案情概况
2002年—2003年初，修水县饮食务公司经修水县人民法院判决，共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日，修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标（个体经营户）经营，租赁期限为七年，年租金18万元，修水县饮食务公司每年返还卢正标装修费6万元，实际年年租金12万元。卢正标承租后邀匡俊金（县政法委离岗体养干部）、黄恢德（县财政局局长）、李德秋（修水县饮食务公司经理）、张家龙（工商银行九江市分行修水县分理处主任）、张燕（县百货商店下岗职工）等人入股，合伙经营。2003年元月，修水县饮食务公司委托九江华浔浔会计师事务所对修水宾馆的资产进行评估，评估基准日为2002年12月31日。该月15日九江华浔浔会计师事务所出具了评估报告，委估资产评估值为5326941.23元。2003年3月18日，修水县人民法院裁定将修水宾馆的资产的64.29%执行给中国工商银行九江市分行修水县分理处，以偿修水县饮食服务公司的债务。2004年初，修水县委、修水县人民政府决定，修水县饮食务公司实行国有企业改制，将其资产变卖，用于安置职工，缴纳职工的社会保险金等。2004年4月15日，修水县人民法院委托修水县物价局价格认证中心对修水宾馆的资产价格进行鉴定。5月8日，修水县物价局价格认证中心得出结论：修水宾馆资产总变现值为人民币282.8万元。5月24日，中国工商银行九江市分行修水县分理处函告修水县国有资产管理局：我行已于2002年12月对修水县饮食服务公司起家行了起诉，为了使企业及时偿还我行贷款，我行同意委托修水县饮食服务公司对该企业的资产——修水宾馆进行公开拍卖，拍卖所得用于归还我行贷款。5月31日，修水县国有资产管理局批准，同意修水宾馆的最低变现价值为282万元。7月1日，修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位向社会公示拍卖公告。公告内容为：根据县委、县政府的有关改制精神，为解决企业资金及偿付银行贷款债务，县饮食服务公司经县工商银行起诉，县人民法院判决，并报县国资局批准同意后，决定将修水宾馆向社会公开拍卖，拍卖价为285万元。公告后因无人报名而流拍。2004年9月24日，县国资局重新批准同意修水宾馆的拍卖底价为200万元。修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位以同样的内容向社会公示了拍卖公告，所不同的是拍卖底价变了为200万元。公告后仅有卢正标一人报名竞买。10月28日上午，修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工商银行修水分理处、修水县饮食务公司、修水县商业局七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会。会议主要内容为：“修水宾馆出售经过三次公告，因只有卢正标一人报名，特邀请各单位协商解决。与会单位同意将修水宾馆以200万元的价格出售给卢正标。”卢正标因个人资金有限，遂邀匡俊金、黄恢德、李德秋、张徐、张家龙、张燕等人共同购买。10月29日，修水宾馆买卖协议经修水县公证处公证。2005年3月，修水县房产管理局、修水县国土资源局分别办理了产权过户登记手续。2008年3月，修水县纪委成立305专案组，对卢正标等人购买修水宾馆的行为进行调查，并委托九江浔诚资产评估咨询有限公司对修水宾馆出售时（2004年9月22日）的价值进行评估。该公司的评估结论为：委估资产的评估值为339。93万元。5月19日，修水县人民检察院以卢正标等人相互勾结，利用国家工作人员的职务便利，合伙侵吞国有资产100多万元为由，指控其购买修水宾馆的行为触犯了刑法，应以贪污罪追究刑事责任，并向修水县人民法院提起公诉。修水县人民法院于6月17日——18日进行了两天公开审理。7月11日，修水县人民检察院又委托九江浔诚会计司法鉴定所对修水宾馆的资产价值进行司法鉴定，鉴定基准日为2004年9月22日。7月22日，鉴定机构出具了鉴定报告，结论为在鉴定基准日的鉴定价值共计340。68万元。
辩护意见：被告人卢正标购买修水宾馆的行为不构成贪污罪。
一、九江浔诚会计司法鉴定所，不具有赃物评估资格，其对修水宾馆的资产进行评估结论不具价格公证性效力。
1、1994年4月22日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委为了进一步做好赃物估价工作，统一估价原则和估价标准，就赃物估价工作的有关事项联合向各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）、物价局（委员会）下发了《关于统一赃物估价工作的通知》。该通知规定：国家计委及地方各级政府价格管理部门是赃物估价的主管部门，其设立的价格事务所是指定的赃物估价机构；人民法院、人民检察院、公安机关在办案中需要对赃物估价时，应当出具估价委托书，委托案件管辖地的同级物价管理部门设立的价格事务所进行估价；委托估价的机关应当对《赃物估价鉴定结论书》进行审查，如果对同级价格事务所出具的《赃物估价鉴定结论书》提出异议，可退回价格事务所重新鉴定或者委托上一级价格事务所复核。经审查，确认无误的赃物估价鉴定结论才能作为定案的根据。国家计委指定的直属价格事务所是赃物赃物估价的最终复核裁定机构。
2、国家发展计划委员会关于印发涉案物品价格鉴定分级管理实施办法（一九九八年五月四日 计价费 [1998] 776 号）第二、三、七、八条分别规定“本《办法》适用于价格系统价格事务所受理的刑事、民事、经济、行政案件中各种涉案标的价格鉴定委托。”“按照国家涉案物品价格鉴定工作的管理规定，价格事务所系统对接受涉案物品价格鉴定实行分级管理。”“各县（市、旗）价格事务所直接受理本县（市、旗）人民法院、人民检察院、公安机关及政府其他有关行政执法部门委托的涉案物品价格鉴定。”“刑事案件中涉及物品价格鉴定，一般应直接办理；其中案情重大、或者有疑难、或者价格鉴定标的数额巨大的，可移送上一级价格主管部门设立的价格事务所办理。”
3、1998年，国家计委办公厅针对宁夏回族自治区物价局《关于对涉案物品价格鉴定的性质如何界定的请示》（宁价发[1998]245号）复函（关于涉案物品价格鉴证有关问题的复函计办价格 [1998] 847号）指明了以下原则：
一、涉案物品价格鉴证包括两方面的工作，一是指依法设立的价格鉴证机构接受国家机关（含各级人民法院、人民检察院、公安、司法、工商、税务、物价、海关、边防、监察等国家司法、行政部门以及纪律检查、经济仲裁机构）的委托，对各种刑事、民事、经济、行政案件中涉及的扣押、追缴、没收、纠纷财物等涉案物品（标的）的价值进行的估价鉴定，物品价值估价鉴定最终以价格表示，在工作中通常也称价格鉴定；二是对涉案物品价格鉴定中出现的异议进行的复议、复核和复核裁定。
二、按照国家现行法律法规规定，涉案物品价格鉴证是行政部门特别授权、司法部门指定机构进行的价格鉴定活动，价格鉴证机构出具的价格鉴证结论书，是国家机关办理各类案件的证据材料。
三、涉案物品价格鉴定与生产、流通领域等非涉案物品的财产价格评估的性质不同，适用的法律、法规及管理制度也不相同。涉案物品价格鉴证不采用市场化管理方式，而实行依法指定的方式。依法设立的价格鉴证机构与一般的市场中介机构在组织结构、负责人任免、相互关系上都有很大的区别。
4、《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见>的通知》（国清[2000]3号）明确规定：1997年，国家计委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合了《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》（计办 [1997] 808 号）,规定各级政府价格主管部门所属的价格事务所是受执法机关委托进行扣押、追缴、没收物品价格鉴证的唯一机构。各级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构仍作为事业单位保留，县级以上每个行政区划内只设一个价格鉴证机构，为国家司法机关指定的涉案物品价格鉴证机构。为明确价格鉴证机构的性质，将全国各级价格鉴证机构名称统一规范为“价格认证中心”。
5、《江西省涉案物品价格鉴证管理条例》第二条规定“ 本条例所称涉案物品价格鉴证是指，涉案物品价格鉴证机构接受司法机关、行政执法机关、仲裁机构（以下统称委托单位）的委托，对刑事、民事、行政案件所涉及的各类有形物品进行的价格鉴定、认证和评估。”第三条规定“ 在本省行政区域内从事涉案物品价格鉴证活动，适用本条例。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”第七条规定“ 从事涉案物品价格鉴证工作的机构，应当取得国务院价格主管部门颁发的涉案物品价格鉴证机构资质证或者涉案物品价格鉴证复核裁定机构资质证，并经省司法行政机关登记，方可从事涉案物品价格鉴证或者复核裁定工作。”
6、关于贯彻执行《江西省涉案物品价格鉴证管理条例》的通知[赣计价调字[2003]1173号 2003年11月28日] 第二条规定“价格鉴证机构是司法机关、行政执法机关指定的涉案物品价格鉴证机构。各级人民政府价格主管部门设立的价格鉴证机构是国家指定的涉案物品价格鉴证机构，负责涉案物品价格鉴证工作的组织实施。”第三条规定“其他组织或机构不得继续从事涉案物品价格评估业务。根据《条例》规定，除国务院和省人民政府价格主管部门外，其他任何部门或者组织不得批准任何机构或者组织从事涉案物品价格鉴证(评估)业务。2004年3月底前，有关部门或行业协会组织颁发的中介机构资质证书和营业执照中凡注有涉案物品价格鉴证业务的一律予以取销。各级工商行政、价格主管部门在营业执照和收费许可证核发、年审中，要对中介机构业务范围严格把关，对业务范围包括价格评估、咨询的，应在营业执照和收费许可证中注明‘不含涉案物品价格鉴定、认证、评估’。价格评估、咨询类社会中介机构不得申办和进入司法鉴定人名册，更不能违法从事涉案物品价格鉴证工作。”第四条规定“未经价格鉴证机构鉴证的涉案物品，不得擅自拍卖、变卖或处理。各级司法机关、行政执法机关在办理刑事、民事、行政等案件以及其他各自管辖的案件过程中，遇有《条例》规定需要进行价格鉴证的涉案物品，应当在案件调查、侦查、审理、裁决(定)、执行过程中和在拍卖、变卖或者以物抵债前，按照《条例》规定的程序和鉴证机构分级管理权限，委托相应的价格鉴证机构进行价格鉴证，不得委托未取得价格鉴证机构资质证的机构进行涉案物品价格鉴定、认证和评估。未经价格鉴证机构进行价格鉴证的涉案物品，任何单位不得拍卖、变卖或者采用其他方式处理。”该通知的结尾部分规定“各级检察机关、各级人民政府法制机构和监察机关要加强贯彻执行《条例》的监督。对委托机关未按《条例》规定委托价格鉴证机构进行价格鉴证的；对办案人员和有关当事人提供虚假情况和资料，或者非法干预价格鉴证致使鉴证结论严重失实的；对有关部门不及时予以办理产权登记过户等有关手续的；对价格鉴证人员在价格鉴证工作中泄露涉案秘密、影响办案的，出具虚假鉴证结论等违法行为，坚决予以查处。”
依照上述规定，辩护人认为九江浔城资产评估咨询有限公司不具有赃物评估资格，修水县人民检察院委托该机构对修水宾馆的资产进行评估违反了法律的规定，其评估结论不具价格公证性效力，依法不能作为国家机关办理案件的证据材料。
