量和不确定法律概念是有本质上的区别的，前者是法院原则上必须尊重的行政机关在法律授权范围内的自由活动空间，后者本质上属于法律概念的解释，在承认行政机关判断余地的前提下，原则上应当允许法院的完全审查。这些观点首先体现在我国台湾地区的行政法的教科书中，即将行政裁量与不确定法律概念分成独立的章节，其次体现在学者们对两者进行细化的区别研究及专门对行政法院中有关行政裁量的单独研究。另一部分学者认为“行政裁量”与“不确定法律概念”都应该被纳入行政裁量的研究范围内，两者并无本质区别，因此被称为“统一裁量论”。同时在法国、英国、美国的行政裁量理论中，明确地将“公共利益”等不确定法律概念作为行政裁量的研究范畴，从而否定了“不确定法律概念”与“行政裁量”的分离。 (二)司法审查的角度研究行政裁量 从权力制约的角度看，司法权对行政权的监督无疑是不可忽视的。一些学者也从司法审查的角度作为研究行政裁量的重要切入点，认为司法审查作为事后审查程序对研究行政裁量至关重要。 余凌云教授在其《行政自由裁量论》一书中从法院怎么处理的角度对滥用职权的审查作了分析，并提出了对行政裁量的程序性审查标准，使行政裁量离不开司法审查的视野，同时概括出法院审查行政裁量司法判断的相关因素。周佑勇教授在其论文《行政裁量概念的比较观察》中以是否接受司法审查为目的价值，将行政裁量分为决定裁量与选择裁量(分为法规裁量与便宜裁量)，并建立了一个行政裁量综合分类模型。他认为，决定裁量与选择裁量中的法规裁量是可以接受司法审查的，便宜裁量是不能接受司法审查的，原因在于这样的做法可以使“合法性审查标准”依然可以在《中华人民共和国行政诉讼法》修改之后也可以运用。行政裁量应该在严格的法律授权范围内，离开司法审查这个环节进行的行政裁量的任何分类，显然缺乏应有的适用价值。朱新力教授主编的《法治社会与行政裁量的基本准则研究》一书在上篇中就以英、美、奥、法、德五国的行政裁量与司法审查的关系角度对行政裁量的概念及司法控制做了细致的分析。杨建顺教授在其论文《行政裁量的运作及其监督》中提出不应该从司法审查的角度去看待行政裁量，而应该从理论上讲，将事实问题与法律问题都纳入司法审查，司法机关具有最终的判断权，然而在实践中出于司法机关效率的考虑，应该将司法审查分为对实体问题的审查和对程序问题的审查。 美国学者查尔斯·小科赫的文章《行政裁量的司法审查(Judicial Review of Administrative Discretion)》在行政裁量与司法审查关系的研究中占有极其重要的地位。他根据司法的不同功能的变化及行政裁量可否被纳入司法审查为标准将行政裁量分为个案裁量(individulizing discretion)、践行的裁量(executing discretion)、制定政策的裁量(policy-making discretion)、无拘束的裁量(unbridled discretion)和至上裁量(numinous discretion)五类。其中，无 拘束的裁量和至上的裁量是排除司法审查的，原因不在于这两种裁量是行政决定本身所固有的，而在于这类裁量是被普通法排除仅由行政机关自己审查的行政裁量。 我们不得不承认的是，从权力制约与平衡以及形式公平正义的角度来说，行政裁量离不开司法审查，在任何国家行政裁量经过司法审查都是必然的。然而，笔者认为，研究行政裁量更多的注意力应当放在行政裁量的主体行政机关，从行政过程的角度出发去研究，同时法院给予行政机关最大限度的尊重，这样才能使行政机关和法院的工作效率达到双赢的状态。 三、行政裁量类型化研究范式 行政裁量存在于行政过程中，各个阶段显示出不同的特性，因此，很多学者在研究行政裁量时偏好于把行政裁量分类，这样可以分别研究不同情况下行政裁量应该如何理解和规制的问题。笔者将这种类型化的研究范式分为实务和学理两个角度予以分析。 (一)学理型的类型化 “行政裁量这个术语很难定义，更加难以论证。不过不管怎么样它确实存在，也是行政管理体系所必需的”。正因为行政裁量的复杂及难以定义和论证，各国学者便采用了学理上的分类的研究范式，主要有以下几种： 1.羁束(法规)裁量与自由(便宜)裁量。传统行政法学习惯于依照法律规范对行政行为拘束程度的不同以及是否司法审查的范围为标准把行政裁量分为羁束(法规)裁量与自由(便宜)裁量。羁束(法规)裁量是要在法律规定的范围和幅度内进行选择和判断，并要服从法院的司法审查；自由(便宜)裁量是行政裁量的行使者在法律只规定了原则的情形下，在符合立法目的和法律原则的前提下，依据自己的判断作出的选择。自由(便宜)裁量不存在违法问题，只存在是否适当的问题，一般也不用接受司法审查。笔者认为这种划分根本就没有必要，其实在法律的规定内也存在着进一步的行政裁量的问题，两者只是程度上不同而已，不存在根本性的差别。 2.要件裁量(判断裁量、因素裁量)和效果裁量(行为裁量、结果裁量、选择裁量)。这种划分方法根据的是法律规范对行政权承认裁量阶段的不同，以德国和日本的研究最为典型。要件裁量是根据法律规范是否明确规定行政裁量行为的要件来行使裁量；效果裁量是指行政主体对是否作出以及如何作出行政行为有决定权。对于这种分类方法，杨建顺教授有一个经典的概括：“从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，在实践中的关系不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。” 3.强弱裁量。德沃金将裁量分为一种强意义上的裁量和两种弱意义上的裁量，这种划分方法是极其经典的，同时也是极具争议的。他认为“强意义上的裁量不仅仅说一个官员必须依据授权和已有标准去判断，同时在有些问题上不能仅仅考虑到已有的授权和标准”[11]。也就是说，在行使行政裁量时既要考虑已有规则和标准，也要自己创造性地制定规则和标准。这种裁量基本等同于美国学者查尔斯·小科赫所说的至上裁量，是不能被司法审查的。弱意义上的裁量分为两种，一种是在暗含一定标准和规则的基础上，判断者根据自己的判断力和选择力给予一定的合理解释并作出决定；另一种是只有一部分官员具有作出既不被审查也不能被其他官员推翻的最终决定权。这种行政裁量的分类方法的意义在于提出了关于裁量的标准的问题，并根据行政主体创设标准还是依据既有标准为界点将裁量划分为两类，对后继很多学者的研究产生了重要的影响。 4.授权裁量和非授权裁量。传统法学是不承认非授权裁量的，而伽利根却将行政裁量分为授权的裁量和非授权的裁量或称为假定的裁量并承认非授权裁量也属于行政裁量的一种，认为授权的行政裁量和非授权的行政裁量通常是很难区分的，行政裁量也不应该仅仅局限于授权范围内。这种划分行政裁量的研究方法和观点打破了已有的传统观念，为行政裁量的研究开辟了一个突破授权局限的新领域[12]。 5.Khadi型裁量、规则失效型裁量、规则建构型裁量、规则妥协型裁量[13]。这种划分方法是卡尔·施耐德以法官、律师适用规则的视角，根据规则在裁量中的作用不同而划分的。Khadi型裁量(Khadi-discre tion)要求决策者有较高的智慧，深谙正义的原则以及如何去发现相关的事实并询问知情者获得相关情况的能力。这种类型的裁量表面上看其是非理性的，因为更多的是依靠决策者个人的素质，但实际上其目的是要根据不同情况而达到的一种个案正义。规则失效型裁量(rule-failure discretion)是源于各种案件在极其复杂多变且不可预测的情况下，很难制定一个满意的规则可以准确地引导决策者作出正确的结论。这种裁量与Khadi裁量相比，其优越性在于可以既保留灵活性，又可以使法官回避非法律性渊源授权，在作出裁量的时候看起来不是在依据个人的偏好和政治立场。规则建构型裁量(rule-building discretion)指规则适用机关可以进一步建构和发展规则，换句话说就是将规则的修改或者创建权交给规则适用机关。规则适用机关的经验同时是规则制定意见的来源，对规则制定机关制定的规则的审查，也是极其有用的。规则妥协型裁量(rule-compromise discretion)指负责指导规则适用机关的规则制定机关在无法制定规则和指导原则时，会审慎的选择将责任转移给规则适用机关。简言之，就是行政规则制定机关对行政规则适用机关权力让渡的妥协。 (二)实务型的类型化 以行政活动的不同领域为类型化标准，是与行政行为的形式相融合的。从实务的角度划分行政裁量的类型也是近年学者们相继使用的研究范式，这种研究范式有利于对不同实务领域中的行政裁量的特点作出分类研究。如朱新力教授主编的《法治社会与行政裁量的基本准则研究》的第二编就将行政裁量分为行政许可裁量、行政处罚裁量、行政计划裁量、制定国家标准的裁量以及风险规制中的裁量。目的是使个案中的行政裁量问题能够得到更好的解决。 行政裁量的分类把行政裁量放入了不同的抽屉，看起来更加有序和容易辨认，事实上使行政裁量的研究更加困难。戴维斯说行政裁量如同光谱，这种比喻很恰当，既然是光谱，我们只能依稀地分辨两边，对于中间的变幻的过渡部分我们很难将其划分出固定的界限。德沃金说：“像其他的术语一样，裁量的准确意思是会受到它所存在的具体环境的影响的，也会在它所运用的已知环境的背景下变色的，尽管有很多被掩盖住了，可是我们还是可以发现大概的区别的。”[14]笔者认为，事实上，各种类型化标准使原本就极为复杂的行政裁量问题更加难以解决，这种困难更集中地体现在行政裁量的实践过程中。笔者不否认行政裁量类型化对深度研究行政裁量所起到的作用，但是过度的类型化使行政裁量的研究最终陷入越来越复杂的困境。 四、以“行政机关”为中心的研究范式 以行政机关作为行政裁量的研究中心的研究范式是在20世纪60年代末由美国行政法之父——戴维斯在他的经典代表作《裁量正义——一个初步的探求》(Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry)一书中首次提出来的。戴维斯说：“行政裁量不是规则，原因在于以下三点：首先，很多裁量不应该现在被规则管制或者引导；其次，很多裁量没有规则，因为没有人知道怎么形成规则；再次，行政裁量没有规则是因为行政裁量更加倾向于任何一个可能形成的规则。个案正义通常比那些精细规则下的结果更好一些，或者是被认为更好一些。”[15]这就说明，戴维斯认为规则不是解决行政裁量问题的最好办法，而真正的规则应该由行政机关自己去形成。同时，他在书中指出行政裁量的关键在于行政机关本身，因为最终作出裁量的是行政机关的官员。同时，戴维斯认为，理想的行政裁量研究范式应该是同时囊括了对立法、司法的法律关怀和对行政机关自身的足够关注。 戴维斯的以行政机关为中心的研究范式在当代美国得到了很好的运用。例如，在美国，针对行政裁量制定的规则，经常会针对各种情况的变化而更改，在美国各州政府的网站上也会经常看到公布的新的规则，而形成规则所依据的案例和运用该规则的判决都将装订成册，在图书馆和行政机关都可以查询。由此可见，美国行政机关的根据具体情况而制定的规则的变化频率是非常高的，而规则的制定权大部分在规则的行使机关，这样行政裁量一方面弥补规则之不能，使其具有灵活性，另一方面就行政裁量本身而言又很好地利用了规则的规范性作用。因此，笔者认为，以行政机关为中心的研究范式是最科学的。 五、法社会学的研究范式 ; 随着对行政裁量问题的深入研究，一些学者也喜欢从法社会学的角度去研究行政裁量。比如伽利根在他的《裁量——行政裁量的法律分析》一书中就是从法社会学的背景下研究行政裁量的，他从马克斯·韦伯的法律授权理论入手，分析了正式的理性授权的张力以及在现代国家中行政裁量的应然状态[16]。霍金斯从法和社会学的角度研究了合法裁量的运用，他说：“裁量是将法律这个社会上最为标准的规范体系转化为行动的手段。法社会学研究中一个最为老生常谈的问题就是这种行为规范很可能不需要通过法律规则本身去预测。”