「关键词法律规范，法律规则，冲突规范
一、引言
冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。
冲突法理论认为，冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构，包括“范围”和“系数”两部分。同时，它既不是实体规范，也不是程序规范。它是一种间接的规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
而传统法理学理论却认为，法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见，冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范，但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。
造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够，另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分，认为法律规范等同于法律规则而造成的。
因此，对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法，乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的
二、法律规范
探讨法律规范的本质含义及包含的要素，必须先从社会与社会规范的关系谈起。
人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系：每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为，并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此，客观上需要人们依照一定的行为模式行事。
可是，如果只提出某种行为模式而不提供动因，可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益，在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚；遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式，而且还提供了遵守的动因，所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见，人类社会之依赖于社会规范，不单单在于它提供了行为模式，还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。
行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分，两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本，使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉，为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下，人们才会遵照规定的行为模式去行为。
但是也有观点认为，社会规范仅仅是指某种行为模式；社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则，即规定应该做什么和不应该做什么的规则①；动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而，我们看到，人们对于生活中的各种社会规范，都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来，从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由；一种行为模式能够取得人们的服从，必然伴随着它的动因。而且，如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范，忽略动因的因素，就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于：首先，法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢？没有人能肯定；其次，法律还为这种后果的发生提供了一定的社会基础。宗教虽然明确地规定了行为的后果，但是却没有为这种后果的发生提供社会基础。虽然《圣经》里规定犯下某种罪行的人要下地狱，但是人间却只有监狱，没有地狱。可见，只有从动因的角度，才能正确地认识法律规范与其他社会规范的分别。如果社会规范仅仅是指行为模式，那么就不会有法律、道德、宗教规范的分别了。
法律规范的动因由法律后果和社会基础两部分构成。这里的社会基础也可以理解为法律的效力范围。法律后果产生的社会基础是指法律规范在多大范围内能够得到人们的遵从。这其实是指法律在多大范围的时间，空间，和人群中是具有效力的，即法律规范的效力范围。
法律规范的效力范围往往容易和法律规则所描述的“适用范围”混同。 “适用范围” 是法律规则对法律规范效力范围的描述。它有时候并不能反映真正的效力范围。例如已经被废止的法律虽然也规定有“适用范围”，但是它实际上已经不发生效力了。总之，“适用范围”是一种主观规定，而效力范围是一种客观存在。两者不可混同。效力范围是法律规范的必备要素。正如凯尔森所说：“与法律的约束力或效力内在地联系着的，……是法律作为规范的性质。”①可见，具有一定的效力范围是法律规范作为一种社会规范的属性，是它与法律规则的本质区别。
因此，法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分，所以，它不是法律规范。
三、规则
既然冲突法不属于法律规范的范畴，那么它就仅仅是法律条文中对法律规范“支离破碎”的描述。冲突法与规定在法规、法典中的其他法律规则一样，是对法律规范某一要素的描述。这些描述法律规范的法律条文或者习惯法规则被统称为法律规则。
法律规则的概念在我国法界鲜有讨论，多数学者认为法律规则和法律规范是一个概念。造成这种混淆的一个主要原因是：人们习惯用静态的描述法律规范。而描述的方法往往被误解为是与法律规范等同的东西。对于一个法律规范，立法者在法典中一般先是描述人的行为模式，然后表明遵守或违背这些行为模式的后果，通常还在法典的开始处规定法典里所有条款的适用范围。除了法典之外，法官对习惯法规范的发现和认可也是通过这样的静态的描述。这种对法律规范的静态描述就是法律规则。
法律规则同法律规范是完全不同的两个概念。法律规则只是对行为模式、法律后果以及效力范围的描述。立法者的职能是制定法律规范并通过颁布法典即制定法律规则让人民知晓。法律适用者的宗旨是通过这些法律规则的描述来适用法律规范解决争议。法院适用的也是法律规范。法律规则仅仅由于具有描述意义而被法院用来做“”（Reference），读者在英美法系的文章中会经常看到法院“参考”某一法律规则来作出判决，用“参考”而不用“适用”一词这一现象也说明了法律规则的描述意义。法律规范如果被废止，法院便不会再去适用，人们也不会再去遵守，尽管描述它的法律规则在形式上并没有发生变化。例如改朝换代之后，前朝的法律已经全部失去效力了，只留下几部法典供后人在博物馆里瞻仰。因此，法律规范和法律规则这两个概念是能够严格区分的。正如凯尔森所说： “法律创制权威所制定的法律规范是规定性的（prescriptive），法律所陈述的法律规则却是叙述性的（descriptive）。”①两者不可混同。
四、冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则
冲突法其实就是关于“适用范围”的法律规则。与小说对事件的描写相似，“适用范围”包括时间，地点，人物，行为四个要素。所不同的是，小说里所描写的人的行为是特定的。故事是发生在特定的时间，特定的地点，特定的人物，和特定的行为。而“适用范围”是抽象的，它所规定的是一定范围的时间，一定范围的地点，一定范围的人物，一定范围的行为。人的行为如果同时在这四个范围内发生便要受到法律规范的约束。例如某人的行为如果是在领土上施行的、具有刑事责任能力的人做出的、其行为构成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后发生的，那么，刑法就对这一行为发生效力，并将一定的法律后果赋予行为人。那么前述刑法的属地、属人、属事、属时范围就是法律规范的效力范围。法律规则对其的描述就是“适用范围”。
冲突规则里的“范围”和“系属”其实就是对“适用范围”的规定。冲突规则的“范围”是指所要调整得民商事关系或所要解决的法律。这其实是规定了所要适用的法律规范的属事范围和属人范围等。例如有冲突法规定“中国人和外国人的婚姻效力适用婚姻缔结地法。”其中“中国人和外国人的婚姻效力问题” 就属于“范围”的部分，中国人和外国人是属人范围，婚姻效力问题是属事范围。而“系属”是规定冲突规范所应适用的法律规则。冲突法就是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。①这其实就是对某一法律规范的效力范围的描述。例如上面那条冲突法就规定了“婚姻缔结地法”的属人范围和属事范围。它其实与“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”②这条法律规则没有任何本质的不同。两者都是为某一法律规范设定一定的适用范围。因此，冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则，也就是关于“适用范围”的规则。 “范围”和“系属”这两个概念是没有必要采用的。它们非但没有使冲突法的本质明晰化，反而造成了不必要的混淆。
在法理学界未对法律规范和法律规则作出区分之前，冲突法一直被误解为一类法律规范。学界还因此发明了许多“特殊”的概念来解释它的“特殊结构”，但是始终不能使之与法理学关于法律规范的真正的融为一体。其症结也就在于它根本不具有法律规范的属性。本文就通过对法理学理论的重新发掘，试图区分法律规范与法律规则这两个概念，以便使冲突法理论与法理学理论相吻合。
参考书目
1. [奥] 汉斯·凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。
2. [德] 迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2001年版。
3. 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年。
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5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.
6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.