二、公诉机关指控修水县价格认证中心不具有国有资产评估资质与法不符，该中心于2004年5月8日出具的《关于修水饮食服务公司所属修水宾馆资产价格鉴定结论书》符合法律的规定，该鉴定具有价格公证效力，依法应为国家机关办理案件的证据材料。
1、《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见> 的通知》（国清[2000]3号）明确规定：司法机关、行政执法机关和仲裁机构在办理各自管辖的案件中，凡涉及到需要对案件标的物进行价格鉴证的，都应由司法机关指定的价格鉴证机构鉴证，非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务。价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等鉴证业务时，可不要求机构具备相应的评估资质，只要具有符合相应评估行业规定数量及条件的评估专业人员，并在鉴证报告上签字，其鉴证结果应予认可。
2、2001年8月，国家计委办公厅关于价格鉴证有关资质问题的复函已明确指出：《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见>的通知》（国清）[2000]3号明确规定：各级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构“为国家司法机关指定的涉案物品价格鉴证机构”，“非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务”。“价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等验证业务时，可不要求机构具备相应的评估资质，只要具有符合相应评行业规定数量及条件的评估专业人员，并在鉴证报告上签字，其鉴证结果应予认可。若价格鉴证机构没有相应资质的评估专业人员，则应通过相关机构聘请相应专业人员进行评估，出具评估报告”。按照上述规定和我委关于涉案物品价格鉴证机构的管理办法，由各级价格部门设立、经我委授权机构按涉案物品价格鉴证机构资质条件审核、核发《价格鉴证机构资质证书》的事业单位，即具有对刑事、民事、经济、行政及仲裁案件中涉及的各种所有制单位的财产、房地产、土地、股票、债券及无形资产等各类涉案标的进行价值鉴定的资质。
3、1999年6月17日，人事部；国家发展计划委员会[人发(1999)66号]《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》第二条规定“本规定所称价格鉴证师是指通过全国统一考试，取得《价格鉴证师执业资格证书》，经注册登记后，从事涉案标的价格鉴定、认证、评估工作关键岗位上的专业人员。”第二十条规定“价格鉴证师根据司法机关、行政执法机关和仲裁机构办理价格鉴定、认证、评估的需要，接受委托，执行相应业务。”依该规定，价格鉴证师王建华系价格评估专业人员对涉案资产具有评估资格。
4、国家计委计价格[(2003) 415 号2003年3月14日]《价格认证中心工作管理办法》第二条规定“本办法所称价格认证中心是指国务院及地方各级人民政府价格主管部门设立、并经同级政府编制主管部门批准成立的从事价格鉴定、价格认证、价格服务的事业单位。”第六条、第七条、第八条对业务职责进行了规定“接受司法机关、行政执法机关和仲裁机构的委托，对刑事、民事、行政、经济等案件中涉及的各类标的进行价格鉴定。”“接受当事人委托，对诉讼案件中涉及的各类标的进行价格认证。”“接受市场主体提出的各类有形无形资产、各种商品和服务价格认证。主要包括依法对国有资产、房产、地产价格的认证，对各类生产资料和生活资料价格的认证，对抵押物、拍卖物、过期无主物、留置物及保险理赔索赔等物品价格的认证，对需要认证的服务项目价格进行认证等。接受单位或当事人委托，对各类中介价格评估机构的结论进行认证。”依照该规定，修水县价格认证中心有权对修水宾馆的资产进行鉴定和认证。
5、修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行评估是基于修水县人民法院的委托，这一事实公诉机关在起诉书中也予以了肯定。由此可知，修水县价格认证中心评估的资产的性质是涉案资产。对于涉案资产修水县价格认证中心有评估资质。
综上理由，辩护人认为，公诉机关指控修水县价格认证中心不具有国有资产评估资质与法不符，该中心于2004年5月8日出具的《关于修水饮食服务公司所属修水宾馆资产价格鉴定结论书》符合法律的规定，该鉴定结论具有价格公证效力，依法应为国家机关办理案件的证据材料。
三、被告人卢正标购买修水宾馆的行为是国有资产交易行为，不构成贪污犯罪。
1、购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。
2004年4月15日，修水县人民法院委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行鉴定。尔后，以修水法院之名三次对外公告，公告上盖有修水县人民法院印章。10月29日，关于修水宾馆出售的具体协调会，不但修水县人民法院派人参与了监督，而且国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位也派人参加了修水宾馆的转让活动。由此辩护人认为被告人卢正标等人购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。
2、出售修水宾馆的程序已经国有资产监督管理部门审批。
2004年5月31日，修水县国有资产管理局对修水宾馆的评估结论做出批复，同意确定修水宾馆1—8层房产、设备及物料用品等存货的最低变现值为282万元，并将该批复抄送了修水县监察局。此后因两次公告出售无人报名购买，修水县商业总公司，再报修水县国有资产管理局。修水县国有资产管理局于2004年9月24日批复确认拍卖底价为200万元。
3、被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。
修水宾馆经批准以282万元的底价先后两次对外公告，公开征集受让人，但均无人报名竞买。2004年9月24日，又再次对外公告，公开征集受让人，却仅有被告人卢正标一人报名购买。2004年10月29日，修水县人民法院、国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会，与会单位同意将宾馆出售给被告人卢正标。依《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]第十八条“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”的规定，被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。
4、被告人李德秋、张家龙虽是转让资产的管理人，但我国现行法律并没有排除其受让该资产的资格。而国资发产权[2005]78号《企业国有产权向管理层转让暂行办法》却明确了企业国有产权可以向管理层转让。
5、《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》6.11.2明确规定：企业合资、合作、股份制改组、合并、兼并、分立、出售、破产清算等发生房地产权属转移的，应按房地产转让行为进行估价。但应注意资产清算与抵押物处置类似，属于强制处分、要求在短时间内变现的特殊情况；在购买者方面在一定程度上与企业兼并类似，若不允许改变用途，则购买者的范围受到一定限制，其估价宜低于市场价值。修水县饮食服务公司是改制企业，改制的性质为企业资产清算。其处分修水宾馆的目的是筹集资金用于支付企业职工工龄补偿金和缴纳社保金。依上述规范的规定，修水县餐饮服务公司处置修水宾馆的行为是短期强制处分。该项处分行为符合《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》所规定的快速变现原则。因此，公诉机关指控该处分行为造成资产流失无法律依据。
6、国家国有资产管理局[国资法规发(1998)2号]《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定“对于造成国有资产流失的合同，应责令被查单位依法向人民法院提起诉讼或者依合同约定向仲裁机构提交仲裁申请，请求认定合同无效。”财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]也有类似的规定。依上述规定，查处案件的机关应当责令有关部门请求认定合同无效，以挽回经济损失。可本案的办案机关所采取的是肯定合同的效力，并责令受让人补差。这种处理方法与民法中的重大误解的处理方法不相区别。公诉机关指控各被告人所得赃款均已追缴，辩护人认为该指控的事实与法律的规定不符。假设受让资产的市场价与受让价存在差价，按照合同法的规定，该差价不是合同标的物，而合同标的物是受让资产。假设受让行为构成犯罪，则受让标的物就自然是赃物。本案公诉机关没有把受让标的物修水宾馆的资产认定为赃物，查处案件的机关也没有责令有关部门请求认定合同无效。由此推断被告人卢正标的受让行为不构成贪污犯罪。
7、我国刑法第169条规定了国有资产占有单位徇私舞弊底价折股、出售国有资产罪；第229条和第231条分别规定了资产评估机构及注册资产评估师提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪；第397条规定了评估监督机构滥用职权罪、玩忽职守罪。从现行查处结果来看，在修水宾馆处置过程中尚未发现有上述犯罪行为。既然不存在上述法条所规定的犯罪行为，那么被告人卢正标受让修水宾馆资产的合法性就毋庸置疑。
8、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十三条规定“基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格应当定期确定并公布。”第三十四条规定“国家实行房地产价格评估制度。房地产价格评估，应当遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照当地的市场价格进行评估。”第三十五条“国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产，应向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。”依照上述法律规范的规定，作为本县房地产主管部门的县房地产管理局和县国土资源局，对本县县城的房地产的交易价格应当是一清二楚，了如指掌。正因为这样，房产管理局和国土资源局参加2004年10月29日修水宾馆出售的具体协调会的工作人员才同意以200万元的价款处置修水宾馆的资产，并在日后为卢正标办理了房屋产权和国有土地使用权过户手续。由此辩护人认为被告卢正标以200万元的价款购买修水宾馆并非不正常。