[17]法社会学的研究范式是英美国家的法学家钟爱的研究范式，原因就在于这种研究范式更能从裁量的本源的角度去分析，使裁量的研究更加深入并贴合实际。 六、结语：行政裁量研究的新视角 1.研究视角的转换——由外而内。行政裁量会引发权力的滥用和各种不公平现象的存在，导致相对方和很多学者不相信行政机关，甚至花大部分精力在如何通过外部力量控制和审查行政裁量上，如以权力平衡的方式，通过司法审查监督和控制行政裁量。诚然，通过外部的控制并审查行政裁量的方法是不可或缺的，但是，不可忽视的是，当行政裁量进入司法审查的程序时行政裁量已经经过了行政机关行政裁量的所有程序，其中也包括行政机关自己对行政裁量的审查。首先，尽管司法审查可能会认定行政裁量滥用或违法，最后也只能责令行政主体重新作出裁量，显然还是要回到起点，法院是不能代替行政机关作出裁量的。其次，法院对行政裁量的审查是有限的，法院的专业技术在判断行政裁量问题上显然不如行政机关更加专业。再次，行政机关不能将所有可能存在裁量的案件都交给法院去审查，因为行政裁量无处不在。如果只要裁量存在就拿到法院去审查，法院岂不成了行政机关的复议机关，司法效率何在？所以，行政裁量的研究视角最终还是应该集中在行政主体内部，如此方为行政裁量研究治标且治本的上策。 2.统一认识行政裁量，淡化行政裁量的类型化。行政裁量作为一种现象、一个过程，无处不在，我们将行政裁量过于细化和复杂化的分类，无疑与行政裁量的格次化、过度规则化异曲同工，都是作茧自缚的行为。细化的分类、将过多的注意力放在分门别类的行政裁量类型上，会使裁量的研究再次陷入越来越复杂、越来越难以琢磨的境地。因此，笔者主张淡化行政裁量的类型化，统一认识行政裁量的特征和性质，建立一套属于行政裁量自己的理论，使其作为一个整体去研究，而不是分类之后的整合。 3.研究中心的转换——由程序的研究转向实体的研究，以行政裁量的基准为研究中心。传统的行政法学关于行政裁量的研究更多的是关注程序强调形式正义，被程序规则和司法审查所累。笔者认为，行政裁量当下的研究任务应当从程序的研究向实体的研究转变，重点研究行政裁量的基准。因为，行政裁量的基准才是行政主体内部的自觉的自我规范控制行政裁量问题的关键，才是政治理性和政治合法性的和谐统一的实现途径，才能更好地解决规则和行政裁量混合地带所存在的尴尬，才能给行政裁量的行使、公众质疑及行政裁量的监督提供基本的准则和依据。 4.正确认识规则与裁量之间的关系。传统的行政法研究中，规则和裁量之间仿佛存在一条不可逾越的鸿沟，要么选择规则，要么选择裁量。的确，如果裁量和规则之间是有一个明确的界碑，那么选择就容易得多了。然而在更多的情形下，裁量和规则是融合在一起的，规则中存在裁量，裁量中也蕴含着规则，也就是戴维斯所说的模糊地带。笔者认为，规则和裁量是不可分的，如何用规则去弥补裁量的缺陷，用裁量解决规则的不足是未来行政裁量研究要探讨的重要问题。 5.打破传统行政法否认非授权裁量的观点。传统行政法只承认授权裁量，不承认非授权裁量，认为非授权裁量是没有得到法律的授权或者法律规定应斟酌的事情而未考虑，在德国法上被称为瑕疵裁量[18]。正如戴维斯所说，“没有裁量就没有创新”[19]，笔者认为，行政立法、执法及司法审查不能将行政权的滥用都归于行政裁量。行政裁量是伴随着行政而生的，不是因为有了权力的滥用产生了行政裁量，也不是行政裁量就一定会导致权力滥用。行政裁量是为了解决政治的合法性与政治理性之间的矛盾而设计的，不是因为授权就存在，不授权就不存在的。实践中实际上存在大量的非授权行政裁量和介于授权与非授权之间的行政裁量。当立法者看到的问题无法解决、执法者苦于没有依据和授权无所适从，法院无从审查的时候，非授权裁量理应在这个时候发挥其应有的作用。 正如戴维斯所说：“在20世纪初产生了一些开始很难发现而在20世纪中后期很容易被辨认的错误。一个错误是不曾打破过度的规则限制，从而吸引过度裁量的反对者，使他们远离了对已经占上风的法律规则的中立观点。另一个错误就是滥用了非授权原则，要求立法主体从头到尾都要给出一个有意义的标准。”[20]可以肯定的是，立法主体是不能从头到尾都给出有立法授权的标准和规则的。如何将非授权裁量也纳入行政裁量的范畴，怎样使其正本归源必将成为行政裁量研究的新课题。 注释: [美]霍贝尔.原始人的法[M].北京：法律出版社，2006.18～19. [德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000.124. 翁岳生.行政法(上)[M].台北：翰芦图书出版公司，2000.205. 周佑勇，邓小兵.行政裁量概念的比较观察[J].环球法律评论，2006，(4). [15][19][20]Kenneth Culp Davis. Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry[M]. Lllinois: University of Illinois Press， 1971.15、20、51、51. J. M. Rogers. A Fresh Look at the Agency Discretion[J]. Tulane Law Review， 1983，(57). [18]翁岳生.行政法与现代法治国家[M].台北：台湾大学法律丛书编辑委员会，1990.46、58. Charles H Koch， Jr. Judicial Review of Administrative Discretion[J]. George Washington Law Review， 1986，(54). 杨建顺.行政裁量及其运作.法学研究[J].2004，(1). [11][14]Ronald Dworkin. Taking Rights Seriously[M]. Cambridge: Harvard University Press， 1971.32、31。 [12][16]D. J. Galligan. Discretionary Powers：A Legal Study of Official Discretion[M]. Oxford: Clarendon Press， 1986.64、85. [13][17]Carl. E. Schneider. Discretion and Rules: Lawyers View， Keith Hawkins， The Use of Discretion[M]. Oxford: Clarendon Press， 1992.68、11.
内容提要: 我国行政裁量研究受到较多域外理念影响。基于迥异的法制与法学背景，各国裁量概念及其控制模式存在着差异。英美法系国家多采用广义裁量概念，侧重于用政治性手段控制裁量;大陆法系国家则采用狭义裁量概念，倚重于法律模式来控制裁量。尽管两种模式有融合趋向，但仍显著不同。我国行政裁量概念在学理上虽有广义与狭义之分，但实务中裁量概念界定不清，致使行政诉讼实务中存在大量不予审理的情况。建构中国化的裁量控制模式应兼采两大法系控制模式之优势，即在规则制定和适用裁量中淡化立法与执法的区分，并在执法裁量的司法控制层面上细分裁量类型。
一、行政裁量概念的中国意义
我国行政法学一直致力于厘清自由裁量与自由裁量权、行政裁量与羁束裁量等概念。这些研究多以域外法经验为出发点。[1]无论德国法中的Ermessen或英美法中的Discretion内涵如何，我国行政法学研究的首要目标应该是让裁量概念在中国法制结构中获得确定性。为此，最直接的方法似乎就是厘清行政裁量的概念。但概念分析存在先天的不足。从动态来看，概念的意义在于其用法。如果用法不同，即便相同的术语也不能保证所指一致。从静态看，概念的意义是由结构确定的。也就是说，一个概念的意义在于它与其他概念的结构差异与关联。我国行政裁量司法控制模式的建构，由此，更应在概念的网络结构中把握其意义。而良性的法学概念体系绝非无源之水、无根之木。行政法学的概念网络应与行政法制体系具有某种同构性，才能保证行政法学研究的客观实践性。
二、两大法系行政裁量的概念及控制模式
(一)大陆法系行政裁量概念的内涵
国内行政法上的裁量概念有两大源头。一是德国法和日本法。德国行政裁量主要指法律执行活动中作出决定或采取行动时所享有的自由判断空间。行政裁量权根据行使的阶段不同，可分为要件裁量[2]和效果裁量[3]。按照《联邦德国行政法院法》第113条和《联邦德国行政程序法》第40条，法院可审查因裁量逾越、怠慢、滥用而引发的争议。这种裁量控制模式遵循司法权与行政权的传统界线，并不对要件裁量进行审查。
19世纪中叶，德国遵循裁量不予审理[4]原则。19世纪末贝尔纳齐克与特茨纳围绕着裁量的内涵以及裁量是否应被审查的问题而展开争论。贝尔纳齐克首先提出行政在其法律要件的认定中享有自由(要件裁量或判断裁量)，行政法院不应审查这种行政裁量。特茨纳批判该观点，提出行政裁量存在于具体的处理内容和手段的选择上，也就是效果的发生和行为的选择领域，法院应该审查这种行政裁量。[5]特茨纳的主张最终被奥地利行政法院和普鲁士高等法院所采纳。但是1960年之前的主流观点都认为无论是要件还是效果上均存在裁量。自1960年代起，德国行政裁量控制的重点发生变化，通说否认法律要件存在裁量，而将行政裁量专门用来指代效果裁量(狭义裁量概念)。[6]
德国法上的行政裁量是指已确定事实要件的情况下，法定地确定法律效果的酌量余地;而不确定法律概念的解释或判断活动范围内，仅涉及对法定事实要件或者活动方式的理解和认定。[7]因此，在德国法上，要件裁量的控制问题主要体现在对不确定法律概念的审查中。二战后，德国各界认为应尽量少地赋予行政机关自由空间，且行政权的行使应受到法院严格审查。但要件裁量如何控制的问题始终未能解决。1957年6月，德国联邦行政法院首次在裁判中承认了不确定法律概念和裁量之间的区别，并将系争案件中的升学能力视作行政机关的判断余地，法院不予审查。[8]1971年12月16日的判决确定法院对于不确定法律概念可以进行有限审查。[9]而之后联邦行政法院在一系列判决中又确立了不确定的法律概念应当接受无限制的司法审查[10]的原则，并指出1971年的判决是个例外。[11]因为行政裁量与不确定法律概念会有一定的重合，司法实务中很难将两者断然区分开。但是，德国的通说[12]仍然坚持两者应该严格区分开。其实，区分行政裁量和不确定法律概念与德国基本法确定的权力分立原则有着紧密关联。该原则将行政的主要内容界定为执行法律。对不确定法律概念的审查体现了司法权对行政机关是否遵循立法意图的监督。
这种将裁量问题限定在执法行为选择(决定裁量[13])和效果问题上(效果裁量[14])的学界通说在德国已根深蒂固，对其的背离会遭到强力抵制。例如，德国联邦最高行政法院于1980年8月在一个判决中创造了预订裁量(das intendierte Verwaltungsermessen)的概念。[15]但这一创新受到多方批评。毛雷尔(Hartmut Maurer)便认定此种创新纯属多余和错误。在他看来，所谓预订裁量的目标完全可以通过立法的特定手段实现，且预订裁量与裁量的实质，即根据立法机关的目的观点，审查个案情况不符。持相似观点的学者不在少数。[16]这一争议反映出狭义裁量观在德国法中的稳固地位。
受德国影响，日本法制中的行政裁量也经历了从裁量二元论[17]到裁量一元论[18]的演变过程。20世纪20年代，日本学界关于裁量的范围有佐佐木说(要件裁量论)与美浓部说(效果裁量论)的区分。代表传统理论的美浓部说的特征在于对要件裁量的否定。日本最高法院也出现了采纳该学说的判决。[19]战后，随着行政领域的不断扩张，佐佐木说(要件裁量论)获得承认。[20]现在，要件裁量论和效果裁量论的理论区别已经相对化了。日本法院的司法实践说明，要件裁量和效果裁量都可以予以审查，只是审查的重点不同。[21]要件裁量的审查重点是与申请人有关的事实是否存在，以及对客观事实进行的法律评价是否属于超越或滥用裁量权。但是，这种审查并非实质性和全面性的审查。日本当代司法制度受美国法影响，裁量论的变化说明司法权对行政权的监督范围逐渐扩大。