在什么地方和在什么时间发生的效力。正确理解民事法律规范的适用范围,是正确适用民事法律规范的重要条件。
(一)时间上的适用范围民法在时间上的适用范围,就是指民法在时间上的效力范围,即是指民法生效时间和失效时间,以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。
民法生效的时间,即民事法律规范生效的时间,一般根据民事法律规范的性质和实际需要而定。主要有以下两种类型:
1.自民事法律规范公布之日起开始生效有些民事法律规范的施行不需要准备工作,自公布之日起生效。如1990年5月19日国务院的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第54条规定,该条例自之日起施行。 民法失效的时间,即民事法律规范失效的时间,也就是民事法律规范效力终止或者被废止的时间。民事法律规范失效的时间主要有以下类型: 2.旧法规定与新法相抵触的部分失效例如,1984年1月23日国务院的《工矿产品购销合同条例》第44条规定:“本条例自之日起施行。过去的有关规定与本条例有抵触者,应按本条例执行。” 另外,如果新法与旧法规定相冲突时,应适用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则,以新法、后法为准,在学理上称为默示废止。
民法的溯及力问题。我国的民事法律规范,贯彻法律不溯及既往的原则,一般没有溯及力,但也有例外。通常我国民法的追溯力,体现为“有利追溯”原则。所谓有利追溯原则,是指如果民法具有追溯力,有利于保护民事权益,就使该法律具有追溯力。例如《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释》(一)第3条规定,人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的,则适用合同法。
(二)空间上的适用范围民法在空间上的适用范围,就是指民法在空间上的效力范围,即是指民法在哪些地方发生效力。《民法通则》第8条第1款规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。”这里所说的“领域”是指我国领土、领空、领海,还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使领馆,以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器等。
由于民事法律规范制定的机关不同,其适用的领域也不同,大体有以下几种情形:
1.适用于我国全部领域的民事法律、法规全国人民代表大会及其常务委员会制定的民事法律,国务院制定的民事法规,适用于我国全部领域,但法律、法规中明确规定仅适用于某一地区的除外。
2.适用于局部地区的地方性民事法规地方性民事法规适用于制定者所管辖的区域之内。
3.适用于特别行政区的法律香港特别行政区和澳门特别行政区法规中的民事规范,只适用于各该特别行政区。
(三)对人的适用范围民法对人的适用范围,就是指民法的效力适用于哪些人。民法对人的效力,包括对中国人、外国人和无国籍人的效力。我国民法对人的效力,采用许多国家所采用的原则,即以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合的原则。
(一)时间上的适用范围民法在时间上的适用范围,就是指民法在时间上的效力范围,即是指民法生效时间和失效时间,以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。
民法生效的时间,即民事法律规范生效的时间,一般根据民事法律规范的性质和实际需要而定。主要有以下两种类型:
1.自民事法律规范公布之日起开始生效有些民事法律规范的施行不需要准备工作,自公布之日起生效。如1990年5月19日国务院的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第54条规定,该条例自之日起施行。
2.民事法律规范公布后经过一段时间后生效有些民事法律涉及面广,情况比较复杂,需要经过一定准备时间才便于实施的,法律明文规定颁布后经过一定时间才生效。例如《民法通则》于1986年4月12日公布,自1987年1月1日起施行。
民法失效的时间,即民事法律规范失效的时间,也就是民事法律规范效力终止或者被废止的时间。民事法律规范失效的时间主要有以下类型:
1.新法直接规定废止旧法例如,《合同法》第428条规定:“本法自1999年10月1日起施行,《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。”
2.旧法规定与新法相抵触的部分失效例如,1984年1月23日国务院的《工矿产品购销合同条例》第44条规定:“本条例自之日起施行。过去的有关规定与本条例有抵触者,应按本条例执行。”
3.由国家机关颁布专门的决议规定,宣布某些法律失效例如,1987年11月24日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于批准法制工作委员会对1978年底以前颁布的法律进行清理的情况和意见的报告的决定》,批准了法制工作委员会的报告及报告的两个附件。附件一为《l 978年底以前颁布的已失效的法律目录(111件)》,由于调整对象变化而不再适用或者已经停止执行的29件,其中有民事法规,例如1956年3月全国人大常委会通过的《农业生产合作社示范章程》等。
另外,如果新法与旧法规定相冲突时,应适用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则,以新法、后法为准,在学理上称为默示废止。
民法的溯及力问题。我国的民事法律规范,贯彻法律不溯及既往的原则,一般没有溯及力,但也有例外。通常我国民法的追溯力,体现为“有利追溯”原则。所谓有利追溯原则,是指如果民法具有追溯力,有利于保护民事权益,就使该法律具有追溯力。例如《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释》(一)第3条规定,人民法院确认合同效力时,对合同法实施以前成立的合同,适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的,则适用合同法。
(二)空间上的适用范围民法在空间上的适用范围,就是指民法在空间上的效力范围,即是指民法在哪些地方发生效力。《民法通则》第8条第1款规定:“在中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律,法律另有规定的除外。”这里所说的“领域”是指我国领土、领空、领海,还包括根据国际法视为我国领域的我国驻外使领馆,以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器等。
由于民事法律规范制定的机关不同,其适用的领域也不同,大体有以下几种情形:
1.适用于我国全部领域的民事法律、法规全国人民代表大会及其常务委员会制定的民事法律,国务院制定的民事法规,适用于我国全部领域,但法律、法规中明确规定仅适用于某一地区的除外。
2.适用于局部地区的地方性民事法规地方性民事法规适用于制定者所管辖的区域之内。