2002年—2003年初，修水县饮食务公司经修水县人民法院判决，共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日，修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标（个体经营户）经营，租赁期限为七年，年租金18万元，修水县饮食务公司每年返还卢正标装修费6万元，实际年年租金12万元。卢正标承租后邀匡俊金（县政法委离岗体养干部）、黄恢德（县财政局局长）、李德秋（修水县饮食务公司经理）、张家龙（工商银行九江市分行修水县分理处主任）、张燕（县百货商店下岗职工）等人入股，合伙经营。2003年元月，修水县饮食务公司委托九江华浔浔会计师事务所对修水宾馆的资产进行评估，评估基准日为2002年12月31日。该月15日九江华浔浔会计师事务所出具了评估报告，委估资产评估值为5326941.23元。2003年3月18日，修水县人民法院裁定将修水宾馆的资产的64.29%执行给中国工商银行九江市分行修水县分理处，以偿修水县饮食服务公司的债务。2004年初，修水县委、修水县人民政府决定，修水县饮食务公司实行国有企业改制，将其资产变卖，用于安置职工，缴纳职工的社会保险金等。2004年4月15日，修水县人民法院委托修水县物价局价格认证中心对修水宾馆的资产价格进行鉴定。5月8日，修水县物价局价格认证中心得出结论：修水宾馆资产总变现值为人民币282.8万元。5月24日，中国工商银行九江市分行修水县分理处函告修水县国有资产管理局：我行已于2002年12月对修水县饮食服务公司起家行了起诉，为了使企业及时偿还我行贷款，我行同意委托修水县饮食服务公司对该企业的资产——修水宾馆进行公开拍卖，拍卖所得用于归还我行贷款。5月31日，修水县国有资产管理局批准，同意修水宾馆的最低变现价值为282万元。7月1日，修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位向社会公示拍卖公告。公告内容为：根据县委、县政府的有关改制精神，为解决企业资金及偿付银行贷款债务，县饮食服务公司经县工商银行起诉，县人民法院判决，并报县国资局批准同意后，决定将修水宾馆向社会公开拍卖，拍卖价为285万元。公告后因无人报名而流拍。2004年9月24日，县国资局重新批准同意修水宾馆的拍卖底价为200万元。修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位以同样的内容向社会公示了拍卖公告，所不同的是拍卖底价变了为200万元。公告后仅有卢正标一人报名竞买。10月28日上午，修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工商银行修水分理处、修水县饮食务公司、修水县商业局七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会。会议主要内容为：“修水宾馆出售经过三次公告，因只有卢正标一人报名，特邀请各单位协商解决。与会单位同意将修水宾馆以200万元的价格出售给卢正标。”卢正标因个人资金有限，遂邀匡俊金、黄恢德、李德秋、张徐、张家龙、张燕等人共同购买。10月29日，修水宾馆买卖协议经修水县公证处公证。2005年3月，修水县房产管理局、修水县国土资源局分别办理了产权过户登记手续。2008年3月，修水县纪委成立305专案组，对卢正标等人购买修水宾馆的行为进行调查，并委托九江浔诚资产评估咨询有限公司对修水宾馆出售时（2004年9月22日）的价值进行评估。该公司的评估结论为：委估资产的评估值为339。93万元。5月19日，修水县人民检察院以卢正标等人相互勾结，利用国家工作人员的职务便利，合伙侵吞国有资产100多万元为由，指控其购买修水宾馆的行为触犯了刑法，应以贪污罪追究刑事责任，并向修水县人民法院提起公诉。修水县人民法院于6月17日——18日进行了两天公开审理。7月11日，修水县人民检察院又委托九江浔诚会计司法鉴定所对修水宾馆的资产价值进行司法鉴定，鉴定基准日为2004年9月22日。7月22日，鉴定机构出具了鉴定报告，结论为在鉴定基准日的鉴定价值共计340。68万元。
辩护意见：被告人卢正标购买修水宾馆的行为不构成贪污罪。
一、九江浔诚会计司法鉴定所，不具有赃物评估资格，其对修水宾馆的资产进行评估结论不具价格公证性效力。
1、1994年4月22日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委为了进一步做好赃物估价工作，统一估价原则和估价标准，就赃物估价工作的有关事项联合向各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）、物价局（委员会）下发了《关于统一赃物估价工作的通知》。该通知规定：国家计委及地方各级政府价格管理部门是赃物估价的主管部门，其设立的价格事务所是指定的赃物估价机构；人民法院、人民检察院、公安机关在办案中需要对赃物估价时，应当出具估价委托书，委托案件管辖地的同级物价管理部门设立的价格事务所进行估价；委托估价的机关应当对《赃物估价鉴定结论书》进行审查，如果对同级价格事务所出具的《赃物估价鉴定结论书》提出异议，可退回价格事务所重新鉴定或者委托上一级价格事务所复核。经审查，确认无误的赃物估价鉴定结论才能作为定案的根据。国家计委指定的直属价格事务所是赃物赃物估价的最终复核裁定机构。
2、国家发展计划委员会关于印发涉案物品价格鉴定分级管理实施办法（一九九八年五月四日 计价费 [1998] 776 号）第二、三、七、八条分别规定“本《办法》适用于价格系统价格事务所受理的刑事、民事、经济、行政案件中各种涉案标的价格鉴定委托。”“按照国家涉案物品价格鉴定工作的管理规定，价格事务所系统对接受涉案物品价格鉴定实行分级管理。”“各县（市、旗）价格事务所直接受理本县（市、旗）人民法院、人民检察院、公安机关及政府其他有关行政执法部门委托的涉案物品价格鉴定。”“刑事案件中涉及物品价格鉴定，一般应直接办理；其中案情重大、或者有疑难、或者价格鉴定标的数额巨大的，可移送上一级价格主管部门设立的价格事务所办理。”
3、1998年，国家计委办公厅针对宁夏回族自治区物价局《关于对涉案物品价格鉴定的性质如何界定的请示》（宁价发[1998]245号）复函（关于涉案物品价格鉴证有关问题的复函计办价格 [1998] 847号）指明了以下原则：
一、涉案物品价格鉴证包括两方面的工作，一是指依法设立的价格鉴证机构接受国家机关（含各级人民法院、人民检察院、公安、司法、工商、税务、物价、海关、边防、监察等国家司法、行政部门以及纪律检查、经济仲裁机构）的委托，对各种刑事、民事、经济、行政案件中涉及的扣押、追缴、没收、纠纷财物等涉案物品（标的）的价值进行的估价鉴定，物品价值估价鉴定最终以价格表示，在工作中通常也称价格鉴定；二是对涉案物品价格鉴定中出现的异议进行的复议、复核和复核裁定。
二、按照国家现行法律法规规定，涉案物品价格鉴证是行政部门特别授权、司法部门指定机构进行的价格鉴定活动，价格鉴证机构出具的价格鉴证结论书，是国家机关办理各类案件的证据材料。
三、涉案物品价格鉴定与生产、流通领域等非涉案物品的财产价格评估的性质不同，适用的法律、法规及管理制度也不相同。涉案物品价格鉴证不采用市场化管理方式，而实行依法指定的方式。依法设立的价格鉴证机构与一般的市场中介机构在组织结构、负责人任免、相互关系上都有很大的区别。
4、《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发的通知》（国清[2000]3号）明确规定：1997年，国家计委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合了《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》（计办 [1997] 808 号），规定各级政府价格主管部门所属的价格事务所是受执法机关委托进行扣押、追缴、没收物品价格鉴证的唯一机构。各级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构仍作为事业单位保留，县级以上每个行政区划内只设一个价格鉴证机构，为国家司法机关指定的涉案物品价格鉴证机构。为明确价格鉴证机构的性质，将全国各级价格鉴证机构名称统一规范为“价格认证中心”。
5、《江西省涉案物品价格鉴证管理条例》第二条规定“ 本条例所称涉案物品价格鉴证是指，涉案物品价格鉴证机构接受司法机关、行政执法机关、仲裁机构（以下统称委托单位）的委托，对刑事、民事、行政案件所涉及的各类有形物品进行的价格鉴定、认证和评估。”第三条规定“ 在本省行政区域内从事涉案物品价格鉴证活动，适用本条例。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”第七条规定“ 从事涉案物品价格鉴证工作的机构，应当取得国务院价格主管部门颁发的涉案物品价格鉴证机构资质证或者涉案物品价格鉴证复核裁定机构资质证，并经省司法行政机关登记，方可从事涉案物品价格鉴证或者复核裁定工作。”
6、关于贯彻执行《江西省涉案物品价格鉴证管理条例》的通知[赣计价调字[2003]1173号 2003年11月28日] 第二条规定“价格鉴证机构是司法机关、行政执法机关指定的涉案物品价格鉴证机构。各级人民政府价格主管部门设立的价格鉴证机构是国家指定的涉案物品价格鉴证机构，负责涉案物品价格鉴证工作的组织实施。”第三条规定“其他组织或机构不得继续从事涉案物品价格评估业务。根据《条例》规定，除国务院和省人民政府价格主管部门外，其他任何部门或者组织不得批准任何机构或者组织从事涉案物品价格鉴证(评估)业务。2004年3月底前，有关部门或行业协会组织颁发的中介机构资质证书和营业执照中凡注有涉案物品价格鉴证业务的一律予以取销。各级工商行政、价格主管部门在营业执照和收费许可证核发、年审中，要对中介机构业务范围严格把关，对业务范围包括价格评估、咨询的，应在营业执照和收费许可证中注明‘不含涉案物品价格鉴定、认证、评估’。价格评估、咨询类社会中介机构不得申办和进入司法鉴定人名册，更不能违法从事涉案物品价格鉴证工作。”第四条规定“未经价格鉴证机构鉴证的涉案物品，不得擅自拍卖、变卖或处理。各级司法机关、行政执法机关在办理刑事、民事、行政等案件以及其他各自管辖的案件过程中，遇有《条例》规定需要进行价格鉴证的涉案物品，应当在案件调查、侦查、审理、裁决(定)、执行过程中和在拍卖、变卖或者以物抵债前，按照《条例》规定的程序和鉴证机构分级管理权限，委托相应的价格鉴证机构进行价格鉴证，不得委托未取得价格鉴证机构资质证的机构进行涉案物品价格鉴定、认证和评估。未经价格鉴证机构进行价格鉴证的涉案物品，任何单位不得拍卖、变卖或者采用其他方式处理。”该通知的结尾部分规定“各级检察机关、各级人民政府法制机构和监察机关要加强贯彻执行《条例》的监督。对委托机关未按《条例》规定委托价格鉴证机构进行价格鉴证的；对办案人员和有关当事人提供虚假情况和资料，或者非法干预价格鉴证致使鉴证结论严重失实的；对有关部门不及时予以办理产权登记过户等有关手续的；对价格鉴证人员在价格鉴证工作中泄露涉案秘密、影响办案的，出具虚假鉴证结论等违法行为，坚决予以查处。”
依照上述规定，辩护人认为九江浔城资产评估咨询有限公司不具有赃物评估资格，修水县人民检察院委托该机构对修水宾馆的资产进行评估违反了法律的规定，其评估结论不具价格公证性效力，依法不能作为国家机关办理案件的证据材料。