(二)英美法系裁量观念的变迁及控制技术的演化
我国裁量概念的另一源头是英美法。普通法的裁量权与大陆法的行政裁量的关注重心与控制重点存在较大差异。
1.裁量观念的演化
在英美法国家，裁量与法治关系的演化影响了裁量控制方式的转变。值得注意的问题是，英美法的裁量权问题自始就是在一个更宽广的讨论场域中展开的。
(1)裁量与法治对立。美国宪法之父麦迪逊曾提出：在每一种政治制度中，增进公共福利的权力，包括一种可能被误用和滥用的处理权(裁量权)。[22]1885年，A. V. 戴西在《英宪精义》中提出有裁量必有专断存在。共和国政府存在的裁量权不亚于君主国中存在的裁量权，这就意味着对于国民而言其法律上的自由缺乏保障。[23]他认为在特殊情况下，行政机关需要裁量权。因此，行政裁量权是可以接受的。但他谴责福利国家中普遍存在的立法性裁量权，因为根据权力分立理论和传送带理论，行政仅仅被视为通过将民选代表所提出的计划付诸实施。授予立法性裁量权会引起两方面的问题：第一，法定的立法裁量权会系统性地影响司法进而制约分权功能的发挥。[24]第二，行政机关被请求作出实质性的关于公共事务的决定是越权的裁量事项。戴西尖锐地指出法律与裁量应是水火不容的两种对照情形。行政机关根据法律作出的决定可以由法院恰当地控制，但是基于裁量权作出的决定却不能得到很好的控制，因此这类决定也被看作是非法无效。[25]尽管受到批评，戴西关于裁量的认识对法院理解自身在行政国中的监管职责及其监管方法还是产生了深远的影响。
(2)裁量成为法治不可缺少的内容。戴西在20世纪初感慨英国自古就受尊奉的法治已日渐衰落。[26]其判断依据是当时的福利国家论者破除了裁量与法治对立的论断，反而认为裁量是增进福利的一种工具。罗布森教授[27]就支持福利国家更多地创设行政权力，并否认裁量本质是专断的结论。[28]詹宁斯认为戴西的宪政理论是不稳固的，并否认裁量与法治之间存在冲突[29]的观念。当然，詹宁斯并不认为裁量权不应受到控制。[30]同样，威利斯呼吁在行政法(学)中使用功能性方法去理解裁量权，这比从司法的视角(抵制行政国)或从一种概念性观点出发(这种方法涉及对司法与行政之间的功能划分，也涉及对戴西法治理论的接受程度)去理解裁量权更能让人接受。[31]
20世纪中期后，人们逐步认可行政机关的裁量权对实现社会公正秩序和法治原则是必不可少的。当然，在法治理念下，政府没有被赋予绝对的自由裁量权。[32]
2.裁量控制技术的变迁
裁量权虽属法治不可避免的要素，但裁量权的行使的确给民主社会提出了一个难题。[33]各国情况虽存在很大差异，但以美国为代表的英美法系国家自20世纪后半叶以来大多都经历了从戴维斯的政治控制模式到司法控制模式的转变过程。司法控制技术大体遵守从坚持规则/裁量区分到突破这一区分并，最终演变为注重实用与功能性的控制方式。
与大陆法的裁量问题不同，英美法国家的裁量理论更关注整个政府等级体系中委托人与人间的关系问题，即整个政府权力中的哪部分权力应当委托给具体机构或具体官员的问题。[34]与法治相关的裁量权问题并不是一个限制政府特定机构的权力问题，而是限制整个政府权力的问题。[35]当然，执法领域的自由裁量权控制问题是最关键也是最困难的法治问题之一。
20世纪30年代，罗斯福新政使美国政府拥有了相当大的自由裁量权。这里需要指出的是，在20世纪50年代之前，美国的决策者和学者通常认为决策过程中几乎没有任何涉及自由裁量权的情况。直到20世纪50年代，美国律师基金会(AFB)的研究人员将自由裁量权概念化后，这个话题才引起决策者和学者们的兴趣，并且形成了学术对话中的确定问题。而戴维斯重点研究的是行政机关在可容许的选择范围内作出选择的自由行政裁量权，[36]即公职人员在处理案件中就行动或不行动之间做出选择的自由裁量权。[37]基于此，戴维斯构建了控制裁量的规则/裁量二分法。[38]依据这种区分方法，法院将裁量权控制的重点放在审查行政机关的规则制定和说明方面。而规则控制余地之外的裁量不受司法审查的约束。其实，早在1946年公布的《联邦行政程序法》中就规定了法律赋予行政机关自由裁量的行为不适用于司法审查原则。[39]在1985年的赫克勒诉查内案(Heckler v. Chaney)中，联邦最高法院重申了《联邦行政程序法》中关于裁量不适用于司法审查的原则，认为这是国会对普通法精神的修正，仍然应该坚持。[40]
基于权力分立原则和普通法传统，法院要求立法机关向行政机关授予这种规则制定权时应该明确标准。实践却证明法院很难监督禁止授权原则的实施。于是，将阐明授权标准的任务交给行政机关似乎更加切合实际。[41]于是，戴维斯提出通过立法和司法措施督促行政机关制定行政规则以限定裁量，并约束其行使的委任立法权。而制定规则的权力总是与裁量权相伴随而无须单独赋予。[42]所以，戴维斯的规则控制模式实则就是裁量控制模式。
20世纪70和80年代，美国的一些州法院和低级别的联邦法院在一系列案件中仍坚持规则/裁量的划分。[43]直至当下，规则/裁量的控制方法仍未完全从法学领域中消失，但其重要性渐渐消退。戴维斯提出的司法与行政控制裁量模式说到底是一种基于三权分立的政治结构而提出的政治型控制模式。它与现代法治原则的关系并不紧密，更多强调通过民主的方式来控制政府权力。21世纪初，美国联邦最高法院抛弃了规则/裁量二分法，[44]宣布戴维斯的理论在联邦法律中没有前途。[45]
在规则控制方面，非正式规则制定活动受《联邦行政程序法》调整。[46]该法要求规则在公布之前要接受公众咨询。该项制度使行政机关的规则制定权受到国会、司法审查和执行机关的三重监督。但是，美国学界却形成一种共识，认为该项制度昂贵、僵硬且麻烦，并且造成不正当激励而破坏了以共同治理为基础的公共政策的实施。20世纪90年代后，行政机关为了规避适用公众咨询程序或事后追补等替代性程序，更多地制定解释性规则、政策说明如指令、指导规则或指南等不具有约束力、非明示的软法，[47]使之在行政决定中就发挥着更为重要的作用。英美法系国家长期不将行政决策者制定不具有拘束力的规则或者指导文件的裁量权归入司法审查范围的情况也在发生变化。
另外，《联邦行政程序法》虽然规定行政机关需要就所有有关的事实或自由裁量权的实质性问题作出的事实结论和法律结论的理由予以说明[48]，但是法院在执行这条规定上相当不严格。于是，学者们提出用说明事实结论(findings)、结论(conclusions)和理由(reasons)的程序制度来规范裁量权。[49]由此也可以看出，美国的司法审查控制并非只关注执行阶段的裁量决定。该观点对司法实务的影响很大。加拿大联邦最高法院在20世纪90年代就运用此种方法来约束裁量行为。在尼科尔森诉哈德曼沃福克地区警察专员委员会(Nicholson v. Haldimand-worfolk[Regional] Board of Comissionor of Police)案中，加拿大联邦最高法院表示，规则和裁量之间的区别并不只有决定在行政事项上是否适用程序这一个可靠标准。一方面，很难在法律决定和裁量性决定之间作出正确的区分;另一方面，过度关注法律规范，有可能导致对个人将会承受的后果的漠视。[50]在1992年贝克案[51]中，加拿大联邦最高法院将裁量控制的重心从规则/裁量二分法转向了实用性与功能性考查。[52]判断行政行为合法性的焦点问题，从权力的本质划分转移到了该种权力的行使对个体造成的影响。法院对(被赋予广泛裁量权的)决策者课以说明理由的义务：基于人道主义或出于同情，决策者在作出对他人极度重要且影响重大的决定时应提出足以支持决定的理由。这是因为对任何人而言，要服从这样一个对他们的未来极为重要，却未被告知是如何得到的决定是极不公平的。说明理由的义务并不依赖于行政机关行使的权力种类，而是基于对相对人人性尊严的尊重。贝克案中使用的是更加接近在规则控制的余地里行使的裁量权的概念，这与认为固有的政治性的或使行政机关免于法律限制支配的裁量权概念是不相符的。[53]这一转变满足了人们对公共机构权力运作的期望，也与罗布森、詹宁斯以及威利斯所赞同的观点更加接近。[54]
三、我国行政裁量司法控制机制的不足以胡某某案为例
尽管国内法学界用裁量指称大陆法系和英美法系的类似法律制度，但实际上，不同法系甚至同一法系中不同国家对裁量所对应的法律问题和解决方式存在很大差异。这提醒我们，对我国行政法中的裁量问题不能照搬他国经验，而应结合我国特定的法制架构和思维模式加以勘定。
我国实定法上关于裁量的界定和规定并不清晰。对《行政诉讼法》第54条第2项第5目规定的滥用职权和第4项显失公正的学理认识与司法实务操作存在不一致的情况，[55]例如关于不确定法律概念与行政裁量的关系就存在重大分歧。[56]这些问题不解决，将会影响法院审查裁量的积极性，并加剧实务中裁量不审理的盛行。[57]本文希望结合一个具体案件来分析我国行政裁量的内涵以及行政诉讼对裁量的控制机制之不足。
(一)胡恩林、何榜容与重庆市南川区人口和计划生育委员会计划生育行政奖励纠纷案的案情与判决[58]
胡某某夫妇于2004年开始申请全国农村部分生育家庭奖励。他们称自己曾生育一女，后死亡，但不能提供证据证明。政府因此驳回胡某某夫妇的申请。此后，胡某某夫妇每年都提交申请，政府主管部门在公示期间均收到群众举报称两人未生育过子女，因此两人的申请每次都在初审时被剔除。胡某某夫妇于2008年再次提出申请。主管行政机关初审意见认为在报批程序中，镇、村两级公示期间有群众举报胡某某不符合家庭奖励扶助条件。2009年9月21日重庆市南川区人口和计划生育委员会作出《关于兴隆镇永福村1组胡某某、何某某夫妇不属于全国农村部分计划生育家庭奖励扶助对象的回复》，认定胡某某夫妇不符合全国农村部分计划生育家庭扶助对象的确认条件。
胡某某夫妇不服，提起行政诉讼。一审法院认为：根据国家相关文件规定，农村部分计划生育家庭奖励扶助对象不包括双方均未生育的夫妻。原告提出《国家人口计生委关于完善计划生育家庭特别扶助对象具体确认条件的通知》不再将是否生育过子女作为扶助条件之一，与相关规定不符，法院不予支持。二审法院认为一审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，审理程序合法，适用法律正确，依法应予维持。
(二)本案中的裁量问题
本案是一起典型的行政给付争议案件。在各地现行计划生育奖励政策之外，针对年满60周岁且只有一个子女或两个女孩的农村夫妇，国家安排专项资金给予奖励扶助。《人口与计划生育法》第23条和第28条对此作了规定，但未明确行政机关实施奖励扶助的具体方法。也就是说，基于《人口与计划生育法》的授权，行政机关享有执行该项制度的裁量权。这些裁量权表现为各级行政机关先后制定了九份规范性文件来判断哪些人具有计划生育奖扶资格。这9份文件是21号、36号、122号、39号和79号文件，78号和60号，以及95号和61号文件。
为了更好阐明本案中裁量权的广泛性问题，需先将案件中涉及的文件及其关联性予以说明[59](见结构图)：
结构图中的21号、36号、122号、39号、79号文件是各级政府职能部门针对农村计划生育家庭奖扶(奖励扶助)问题而制定的，而78号、60号文件是专门针对农村计划生育家庭扶助问题而制定的。