3.适用于特别行政区的法律香港特别行政区和澳门特别行政区法规中的民事规范,只适用于各该特别行政区。
(三)对人的适用范围民法对人的适用范围,就是指民法的效力适用于哪些人。民法对人的效力,包括对中国人、外国人和无国籍人的效力。我国民法对人的效力,采用许多国家所采用的原则,即以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合的原则。
如前所述，在早期特许主义或核准主义情形下，企业法人的民事活动严格限制在目的范围之内，法人若超越目的范围，将被处以罚款甚至剥夺主体资格，因此可以认为在这一时期，企业法人的权利能力受目的范围的限制。但在现代社会，法人设立主要采准则主义或严格准则主义，法人权利能力作为一种主体资格，本质上与自然人权利能力并无不同，因此并不受目的事业范围之限制。正如拉德布鲁赫所言，民法典是不知晓农民，手工业者，制造业者，企业家，劳动者之间的区别的。在所有契约关系中的双方当事人，都被当作平等的主体对待，他们之间不存在任何先天的或后天的经济实力，智力差异，社会势力，情报收集能力等方面的差异问题。所有的人都被认为是“利己的，理性的，运动着的，自由而平等的人”。[28]正是基于这种认识基础之上，近代的民法典才一律的赋予民事主体以抽象的，平等的权利能力。尽管现实中的人与人之间存在许多经济上，生理上等的差异的，在这种差异存在的情况下，他们将在实际上往往无法真正平等的享有权利，但是，这种抽象的，平等的权利能力乃是他们能真实的享有权利的前提和基础。而如何消除具体的，现实的民法中的人所面临的种种事实上的不平等，寻求保护“具体的，弱而愚的人的再发现或回归”的问，则是今后民法研究的重要课题。[29]
对企业法人而言，其实际拥有的财产种类，数量只能影响其现实的具体的权利，无论法人的规模和经营范围存在多大差别，其可能享有的规范意义上的物权，债权，知识产权等民事权利的资格并无不同。[30]否则会因各个法人目的事业范围的不同而导致各个法人权利能力不同，这显然与民法平等原则违背。而且导致法定代表人越围行为不可能归属于法人，因为这时法人已不具有主体资格。[31]这样将非常不利于维护交易安全，使第三人合理的期待利益落空，亦助长不诚实的交易行为，导致社会资源巨大浪费，为法人机关损害法人利益开方便之门。[32]这与法人目的范围的设立宗旨完全相背。因此，目的事业范围限制法人权利能力不仅在理论上不能成立，在实践中也是非常有害的，决不能作为一种立法论而予以采纳。
2.代表权限制说
代表权是指企业法人的代表人以法人名义、执行法人的对外业务的职权。法人代表人行使代表权所为的法律行为是法人自身的行为，由法人承担其法律效果。[33]法人代表人的并不享有完全的、不受限制的代表权，而是受到一定的限制。法律、行政法规规定的一些特殊意义的行业，诸如银行、保险、证券、烟草、医药等，需要国家的行政许可才能经营，以维护社会经济秩序。在这些行业，非经许可的企业法人并不享有生产、经营、销售的权利，从而其法人代表人也不享有对这些行业的代表权：企业法人的股东会、董事会通过决议或制定内部规章，也可对法人代表人的代表权予于具体的限制。另外，企业法人章程中也可规定法人代表人的具体代表权的限制。[34]
那么，企业法人的章程中的目的范围是否构成对法人代表人代表权的限制？代表权限制说持肯定的态度。代表权限制说认为目的范围是划分法人代表人的代表行为是有权代表或无权代表的依据之一：在目的范围内，法人代表人的代表行为为有权代表行为；在目的范围外，法人代表人的代表行为无权代表行为。同时，企业法人代表人的代表权又受法律限制和法人内部决议和规章的限制。法人代表人超越法律限制的代表行为无效，因为此种法律对代表权的限制是从外部进行的强行性限制。在目的范围内，若法人内部决议和规章对法人代表人的代表权进行限制，而代表人超越代表权的限制为法律行为，则因目的范围具有公示效力而不能以此限制对抗善意第三人，代表行为仍然有效。[35]这表明代表权限制说认为章程中的目的范围对代表权的限制具有公示效力。但该说又认为，若企业法人必要机关在目的范围外特别授权法人代表人，则法人代表人超越目的范围的行为由无权代表行为变为有权代表行为，对企业法人是有效行为。[36]即企业法人的内部决议可以解除目的范围对法人代表人代表权的限制，若是这样，则目的范围就没有任何公示效力可言，使目的范围形同虚设，而且该说自身也陷入自相矛盾之中。
代表权限制说认为，在法人代表人以法人名义实施的目的范围外行为在欠缺必要授权
时构成无代表权行为，类推适用表见的规定：在第三人为善意时，构成表见代表；若第三人为恶意，则行为无效。[37]而根据表见的理论，在发生表见时，善意第三人有选择权，既可以向被人主张表见，亦可以向被入主张狭义无权。我国合同法也有明文规定，这是为了更好的维护善意第三人的利益。[38]那么，是否意味着在法定代表人超越目的范围的情形下，善意第三人既可主张表见代表要求企业法人履行约定义务，也可主张狭义无权代表，在法人机关追认的意思表示以前行使撤销权撤回自己的意思表示，要求法定代表人承担相应的责任呢？若是这样，那么善意第三人就会比较法人和法定代表人的财产状况来决定其主张。这样将对法定代表人极为不利，从而影响法定代表人工作的开展和职责的履行，使法人的利益受到损害。
从各国立法来看，也不能得出目的范围是限制企业法人代表权的结论。1989年英国公司法规定，公司所实施的行为的有效性不因据其章程缺乏此项权力而被怀疑董事会仍有义务遵守公司章程中规定的对其权力的限制。[39]根据1991年修订的《美国模范公司法》，除非公司章程作出限制，否则，根据该法组成的公司，其业务范围是从事任何一项合法的业务。在一般情况下，公司活动的合法性不能以公司缺乏能力而提出抗辩。[40]德国有限公司法和股份有限公司法规定，有限公司及股份有限公司对董事代表权所加限制不得对抗第三人。[41]1966年法国的关于商事公司的法律规定，合股公司章程可以对公司经理的权利进行限制，但若无限制时，此项限制亦不得对抗第三人。[42]上述规定仅仅是指公司章程记载事项对法人代表人的具体代表权的限制，并不能得出目的范围也是对代表人的代表权的限制。[43]
综上所述，代表权限制说在理论上无法自圆其说，与目的范围设立宗旨相背，在实践中亦会带来相当危害。因此，目的范围并非限制企业法人代表人的代表权。
3.行为能力限制说如前所述，行为能力限制说认为目的事业范围限制的是法人的行为能力，法人的目的事业范围与法人的行为能力是一致的。但行为能力概念本身，在学者之间有不同的认识，有广义行为能力说，和法律行为能力说两种。我们认为法律行为能力说更合于大陆法理论体系的传统框架，而且也更合理。以下首先对此两种观点加以评析。
广义行为能力说曾是我国多数学者的看法，即认为“法人的行为能力，是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得权利并承担义务和责任的资格”，或称“法人的民事行为能力是指法人通过自己的行为，为自己取得民事权利，设定民事义务和承担民事责任的能力。”[44]；法律行为说认为法人以自己的意志独立进行民事活动，实施民事法律行为，取得民事权利和承担民事义务的资格，即法人独立为有效法律行为的能力。[45]