转贴于 二、公诉机关指控修水县价格认证中心不具有国有资产评估资质与法不符，该中心于2004年5月8日出具的《关于修水饮食服务公司所属修水宾馆资产价格鉴定结论书》符合法律的规定，该鉴定具有价格公证效力，依法应为国家机关办理案件的证据材料。
1、《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发 的通知》（国清[2000]3号）明确规定：司法机关、行政执法机关和仲裁机构在办理各自管辖的案件中，凡涉及到需要对案件标的物进行价格鉴证的，都应由司法机关指定的价格鉴证机构鉴证，非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务。价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等鉴证业务时，可不要求机构具备相应的评估资质，只要具有符合相应评估行业规定数量及条件的评估专业人员，并在鉴证报告上签字，其鉴证结果应予认可。
2、2001年8月，国家计委办公厅关于价格鉴证有关资质问题的复函已明确指出：《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发的通知》（国清）[2000]3号明确规定：各级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构“为国家司法机关指定的涉案物品价格鉴证机构”，“非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务”。“价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等验证业务时，可不要求机构具备相应的评估资质，只要具有符合相应评行业规定数量及条件的评估专业人员，并在鉴证报告上签字，其鉴证结果应予认可。若价格鉴证机构没有相应资质的评估专业人员，则应通过相关机构聘请相应专业人员进行评估，出具评估报告”。按照上述规定和我委关于涉案物品价格鉴证机构的管理办法，由各级价格部门设立、经我委授权机构按涉案物品价格鉴证机构资质条件审核、核发《价格鉴证机构资质证书》的事业单位，即具有对刑事、民事、经济、行政及仲裁案件中涉及的各种所有制单位的财产、房地产、土地、股票、债券及无形资产等各类涉案标的进行价值鉴定的资质。
3、1999年6月17日，人事部；国家发展计划委员会[人发(1999)66号]《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》第二条规定“本规定所称价格鉴证师是指通过全国统一考试，取得《价格鉴证师执业资格证书》，经注册登记后，从事涉案标的价格鉴定、认证、评估工作关键岗位上的专业人员。”第二十条规定“价格鉴证师根据司法机关、行政执法机关和仲裁机构办理价格鉴定、认证、评估的需要，接受委托，执行相应业务。”依该规定，价格鉴证师王建华系价格评估专业人员对涉案资产具有评估资格。
4、国家计委计价格[(2003) 415 号2003年3月14日]《价格认证中心工作管理办法》第二条规定“本办法所称价格认证中心是指国务院及地方各级人民政府价格主管部门设立、并经同级政府编制主管部门批准成立的从事价格鉴定、价格认证、价格服务的事业单位。”第六条、第七条、第八条对业务职责进行了规定“接受司法机关、行政执法机关和仲裁机构的委托，对刑事、民事、行政、经济等案件中涉及的各类标的进行价格鉴定。”“接受当事人委托，对诉讼案件中涉及的各类标的进行价格认证。”“接受市场主体提出的各类有形无形资产、各种商品和服务价格认证。主要包括依法对国有资产、房产、地产价格的认证，对各类生产资料和生活资料价格的认证，对抵押物、拍卖物、过期无主物、留置物及保险理赔索赔等物品价格的认证，对需要认证的服务项目价格进行认证等。接受单位或当事人委托，对各类中介价格评估机构的结论进行认证。”依照该规定，修水县价格认证中心有权对修水宾馆的资产进行鉴定和认证。
5、修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行评估是基于修水县人民法院的委托，这一事实公诉机关在起诉书中也予以了肯定。由此可知，修水县价格认证中心评估的资产的性质是涉案资产。对于涉案资产修水县价格认证中心有评估资质。
综上理由，辩护人认为，公诉机关指控修水县价格认证中心不具有国有资产评估资质与法不符，该中心于2004年5月8日出具的《关于修水饮食服务公司所属修水宾馆资产价格鉴定结论书》符合法律的规定，该鉴定结论具有价格公证效力，依法应为国家机关办理案件的证据材料。
三、被告人卢正标购买修水宾馆的行为是国有资产交易行为，不构成贪污犯罪。
1、购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。
2004年4月15日，修水县人民法院委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行鉴定。尔后，以修水法院之名三次对外公告，公告上盖有修水县人民法院印章。10月29日，关于修水宾馆出售的具体协调会，不但修水县人民法院派人参与了监督，而且国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位也派人参加了修水宾馆的转让活动。由此辩护人认为被告人卢正标等人购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。
2、出售修水宾馆的程序已经国有资产监督管理部门审批。
2004年5月31日，修水县国有资产管理局对修水宾馆的评估结论做出批复，同意确定修水宾馆1—8层房产、设备及物料用品等存货的最低变现值为282万元，并将该批复抄送了修水县监察局。此后因两次公告出售无人报名购买，修水县商业总公司，再报修水县国有资产管理局。修水县国有资产管理局于2004年9月24日批复确认拍卖底价为200万元。
3、被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。
修水宾馆经批准以282万元的底价先后两次对外公告，公开征集受让人，但均无人报名竞买。2004年9月24日，又再次对外公告，公开征集受让人，却仅有被告人卢正标一人报名购买。2004年10月29日，修水县人民法院、国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会，与会单位同意将宾馆出售给被告人卢正标。依《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]第十八条“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。”的规定，被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。
4、被告人李德秋、张家龙虽是转让资产的管理人，但我国现行法律并没有排除其受让该资产的资格。而国资发产权[2005]78号《企业国有产权向管理层转让暂行办法》却明确了企业国有产权可以向管理层转让。
5、《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》6.11.2明确规定：企业合资、合作、股份制改组、合并、兼并、分立、出售、破产清算等发生房地产权属转移的，应按房地产转让行为进行估价。但应注意资产清算与抵押物处置类似，属于强制处分、要求在短时间内变现的特殊情况；在购买者方面在一定程度上与企业兼并类似，若不允许改变用途，则购买者的范围受到一定限制，其估价宜低于市场价值。修水县饮食服务公司是改制企业，改制的性质为企业资产清算。其处分修水宾馆的目的是筹集资金用于支付企业职工工龄补偿金和缴纳社保金。依上述规范的规定，修水县餐饮服务公司处置修水宾馆的行为是短期强制处分。该项处分行为符合《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》所规定的快速变现原则。因此，公诉机关指控该处分行为造成资产流失无法律依据。
6、国家国有资产管理局[国资法规发(1998)2号]《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定“对于造成国有资产流失的合同，应责令被查单位依法向人民法院提起诉讼或者依合同约定向仲裁机构提交仲裁申请，请求认定合同无效。”财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]也有类似的规定。依上述规定，查处案件的机关应当责令有关部门请求认定合同无效，以挽回经济损失。可本案的办案机关所采取的是肯定合同的效力，并责令受让人补差。这种处理方法与民法中的重大误解的处理方法不相区别。公诉机关指控各被告人所得赃款均已追缴，辩护人认为该指控的事实与法律的规定不符。假设受让资产的市场价与受让价存在差价，按照合同法的规定，该差价不是合同标的物，而合同标的物是受让资产。假设受让行为构成犯罪，则受让标的物就自然是赃物。本案公诉机关没有把受让标的物修水宾馆的资产认定为赃物，查处案件的机关也没有责令有关部门请求认定合同无效。由此推断被告人卢正标的受让行为不构成贪污犯罪。
7、我国刑法第169条规定了国有资产占有单位徇私舞弊底价折股、出售国有资产罪；第229条和第231条分别规定了资产评估机构及注册资产评估师提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪；第397条规定了评估监督机构滥用职权罪、玩忽职守罪。从现行查处结果来看，在修水宾馆处置过程中尚未发现有上述犯罪行为。既然不存在上述法条所规定的犯罪行为，那么被告人卢正标受让修水宾馆资产的合法性就毋庸置疑。
8、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十三条规定“基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格应当定期确定并公布。”第三十四条规定“国家实行房地产价格评估制度。房地产价格评估，应当遵循公正、公平、公开的原则，按照国家规定的技术标准和评估程序，以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础，参照当地的市场价格进行评估。”第三十五条“国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产，应向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价，不得瞒报或者作不实的申报。”依照上述法律规范的规定，作为本县房地产主管部门的县房地产管理局和县国土资源局，对本县县城的房地产的交易价格应当是一清二楚，了如指掌。正因为这样，房产管理局和国土资源局参加2004年10月29日修水宾馆出售的具体协调会的工作人员才同意以200万元的价款处置修水宾馆的资产，并在日后为卢正标办理了房屋产权和国有土地使用权过户手续。由此辩护人认为被告卢正标以200万元的价款购买修水宾馆并非不正常。