21号文件、36号文件和122号文件确定的奖励扶助条件大同小异，基本条件为：(1)本人及配偶均为农业户口或界定为农村居民户口;(2)1973年至2001年期间没有违反计划生育法律法规和政策规定生育;(3)现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女;(4)年满60周岁。而39号文件专门针对36号文件中提到的四个条件予以政策性解释，指出奖励扶助对象不包括双方均未生育的夫妻。但是，该文件与36号文件中的第三个条件(现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女)中包括合法收养子女的规定发生了冲突。因为根据39号文件的解释，合法收养子女含1992年4月1日《收养法》实施之前收养的子女，已形成事实收养关系后，现存子女合计数为一个子女或两个女孩或子女死亡现无子女的夫妻。由此可推出，双方均未生育的夫妻如果收养了一个子女的，应属于符合21号文件、36号文件和122号文件中所称没有违反计划生育法律法规和政策和现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女的情况。而39号文件规定是否生育为申请条件(2)的补充条件，因此明确排除了未生育夫妇具有申请资格。
而重庆市计生委制定的79号文件[60]正是依据39号文件制定的。因此明确将是否生育作为申请奖励扶助资格的必备条件。在本案中，即使胡某某夫妇现存一女(收养的)，但其是否有奖励资格仍需要根据两人是否生育这一事实来决定。
2007年、2008年国家有关部门先后颁布78号和60号文件，细化了计划生育家庭扶助的申报条件。这两份文件的确未将夫妇是否生育作为申请扶助的条件之一。由此可推出，在规则制定者那里扶助与奖励的性质是不同的，申请资格上要件有差别似乎也属正常。
就本案而言，对于胡某某夫妇是否生育过的事实存在争议。但是，即使胡某某夫妇未生育，其收养一女，并未违反计划生育政策，也应有资格享受计划生育奖扶政策。而且，依法遵守计划生育政策，若子女在夫妇已无法生育的年龄死亡或伤残，就会面临养老方面的困难。因此，国家对年满60周岁的夫妻进行奖扶的重点应该放在扶助方面。我国《人口与计划生育法》虽是用不同条文规定奖励和扶助两项制度，但细化奖扶制度的文件(特别是21号和122号文件)中关于奖励与扶助申请资格要件的规定并不存在大的差异。应该说，国家对夫妇双方年满60周岁的农村计划生育家庭实行的是奖励和扶助并举政策，39号文件单单排除合法收养子女的未生育夫妇享有奖励资格是违反36号文件和《人口与计划生育法》之立法目的的。
针对部分家庭是否符合计划生育奖扶政策的实体认定存在分歧时，政府主管部门规定可通过公示等程序制度来确定申请人资格(95号、61号文件)。事实争议并不适合通过程序制度来解决。只要公示期内有群众对胡某某夫妇生育事实提出异议，行政机关就驳回胡某某夫妇的申请，是推卸责任的草率做法。
(三)制定和适用规范性文件等广义裁量行为未被归入我国司法控制的范围
行政给付领域的法律规范本来就不多，各类政策性文件是该领域执法的主要依据。在本案中，国家针对计划生育奖励扶助制定了一系列文件，各地也颁布了配套规定和解释。在制定和适用这些规则时行政机关存在广泛的裁量空间，虽然行政机关具备专门知识，能对具体事务做出合理判断，但也不能排除行政机关的判断出现武断和违反授权目的的情况。因此，从权力监督的角度讲，不应完全排除司法机关对其他规范性文件进行审查。
本案中，重庆计生部门在事实难以认定的情况下，制定了95号和61号文件，要求确认奖励扶助资格必须遵守相关程序，这表面上是政府制定行政规则的行为，实质上是行政机关在程序设定和行为选择方面作出的裁量处分。
这种看似公开、具有参与特性的行政确认程序和相关决定，未必与我国计划生育法律法规的基本原则和授权目的相一致，本应接受司法审查。但是，我国行政诉讼制度既不审查行政机关制定行政规范性文件的行为，也不审查行政机关依据合法的其他规范文件而作出的合法但不合理的行为。
当然，应当看到，司法机关不审查这类裁量处分也属无奈。在实践中，狭义裁量(裁量权的行使)与广义裁量(包括制定和适用行政规则的权力)往往很难截然分开。尤其是在法律缺位或者法律授权含糊不清的情形下更是如此。对于实施农村计划生育奖励政策而言，如何设定奖励资格，必然会影响奖扶决定。行政机关制定各项行政规则进行要件裁量和行政机关在法定构成要件成立时决定采取何种手段或选择发生何种法律效果的裁量性行为是存在共同点的。因此，裁量权不应被看作是单纯的执法权力行使，而应被视为一项掌握在决策者手中，使其能够作出任何他认为合适的决定的工具。
学界对行政机关制定的行政规则如何监督的问题一直存在争议。根据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款，人民法院审理行政案件可以在裁判文书中引用合法有效的规范性文件。判断何种文件可引用还不能被认为是对行政规则的专门审查机制。但从本案一审、二审的情况来看，法院几乎放弃了对裁量基准[61]等行政规则的合法性判断。可以说，我国行政诉讼对这类广义裁量权不予审查的情况与法治要求是相悖的。
四、反思：行政裁量司法控制中的石与玉
我国行政实践中的广泛裁量权与行政诉讼的狭义裁量控制模式并不契合。这与我国裁量概念的引进、转化和创新不彻底、不全面有关。所谓不彻底，是因为我国行政法中的裁量并没有一套坚实的理论基础。所谓不全面，是因为相关裁量理论并没有涵盖我国行政法领域涉及的各种裁量问题，也未对这些问题进行相应的制度建构。即便一些零星的裁量问题被捕捉到，也往往因为体制和理论研究的不足而难以形成统一的控制方案。裁量权可以出现在行政执法的各个阶段和领域，我们不应拘泥于某种概念框架，而应努力反思实践，控制住可能导致专断的裁量因素。从前述案例可以看出在规则制定和要件裁量领域可能存在裁量权滥用问题。而对这些裁量进行法律控制是对我国行政诉讼提出的挑战。因此，建构行政裁量司法控制模式必须直面中国特色鲜明的法制结构。
目前我国行政法领域的裁量控制问题可分为两个层次：如何控制制定和适用规则的裁量行为和如何控制执法中的裁量处分。而控制制定和适用规则的裁量行为更为关键。只有在此问题得到妥当解决的前提下，执法中的裁量处分才能摆脱困境。笔者认为，在规则制定和适用行为领域的控制上，可以更多地借鉴英美法的广义裁量概念;而在执法裁量控制方面，可以更多参照德国的裁量控制方式。
(一)确立广义裁量概念，淡化规则制定和适用裁量中立法与执法的区分
美国行政法中存在着大量依据成文法授权制定的不成文规则。而权力分立的政治体制和普通法传统可以有效约束行政机关制定的规则。除受《联邦行政程序法》这类成文法约束外，行政机关制定的规则若前后不一致，也会受到普通法相容性定理[62]和非相容性定理[63]的审查。若规则是明智、清楚、明白的，或者规则是正确政策之立法产物，新鲜出炉外加透明公开，不可能被随时修改，那么规则就具有有力的指导作用，以致于实际上等同于法规。
但是普通法的审查标准并不适用于我国司法制度。因此，英美法系国家针对规则的司法控制模式并不能直接移植到我国。但我们却可以采取实用性与功能性的方法，引进英美法广义裁量的观念。无论是制定规则还是作出裁量决定，只要符合裁量权的特性，都可适用裁量审查标准予以控制。将行政机关的规则制定权视为执法权予以控制，既能把裁量权本身所需要的余地考虑在内，也将规则制定中的裁量问题约束在法治原则之下，还可以避免因行为类型划分(如抽象行政行为与具体行政行为)产生更多对裁量控制的阻碍。
从我国行政诉讼的现状来看，法官既然有权对其他规范性文件的合法性进行判断，实际上也就拥有了对规则制定和适用的裁量权进行司法控制的权力。当然，建立广义裁量的法律控制模式尚需对我国现有司法体制进行改革。
(二)在执法裁量司法控制层面上细分裁量审查的类型
德国仅在出现法定的裁量瑕疵时才通过行政诉讼方式加以司法控制。这种克制的法律控制模式给我们的启发是：行政裁量应当受到行政诉讼法专门性的、分类化的控制。如德国在审查裁量滥用时，会运用到合理性原则、不适当的目的、不相关的因素和客观性、平等对待等等审查标准。行政法院有权监督裁量遵守法律的约束，而法院正是依据对裁量的细分来实现对裁量的法律控制。
目前为止，我国行政诉讼制度中并无严格意义上的裁量分类和对应的控制模式规定。行政法学也很少论及裁量瑕疵及其具体分类问题，这种缺失对于我国行政裁量的司法控制十分不利。无论广义裁量控制模式能否获得立法机关支持，改革我国狭义裁量的司法控制模式都是必要的。这个问题的最终解决有赖于《行政诉讼法》的修订。
注释:
[1]比如以下论文多以日本或德国的裁量概念为基础：杨建顺：《论行政裁量与司法审查兼及行政自我拘束原则的理论根据》，《法商研究》2003年第1期，第63-72页;王天华：《行政裁量与判断过程审查方式》，《清华法学》2009年第3期，第96-108页;王贵松：《行政裁量收缩论的形成与展开》，《法学家》2008年第4期，第33-42页;以下论文则以英国或美国裁量概念为基础：余凌云：《行政裁量立法控制的疲软》，《法学论坛》2009年第5期，第44-49页;章志远：《行政裁量法外依据的公共政策》，《浙江学刊》2010年第3期，第143-149页;王锡锌：《行政自由裁量权控制的四个模型》，《北大法律评论》2009年第10卷第2辑，第311-328页。
[2]要件裁量是指对法规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法规范所规定的要件时的裁量。参见杨建顺：《行政规则与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第508页。
[3]效果裁量是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，以及何时做出决定的裁量。参见注[2]。
[4][日]田村悦一：《自由裁量及其限界》，有斐阁1967年版，第1-5页，转引自王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期，第31页。
[5]参见翁岳生：《论不确定法律概念与行政裁量之关系》，《行政法与现代法治国家》，台湾祥新有限公司1990年版，第58-63页。
[6]参见注[4]王贵松文，第32页。
[7]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社：1999年版，第57页。
[8]参见陈春生：《行政法学之学理与体系》(一)，三民书局1996年版，第137页。
[9]参见盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学法律学研究所博士论文，1998年，第50页。
[10]Vgl. 45 BverwGE 162.45 BverwGE 331.49 BverwGE 161, 164ff. 55 BverwGE250, 253ff. 65 BverwGE 73, 75. 转引自[印]M?P?赛夫：《德国行政法普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第175-180页。
[11]参见注[10]。
[12]参见黄卉：《论法学通说》，《北大法律评论》第12卷(2011年)第2辑，第336页。
[13]决定裁量是指当法律规定的构成要件实现时，行政机关裁量决定是否采取一定的措施。参见[德]哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第125页。
[14]选择裁量是指在法律规定的多种措施之中，行政机关选择一种或数种措施。参见注[13]，第125页。
[15]Vgl. Knut Kaffenberger, Dis intendierte Vewaltungsermessen, Mnchen: Herbert Utz Verlag, 2002, S. 3.