广义行为能力说认为法人的行为能力不仅包括法人以自己的行为取得权利和承担义务的能力，而且涵盖法人承担责任的能力，即责任能力，这一认识显然值得研究。从法律史上可知，权利能力，行为能力，责任能力这三种民事能力的区分史德国法学家不断深入的理论研究的成果。权利能力与行为能力之区分，在萨维尼时始得明确，前者是指主体资格，即人格，后者与民事主体的行为相联，是决定行为的法律效果的因素之一。随着对法律行为的研讨的细致，法学家认识到法律效果有基于法律行为，也有基于非法律行为，如侵权行为的，于是又相应的将行为能力演化为行为能力和责任能力两个概念。[46]现今通行的行为能力概念，即演化后的行为能力是指法人基于自己的行为独立为有效法律行为的资格，而责任能力是指法人对于自己所为的违法行为应当承担民事责任的能力。广义行为能力说将责任能力包含于其内，实际上就是忽视了，或者说大大减损了德国法学家所作的抽象化、体系化努力中所蕴涵的理论价值。法人的行为能力和责任能力虽然都基于其权利能力，但法人行为能力的功能在于使法人能够依自己的行为取得权利和承担义务，是判断法人的法律行为效力的依据之一，而且，只有法人具有独立为有效法律行为的资格时，法人才可能取得预期的权利和义务，而责任能力的功能在于使法人对自己的侵权行为承担民事责任，是判断法人的侵权行为是否成立的依据之一，正如学者所言：“行为能力，指法律行为能力而言，法律行为能力者，依自己之行为，得使其发生其预期之法律上资格也，责任能力，指我国台湾地区民法分别就法人行为能力（民法第12条至15条，第75条）和责任能力（民法第184条，第187条）分
别规定，[47]德国，瑞士，日本亦是如此。[48]可见，两者是不同的法律制度，应将其予以分开。因此，企业法人的行为能力应采法律行为能力说。明确法人的行为能力系指法人以自己的意志独立进行民事活动，实施民事法律行为，取得民事权利和承担民事义务的资格。简言之，就是法人独立为有效民事法律行为的能力之后，我们认为企业法人的目的范围的受其行为能力的限制。理由如下：
首先，民法的基本理念是私法自治，所谓“私法自治”，指“各个主体根据其意思自主形成法律关系的原则”，具体的说，是指在私法范围内，法律给予个体极为广泛的机会，以法律划定一个宽阔的任意范围，允许其依自己的自由意愿，区塑造与他人之间的相互法律关系。[49]私法自治的精神在于“个人自主”，个人理应自主决定，就其行为应“自我负责”，相对人的信赖及交易安全亦须兼筹并顾。法律行为作为私法自治的主要手段，旨在实现私法自治，依当事人的意思表示而由法律赋予一定私法上效果，发生私法上权利的变动，如因买卖契约而取得债权，因动产的交付而取得动产所有权。[50]法律行为的本质在于引起法律效果的意思的实现，法律制度以承认该意思在法律世界中实现行为人欲然的法律判断。[51]然而，欲使法律行为发生完全的效力，法律行为必须具备一定的有效要件，即法律行为能够产生法律约束力并为法律所保护的先决条件，是已经成立的法律行为能够按照行为人意思表示的内容而发生法律效果应当具备的要件。因为任何法律制度都只能在其政治制度的框架内提供通过法律行为实施的自治，因此，违反法律禁-I上性规定和规避法律的行为，行为无效，不发生行为人预期的法律效果，而且行为人还需承担相应的责任。这表明法律对这一行为的否定评价，体现了国家对行为人的意思的强行干预，亦是私法自治的前提；[52]其次，民事主体必须具有相应的行为能力，这是法律对行为人主体资格的要求；最后，法律行为以意思表示为核心，法律从保护行为人利益考虑，要求行为人的意思表示必须是在自觉自愿的基础上进行，以反映其真实的意愿。我国《民法通则》第55条规定：民事法律行为的有效要件为：（一）行为人具有相应的民事行为能力：（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。在行为人实施的法律行为符合这三个要件时，则该法律行为为有效的法律行为，法律对其作出肯定的评价，赋予其完全的效力，在一般情形，该法律行为按照行为人的意思表示的内容引起民事法律关系设立、变更和终止，而在某些特殊情形，法律行为虽然具备有效要件，但其效力仍不发生，必须具备法律，行政法规规定的或者行为人约定的特定条件具备时才能发生法律拘束力。如附延缓条件的法律行为，只有在条件成就时才能生效。这样，法律通过规定法律行为的有效要件，让有效的法律行为发生行为人预期的法律效果，对于违反法律禁止性规定和社会公共利益的行为，认为其无效：对于意思表示有瑕疵的法律行为，如欺诈，胁迫，乘人之危的行为，并不认定其为无效行为。若是这样，实际上就过分强调国家的意志而忽视行为人的意志，不仅与法律行为作为私法自治的工具相矛盾，而且有时更不利于保护无过错或者受害人的合法权益，因此，各国民法一般规定意思表示有瑕疵的法律行为为可撤销的行为，通过赋予一方当事人予撤销权，若行为人行使撤销权，则该行为自使无效；若行为人不行使，则该行为有效。即由行为人自己决定该法律行为的效力，[53]从而实现私法自治的理念。
其次，法律行为有效要件中，行为能力的作用如何？即民事主体行为能力的欠缺，该法律行为的效力如何？这涉及行为能力设立的宗旨以及如何兼顾行为能力欠缺者和第三人的利益的问题，因此，对这一问题，我们有必要加以探讨。
就自然人而言，自然人的行为能力取决于意思能力，而意思能力又决定于自然人的年龄和精神状况。因此，各国一般根据自然人的年龄和精神状况，对自然人的民事行为能力予于划分。自然人行为能力的划分主要有两种立法体例：一是采两分法，规定自然人有行为能力和无行为能力，法国，日本，英国等采用该体例；二是采三分法，规定自然人有完全行为能力，限制行为无行为能力和无行为能力。德国，瑞士，我国等采用该体例。[54]自然人行为能力的设立宗旨一是为保障意思能力欠缺者的合法权益，使自然人不因年龄，精神状态等客观因素而影响其合法权益的享有；二是为维护交易秩序，以免意思能力欠缺者误入民事法律关系而又不承担责任状况的发生。其中保护意思能力欠缺者居于首位，优先于保护交易安全。[55]正因为如此，与意思能力欠缺者（使用诈术者除外）进行交易的第三人，即使为善意，交易行为仍属效力未定，而非有效的行为。
而企业法人的行为能力取决于法人的团体意思，团体意思由法人的股东会、董事会按照一定的程序形成。然后法人代表人以自己的意思形式，代表法人的团体意思进行法律行为，就是法人的法律行为，由法人承担法律效果。企业法人的法律行为的有效要件首先是不得违背法律规定和社会公益，否则无效。而对于这以外的领域：在企业法人的行为能力范围内，则行为当然有效：在行为能力范围外，尽管企业法人欠缺行为能力，但其所为的法律行为本质上并非构成违法，若行为内容本身合法，其行为能力欠缺并不会给社会造成什么危害后果。[56]因此，法律不需要强制干预而使其无效，若令其无效可能对法人和相对人更为不利。而是将其作为私法自治的领域，主要考虑企业法人和第三人利益的平衡，对其行为的效力作出评价。从民商法的发展历程来看，自20世纪以来，民商法愈来愈注重对第三人即交易安全的维护，善意取得、表见、物权行为的无因性等制度即是这一价值取向的具体表现。另外，就物权法和债权法而言，物权法虽仍有其重要地位，但债权法的重要性已超过物权法。物权法的旨在维护财产静的安全，而债权法旨在促进财产流转，以维护财产动的安全即交易安全。[57]正因为如此，英美法系和大陆法系各国几乎都废弃越围行为无效规则，转而采越围行为相对有效规则，以保护第三人、维护交易安全。因此，企业法人行为能力设立的宗旨可概括为：（1）维护正常的社会经济政治、经济秩序，法人的行为不得与法律强制性规定相抵触；（2）体现发起人和全体股东的意志，法人在目的事业范围内的活动，有利于保护发起人和全体股东的利益（3）确保交易的安全，对交易安全的维护被置于更高的地位。法人的独立财产制是实行责任制的前提，而法人独立财产的数额是与法人进行法律行为的范围相适应的。[58]