2002年—2003年初,修水县饮食务公司经修水县人民法院判决,共欠中国工商银行九江市分行修水县分理处借款本息3724874.50元。2003年2月28日,修水县饮食务公司将其下属修水宾馆租赁给卢正标(个体经营户)经营,租赁期限为七年,年租金18万元,修水县饮食务公司每年返还卢正标装修费6万元,实际年年租金12万元。卢正标承租后邀匡俊金(县政法委离岗体养干部)、黄恢德(县财政局局长)、李德秋(修水县饮食务公司经理)、张家龙(工商银行九江市分行修水县分理处主任)、张燕(县百货商店下岗职工)等人入股,合伙经营。2003年元月,修水县饮食务公司委托九江华浔浔会计师事务所对修水宾馆的资产进行评估,评估基准日为2002年12月31日。该月15日九江华浔浔会计师事务所出具了评估报告,委估资产评估值为5326941.23元。2003年3月18日,修水县人民法院裁定将修水宾馆的资产的64.29%执行给中国工商银行九江市分行修水县分理处,以偿修水县饮食服务公司的债务。2004年初,修水县委、修水县人民政府决定,修水县饮食务公司实行国有企业改制,将其资产变卖,用于安置职工,缴纳职工的社会保险金等。2004年4月15日,修水县人民法院委托修水县物价局价格认证中心对修水宾馆的资产价格进行鉴定。5月8日,修水县物价局价格认证中心得出结论:修水宾馆资产总变现值为人民币282.8万元。5月24日,中国工商银行九江市分行修水县分理处函告修水县国有资产管理局:我行已于2002年12月对修水县饮食服务公司起家行了起诉,为了使企业及时偿还我行贷款,我行同意委托修水县饮食服务公司对该企业的资产——修水宾馆进行公开拍卖,拍卖所得用于归还我行贷款。5月31日,修水县国有资产管理局批准,同意修水宾馆的最低变现价值为282万元。7月1日,修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位向社会公示拍卖公告。公告内容为:根据县委、县政府的有关改制精神,为解决企业资金及偿付银行贷款债务,县饮食服务公司经县工商银行起诉,县人民法院判决,并报县国资局批准同意后,决定将修水宾馆向社会公开拍卖,拍卖价为285万元。公告后因无人报名而流拍。2004年9月24日,县国资局重新批准同意修水宾馆的拍卖底价为200万元。修水县人民法院、中国工商银行九江市分行修水县分理处、修水县饮食务公司三单位以同样的内容向社会公示了拍卖公告,所不同的是拍卖底价变了为200万元。公告后仅有卢正标一人报名竞买。10月28日上午,修水县人民法院、修水县国土资源局、修水县房产管理局、修水县公证处、工商银行修水分理处、修水县饮食务公司、修水县商业局七单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会。会议主要内容为:“修水宾馆出售经过三次公告,因只有卢正标一人报名,特邀请各单位协商解决。与会单位同意将修水宾馆以200万元的价格出售给卢正标。”卢正标因个人资金有限,遂邀匡俊金、黄恢德、李德秋、张徐、张家龙、张燕等人共同购买。10月29日,修水宾馆买卖协议经修水县公证处公证。2005年3月,修水县房产管理局、修水县国土资源局分别办理了产权过户登记手续。2008年3月,修水县纪委成立305专案组,对卢正标等人购买修水宾馆的行为进行调查,并委托九江浔诚资产评估咨询有限公司对修水宾馆出售时(2004年9月22日)的价值进行评估。该公司的评估结论为:委估资产的评估值为339。93万元。5月19日,修水县人民检察院以卢正标等人相互勾结,利用国家工作人员的职务便利,合伙侵吞国有资产100多万元为由,指控其购买修水宾馆的行为触犯了刑法,应以贪污罪追究刑事责任,并向修水县人民法院提起公诉。修水县人民法院于6月17日——18日进行了两天公开审理。7月11日,修水县人民检察院又委托九江浔诚会计司法鉴定所对修水宾馆的资产价值进行司法鉴定,鉴定基准日为2004年9月22日。7月22日,鉴定机构出具了鉴定报告,结论为在鉴定基准日的鉴定价值共计340。68万元。
辩护意见:被告人卢正标购买修水宾馆的行为不构成贪污罪。
一、九江浔诚会计司法鉴定所,不具有赃物评估资格,其对修水宾馆的资产进行评估结论不具价格公证性效力。
1、1994年4月22日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家计委为了进一步做好赃物估价工作,统一估价原则和估价标准,就赃物估价工作的有关事项联合向各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、物价局(委员会)下发了《关于统一赃物估价工作的通知》。该通知规定:国家计委及地方各级政府价格管理部门是赃物估价的主管部门,其设立的价格事务所是指定的赃物估价机构;人民法院、人民检察院、公安机关在办案中需要对赃物估价时,应当出具估价委托书,委托案件管辖地的同级物价管理部门设立的价格事务所进行估价;委托估价的机关应当对《赃物估价鉴定结论书》进行审查,如果对同级价格事务所出具的《赃物估价鉴定结论书》提出异议,可退回价格事务所重新鉴定或者委托上一级价格事务所复核。经审查,确认无误的赃物估价鉴定结论才能作为定案的根据。国家计委指定的直属价格事务所是赃物赃物估价的最终复核裁定机构。
2、国家发展计划委员会关于印发涉案物品价格鉴定分级管理实施办法(一九九八年五月四日 计价费 [1998] 776 号)第二、三、七、八条分别规定“本《办法》适用于价格系统价格事务所受理的刑事、民事、经济、行政案件中各种涉案标的价格鉴定委托。”“按照国家涉案物品价格鉴定工作的管理规定,价格事务所系统对接受涉案物品价格鉴定实行分级管理。”“各县(市、旗)价格事务所直接受理本县(市、旗)人民法院、人民检察院、公安机关及政府其他有关行政执法部门委托的涉案物品价格鉴定。”“刑事案件中涉及物品价格鉴定,一般应直接办理;其中案情重大、或者有疑难、或者价格鉴定标的数额巨大的,可移送上一级价格主管部门设立的价格事务所办理。”
3、1998年,国家计委办公厅针对宁夏回族自治区物价局《关于对涉案物品价格鉴定的性质如何界定的请示》(宁价发[1998]245号)复函(关于涉案物品价格鉴证有关问题的复函计办价格 [1998] 847号)指明了以下原则:
一、涉案物品价格鉴证包括两方面的工作,一是指依法设立的价格鉴证机构接受国家机关(含各级人民法院、人民检察院、公安、司法、工商、税务、物价、海关、边防、监察等国家司法、行政部门以及纪律检查、经济仲裁机构)的委托,对各种刑事、民事、经济、行政案件中涉及的扣押、追缴、没收、纠纷财物等涉案物品(标的)的价值进行的估价鉴定,物品价值估价鉴定最终以价格表示,在工作中通常也称价格鉴定;二是对涉案物品价格鉴定中出现的异议进行的复议、复核和复核裁定。
二、按照国家现行法律法规规定,涉案物品价格鉴证是行政部门特别授权、司法部门指定机构进行的价格鉴定活动,价格鉴证机构出具的价格鉴证结论书,是国家机关办理各类案件的证据材料。
三、涉案物品价格鉴定与生产、流通领域等非涉案物品的财产价格评估的性质不同,适用的法律、法规及管理制度也不相同。涉案物品价格鉴证不采用市场化管理方式,而实行依法指定的方式。依法设立的价格鉴证机构与一般的市场中介机构在组织结构、负责人任免、相互关系上都有很大的区别。
4、《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见>的通知》(国清[2000]3号)明确规定:1997年,国家计委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合了《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》(计办 [1997] 808 号),规定各级政府价格主管部门所属的价格事务所是受执法机关委托进行扣押、追缴、没收物品价格鉴证的唯一机构。各级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构仍作为事业单位保留,县级以上每个行政区划内只设一个价格鉴证机构,为国家司法机关指定的涉案物品价格鉴证机构。为明确价格鉴证机构的性质,将全国各级价格鉴证机构名称统一规范为“价格认证中心”。
5、《江西省涉案物品价格鉴证管理条例》第二条规定“ 本条例所称涉案物品价格鉴证是指,涉案物品价格鉴证机构接受司法机关、行政执法机关、仲裁机构(以下统称委托单位)的委托,对刑事、民事、行政案件所涉及的各类有形物品进行的价格鉴定、认证和评估。”第三条规定“ 在本省行政区域内从事涉案物品价格鉴证活动,适用本条例。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”第七条规定“ 从事涉案物品价格鉴证工作的机构,应当取得国务院价格主管部门颁发的涉案物品价格鉴证机构资质证或者涉案物品价格鉴证复核裁定机构资质证,并经省司法行政机关登记,方可从事涉案物品价格鉴证或者复核裁定工作。”
6、关于贯彻执行《江西省涉案物品价格鉴证管理条例》的通知[赣计价调字[2003]1173号 2003年11月28日] 第二条规定“价格鉴证机构是司法机关、行政执法机关指定的涉案物品价格鉴证机构。各级人民政府价格主管部门设立的价格鉴证机构是国家指定的涉案物品价格鉴证机构,负责涉案物品价格鉴证工作的组织实施。”第三条规定“其他组织或机构不得继续从事涉案物品价格评估业务。根据《条例》规定,除国务院和省人民政府价格主管部门外,其他任何部门或者组织不得批准任何机构或者组织从事涉案物品价格鉴证(评估)业务。2004年3月底前,有关部门或行业协会组织颁发的中介机构资质证书和营业执照中凡注有涉案物品价格鉴证业务的一律予以取销。各级工商行政、价格主管部门在营业执照和收费许可证核发、年审中,要对中介机构业务范围严格把关,对业务范围包括价格评估、咨询的,应在营业执照和收费许可证中注明‘不含涉案物品价格鉴定、认证、评估’。价格评估、咨询类社会中介机构不得申办和进入司法鉴定人名册,更不能违法从事涉案物品价格鉴证工作。”第四条规定“未经价格鉴证机构鉴证的涉案物品,不得擅自拍卖、变卖或处理。各级司法机关、行政执法机关在办理刑事、民事、行政等案件以及其他各自管辖的案件过程中,遇有《条例》规定需要进行价格鉴证的涉案物品,应当在案件调查、侦查、审理、裁决(定)、执行过程中和在拍卖、变卖或者以物抵债前,按照《条例》规定的程序和鉴证机构分级管理权限,委托相应的价格鉴证机构进行价格鉴证,不得委托未取得价格鉴证机构资质证的机构进行涉案物品价格鉴定、认证和评估。未经价格鉴证机构进行价格鉴证的涉案物品,任何单位不得拍卖、变卖或者采用其他方式处理。”该通知的结尾部分规定“各级检察机关、各级人民政府法制机构和监察机关要加强贯彻执行《条例》的监督。对委托机关未按《条例》规定委托价格鉴证机构进行价格鉴证的;对办案人员和有关当事人提供虚假情况和资料,或者非法干预价格鉴证致使鉴证结论严重失实的;对有关部门不及时予以办理产权登记过户等有关手续的;对价格鉴证人员在价格鉴证工作中泄露涉案秘密、影响办案的,出具虚假鉴证结论等违法行为,坚决予以查处。”
依照上述规定,辩护人认为九江浔城资产评估咨询有限公司不具有赃物评估资格,修水县人民检察院委托该机构对修水宾馆的资产进行评估违反了法律的规定,其评估结论不具价格公证性效力,依法不能作为国家机关办理案件的证据材料。
二、公诉机关指控修水县价格认证中心不具有国有资产评估资质与法不符,该中心于2004年5月8日出具的《关于修水饮食服务公司所属修水宾馆资产价格鉴定结论书》符合法律的规定,该鉴定具有价格公证效力,依法应为国家机关办理案件的证据材料。