[16]所谓预定裁量是指如果裁量行为的方向已经由法律确定，特定结果原则上为法律所求，只有在例外情况下才能不予考虑。在预定裁量的情况下，行政机关无需对裁量的是与非进行说明。参见注[13]，第127页。
[17]裁量二元论是把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解的行政裁量观念。参见王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，《行政法学研究》2006年第1期，第25页。
[18]裁量一元论与裁量二元论的观点相反，认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元，裁量问题不过是法律问题中的那些不重要的问题，所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量。参见注[17]，第25页。
[19]参见日本最高法院判决，昭和31年4月13日，《民集》第10卷第4号，第397页;《行政判例百选I》第70案件，转引自[日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第84页。
[20]参见注[19]盐野宏书，第85页。
[21]参见注[2]，第509页。
[22][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第206页。
[23]See Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Boston: Adamant Media Corporation, 2000, p. 29.
[24]参见注[23]，pp. 330-335.
[25]参见注[23]，pp. 330-335.
[26]参见注[23]，p. 29.
[27]参见[英]弗里德利希?冯?哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，生活?读书?新知三联书店1997年版，第306页。
[28]See W. A. Robson, Justice and Administrative Law: Study of the British Constitution(3d ed), London: Stevens Sons, 1951, p. 408.
[29]W. Ivor Jennings, The Law and the Constitution(4th ed), London: The University Press, 1952, p. 54.
[30]参见注[29]，p. 55.
[31]See J. Willis, Three Approaches to Administrative law: The judicial, the Conceptual, and the Functional, 1 U. T. L. J. (1935), p. 53.
[32]关于绝对的裁量，德沃金和戴维斯有不同的观点。德沃金指出(自由裁量权是)一个官员在适用权威机关为他确立的规则时，必须使用他自己的判断力。任何人将来均不得对他所行使的判断进行审查。它总是与合理、公平、效益等标准相关。参见[美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科出版社1998年版，第53页。而戴维斯指出，即便我们能够消除绝对的裁量，我们往往也倾向于保留之，因为消除绝对裁量的代价太过昂贵。他还指出有几项例证可以表明绝对裁量并非总是恶的。参见[美]肯尼斯?卡尔普?戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第172页。
[33]See Elizabeth E. Joh, Discretionless Policing: Technology and the Fourth Amendment, 95 California Law Review(2007), p. 205.
[34]参见注[23]，p. 270.
[35]参见注[23]，pp. 270-271.
[36]See Kenneth Culp Davis,Administrative Law: Cases-Text-Problems. 6[th] ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co, 1972, pp. 91.
[37]同注[36]，p. 91.
[38]参见注[32]戴维斯书，第59页。
[39]See 5 U. S. C. 701(a)(2).
[40]See 470 U. S. 821(1985).
[41]See Ronald M. Levin, The Administrative Law Legacy of Kenneth Culp Davis, 42 San Diego L. Rev. (2005), p. 332.
[42]参见注[32]戴维斯书，第74页。
[43]See Municipality of Anchorage v. Anchorage Police Dep't Employees Ass'n, 839 P. 2d 1080, 1086 n. 12(Alaska 1992); Minn. Energy Econ. Dev. Auth. v. Printy, 351 N W. 2d 319, 350 n. 13(Minn. 1984).
[44]参见惠特曼诉美国汽车运输协会案(Whitman v. American Trucking Ass'ns)(531 U. S. 457, 477-78[2001])。
[45]参见注[41]，p. 333.
[46]See 5 U. S. C. 553.
[47]软法是指行政部门制定的不具有法律约束力的规则。按照惯例，制定软法的权力(如关于程序的指导文件)并不必须在成文法中明确规定。参见Lorne Sossin Charles Smith, Hard Choices and Soft Law: Ethical Codes, Policy Guidelines and the Role of Law in Regulating Government, 40 Alta. L. Rev(2003), p. 867; France Houle Lorne Sossin, Tribunals and Guidelines: Exploring the Relationship Between Fairness and Legitimacy in Administrative Decission-Making', 46 Can. Pub. Admin(2006), p. 283.
[48]See 5 U. S. C. 557(c).
[49]参见[美]迈克尔?D?贝勒斯：《程序正义向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第93页。
[50]See[1979] 1 S. C. R. 311.
[51]See[1992] S. C. R. 817.
[52]该案确定了如果不可能清楚地在任何特定的案件中将规则与裁量区分开，那么(这种)区分不能够成为审查方法确立的基础的原则。See Colleen M. Flood, Lorne Sossin, Administrative law in Context, Toronto: Emond Montgomery Publication Limited, 2008, p. 285.
[53]参见注[52]，p. 284.
[54]参见注[52]，p. 204.
[55]参见余凌云：《对行政机关滥用职权的司法审查从若干判案看法院审理的偏好与问题》，《中国法学》2008年第1期，第32页。
[56]叶必丰教授指出陆煜章案的二审判决是基于不确定法律概念必有行政裁量的见解。这一见解与学者们关于行政裁量的研究结论相悖离。他认为该见解至少是可争议的，而且对今后的学说和实务并不具普适性意义。参见叶必丰：《严重不合理的正常人判断陆煜章案判解》，《行政法学研究》2012年第1期，第118页;余凌云：《对行政自由裁量概念的再思考》，《法制与社会发展》2002年4期;周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第14-16页。
[57]参见孙启福、张建平：《行政滥用职权司法审查的检讨与重构以法官的规避倾向为视角》，《法律适用》2011年第3期，第73页。
[58]参见(2009)南川法行初第23号、(2010)渝中法行终字第15号，载重庆法院网cqfy.chinacourt.org/paper/detail/2010/03/id/200019.shtml，2013年6月14日访问。
[59]这九份文件分别是：《关于开展对农村部分计划生育家庭实行奖励扶助制度试点工作意见的通知》(国办发[2004]21号);《国家人口与计划生育委员会与财政部共同印发〈农村部分计划生育家庭奖励扶助制度试点方案(试行)〉的通知》(国人口发[2004]36号);《关于全国农村部分计划生育家庭奖励扶助制度管理规范的通知》(人口厅发[2006]122号);《国家人口与计划生育委员会关于印发〈农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认条件的政策性解释〉的通知》(国人口发[2004]39号)、《重庆市人口计生委关于印发〈重庆市农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认办法〉的通知》(渝人口计生委[2004]79号)、重庆市人口计生委《关于严格农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认程序的紧急通知》(渝人口计生委发[2004]95号)、《重庆市人口和计划生育委员会对云阳县关于个别对象难于确认奖扶资格请求的批复》(渝人口计生委发[2006]61号)、《国家人口计生委关于完善计划生育家庭特别扶助对象具体确认条件的通知》(国人口发[2008]60号);《关于印发全国独生子女伤残死亡家庭扶助制度试点方案的通知》(国人口发[2007]78号)。
[60]79号文件在案件一审判决作出后不久就成为《重庆市人民政府办公厅关于开展政府规章和规范性文件清理工作的通知》(渝办发[2010]150号文件)中明确要求被集中清理的规范性文件之一。
[61]所谓裁量基准，是指对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准。参见周佑勇、熊樟林：《裁量基准司法审查的区分技术》，《南京社会科学》2012年第5期，第87页。