由此可见，企业法人的目的事业范围与行为能力的设立宗旨一致，两者的范围亦相同。各个法人的目的事业范围不同，其行为能力亦不相同。因此，法人的行为能力是一种特殊的行为能力，受到目的事业范围的限制。对于行为能力的解释，应包括为遂行目的范围的必要行为。在企业法人的代表人超越法人的行为能力的情形下，法人在这种情形下就没有行为能力，那么是否像未成年人作出超越其行为能力的行为一样，是效力未定的法律行为，需要监护人的追认，而法人没有监护人，因此无法追认，这样行为能力限制说就陷入尴尬的境地呢？[59]这一结论显然是将法人的行为能力与自然人行为能力同等看待而得出的。如上所述，法人的行为能力设立的宗旨与自然人大相径庭，因此在法定代表人越围行为发生时，就不能用对待未成年人的规则来看待法人。如上所述，若企业法人超越法人的行为能力为法律行为，在不违反法律和社会公共利益的前提下，需要考虑第三人的利益即交易安全的维护，兼顾企业法人的利益。对第三人而言，若第三人为善意，即第三人不知道且不应当知道企业法人超越行为能力，即企业法人的目的范围时，则行为有效。这无疑最大限度的保护了善意第三人的利益，也符合企业法人适应现代市场经济、经常超越其行为能力的需要：若第三人为恶意，即在交易时明知企业法人超越其行为能力即企业法人的目的范围时而仍与之交往的，表明其对自己利益及其保护的放纵和漠不关心，法律也就没有再对之加以保护的必要。若法律对企业法人超越行为能力与恶意第三人的行为也予于有效保护，未免有矫枉过正之嫌。因此，法律对企业法人超越其行为能力与恶意第三人进行交易行为，认定其无效。对第三人为恶意的情形，由企业法人负举证责任，目的范围的公开本身不足以认定第三人为恶意。
六、我国现行立法之解释和检讨
我国《公司法》第11条规定：公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。对于公司超越其组织章程，从事其经营范围以外的交易行为，公司法未规定其性质，效力。《民法通则》第42条规定：企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。企业法人超出登记机关核准登记的经营范围从事经营的行为，根据司法解释的规定，是无效的行为。[60]
从以上立法可以看出，我国对经营范围的性质采取的是行为能力限制说，但认为企业法人超越行为能力的行为无效。企业法人越围行为无效的立法，在实践中产生了极大的危害，其弊端是显而易见的。这不利于法人适应千变万化的市场的需要，束缚了法人的手脚。实际上，法人越围行为经常的、大量的发生，而越围行为无效规则导致大量无效合同的出现，极大的浪费社会资源，亦使第三人的预期的合理的利益受损，危及交易安全。尤其是近年来，各国为适应国际经济发展的需要，纷纷废除了越围行为无效的规则，我国仍持该规则，对于加强国际经济合作，增强我国法人在国际上的竞争力大为不利，使我国在国际经济舞台中刽于被动地位，失去大好的发展机会。
正是由于上述原因，我国现行立法改变了原来的作法。我国《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人，负责人超越权限订立的合同，该代表行为有效。”这里对“超越权限”的认定有以下几种理解：一是仅指超越法人经营范围：二是指虽没有超越法人经营范围，但超越了法人章程，机关对法定代表人代表权的限制：三是指既超越了法人的经营范围，又超越法人章程，机关对其代表权的限制。对此，法律没有作出明文规定。但从《建议草案》至《统一合同法第三稿》都规定“权限”是指“超越法律，章程规定的权限”。[61]因此应该认为“权限”系指第三种含义，既包括法定代表人越围行为，又包括越权行为。具体而言，越围行为是指企业法人超越法人目的范围即行为能力的行为，越权行为是指企业法人的法定代表人超越法人章程、股东会或董事会的内部决议和规章对其具体的代表权的限制的行为。这样才符合我国市场经济发展的需要。
《合同法》规定法定代表人越围行为对善意第三人有效，意在保护第三人的利益。因为法人超越行为能力，可能缺乏履行能力，在这种情形，则善意第三人可以根据合同法关于不安抗辩权和预期违约的规定，可以解除合同或要求法人承担违约责任。这样，可以最大限度的保护善意第三人的利益，从而维护交易安全。在第三人为恶意，即行为之时应当知道或不可能不知道法定代表人超越目的范围，法人可以以此为抗辩主张行为无效，但应对第三人行为之时为恶意负举证责任。仅凭公告法人章程这一事实和法律要求披露本身不足以证明第三人知情。
在企业法人代表人超越法人章程，股东会、董事会对其具体的代表权的限制的行为的情形，因为法人代表人没有代表权，因此属于无权代表行为，应该是效力未定的合同。我国合同法对此未作明确规定。传统英美法系十分强调越围行为和越权行为的区别：对于越围行为认为其无效；而对于越权行为，若其仍在公司的权力和能力范围内，则该种行为可以由公司股东予以追认，从而对公司产生拘束力。只有在公司不对此作出追认的表示时，董事始对那些与自己从事交易行为的人承担法律责任。而在现代，公司应就董事回的越权行为负法律责任，以保护第三人的利益。[62]在大陆法系，《法国商法典》第78条，1969年第69——1176号法令定：公司章程或董事会的决定，限制代表权的，不得对抗第三人。《德国商法典》第126条规定：对代表权进行限制德，限制对第三人无效。特别是对于代表权只应及于某些业务或某些种类业务的限制，或对于代表权只应在某些情形或在某一时间或个别地点发生的限制，适用此种规定。《欧盟公司法指令》第9条第2款规定：公司章程或者由决策权的公司机关对于公司机关权力限制，不得被公司利用对抗第三人，即使这些限制已经公告也是如此。
(一)概念
法的渊源，又称法源或法律渊源，指法的效力来源，包括法的制定方式和法律规范的表现形式。 民法的渊源，是指民法借以表现的各种形式。民法的渊源不仅是当事人确立基本民事行为准则的根源，也是法院裁判案件时寻求可作为裁判基准的法律规范的根源。
(二)民法渊源的种类
1.制定法
制定法是指我国不同的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件，以及我国缔结或参加的国际条约。制定法是我国民法的主要渊源。主要有：
(1)法律、行政法规中的民事规范 就法律来说，又可分为：
①民事基本法，是统一规定民事基本制度的法律，统一调整平等主体之间的财产关系和人身关系。现阶段，《民法通则》处于基本法位置。民法典制定后，民法典则是基本法;
②民事单行法，是就某一基本民事制度加以规定的法律，如合同法、继承法等;
③民事特别法，是就某一基本民事制度中的某种具体制度加以特别规定的法律，如公司法。
(2)地方法规、民族区域自治条例和单行条例中的民事规范
根据宪法规定，地方各级人民代表大会、民族自治地方的各级自治机关在所辖行政区域内，根据宪法、法律规定的权限，可以制定、决议、命令、地方性法规、自治条例和单项条例等，其中有关民事方面的规范，也是我国民法的渊源。