1、《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见> 的通知》(国清[2000]3号)明确规定:司法机关、行政执法机关和仲裁机构在办理各自管辖的案件中,凡涉及到需要对案件标的物进行价格鉴证的,都应由司法机关指定的价格鉴证机构鉴证,非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务。价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等鉴证业务时,可不要求机构具备相应的评估资质,只要具有符合相应评估行业规定数量及条件的评估专业人员,并在鉴证报告上签字,其鉴证结果应予认可。
2、2001年8月,国家计委办公厅关于价格鉴证有关资质问题的复函已明确指出:《国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于印发<关于规范价格鉴证机构管理意见>的通知》(国清)[2000]3号明确规定:各级政府价格主管部门设立的价格鉴证机构“为国家司法机关指定的涉案物品价格鉴证机构”,“非价格鉴证机构不得承办涉案物品价格鉴证业务”。“价格鉴证机构从事涉案房地产、土地价格等验证业务时,可不要求机构具备相应的评估资质,只要具有符合相应评行业规定数量及条件的评估专业人员,并在鉴证报告上签字,其鉴证结果应予认可。若价格鉴证机构没有相应资质的评估专业人员,则应通过相关机构聘请相应专业人员进行评估,出具评估报告”。按照上述规定和我委关于涉案物品价格鉴证机构的管理办法,由各级价格部门设立、经我委授权机构按涉案物品价格鉴证机构资质条件审核、核发《价格鉴证机构资质证书》的事业单位,即具有对刑事、民事、经济、行政及仲裁案件中涉及的各种所有制单位的财产、房地产、土地、股票、债券及无形资产等各类涉案标的进行价值鉴定的资质。
3、1999年6月17日,人事部;国家发展计划委员会[人发(1999)66号]《价格鉴证师执业资格制度暂行规定》第二条规定“本规定所称价格鉴证师是指通过全国统一考试,取得《价格鉴证师执业资格证书》,经注册登记后,从事涉案标的价格鉴定、认证、评估工作关键岗位上的专业人员。”第二十条规定“价格鉴证师根据司法机关、行政执法机关和仲裁机构办理价格鉴定、认证、评估的需要,接受委托,执行相应业务。”依该规定,价格鉴证师王建华系价格评估专业人员对涉案资产具有评估资格。
4、国家计委计价格[(2003) 415 号2003年3月14日]《价格认证中心工作管理办法》第二条规定“本办法所称价格认证中心是指国务院及地方各级人民政府价格主管部门设立、并经同级政府编制主管部门批准成立的从事价格鉴定、价格认证、价格服务的事业单位。”第六条、第七条、第八条对业务职责进行了规定“接受司法机关、行政执法机关和仲裁机构的委托,对刑事、民事、行政、经济等案件中涉及的各类标的进行价格鉴定。”“接受当事人委托,对诉讼案件中涉及的各类标的进行价格认证。”“接受市场主体提出的各类有形无形资产、各种商品和服务价格认证。主要包括依法对国有资产、房产、地产价格的认证,对各类生产资料和生活资料价格的认证,对抵押物、拍卖物、过期无主物、留置物及保险理赔索赔等物品价格的认证,对需要认证的服务项目价格进行认证等。接受单位或当事人委托,对各类中介价格评估机构的结论进行认证。”依照该规定,修水县价格认证中心有权对修水宾馆的资产进行鉴定和认证。
5、修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行评估是基于修水县人民法院的委托,这一事实公诉机关在起诉书中也予以了肯定。由此可知,修水县价格认证中心评估的资产的性质是涉案资产。对于涉案资产修水县价格认证中心有评估资质。
综上理由,辩护人认为,公诉机关指控修水县价格认证中心不具有国有资产评估资质与法不符,该中心于2004年5月8日出具的《关于修水饮食服务公司所属修水宾馆资产价格鉴定结论书》符合法律的规定,该鉴定结论具有价格公证效力,依法应为国家机关办理案件的证据材料。
三、被告人卢正标购买修水宾馆的行为是国有资产交易行为,不构成贪污犯罪。
1、购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。
2004年4月15日,修水县人民法院委托修水县价格认证中心对修水宾馆的资产进行鉴定。尔后,以修水法院之名三次对外公告,公告上盖有修水县人民法院印章。10月29日,关于修水宾馆出售的具体协调会,不但修水县人民法院派人参与了监督,而且国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位也派人参加了修水宾馆的转让活动。由此辩护人认为被告人卢正标等人购买修水宾馆的行为是公开的市场交易行为。
2、出售修水宾馆的程序已经国有资产监督管理部门审批。
2004年5月31日,修水县国有资产管理局对修水宾馆的评估结论做出批复,同意确定修水宾馆1—8层房产、设备及物料用品等存货的最低变现值为282万元,并将该批复抄送了修水县监察局。此后因两次公告出售无人报名购买,修水县商业总公司,再报修水县国有资产管理局。修水县国有资产管理局于2004年9月24日批复确认拍卖底价为200万元。
3、被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。
修水宾馆经批准以282万元的底价先后两次对外公告,公开征集受让人,但均无人报名竞买。2004年9月24日,又再次对外公告,公开征集受让人,却仅有被告人卢正标一人报名购买。2004年10月29日,修水县人民法院、国土资源局、房产管理局、商业局、公证处等单位召开了关于修水宾馆出售的具体协调会,与会单位同意将宾馆出售给被告人卢正标。依《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]第十八条“经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的,可以采取协议转让的方式。”的规定,被告人卢正标等人以协议转让的方式受让修水宾馆的资产不违反法律规定。
4、被告人李德秋、张家龙虽是转让资产的管理人,但我国现行法律并没有排除其受让该资产的资格。而国资发产权[2005]78号《企业国有产权向管理层转让暂行办法》却明确了企业国有产权可以向管理层转让。
5、《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》6.11.2明确规定:企业合资、合作、股份制改组、合并、兼并、分立、出售、破产清算等发生房地产权属转移的,应按房地产转让行为进行估价。但应注意资产清算与抵押物处置类似,属于强制处分、要求在短时间内变现的特殊情况;在购买者方面在一定程度上与企业兼并类似,若不允许改变用途,则购买者的范围受到一定限制,其估价宜低于市场价值。修水县饮食服务公司是改制企业,改制的性质为企业资产清算。其处分修水宾馆的目的是筹集资金用于支付企业职工工龄补偿金和缴纳社保金。依上述规范的规定,修水县餐饮服务公司处置修水宾馆的行为是短期强制处分。该项处分行为符合《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》所规定的快速变现原则。因此,公诉机关指控该处分行为造成资产流失无法律依据。
6、国家国有资产管理局[国资法规发(1998)2号]《关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定“对于造成国有资产流失的合同,应责令被查单位依法向人民法院提起诉讼或者依合同约定向仲裁机构提交仲裁申请,请求认定合同无效。”财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》[财政部令第3号]也有类似的规定。依上述规定,查处案件的机关应当责令有关部门请求认定合同无效,以挽回经济损失。可本案的办案机关所采取的是肯定合同的效力,并责令受让人补差。这种处理方法与民法中的重大误解的处理方法不相区别。公诉机关指控各被告人所得赃款均已追缴,辩护人认为该指控的事实与法律的规定不符。假设受让资产的市场价与受让价存在差价,按照合同法的规定,该差价不是合同标的物,而合同标的物是受让资产。假设受让行为构成犯罪,则受让标的物就自然是赃物。本案公诉机关没有把受让标的物修水宾馆的资产认定为赃物,查处案件的机关也没有责令有关部门请求认定合同无效。由此推断被告人卢正标的受让行为不构成贪污犯罪。
7、我国刑法第169条规定了国有资产占有单位徇私舞弊底价折股、出售国有资产罪;第229条和第231条分别规定了资产评估机构及注册资产评估师提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪;第397条规定了评估监督机构滥用职权罪、玩忽职守罪。从现行查处结果来看,在修水宾馆处置过程中尚未发现有上述犯罪行为。既然不存在上述法条所规定的犯罪行为,那么被告人卢正标受让修水宾馆资产的合法性就毋庸置疑。
8、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十三条规定“基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格应当定期确定并公布。”第三十四条规定“国家实行房地产价格评估制度。房地产价格评估,应当遵循公正、公平、公开的原则,按照国家规定的技术标准和评估程序,以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础,参照当地的市场价格进行评估。”第三十五条“国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产,应向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价,不得瞒报或者作不实的申报。”依照上述法律规范的规定,作为本县房地产主管部门的县房地产管理局和县国土资源局,对本县县城的房地产的交易价格应当是一清二楚,了如指掌。正因为这样,房产管理局和国土资源局参加2004年10月29日修水宾馆出售的具体协调会的工作人员才同意以200万元的价款处置修水宾馆的资产,并在日后为卢正标办理了房屋产权和国有土地使用权过户手续。由此辩护人认为被告卢正标以200万元的价款购买修水宾馆并非不正常。
一、贪污罪的共同犯罪人类型