[62]若适用似乎适当的规则与理由相容，那么，在判决中，理由和规则两者都得到运用的话，会缩小判决的扩张性，并且显著增加结果和指导的可估量性，这种指导会作为判决的根据。参见[美]卡尔?N?卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社2002年版，第212页。
[63]若适用似乎适当的规则与理由不相容，那么，结果或作为判决根据指导的可估量性就依赖于规则、理由两者之外的因素。参见注[62]。
【参考文献】
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1行政司法概念的界定
司法,有的法学教材亦称之为法的适用,是法的实施的重要方式之一。它是国家司法机关根据法定职权和法定程序,具体应用法律处理案件的专门活动。行政司法的主体是行政机关,其在作出关系或影响相对人权利义务的行为时,会不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性,因此被称作准司法。由于行政司法的对象在理论上还存有争议,因此对于行政司法的概念也存有争议。行政司法对象的理论就世界范围而言,主要表现为两种理论学说以及与之相适应的行政司法模式。一种理论认为,行政司法的对象只能是行政纠纷,而且是行政机关同其他行政法主体在行政管理中引起的纠纷;另一种理论认为,行政机关不仅解决行政纠纷,而且对一般民事、经济纠纷都尽可能予以解决,因此,行政司法的对象包括行政纠纷,也包括民事、经济纠纷。[1]第一种理论在大陆法系的法国、德国盛行,为立法机关所接受,在国家行政组织体系内部设立了独立于普通法院之外的行政法院系统,专司行政案件的审判职能。英美法系国家则采纳了第二种理论。美国行政司法不仅涉及民事纠纷和行政纠纷,而且包括对轻罪的判决。我国行政司法,就目前看来,只涉及部分行政争议和部分民事争议。为解决行政争议和民事争议,以保障社会法律秩序的正常和稳定,法律赋予了行政机关的调解、裁决和仲裁的职能,由此构成了行政司法的三大内容或具体制度,即:(1)行政调解;(2)行政复议;(3)行政仲裁。一般说来,行政复议只适用解决行政争议;行政仲裁适用解决民事争议;行政调解既适用民事争议,也适用行政争议。由此,在我国,行政司法是指行政主体依法对有关争议进行复议、调解、裁决和仲裁的活动,它既包括对行政争议的处理,也包括对民事争议的调处。
2当前我国行政司法所面临的挑战
概念本身的模糊性行政司法的主持者。我国目前对于行政司法的主持者还存在理论上的分歧,即行政司法活动的主体是行政机关抑或是在某些情况下的一些独立性较强的但仍带有行政性质的专门裁判机构?我国现有的专门机构仅有商标评选委员会、专利复审委员会、劳动争议仲裁委员会等有限的几种。这些机构的设置比较混乱、分散,条条块块纵横参差,职能上彼此冲突甚至发生推诿,专职化、专业化问题严峻。现在几乎所有的行政争议和大量的民事纠纷仍由行政机关直接解决。12行政司法的性质。关于行政司法的本质属性,远非概念中简单标明的行政和司法所能一言蔽之。我们一般认为法国的行政法院与普通法院构成双轨制司法体系,在法国人自己眼中,却从来都将行政法院的活动看作行政活动,而非司法活动。法国人只把普通法院的活动看成司法活动。英国国内行政界和法学界对行政裁判所活动的性质看法也存在分歧。[2]我国理论界认识比较混乱。有的学者将行政立法、行政执法、行政司法鼎足而三共同构成行政行为,注重其行政性;而有的学者将行政复议和行政诉讼、国家赔偿列入行政救济,更注重其司法性。种属概念混淆不清。与行政司法概念相近的还有行政审判、行政裁判,这些概念并没有严格界定。再加上行政诉讼、行政救济、行政监督等概念的干扰,学术界陷入一片概念沼泽。还有学者对行政裁决分别作狭义、广义、最广义几种不同解释,广义的行政裁决甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在许多程序上的问题行政裁决因无统一、明确的法律规定,其随意性特别大,最缺乏规范性和基本的程序规定。行政调解除基层人民政府对民间纠纷的调解和主管部门对商业经济纠纷的调解有程序规定之外,其他都无法律具体规定。行政复议一般采取书面审理形式,但5行政复议法6又规定申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。,即在特定情况下也可采取开庭审理方式,而5行政复议法6对开庭审理的程序却未作规定。行政仲裁的程序性问题还在更深的层次上表现出来,如同是技术合同纠纷,既可由经济合同仲裁委员会受理,又可由技术合同仲裁委员会受理。所以各类纠纷的仲裁规则和程序都不统一。213司法救济途径冲突行政司法相对于行政执法具有后继性,相对于法院司法具有前置性。我国对于行政复议不服,一般可以提起行政诉讼,而对于行政仲裁、行政调解目前一般提起民事诉讼,对于行政裁决一部分提起民事诉讼,一部分提起行政诉讼,规定的比较混乱。这样的规定对于纠纷的解决是不利的。司法救济途径的冲突,不仅会使公民、法人、其他组织的合法权益得不到及时的保护,也会使各机关之间产生相互推诿的现象。造成公共资源的浪费,影响行政效率。国内新形式的巨大冲击行政仲裁方面的制度的新动向。建国后,我国仿效前苏联和东欧各国,建立了一整套行政仲裁制度。但从8年代中期到5中华人民共和国仲裁法6颁布前的这段时间,有关行政仲裁的法律法规如春笋般涌现。这期间共有14个法律、82个行政法规、192个地方性法规作了有关仲裁的规定。[3]其中只有几个是关于涉外仲裁的规定。一时间行政仲裁严重失范:法律、法规、规章都在设定,仲裁领域急剧扩张;仲裁机构呈分散状态;仲裁程序也不统一。1994年8月31日,5中华人民共和国仲裁法6颁布,除劳动仲裁一枝独秀外,其它行政仲裁归于沉寂。有学者认为:随着我国5仲裁法6的颁布实施,行政性仲裁机构已陆续撤销,因此再作行政仲裁与民间仲裁的分类已无实际意义。[4]12听证制度的建立。听证本是英美国家自然公正原则的要求,行政机关的决定对当事人有不利影响时,必须听取当事人的意见。在中国,听证一词首次出现是在1996年3月17日颁布的5中华人民共和国行政处罚法6中。1997年12月29日颁布的5中华人民共和国价格法6第23条又确立了公听制度。但听证这一新程序的出现,也给我国行政司法理论带来冲击。从5中华人民共和国行政处罚法6的关于听证程序、主持人的超脱地位、两造对抗、听证中事实和证据的拘束力等方面来看,听证初步符合传统行政司法的概念要件。但听证又不同于传统严格意义的行政司法,因为听证后由行政机关的负责人作出决定或负责人集体讨论决定。这是一个纯粹意义的行政决定,与美国带有事先救济性质的事前听证非常相似。
行政司法一称最早在我国出现始于8年代中期。该理论的提出进一步促使我国行政行为理论体系的完备,直接推动了行政复议法的制定、出台,同时,对于我国行政机关裁断民事纠纷的几种具体形式也做了纵深的探讨和研究。但是,应该看到,该理论在形成和发展过程中也暴露了其本身的缺陷和不足,现已和现实情况存在脱节,本文旨在从行政司法的概念架构和在历史发展的过程中出现的客观必然性出发,在与西方现行相应制度做比较的同时,对我国传统行政司法理论的科学性和严密性提出挑战,在正视行政司法理论的功能和意义的基础上,重构我国行政司法理论,并提出一些完善性思考。
一、行政司法的概念架构
行政司法的概念由行政和司法两个概念并列架构而成。行政和司法两词皆是随着民主、宪玫、法治、权力的分立理念的提出,在资产阶级革命的实践过程中出现的。专制社会和前资本主义社会中,行政具有最高性和包容性。正如莫斯卡(CaetanoMosca)对封建国家进行分析时所言:这样一种类型的政治组织,在这个组织中,社会的所有管理职能$$经济的、司法的、行政的、军事的$$都同时由相同的个人所行使,,。¹只有当司法权从行政中脱胎出来,才有了行政和司法两个独立的概念,司法从行政中独立出来最早当属18世纪初的英国,171年通过的5王位继承法6(ActofSettlement)禁止国王在没有得到议会同意的情况下罢免法官,这样,政府中执行机构(行政机构)与司法机构严格分开,司法出现独立的趋势。也正是基于这种情况,孟德斯鸠(Montesqui)提出了他著名的三权分立学说。当然他的司法概念是私法中有关事和人的执行。º虽然法国的狄克洛克(M.Ducracq)和他的后继者美国的F#J#古德诺(Goodnow)将行政与司法统一为行政,认为与制定法律的政治构成两种国家职能,但三权分立的观念似乎更深入人心。的确,行政与司法毕竟是有区别的两种活动,甚至古德诺自己也将他所谓的行政分为司法行政和政府行政两大类。»权力不能混和、混同,也不容混和、混同,否则虽然没有专制君主的外观,但人们却时时感到君主制的存在。于是,在传统三权分立理论的指引下,行政和司法不容合二为一。但是,三权分立理论并非僵死的教条。早在美国联邦宪法的立宪会议上,联邦党人麦迪逊就认为分权原则只反对一个政府部门行使其他政府部门的全部权力,不反对一个部门行使其他政府部门的部分权力。三权的互相牵扯制衡也使权力分离成为不可能。理论的模糊性使得行政机构在某些情况下部分行使司法职能、处理特定纠纷有了现实可能性。象同样深受三权分立理论影响的法国严格禁止法院审理任何行政活动,专门成立了隶属于行政机关至今仍和行政机关有千丝万缕联系的行政法院来审理行政违法活动。社会本身发展也存在客观需要。2世纪尤其是第二次世界大战后,产业化、都市化使得大量的社会问题涌现出来。经济危机、失业、养老救济、环境、保险问题使政府从消极的守夜人的角色转为福利国角色。大量新的行政部门建立,有关社会经济立法也层出不穷。行政部门在对社会和经济生活的广泛参与和宏观调控中,不可避免地产生大量的纠纷,而解决这些纠纷所需的技术、专业知识又非司法机关能力所及。于是,出现了一种不争的事实:一度在理论上受到怀疑和限制的行政机构向司法领域进军,也取得了解决相应纠纷的权力。对于不承认三权分立理论的社会主义国家而言,这种由行政机关来处理纠纷的现象似乎更容易理解和接受。5中华人民共和国宪法6第2条规定中华人民共和国的一切权力属于人民,,,第3条第2款又规定国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对人民负责,受人民监督。虽然第126条规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,司法审判相应具有独立性。但宪法本身并未明确规定行政机关不能解决、处理争议。相反,各国家机关之间仅是分工不同而已,并不要求权力分立。因此,在一定条件下,各级国家行政机关本着为人民服务的宗旨,当然可以处理纠纷。但是,职权分工也必须承认行政与司法职能的不同。可见,只有承认行政与司法先有区别、后又发生联系的前提下,才会有行政司法概念的诞生。1986年,国内曾有两种关于行政司法的概念。一种从行政的监督功能出发,认为行政司法是对行政法的实施状况进行监督和对在实施中产生的行政案件进行审判和仲裁的活动的总称¹另一种概念直到今天还具有一定影响力,被作为实质意义的行政司法,与民事司法和刑事司法相区别,即认为行政司法是国家机关解决行政争议(行政纠纷)的活动。º但可惜与行政诉讼概念没有严格区分。1988年,对后来理论产生巨大影响的行政司法概念出现,第一次明确了行政司法是指行政机关充当争议裁决人,对争议作出裁决的制度。并首次将行政司法的种类划分为解决行政争议的行政复议制度和解决民事纠纷的行政仲裁制度、行政裁决方式和行政调解制度,»为后来的研究提供了一个基本模式。