(3)人民法院的司法解释。人民法院的司法解释性文件，包括在审判工作中适用某种法律的具体意见，如《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》，也是我国民法的渊源。
2.习惯法
法律有成文法与习惯法之分，除成文法之外，世界各国大抵也都承认习惯法是民法的渊源。我国认为，经国家认可的习惯，即习惯法具有民法渊源的效力。例如，房屋典当在我国已有较长的历史，民国时期制定的民法典将其明确规定为成文法制度。新中国成立后，废除了民国时期的民法典，房屋典当就变成了习惯法规则。
(三)民法的适用范围
民法的适用范围，也称民法的效力，是指民事法律规范在何时、何地、对何人发生法律效力。民法的适用范围包括以下三个方面：
1.对人的适用范围。对人的适用范围即指民法对哪些人有法律效力。民法上的人包括自然人和法人。-我国民法对人的效力主要有以下几种情况：
第一，对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力;
第二，对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国公民、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力;
第三，居住在外国的我国公民，原则上适用住在国的民法，而不适用我国民法。但是，依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我国参加的国际条约，我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的，仍然适用我国民法。
2.民法在时间上的适用范围
民法在时间上的适用范围，是指民法从生效到失效的时间段，在这个时间段内，民法持续地保持其法律效力。民法通常从公布施行之日起生效，但也有公布之日与生效之日不一致的情况。民事法律废除时停止效力。民事法律的废除主要有两种情况：一是明文规定废除，二是新法改废旧法原则，新法颁布施行，旧法即废除。民法原则上没有溯及力。
3.民法在空间上的效力
民法在空间上的效力是指民法在什么地域内适用。由于制定法律的机关不同，民事法规在空间上的适用范围也就不同。一般分为两种情况：
第一，凡是由全国人民代表大会及其常委会、国务院及其各部、委等中央机关制定并颁布的民事法规，适用于中华人民共和国的领土、领空、领水，以及根据国际法和国际惯例应当视为我国领域的一切领域。例如，我国的驻外使馆、领馆，我国在境外的船舶、飞机等。
第二，凡是地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区内发生法律效力，在其他地区不发生效力。 从以上两种情况可以看出，我国民法的适用范围以属地法为原则，即凡是在中国领域内发生的民事活动，原则上都适用中国法律。
(四)民法的解释方法
1.民法的类推适用 民法的适用，指运用民事法律规范调整社会关系的活动。
民法的类推适用，指在运用民事法律规范裁决具体民事案件时，由于没有可以适用的明确的法律规范，因而比照最相类似的法律规范或者按照民法的基本原则进行裁判的活动。
2.民法的解释
(1)文义解释，又称语义解释，指按照法律条文用语之文义及通常使用方式，以阐释法律之意义内容。解释法律，应尊重法条文义，始能维护法律的尊严及其安定性价值。
(2)体系解释方法。是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明其规范意旨之解释方法。
(3)立法解释，又称沿革解释，或历史解释。系指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。立法史及立法过程中之有关资料，如一切草案、审议记录、立法理由书等，均为法意解释之主要依据。
(4)扩张解释和目的性扩张。前者指法条文义过窄，不足以表示立法时之意思时，在可能的文义范围内扩张其文义，以求正确解释法律的内容。后者为根据立法目的将法条做超出可能文义的解释。
(5)限缩解释和目的性限缩。前者指法条文义过于广泛，不合立法者本意时，对法条外延加以限制性解释。后者指法条文义涵盖某一案型，而该案型本不该在此条文范围内，而对这种案型加以排除的解释。
(6)合宪法解释，指按宪法及阶位关系较高的法律来解释阶位较低的法律，以求得体系的一致。
(7)当然解释，指法律虽无明文规定，但依规范目的的衡量，其事实较之法律所规定者更有适用理由，而径行适用该法律规定的法律解释方法。
一、经营范围的含义及我国法律相关规定
1.经营范围的含义。所谓经营范围意思就是指公司所从事的事业范围，在国外公司法上对此进行规定的条款称为目的条款，我国公司法称其为经营范围条款。2.关于经营范围的法律性质的主要学说及其评判。（1）权利能力限制说。该法律认为公司经营范围的限制是对公司权利能力的限制，采此说，若公司超出经营范围的行为当然无效，绝对无效，即使公司经章程修改也无补正余地。学者认为经营范围对权利能力的限制意义在于，维护了公司股东和债权人的利益；（2）行为能力限制说。认为公司的权利能力只受性质和法规的限制，公司作为权利义务主体，其经营范围的限制仅仅是对行为能力的限制。公司经营范围以外的行为，类似无行为能力自然人的的行为，属效力待定。若事后修改章程取得行为能力，则该行为因补正而具有完全效力。该说认为，权利能力限制说主张的超经营范围行为一律无效不利于保护交易相对方及交易的安全，且给了公司推卸责任的机会。此说的缺陷在于违背了法人理论中权利能力和行为能力是完全一致的基本原则；（3）代表权限制说。即公司经营范围不过是划定法人机关的对外代表权的范围而已。法人经营范围外行为属于超越代表权的行为，应为效力待定，存在予以追认的可能性，而且肯定准用表见的余地。该说的缺陷在于不利于对交易对方当事人利益的保护；（4）内部责任说。公司经营范围是公司内部关系的准则，仅决定公司机关在公司内部的责任，所以公司经营范围外的行为当然有效，而不论相对人是善意或恶意。因此导致公司损害的情况下，公司负责人应该对公司承担损害赔偿义务。这个学说并不能解释作为内部责任划分经营范围为何是公司登记成立的必要条件。
二、笔者对经营范围的观点
笔者认为，公司经营范围与公司权利能力和行为能力虽然有一定联系，但却并不是对公司权利能力和行为能力的决定因素，或者说，公司权利能力和行为能力并不应当包括公司经营范围的因素，理由如下。1.法人与自然人有不同之处，自然人之产生，并不具有目的性，但自然人存在于社会中后，会产生各种目的，并为目的而行为。但作为法人的公司，其产生的主要目的，甚至可以说其惟一目的，就是营利，而该目的也是公司法人组建之本意，所以，将国外公司法规范中的目的条款单一理解为“经营范围”，从而将其认为是公司产生及其拥有权利能力和行为能力的必要条件，笔者认为值得商讨。2.公司作为企业法人之一，与自然人一起，都是我国民法通则规定的民事主体，其权利能力都是来自于法律赋予。自然人自出生就拥有权利能力，而法律赋予自然人权利能力，是基于自然人出生这一自然现象，与自然人之“目的”无关，更无须自然人阐明其“目的”。3.法律最高价值是自由，我国宪法和其他法律法规都对自然人自由的实现作了大量的规定。相比之下，公司法的核心理念就是营业自由，公司法律规范制度的设计应充分服务于这个理念并积极促进这一理念的实现。最后，在法理层面上解决了公司经营范围和权利能力的关系，这些“行为能力限制说”也就无需批驳，因为作为法人组织公司，其权利能力和行为能力是一致的，二者不存在自然人的限制行为能力和无行为能力问题。