贪污罪属身份犯，即国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业、单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或国有财物的行为。关于身份犯的共犯问题，我国刑法总则未付阙如。因此，刑法分则的有关规定就欠缺刑法总则的指导。同时，由于我国刑法总则对共同犯罪人的分类，仅采取了以作用为主、以分工为辅的分类原则，即把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种，未再进一步按分工分类法，把共同犯罪人分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯，这样，就缺乏了对共同犯罪人在定罪上的比较鉴别。一般而言，组织犯和教唆犯多为主犯，实行犯如果在共同犯罪中起主要作用的话，亦为主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的实行犯和帮助犯属于从犯。被胁迫参加犯罪的帮助犯为胁从犯。按照缩限的正犯理论，实行犯又称正犯，它指的是直接实现刑法分则各条所规定的构成要件的行为的人，正犯的实行行为是共同犯罪人的行为标本，相对正犯而言，其他共同犯罪人的行为皆有附属的性质，他们所构成的具体犯罪和罪名，取决于实行犯所实施的特定犯罪。但是，组织犯、帮助犯和教唆犯又具有相对独立性，他们所实施的可罚性行为不仅是对刑法分则规定的构成要件的修正，而且要依据他们在共同犯罪中的地位和作用分别承担刑事责任。因此，正犯的实行行为对于共同犯罪的定罪具有重要意义，尤其是对身份犯的共犯的定罪更是如此。但是，刑法理论认为，在有两个以上的实行犯的场合，并不一定要求其中每一个人的行为都独立地完全符合犯罪构成要件，只要其行为结合在一起而符合某一犯罪的构成要件即可。因此，对于身份犯的共同正犯来说，不一定要求其中每一个人都具有特定的法律身份。不具有法定身份的人只要与具有特定身份的人，在主观上具有共同的犯罪故意，客观上实施了部分或相当于某一犯罪的构成要件的行为，且具备违法性与有责性，即可以构成身份犯的共同实行犯。这种共同实行犯的最大特征，是实行犯之间的相互补充利用，不具有法定身份的人视为共同正犯中的准正犯。据上所述，贪污罪的共同犯罪人，不仅包括组织犯、帮助犯和教唆犯，而且可能包括共同实行犯。例如，被称为“河南金融第一案”的原中国工商银行郑州市分行解放路支行黄委会分理处主任马江平和郑州城市合作银行郑汴路支行行长董亚光联手鲸吞近2亿元一案，[注释]就充分说明了这点，但法院对两名被告人分别以贪污罪和职务侵占罪定罪量刑，则值得研究。总之，完全将不具有特定身份的人排除在共同正犯之外，是不符合实际情况的。
二、贪污罪共犯的定罪根据
关于贪污罪共犯的定罪量刑问题，我们采共犯的独立性与共犯的从属性的统一说，也就是说，共犯的独立性与共犯的从属性是辨证统一关系，而且在某种情况下，它们显示各自的主导作用。应该说，贪污罪共犯的定罪根据，共犯的从属性占主导地位，共犯的独立性处于辅助地位。总而言之，没有特定身份的人与有特定身份的人共同犯法律要求特定身份的罪的，没有特定身份的人应当以该罪论处。也就是说，不具有贪污罪主体身份的人与具有贪污罪主体身份的人共同实施贪污罪的，不具有贪污罪主体身份的人也应以贪污治罪。当然，定罪的数额，亦应当依从于贪污罪的定罪数额标准。主要根据是：
（一）贪污罪的本质特征，就是掌握国家权力的公职人员背离权力的目的和范围，利用自己领导、组织、管理和监督公共财物的配置、营运、使用和处理的权力和地位所形成的便利条件，以权谋私，贪赃枉法，恣意侵犯公共财产的行为。贪污罪的本质特征左右着贪污罪共犯的方向和性质，反映了贪污罪共犯的社会危害性及其危害程度，这是职务侵占罪以及盗窃罪、诈骗罪和侵占罪所不及的。
（二）贪污罪的实行行为是指行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的实行行为在共同犯罪中起着决定性的作用，其他共同犯罪人的犯罪意图都是通过实行行为来实现的。因此，实行行为不仅决定了共同犯罪的社会危害性程度，而且也在一定程度上决定了其他共同犯罪人的刑事责任。国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，是贪污罪的构成身份和行为要素，它对于其他共同犯罪人起着连带作用，制约和影响着其他共同犯罪人，为此，其他共同犯罪人也要承担贪污罪实行行为的刑事责任。这就是在主观方面与客观方面相统一的情况下，共同犯罪所贯穿的一部实行，全部负责的原则。
（三）共同犯罪的构成，不是单个共同犯罪人的构成要件的简单相加，而是单个共同犯罪人的构成要件的复杂组合。共同犯罪制度的一致性表现在，不论每个共犯参与实施犯罪时在客观上和主观上的特征有什么不同，所有的共犯总是对同一个罪行负责任。这样，在共同犯罪中就出现了犯罪是同一的，犯罪构成却不是同一的复杂情形。因此，在贪污罪共犯中，各个共同犯罪人所实施的行为，虽然有基本构成要件和修正构成要件之分，但他们共同实施的只能是一个贪污罪，而不可能成立若干个犯罪，例如，贪污罪与职务侵占罪并存一个共同犯罪之中，也就是说，他们要从整体上对一个贪污罪负责。
上述所论，主要是讨论贪污罪共犯的从属性问题。当然，贪污罪共犯中的共同实行犯、组织犯、帮助犯和教唆犯也有相对独立性。这种相对独立性主要表现在，贪污罪共犯在实施贪污罪的基本构成要件的基础上，又符合刑法总则关于主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的犯罪构成要件，而这些行为本身就是具有社会危害性的犯罪行为。因此，认定贪污罪共犯的性质，依然要考虑共犯的独立性，而不是将其排除在外。只有这样，才能对贪污罪共犯正确定罪。
三、贪污罪共犯的量刑原则
贪污罪的量刑原则应以共犯的独立性为主，但又不能脱离共犯从属性的制衡。身份犯共犯的量刑原则主要有二：一是对于构成身份犯来说，没有特定身份的人与有特定身份的人犯法律要求特定身份的罪的，没有特定身份的人虽以该罪论处，但可以减轻刑罚；二是对于科刑身份犯来说，因特定身份而致刑罚有轻重或者免除的，没有这种特定身份的人，科以通常的刑罚。贪污罪共犯的量刑原则盖源于以下理论：
首先，狭义的共犯从属于正犯的程度，主要有四种形式，即最小限度从属形式、限制从属形式、极端从属形式和最极端从属形式。世界各国大多数都采极端从属形式，也就是正犯必须具备构成要件的该当性、违法性与有责性，共犯始能成立。但由于共犯的参与程度与性质不同，因此，在上述的限度之内，他们所承担的刑事责任也另当别论，这就是我们所说的“刑事个别化原则”和“分配主义原则”。据此，贪污罪共犯的量刑也就具有了相对独立性。
其次，贪污罪的共犯相对正犯来说，虽然具有从属的性质，但他们又具备各自的犯罪构成，这种犯罪构成指的是，在具备贪污罪基本构成要件的基础上，由刑法总则规定的，构成主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的主、客观要件。同时，贪污罪的共犯所参与犯罪的具体情节也不尽相同。因此，对贪污罪的共犯的量刑，就应当根据他们在共同犯罪中的地位、作用及情节，分别予以处罚。这也是贪污罪的共犯的独立性使然。
再次，贪污罪正犯的社会危害性及其程度，主要取决于特定的个人要素，而贪污罪的共犯欠缺这一身份要素。虽然贪污罪正犯的身份要素对贪污罪共犯在定罪上有着连带关系，但在量刑上却不能有所影响。因此，贪污罪的正犯与贪污罪的共犯就应分别处罚，而不宜同罚。
四、贪污罪共犯的量刑适用
贪污罪共犯的量刑原则是相对纯正身份犯和不纯正身份犯的比较而言。所谓纯正身份犯，是指以身份为犯罪构成要件的犯罪嫌疑人。如果具有特定身份的人与没有特定身份的人共同实施一种犯罪行为，刑法对此分别规定为不同的犯罪，在这种情况下，具有特定身份的人就是纯正身份犯。这时，这种身份不仅对定罪有影响，而且对量刑也有影响；所谓不纯正身份犯，是指具有能致刑罚加重、减轻或免除的地位、资格或状态的犯罪嫌疑人。具有特定身份的人与没有特定身份的人实施同一种犯罪行为，法律明文规定具有特定身份的人应予以从重、从轻、减轻或免除刑罚时，具有特定身份的人构成犯罪的就是不纯正的身份犯。
纯正身份犯与不纯正身份犯的对应关系，是指它们在犯罪形式上有相同或相似之处，正是由于它们的身份不同，所以决定它们侵犯的客体性质有异，而罪质的差异必然要影响到刑罚的轻重。那么，哪个罪与贪污罪在犯罪形式上有相同之处呢？这就是刑法第271条所规定的职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，数额较大的行为。贪污罪与职务侵占罪的相同之处在于：（1）主观方面都是出于直接故意，并且具有非法占有公共财物或者单位财物的目的，（2）客观方面都是利用职务之便非法侵犯公共财产或者单位财产的，且行为人所采取的手段大体相同，即都是采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段。换言之，职务侵占罪的行为特征与贪污罪完全相同。正因如此，在刑法全面修订时，曾有人主张，在增设职务侵占罪后，应取消贪污罪罪名并在盗窃罪、诈骗罪、侵占罪各条上增加一款，分别规定公职人员利用职务之便，侵占、盗窃、诈骗公共财物的，从重处罚。[注释]但贪污罪名已广为人知，贪官污吏早已成为人们一致鄙弃和痛斥的对象。因此，取消贪污罪名，不易为国民心理所接受。另外，惩治腐败，推行廉政建设，直接关系到党和政府的威信以及政权的稳定。在刑法上明确规定贪污罪名，不仅有利刑法在预防贪污犯罪方面功能的发挥，强化刑法的威慑作用，也可以进一步显示政府惩腐倡廉的决心和信心。如果取消贪污罪名，则较难以收到这种成效。为此，刑法保留了贪污罪的罪名。进一步问：贪污罪与职务侵占罪，谁为纯正身份犯？谁为不纯正身份犯呢？
我们知道，刑法设置贪污罪的立法宗旨，在于反腐倡廉，整饬官吏。为此，刑法对贪污罪的惩罚较职务侵占罪严厉。这主要体现在以下几个方面：一是对贪污罪的处罚严厉。刑法第383条根据情节轻重，分别设置了四个罪行相当的刑罚幅度。对重大贪污犯罪分子予以严厉惩处，最高法定刑为死刑，而且要处没收财产。同时规定，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。当然，对个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，也可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。这种宽猛相济的刑事政策，体现了刑法从严治吏的立法精神，对于遏制罚不当罪或者以官抵刑的现象，具有明镜高悬的威慑力量。二是，对贪污犯罪的某些行为实行严格责任。主要有：（1）按照刑法第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应交公而不交公，数额较大的，依照贪污罪定罪处罚。这是对贪污行为方式中的“其他手段”的单独抽取，实行的是严格责任。因为能够在国内公务活动或者对外交往中接受礼物的，大多数是具有一定职责的领导干部，他们深谙国家的有关规定，理应以身作则成为廉洁奉公的表率。因此，这种行为构成贪污罪的，以“应交公而不交公”为标准而推定其具有贪污的故意，而不问其是否具有“非法占有公共财物”的目的。（2）按刑法第384条规定，挪用公款数额巨大不退还的，属挪用公款罪的情节加重犯，最高可处无期徒刑。该项规定是对全国人大常委会所制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第3条规定的“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处”所作的重大修订。这里的“不退还”，是指主观上想还而还不了的情况，它并要求行为人的故意内容的明显和顽固，换言之，它是囿于客观上不能还的某些事实，较难查证行为人是否具有贪污故意的情况下的一种立法歉抑，为此，这种情况仍以挪用公款罪论处。反之，如果根据客观事实，证明行为人在主观上具有非法占有挪用公款的目的，即构成贪污罪，应该按照贪污罪定罪处罚。总之，挪用公款数额巨大不退还的，虽仍以挪用公款罪定罪处罚，但它距贪污罪只是一步之遥，这也是从严治吏的要求使然。
关键词：贪污罪 犯罪主体 国家机关 共犯
一、前言