二、行政司法理论的瑕疵
随着理论研究的深入,学者们之间的分歧依然存在。由于理论本身的概念模糊性、行政司法各形式之间效力层级冲突、与其他国家相应制度难以接轨,再加上立法、实践中的一些新变化使得研究仍处于混乱、停滞不前的状态。
(一)概念本身的模糊性1.行政司法的主持者虽然我国尚未形成由独立性相当强的专门机构和组织来解决行政争议和特定民事争议的普遍制度,但至少在专利、商标领域已建立起了专门裁判制度,一度也存在很多隶属于行政部门的但又相对独立的各种仲裁委员会。但毕竟,几乎所有的行政争议和大量的民事纠纷由行政机关直接解决。这样,理论上的分歧就在于行政司法活动的主体是行政机关抑或某些情况下的一些独立性较强的但仍带有行政性质的专门裁判机构?毕竟依照西方的不能做自己案件的法官的自然公正原则来衡量,我国行政司法活动的主持机构在独立性上差强人意。2.行政司法的客体这一方面争议最大,也直接影响着行政司法的概念和种类。第一种,行政争议+特定民事争议。此观点最具代表性。认为行政司法是指国家行政机关在行政活动中以公断人的身份,运用准司法程序依法处理一定行政争议和特定民事纠纷的活动及由此形成的法律制度。¹第二种,与管理事项有关的民事纠纷。这种观点认为行政司法是指行政机关依法解决与其管理事项有关的产生于双方平等主体之间的纠纷。º第三种,行政案件+特定民事案件+以司法程序实施行政行为的案件。这种观点深受美国5联邦行政程序法6中规章和裁决划分的影响,将中国的行政司法概念与美国的裁决程序结合研究,认为行政司法是指行政机关按照准司法程序审理具体案件,解决特定争议的活动。»包括传统民事性质的案件、行政案件以及以司法程序实施行政行为的案件,如行政处罚、行政许可中的听证活动。第四种,当事人请求解决的纠纷+行政机关依职权直接解决的纠纷。这种观点屈从现实,不顾及司法程序不告不理的消极性,认为行政机关不经当事人申请直接处理民事纠纷也属行政司法范畴。这种观点仅注意解决纠纷这一形式,对司法的实质并未把握。3.行政司法的性质关于行政司法的本质属性,远非概念中简单标明的行政和司法所能一言蔽之。我们一般认为法国的行政法院与普通法院构成双轨制司法体系,在法国人自己眼中,却从来都将行政法院的活动看作行政活动,而非司法活动。法国人只把普通法院的活动看成司法活动。英国国内行政界和法学界对行政裁判所活动的性质看法也存在分歧。½我国理论界认识比较混乱。有的学者将行政立法、行政执法、行政司法鼎足而三共同构成行政行为,注重其行政性;而有的学者将行政复议和行政诉讼、国家赔偿列入行政救济,更注重其司法性。4.种属概念混淆不清与行政司法概念相近的还有行政审判、行政裁判,这些概念并没有严格界定。再加上行政诉讼、行政救济、行政监督等概念的干扰,学术界陷入一片概念沼泽。还有学者对行政裁决分别作狭义、广义、最广义几种不同解释,广义的行政裁决甚至可代替行政司法的概念。此种情况堪忧,看来行政司法领域亟需清理概念。
(二)行政司法形式的效力层级冲突5最高人民法院关于贯彻执行3中华人民共和国行政诉讼法4若干问题的意见(试行)6中第4条、第5条、第7条分别规定了对行政机关就赔偿问题所作的裁决、行政机关所作的补偿决定不服的以及对行政主管部门就土地、矿产、资源所有权或者使用权归属的处理决定不服的,人民法院可以或应当作为行政案件受理。反观5行政复议条例6第9条第9项的规定,法律、法规规定可以提起行政诉讼的具体行政行为,也可以向行政机关申请复议。如果说5意见6仅属司法解释,而且处于试行阶段,尚不足构成5行政复议条例6第9条第9项的要件,那么1994年对5行政复议条例6第1条第3项的相应修改却发人深思。此项被加上但书:行政机关对土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定除外。从立法上承认了对自然资源所有权的确权行为不服可以提起复议,这样便引发了必然出现的问题,其他的两种行政裁决(涉及赔偿、补偿)结果当事人不服能否提起行政复议?如简单按5行政诉讼法6第37条的规定¹来看,应该纳入复议范畴。那么行政复议与行政裁决相比,似乎效力要高。行政仲裁与行政调解一般不涉及行政复议。看似简单,却也不然。毕竟,它们从性质而言,也是一种具体行政行为。有学者对无效行政调解(采用胁迫手段进行的调解、采用欺骗手段进行的调解、显失公正的行政调解、规避法律的行政调解)的行政诉讼可诉性进行分析,认为可以提起行政诉讼。º如立法一旦如此规定,那么对行政调解中的无效调解能否提起行政复议,也必然引发争议。至于行政仲裁,也有学者主张对其不服应提起行政诉讼,这也会引发行政仲裁与行政复议的效力孰高熟低的问题。至于目前几个司法解释(1992年12月1日最高人民法院、公安部联合的5关于处理道路交通事故案件有关问题的通知6第4条、1993年9月3日最高人民法院5关于如何处理经乡(镇)人民政府调处的民间纠纷的通知6第2条、1993年11月24日最高人民法院关于适用5城市房屋拆迁管理条例6第14条有关问题的复函将几种行政裁诀纳入民事诉讼范围,很多学者认为应纳入行政复议和行政诉讼范围,并呼吁尽快以立法规定行政诉讼附带民事诉讼制度。这也涉及到目前尚不可诉的一些行政裁决与行政复议的效力冲突。解决效力层次的冲突需要几个法律、法规的配合修改。
(三)行政司法的司法救济途径冲突理论上一般认为行政司法相对于行政执法具有后继性,相对于法院司法又具有前置性。各国体制不一,司法救济也各有特色。但一般情况下都可以提讼或司法审查。法国对于部长救济(包括善意救济和层级救济)不服仍可向行政法院。英国从裁判所可向高等法院和上诉法院提出上诉(英国的上诉制度很特别,包括从裁判所向另一裁判所上诉,向国务大臣上诉,向上诉法院或高等法院上诉等)。美国对行政长官的复议决定或裁决结果不服也可向联邦上诉法院要求司法审查。德国和日本不服诉愿或申诉(日本的不服申诉包括有审查请求、异议申诉和再审查请求)仍可向法院请求救济,不服行政委员会的裁判也可向东京高等法院。我国对于行政复议不服一般可提起行政诉讼,而对于行政仲裁、行政调解目前一般提起民事诉讼,对行政裁决一部分提起行政诉讼,一部分提起民事诉讼,规定比较混乱。
(四)与其他国家具体制度接轨困难各国的具体制度是复杂而缜密的。很难用我国独有的行政司法概念简单涵盖。其中只有日本和我国现行制度相近。日本的行政委员会制度从美国引入,在本国操作不甚理想,遭到各方面的批评。法国公私法理念分明,轻而易举建立了很多国家借鉴的两套法院系统。英国设有行政裁判所(Tribunal),但呈林立、分散状态,且程序上不容易统一。美国的行政机关通过内部职能分立,建立专门的行政法官(AdministrativeLawJudge)队伍来主持准司法活动。我国这几年最新立法动态(尤其是5中华人民共和国行政处罚法6、5中华人民共和国价格法6有关听证的规定)表明,在程序上已向美国学习。但依笔者所见,如全盘照搬美国的裁决制度,恐怕难度太大,因为这需要从理论方面全面更新。但在目前,针对行政复议操作中的不理想,应是考虑在程序上进一步加强公正、透明的时候了,可考虑仿效美国建立一支行政法官队伍,至于理论上仍应坚持我们自己的特色。(五)国内新形势的巨大冲击1.行政仲裁方面新动向。建国后,仿效前苏联和东欧各国,我国也建立了一整套行政仲裁制度。但从8年代中后期到5中华人民共和国仲裁法6颁布前这一段时间,行政仲裁却以本不应有的速度爆炸式发展。据统计,这期间共有14个法律、82个行政法规、192个地方性法规作了有关仲裁的规定。¹其中只有几个是关于涉外仲裁(民间仲裁)的规定。一时间行政仲裁严重失范:法律、法规、规章都在设定,仲裁领域急剧扩张;仲裁机构呈分散状态;仲裁程序也不统一。1994年8月31日,5中华人民共和国仲裁法6颁布,使行政仲裁领域只留下了劳动争议仲裁。前后巨大的反差迫使人们思考行政仲裁的存废问题。有学者认为:随着我国5仲裁法6的颁布实施,行政性仲裁机构已陆续撤销,因此再作行政仲裁与民间仲裁的分类已无实际意义。¹2.听证制度的建立。听证(Hearing)本是英美国家自然公正原则的要求,行政机关的决定对当事人有不利影响时,必须听取当事人的意见。在中国,听证一词首次出现是在1996年3月17日颁布的5中华人民共和国行政处罚法6中。1997年12月29日颁布的5中华人民共和国价格法6第23条又确立了公听制度(公听不在本文探讨范围之内)。5中华人民共和国行政处罚法6所规定的听证在美国和日本运用非常广。美国凡涉及到直接或严重影响相对人权益的事项,如行政处罚、驱逐出境或禁止入境、拒绝颁发许可证或吊销已颁发的许可证、限制工资和物价、减少社会福利项目、降低社会救济标准等等,º一般在作出的过程中就要举行听证。当然,美国的听证并不限于此,基于穷尽原则、行政先行管辖原则也有事后的听证。目前我国的听证制度取得了相应的法律依据,展望将来,还有很大的发展余地。但听证这一新程序的出现,也给我国行政司法理论带来冲击。从5中华人民共和国行政处罚法6的关于听证程序、主持人的超脱地位、两造对抗、听证中事实和证据的拘束力等方面来看,听证初步符合传统行政司法的概念要件。但听证又不同于传统严格意义的行政司法,因为听证后由行政机关的负责人作出决定或负责人集体讨论决定。听证后作出的是一个纯粹意义的行政决定,这与美国带有事先救济性质的事前听证非常相似。
三、行政司法功能的反思
行政司法的出现带有历史必然性,其功能及价值是不可替代的。专门知识、简便程序、灵活性、办案时间迅速、费用低廉、符合社会需要,是行政司法的普遍存在的原因。反思我国行政司法理论的功能,主要体现在以下几个方面:
(一)简明而令人信服地概括了行政机关对准司法手段的运用的确,从三权分立理论对国家权力的具体分配和操作以及各国社会历史发展轨迹进行考察,行政司法现象的出现是一种必然。行政司法与行政立法、行政执法一起构成行政机关的主要活动,让普通人更容易把握这一行为的实质。
(二)行政司法活动实现了多元化救济渠道,更有利于保护相对人的合法权益从各国实践来看,当事人在行政争议和特定民事争议的解决方面都建立了与法院司法并举的可供当事人选择的多渠道、多层次、全方位的救济保障手段。我国的行政司法的发展与其他国家相比,已有了很大的优越性。无救济即无权利,我国业已建立了比较全面的模式。