三、关于经营范围的其他问题
1.公司经营范围和公司设立及成立。从法理的角度讲，可以认为将经营范围作为公司章程的绝对必要记载事项和法定记载事项，并没有理论上的充分根据和特别的理论意义。而且，就英美法系国家而言，这些国家先后废除越权原则，目的条款对这些国家早已没有什么作用了。2.公司经营范围和公司名称。在取消对公司经营范围的强行规定后，并不与关于对公司经营范围的法律法规冲突，公司名称的确定，仍需遵守公司法规相关规定。这样，不仅符合社会大众对公司名称的传统习惯，而且维护了法律法规之间的整体性和一致性。3.公司经营范围和公司信用。第三人与公司的交易，是基于当事人双方的相互信任，在不守信用的情况下，规定经营范围也难以保护第三人的利益，而在守信用的情况下，即使不规定经营范围，也能保护第三人的利益。何况，到第三人去调查公司的经营范围，与交易的安全，便捷的要求向悖，而且，在实践中也并不具有可行性。
国外公司法中，超越经营范围一般有两种后果：一是公司从事未经政府批准的行业而经营的，这关系社会公共利益，因而可以由行政机关主动采取措施；二是公司超越章程中规定的经营范围的，股东对此有诉权，法院根本不必考虑公司是否超越经营范围。在此情况下，超越公司经营范围不能对抗第三人。在第三人从公司取得或向公司转移财产之前，股东得以公司为被告，公司得以董事、经理为被告，请求法院禁止越权行为，由此对第三人造成直接损失的，由公司负赔偿责任。越权行为可归咎于董事、经理的疏忽或故意的，由董事、经理对公司负赔偿责任，在第三人已经从公司取得或向公司转移财产之后，股东、公司均不得以越权无效对抗第三人，除非第三人在签约时明知或应知公司或公司董事、经理超越了经营范围。
国外公司法关于越权理论的最新观点很值得我们借鉴。笔者认为，单纯地宣告超经营范围订立的合同无效，弊大于利。
第一， 不利于对善意相对人的保护，在合同的订立与履行过程中，善意相对人可能不知道对方企业法人与之订立的合同超越了对方的经营范围，这样，法律一概确认企业法人超越经营范围所订立与履行的合同无效，极易发生由于越权法人的过错造成的损失却要由善意相对人承担的情况，这有悖于民法的公平原则。
第二，如果对超越经营范围的合同无论因何种原因发生均认定为无效，这会使许多合同随时处于一种可能被确认为无效的状态中，因而不利于当事人严格遵守合同，极有可能破坏合同必须信守原则。
第三，如果将全部超经营范围而为的交易都宣布为无效，不仅不利于鼓励交易，而且还会造成极大的财产浪费，增加交易成本。
针对我国实际生活中“超越经营范围”问题的特殊性，即因多数企业的章程和营业执照所规定的经营范围非常笼统、简单而不能完全涵盖其实际的经营范围，合同法第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。此条是对代表行为的对外效力问题的规定，但该条是否是对越权无效理论的诠释，不无疑问。所谓代表行为，是指法人或者其他组织的法定代表人、负责人实施的行为，法定代表人对外代表法人从事经营活动时，其职权是由法律和公司章程决定的，其活动的内容和范围主要是由法人规定的，其活动的目的是为了实现法人的职能。因此，法定代表人的行为就是法人自身的行为，其行为的后果由法人承担。其他组织也是如此。应当承认，合同法此条规定在一定程度上体现了越权无效理论。但其与传统的越权无效理论并不完全相同：第一，它只是有条件地承认超越经营范围订立的合同有效，即只有当相对人是善意时合同方有效。第二，它规定只有法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同才有效。那么，法人或者其他组织的工作人员超越经营范围订立的合同是否有效？该法并未规定，还有待最高法院作出司法解释。
作者简介：张成前，吉林省长春市证信公证处。
中图分类号：D923.2文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.112
在社會经济快速发展的今天，人们的法律意识水平也在逐渐提高，对于自身权利和利益的保护要求也越来越高，这就需要我国现行的法律规范更加丰富完善，对于需要社会生活中的权利和义务都应该有相关的法律法规进行规定，从而减少一些社会问题的出现，但我国现行的法律制度中还是有不好的缺陷和漏洞，由于社会环境的复杂性影响，不同的部门法之间就会出现重复调整的情形，也因为这些重复的情况存在以至于各个不同的法律法规在立法目的、调整范围、法律内容等等呈现出不一样的态势，而且在一定程度上也会出现冲突，而这种冲突的表现这几年很明显。物权法规定的基本原则主要是物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则，主要是确认物品的所有权和归属，而我国担保法中则主要规定的是通过保证、抵押、质押等保证方式来保护自己所有的物品和债权债务，在人们进行无权交换的过程中必然会出现交集，从而产生一系列的冲突问题，到底该如何去运用物权法和担保法去保障自己的合法权利，这就需要我们去认真探究物权法和担保法两者的适用范围，以及他们之间的重合点和冲突区域，从而能够更好地去理解运用物权法和担保法的相关法律法规去维护自己的合法权益。
一、我国物权法和担保法的适用范围
不同的法律根据不同的立法目的和立法环境，其适用范围也是不同的，了解物权法和担保法的适用范围能够更好地掌握物权法和担保法所调整的对象，适用的领域，从而更好地认知并学习相关的法律法规，从而去解决问题，保护自身的合法利益。
（一）我国物权法的适用范围
根据我国《物权法》的相关法律规定，物权法的适用范围广，涉及领域宽泛，其法律的效力范围也是覆盖到社会生活的方方面面，比如在人和物的范围内，在时间空间的领域内等等社会生活存在的不同区域。总体上来讲主要是以下几个方面：
1.主体范围，即针对我国领域范围内产生的人与物的所有物权关系的自然人、法人、其他组织等，都是由物权法进行调整的，国家、集体作为特殊的民事主体，其与其他物或自然人产生的物权法律关系也是我国物权法的调整范围。
2.对象范围，即在我国境内所有的物都是我国物权法进行规范的，主要包括动产和不动产，也包括有这些物品产生的一定的物权关系等法律关系，这些物的所有权和物权也全部属于物权法的适用范围。
3.区域范围，即我国物权法对于我国境内的物权关系享有绝对的管辖权，也包括不属我国的物品在我国领域内发生了物权关系的情形，另外根据我国内地同香港、澳门及台湾地区的区际冲突规范的相关规定，产生于各地区的物权关系也是我国物权法规范的适用范围。
4.时间范围，在我国现行物权法生效之后所有产生的一切物权关系都是物权法的适用范围，而要注意的是在该物权法并未生效之前就已经存在的物权关系应当使用当时的相关法律法规来进行管理，法不溯及既往，即应当属于当时法律的适用范围。
（二）我国担保法的调整范围
根据我国《担保法》及其司法解释的相关法律规定，我国担保法的立法目的主要是为了合法债权的实现，维护社会经济的发展，通过对该条文和《担保法解释》第一条规定的分析研究，我们认为我国担保法的适用范围主要是通过法律规定的担保方式为已经合法产生的债权实现提供保障，其适用范围主要有三个方面：
1.担保法列举的担保方式适用于民商事行为产生的债权，这就排除了因国家实施的经济管理行为，以及行政机关所产生的债权债务关系，除此之外，其他的因民商事行为产生的债权都属于担保法的适用范围。