(三)进一步完善行政机关自身的内部监督,落实依法治国的纲领这主要体现在我国的复议制度上。通过复议活动,上级行政机关对下级行政机关的活动进行认真审查,可依法作出撤销和变更违法、不当决定的复议决定。经过经常化、宽领域的行政复议活动,无疑会改善行政内部的法制监督,贯彻依法治国在行政领域中依法行政的要求。
四、行政司法理论的重构与完善思考
审视功能优势的同时,要注意到行政司法理论的既存缺陷和现实面前的苍白。对于行政司法实质的把握,不能仅仅从实然出发,这样会导致理论的庸俗化。而应将注意力放在整个行政司法的制度化和司法化的应然上,重新构建行政司法理论。首先,将行政司法概念仍定格于行政机关运用准司法程序解决一定纠纷的活动,从理论上保持延续性。其次,笔者认为行政司法应只设三种制度。
(一)行政复议制度复议形式在英美法系、大陆法系都发挥了比较重要的作用。只不过受大陆法系中德国的影响,很多国家都单独立法统一规范复议活动,如日本、韩国以及我国的台湾。我国已有5行政复议条例6并正在做相应修改。从法、德、日来看在体系上一般将行政复议安排在行政救济中。但出于我国的人民法院也受理行政争议,行政复议从性质上来说也是一种具体行政行为,再加上理论界已接受了行政司法的概念,将其纳入行政行为体系,似乎更具说服力。
一、法学界通行的观点及其形成
什么是经济司法,它的含义和适用范围是怎样的?这是目前法学界有待深入探讨的一个问题。确定这一基本概念的内涵及其外延,对法学理论研究和司法实践都具有重要意义。
近儿年间出版的法学著作,对经济司法概念内容的表述很不一致。有的作狭义的理解,认为是指人民法院适用经济法规审理经济案件的活动;有的作广义的理解,认为经济司法机构还应包括人民检察院的经济检察活动。无论是狭义还是广义的理解,对这一概念的适用范围大多主张不仅有经济纠纷案件和涉外经济纠纷案件,还有经济犯罪案件。如陶和谦主编《经济法学》(1983年5月版高等学校法学试用教材)对经济司法的概念表述为:“经济司法是我国司法制度的一个重要组成部分,是人民检察院、人民法院对经济纠纷案、经济犯罪案件和涉外经济案件进行检察和审理活动。”中国政法大学经济法教研室编写的《经济法讲义》(1984年11月版函授教材)认为是指:“审理经济纠纷案件、经济犯罪和涉外经济案件的司法机构及其职能活动。”高程德著《经济法学》(中国展望出版社1985年5月版)认为经济司法就是指审理经济案件的机构、制度和活动。经济案件包括经济纠纷案件、涉外经济犯罪案件。上海辞书出版社1984年12月第二版的《法学词典》(增订版)和山东人民出版社出版的《新编法学词典》(吉林大学、湖北财经学院、山东大学法学系合编1985年1月第一版)对“经济司法”一词的解释虽然前者认为经济司法机关仅指“人民法院经济审判庭”,后者认为“包括经济检察机构和经济审判机构”,但是认为经济案件中包括经济犯罪案件这一点上却是一致的。根据有关资料可以认为,提出“经济司法”这一概念之初,曾经把经济检察机构和经济犯罪案件的审理纳入经济司法的范畴。五届人大三次会议《关于最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告的决议》中强调要加强经济司法工作,在要求建立和健全经济法庭的同时,也提出建立和健全经济检察机构的要求。一九八O年八月八日《最高人民法院经济审判庭关于人民法院经济审判庭收案范围的初步意见》规定,经济审判庭受理的案件不仅有经济纠纷和涉外经济案件,把经济犯罪案件也列入受理的范围。这两个文件不仅是当时指导司法实践的法律依据,也是法学界将经济检察机构列为经济司法机关,将经济犯罪案件的审理作为经济司法活动的主要根据。经济司法工作创建初期,理论上诸多问题自有待于通过司法实践加以探索。一九八二年以后,在总结全国各地人民法院经济审判工作经验的基础上,最高人民法院重新规定,经济犯罪案件一律由刑事审判庭受理,经济审判庭不再受理。一九八四年三月第一次全国经济审判工作会议也将人民法院经济审判收案范围限定为各类经济纠纷案件,主要是考虑到:“这样有利于刑事、民事、经济各审判庭的业务分工,便于各司其职、各负其责,同时经济纠纷案件门类众多,内容复杂,涉及经济、贸易、海事、科技等各个方面,专业化要求越来越高,审判任务日益繁重,从长远看,经济审判庭不宜承担经济犯罪案件的审判”(任建新同志在第一次全国经济审判工作会议上的报告)。这样,便出现了经济审判庭与经济检察机构收案范围不一致的问题。另外,还应当指出一点,根据有关规定,经济犯罪案件并不全部由经济检察机构直接立案侦查,有相当数量的经济犯罪案件(如走私、投机倒把案,伪造倒卖票证案,伪造、贩运国家货币案,伪造有价证券案,盗窃案,诈骗案等经济犯罪案件)是由公安机关负责侦查的。但是以往的著述,多将经济检察机构与经济审判机构二者并列为经济司法机构,而将另一承担经济犯罪案件侦查任务的公安机关排除在外,这是不严密的,没有完整地反映客观实际。
二、经济检察从属于刑事司法,而经济司法是从民事司法分化独立出来的一个司法子系统
从经济检察机构的建立及其活动来考察,即可明了它是在刑事检察的基础上发展分离出来的,它依然从属于刑事司法,是刑事司法的组成部分。经济司法是从民事司法分离出来,成为民事司法的一个子系统。阐明这两个概念各自的从属,对于科学地确定经济司法概念的内涵和外延具有决定性的意义。我国目前并未建立经济法院,而只是在人民法院设立经济审判庭的情况下,经济司法只能是指司法机关对经济纠纷案件的审理。经济司法包括审理经济纠纷案件的司法机构、制度和活动。具体来说,就是各级人民法院的经济审判庭依照民事诉讼法程序审理经济纠纷案件的全部活动。经济审封庭的收案范围在司法实践中已经作了重大调整,而我们的理论研究工作,却未能对经济司法概念的表述作必要的修正,使之与客观的变化相适应。有的著作在讲经济司法机构时,把经济检察机构依然包括在内,而讲到经济审判庭的收案范围和审理经济案件的程序,却又不得不把经济犯罪案件排除在外和援用民事诉讼法的诉讼程序(见中国人民大学经济法教研室编著((中国经济法教程》1985年7月第一版)。有的学者虽然发现在概念中包含经济检察就会造成不可解的矛盾,难以自圆其说;也指出了经济检察与经济审判管辖的案件范围不一致,但并没有从如何确定经济司法概念上去探究,却提出要从“经济检察与经济审判如何进行配合”去探讨。这自然无助于摆脱理论上的困境(见江苏工学院《经济法总论》)。
[关键词]行政裁量；滥用；治理；正当性
[中图分类号]D922.1 [文献标识码]A [文章编号]1004－518X(2012)04－0166－05
史艳丽(1981－)，女，武汉大学法学院宪法学与行政法学博士生，主要研究方向为行政诉讼法；(湖北武汉 430072)；戴建华(1982－)，男，法学博士，国家行政学院法学部讲师，主要研究方向为行政法学与政府法治理论。(北京 100089)
一、导言
2011年，湖北省武汉市公布了一批乱闯红灯、乱停车辆、乱穿马路、乱扔垃圾的市民名单，并附了视频截图，这在市民中引起巨大反响。显然，公民姓名、车牌号等都属于个人信息，曝光涉嫌侵犯隐私权，视频截图也可能侵犯公民肖像权。更重要的在于，政府部门的曝光行为是法外执法。因为《行政处罚法》、《治安管理处罚法》等法律法规中，都没有授权政府部门可以对公民进行曝光。按照“公共权力法无授权即禁止”的原则，曝光行为属于典型的滥用裁量。如果说行政裁量的实质是行政机构的一种选择权，那么裁量也必须在法定幅度内进行。
在我国，行政裁量作为行政法的一个核心问题，不仅在实务部门，即使是在学界也没有得到应有的重视和深入细致的研究。在对待行政裁量的治理问题上，西方国家行政法的焦点已经逐渐从“规则之治”转向了“原则之治”，从“外部控制”转向了“内部建构”，从“规范主义”转向了“功能主义”。但在我国，由于长期受西方“规则中心主义”的影响，学理上主要采取的却仍然是一种规范主义控权模式的思路。不过也有学者认为，从未来的使命上讲，我们不应当简单地去试图补上西方国家曾经采取但被证明已过时的规范主义控权模式这一课，而应当着眼于全球化的视野，倡导一种以“原则”为取向的功能主义建构模式。
本文试图从行政裁量的概念入手，分析行政裁量滥用的基本类型，并以追求行政裁量的正当性为出发点，寻求行政裁量的治理。
二、行政裁量的涵义
从概念上来说，大陆法系对行政裁量的理解，仅限于法律效果方面的裁量，即狭义的行政裁量概念。通说的观点是，不承认行政机关对不确定法律概念的适用具有裁量权，对行政裁量的理解可以归纳成以下几点：承认行政机构裁量的权力；裁量的实质是一种选择权；裁量必须在法定幅度内进行。另外，德国行政法注重行政机构的自我判断，而日本行政法注重裁量与司法审查的密切关系，认为在许多情形下行政裁量必须接受司法审查的最终定夺。日本行政法除了认可执行过程中的裁量权以外，已经开始承认政策形成阶段的裁量权，相对于德国行政法而言，这是一种认识上的进步。
英美法系国家对行政裁量的认识与德、日大陆法系国家并不一致。英美法学者一般认为，行政机关在解释与适用法律时也具有裁量权，行政法规中运用不确定法律的概念意味着其授予行政机关裁量权。但是，也有相当多的英美学者将行政裁量限于法律效果方面的选择权，即是否采取某种行为及采取何种行为的选择权，至于法律要件方面存在的一些具有开放结构的不确定法律概念，例如“公共利益”，或者使用的一些主观性的语言，例如“大臣认为适当”，或者“满意”等，则不属于行政裁量的范畴。即使是采用广义行政裁量界说的戴维斯，也承认行政机关决定采取何种行为是行政裁量最主要的部分。特别是在涉及法院对行政裁量的司法审查范围与强度时，英美法国家更多的还是以狭义行政裁量为中心，或者将法律要件方面的裁量与法律后果方面的选择权更加审慎地加以区别。
结合上述大陆法系与英美法系对行政裁量的认识，笔者认为，所谓行政裁量是指在法律授权的情况下，行政机关对同一事实要件的处理根据具体情况进行选择的权力，但并不包括对该事实要件的评价判断。这种处理的选择包括两个方面的层次：一是作为与不作为的行为选择；二是在作为的情况下对有关行为内容、程序和时间的选择。当然，任何裁量决定都必须涉及对各种事实情节的综合考量，并建立在权衡各种利益关系的基础上，其实质是一个复杂的利益衡量过程。对事实要件的认定，为对处理决定的裁量奠定了基础，但并不能由此就将对事实要件的评价判断包含在裁量的概念之中。
三、行政裁量滥用的类型分析
英国著名行政法学者韦德指出，裁量权是行政法的核心问题。在行政法规制的社会关系中，最终的落脚点基本都可以归宿于裁量的问题。这一方面说明裁量现象的普遍性，另一方面也说明裁量总是会有超越法律界限的可能。所有超越法律边界的裁量，我们都可以称之为行政裁量滥用。在现实社会中，行政裁量滥用的类型，大致有目的不适当、考虑不相关因素或不考虑相关因素、显失公正、裁量权的不适当拘束等情形。
(一)目的不适当
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