2.担保法使用的民商事行为产生的债权也仅仅因为从事民商事活动而产生的债权，这就又排除了因为人格、身份关系而产生的债权债务，这些都不属于担保法的适用范围。
3.民商事活动中包括无因管理和不当得利的民事行为，但这些民事行为所产生的债权债务则是不能事先设定担保的，这也不属于我国担保法的调整范围，可是如果因为无因管理和不当得利产生的债权却是一般性的债权，为了确保该债权可以实现，可以要求债务人为实现该普通债权而提供担保，这是担保法的调整范围。
4.根据《担保法解释》第五条的规定，我国立法史上首次承认了担保的独立地位，担保合同在之前的法律规范中是从属于主合同的，即主合同无效则担保合同无效，担保合同的效力是依附在主合同上的，但本解释的第五条的规定则允许双方当事人可以自行约定担保合同的效力条款，按照法律条文的规定，担保合同另有约定的，从其约定。这就表示说就算是主合同无效，但是只要担保合同中约定的有效事项成立，则是有效的，而不是随着主合同的无效，丧失法律效力，但我国担保法将这种独立担保合同也仅仅限制在国家经济活动中。
二、物权法与担保法的冲突分析
由于担保法先前是作为物权法的一个章节对立规定的，而后为了更好地完善债权担保的相关法律制度，就将担保法单独作为一部法律进行规定，但担保法中的很多规定与物权法的规定存在重叠的部分，以至于在相同问题上，物权法和担保法就会有冲突出现，本文主要总结了以下几个方面的冲突：
（一）可担保的财产部分有所不同
我国担保法规定的担保财产主要有三种类型，分别是质押财产、抵押财产、留置财产，而物权法在这三种担保财产的基础上增加了他们的范围，而且更加合理完善。物权法与担保法在这三个方面的不同规定具体体现在：
1.质押财产，通过对物权法和担保法对于质押财产种类的对比，不难发现，我国物权法中规定的基金份额、应收账款也可以作为出质的财产权利，而担保法中并没有相关的法律规定，这是担保法所缺失的，很明显，物权法规定质押财产的种类和范围比担保法的范围更大，种类更明确。
2.抵押财产，根据我国物权法对担保法中可以抵押的财产范围进行了扩大，即包括担保法规定的生产设备、原材料、半成品等抵押物品，也包括建造的建筑物、船舶、航空器；在抵押人的可供抵押财产方面也有所改变，将原本抵押人“所有”的财产变成“有权处分”的财产，这样一来就大大增加了可供抵押财产的范围，除了抵押人自己所有的财产以外，对自己并没所有但是有权处分的财产都能进行抵押，而且将原先依照法律法规可抵押的财产的规定也调整为法律、行政法规未进行禁止的其他财产，这样一来，可供抵押的财产的范围在原有担保法规定的抵押财产范围更加合理有效，更适应我国社会物权交易变动频繁的今天。
3.留置财产，物权法中对于基于留置法律关系上产生的债权以一般债权认定，而在担保法的相关规定中，其能够留置财产的范围则更加宽旷，担保法中将保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权都可以作为留置财产，相比较物权法的相关规定，担保法可留置财产的种类显然更多，这样也就更利于留置权人处理好自己的留置权。
（二）担保人担保与用物担保同时存在时如何实现债权
据某网站不完全统计，我国有关债权难以实现而向法院提起诉讼的案件数量逐渐增长，债权人往往只能请求债务人实现债权，但债务人一般情况下手里没有任何资产，这样一来债权人的债权就很难实现，所以我国物权法和担保法同时都规定人保和物保的担保方式。根据我国物权法相关规定，如果债权人的债权上存在人保和物保，债务人未履行其应当承担的到期债务或者出现了双方当事人约定的担保物权应当实现的情形，债权人应当先根据双方约定的实现债权，若双方没有约定或者约定的不清楚的情形下，就要看提供物保的是债务人本身还是第三人提供的，若物保是债务人自己提供物品进行担保的话，则债权人应该优先就债务人所提供的物实现债权，如是由第三人提供物的担保的话，债权人则可以进行选择，既可以选择以物的担保实现债权，也可以要求作出担保的保证人承担保证责任，这对于债权人债权的实现是最大的保证，提供担保的保证人承担担保责任后，其有权利可以向债务人进行追偿。这一定程度上最大的保护了债权人的债权实现。但担保法在此问题上则与物权法的侧重点不一样，根据担保法的相关法律規定，如果债权人的同一个债权上既有物保又有人保，则债权人选择以物的担保形式实现其债权，则保证人对于债权人以物实现债权的范围以外承担保证责任，如果债权人主动放弃了以物担保实现债权的情形下，则保证人对于至安全人放弃的权利范围内不承担保证责任，很明显，担保法相对于物权法来说更加注重保障保证人的权益，而物权法更注重保障债权人的权益，因此，如果当事人是债权人或者保证人的话，其在承担担保责任选择适用法律的情况会大不一样，这样对于法官在审理这类案件时，就会面临着选择物权法还是担保法的困境，这也是物权法与担保法冲突的凸出点。
（三）对于担保合同与主合同的效力问题规定有所不同
我国物权法和担保法对于担保合同的效力原则上规定的是一样的，一般认为担保合同是从合同，附属于主合同的效力，若主合同无效的情况下则从合同也会导致无效，但对于特殊情形的规定则有所不同，我国《担保法》对于担保合同中第五条第一款规定“但法律另有规定的除外”，而我国《物权法》第一百七十三条则规定“但法律另有规定的除外。”很明显两者对于担保合同的特殊情形的规定并不一样，但是二者都认可担保合同存在特殊情形，这样一来，物权法和担保法规定的“主合同无效，则从合同无效的规定”就不一定正确了，从物权法和担保法的法条规定可以看出，担保法对于担保合同存在的特殊情形的规定是由当事人自己约定的，若当事人对于担保合同的效力另有约定的情况下，则依照其约定，若未约定，则按无效对待，很明显对于担保合同的效力给予了当事人很大的权利，对于《物权法》的规定来说，物权法的规定就是“法定”，当事人没有任何权利去规定担保合同的效力，若出现《物权法》所规定的担保合同特殊情形，则担保合同才会否定“主合同无效、从合同无效的立法原则”。
三、总结
本文通过对我国现行《物权法》和《担保法》的适用范围和冲突的研究和分析，了解并学习到《物权法》和《担保法》之间的联系和区别，在经济水平快速发展的今天，合同交易越发频繁，这就对于债权人债权的实现提出了更大的考验，国家法律制度的建设应当随着国家经济的发展不断完善，在完善期间肯定会受到各种因素的影响，以至于相互有联系的法律之间在某一个法律关系上存在重复规定的情况，这就直接导致了若出现该法律规定的情形时，会出现法律的冲突，通过对本文的研究，阐述了《物权法》和《担保法》中互相冲突的几点，还有很多相互冲突的法律规定需要进一步的研究分析，虽然法律之间会存在某些方面的冲突，但并不代表着哪部法律存在着错误，因为不同法律的立法目的和立法环境等各个要素之间不同，所形成的法律法规也会出现不同的形态，为了完善这种冲突的情况，我国后续的立法中需要对于这些冲突情况做出规定，规范发生冲突情形时该如何使用法律法规的规定，我相信随着我国法治社会建设的不断推进，我国立法活动会越来越完善，立法水平也会越来越高，在不久的将来，对于不同法律之间的冲突问题肯定会得到解决。
参考文献：
[1]黄云发.探讨物权法与担保法的冲突及适用范围.长江丛刊.2016（21） .
[2]谭伟波.论物权法与担保法的冲突及适用范围.赤子.2014（1）.
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