我国刑法中的贪污罪，最早见之于1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》①，该条例第二条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机关的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”此外，该条例还规定军人、社会团体工作人员犯贪污罪，也适用该条例。
1979年7月，我国第一部刑法典②通过，标志着我国刑事司法进入法典化阶段。依照第155条规定，贪污罪包括：（1）国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的行为；（2）受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务上的便利，贪污公共财物的行为。
1988年1月，全国人民代表大会常务委员会鉴于贪污贿赂犯罪的严重现状，在吸收最高人民法院、最高人民检察院司法解释的基础上，对1979年刑法规定的贪污罪进行了修改，制定并通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。对于贪污罪的概念，明确为国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
1997年5月14日全国人大会议修订了1979年的刑法，在其第三百八十二条，明确了贪污罪的法律定义：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
本次刑法修订在贪污罪方面，最显著的是对贪污犯罪的主体进行了修改。犯罪主体，通俗地说，就是犯罪人。按照法律上的限定是：“实施刑法所禁止的危害行为，依法应当承担刑事责任的自然人和单位。”③对犯罪主体的把握与研究，可以更好地区别罪与非罪、此罪与彼罪。因此，我们可以说，研究贪污罪的犯罪主体，有以下两方面的意义：
第一，罪与非罪。罪，即“犯罪”。指违反刑事法律，对社会造成了危害而应承担法律责任的行为。贪污罪的主体的确定，是我们定罪量刑的首要。如果主体是患有间隙性精神病，在患病期间，实施了贪污的行为。虽然在其他犯罪构成上均符合贪污罪的构成，但由于犯罪主体的不适格，从而导致了贪污罪不成立。
第二，此罪与彼罪。贪污罪的犯罪主体是特殊主体。最主要的是国家工作人员以及以国家工作人员论的自然人。如果不很好地区分出犯罪主体，我们极易把贪污罪与诈骗罪、职务侵占罪相混淆。
二、贪污罪犯罪主体概述
贪污罪的主体是特殊主体，这是由其犯罪性质决定的。纵观世界各国和地区的刑事立法，凡是规定贪污罪或是与其相关的罪名，其犯罪主体都被附加了某些限制。
但无论如何变化，归纳起来只有两种：第一，将贪污罪的主体限定为公职人员或公务员，如前苏联、阿尔巴尼亚刑法规定贪污罪的主体是公职人员；西班牙、泰国刑法规定为公务员。台湾刑法中贪污罪的主体有以下两种人：（1）依据法令从事公务之人员；（2）受公务机关委托承办公务的人员。与以上两种人员共同实施贪污行为的，也构成贪污罪。第二，将贪污罪主体限定为“保管他人财物之人，处理他人事务之人”以及“处理他人事务之人”。美国刑法将贪污罪主体概括为“受信托人”，包括受托人、监护人、遗嘱执行人、财产管理人、破产管理以及为从事受信托业务的法人或组织执行受信托工作的其他人。香港《防止贿赂条例》规定贪污罪的主体包括两种人员：一是任何人；二是其他任何人。在贪污行为中，只能是任何人。所谓任何人，一是相对于主事人而言，主事人包括雇主、信托受益人、作人看待人之信托财产、任何对遗产享有实际权益之人士，其主事人则指该公共机构。二是相对于其他任何人而言。在贪污行为中，贪污罪的主体则只能是主事人的人。
我国（指新中国建立以来）对贪污罪犯罪主体的界定可以分为四个阶段。
第一阶段是1952年4月到1980年1月，以颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》为标准对贪污罪犯罪主体的规定。这是新中国成立以来我国的第一个贪污罪的刑事立法，该条例规定的贪污罪主体是“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员”。另外，根据1957年8月的最高人民法院的一项司法解释，公私合营企业中的私方人员利用职权违法取利，也应以国家工作人员贪污罪论。从该《惩治贪污条例》的颁布，到1980年1月《中华人民共和国刑法》的实施之前，刑事司法和惩治贪污的各次运动中，一直使用这一贪污罪主体的概念。
第二阶段，从1980年1月1日实施的《中华人民共和国刑法》到1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。1980年开始实施的《中华人民共和国刑》规定的贪污罪主体是“国家工作人员”、“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。”关于国家工作人员，该刑法第83条规定为：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”1985年最高人民法院、最高人民检察院联合做出司法解释，明确了贪污罪的主体可以是国家工作人员，也可以是集体经济组织的工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。
第三阶段，是从1988年到1997年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。在第一条将贪污罪的主体修改为国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员。这一修改，使贪污罪的主体概念更为简洁明确，函盖面宽。
第四阶段，从1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》至今。修订后的刑法将公司、企业工作人员侵占犯罪的主体、保险工作人员侵占犯罪的主体与贪污罪的主体区分开来，并且充分考虑到了未来贪污贪污罪的发展趋势。
三、贪污罪的犯罪主体的主要类型
依照现行的刑法第三百八十二条的规定，构成贪污罪的犯罪主体主要是“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。具体分述如下。
1、 国家工作人员。国家工作人员是贪污罪主体中的基本类型。根据新刑法第93条规定和我国的现行司法解释，国家工作人员包括以下几种类型：
第一，国家机关中从事公务的人员。我们必须首先给国家机关确立一个范围。根据我国宪法和有关行政法规的规定，国家机关包括国家的权力机关，即各级人民代表大会及其常务委员会以及各级人民代表大会及其常务委员会下设的工作机构、办事机构；国家的行政机关，即中央和地方的各级政府及其下属机构、办事机构；国家的司法机关，包括审判机关与检察机关，即各级人民法院及其派出的审判机构和各级人民检察院及其派出的检察机构。
对于以下几种单位是否属于国家机关，值得商榷。一是军队各部门机构。笔者认为这应该由刑法的专门法，即军事刑法来加以调整与规范，以平民的刑法来管辖，感觉不妥。二是中国共产党的各级机关及其派出机构。政党是为了特定目标而成立的某种组织，而不是法律意义上的国家机关。三是中国人民政治协商会议的各级机关及其派出机构。政协的地位是爱国统一战线组织，把它作为国家机关，也不尽合理。因为它既不行使行政权、立法权，也不行使审判权，这样的机关也不可能是国家机关。四是行使一定行政管理职能的单位，如律师协会、轻工业协会、盐业、烟草公司等。这些民间群众自治组织或特定组织都是为了某种目的而成立的，与行使国家权力实是关系不大。
在国家机关中从事公务的人员，是指在国家机关中履行管理职责的人员。而那些在国家机关中从事服务工作的工勤人员，如果没有受委托行使国家机关的工作职权或者管理职责，不应成为贪污罪的主体。
第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、企业仅指国家用所有的公司、企业。国家参股、合资、合作的公司、企业，都不认为是本刑法意义上的国有。国有的事业单位、人民团体，是指国家出资兴办的事业单位和人民团体，例如国立学校、医院、研究院、福利机构以及妇联、共青团等。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中从事经营、管理职责或者履行经管单位财务职责的人员。
第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。非国有的公司、企业、事业单位、社会团体是指国有公司、企业、事业单位以外的各种公司、企业、事业单位以及各种依法设立的学会、协会、基金会等社会团体，也包括上述单位参与国有资产投资形成的中外合资企业、中外合资企业、股分制企业等。委派人员不仅包括国有公司、企业、事业单位有投资而委派去的经营、管理人员，也包括没有国有资产投资，但为了加强对于非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。这些人员既包括由国有单位现有人员中派出的，也包括从外单位调入，或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务的人员。
第四，其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和行政法律、法规被选举、被任命从事公务的人员。笔者认为主要包括以下人员：人民陪审员；由法律、法规授权行使行政管理职能的组织的人员，如市场管理委员会的工作人员等；受行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员，如计划生育专管员，城市物业管理机构的工作人员。
2、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员。受委托的方式可能很多，如承包、租赁、雇用等，国有财产也不是一般意义上的公共财产，而是公共财产中的一部分，如果属于集体所有的财产，公益事业的财产，都不是国有财产。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理公共财产的人员，如果所经营的财产中没有国有财产的成分，不能成为贪污罪主体。
3、 国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。
4、 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。
四、 贪污罪犯罪主体的共犯
根据共犯的一般理论，共犯是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪可以由不同主全地位的人构成，例如女子也可以成为强奸罪、奸淫幼女罪的共犯。司法中只要能证明其与贪污罪主体相勾结，利用贪污罪主体的职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，就可以认定其贪污罪共犯的主体地位。
共同贪污罪符合共同犯罪的基本特征，即两个以上的主体共同故意贪污的行为。贪污罪的主体是特殊主体，但在共同贪污犯罪中，其主体虽然必须包括特殊主体在内，但不一定都是特殊主体。依据共犯的不同，贪污罪的共同犯罪问题包括相同主体的共同贪污和不同主体的共同贪污。
（一）相同主体的共同贪污
相同主体的共同贪污也是一般意义上的共同贪污犯罪，即共同贪污的犯罪人都是特殊主体，都有是法律上有所规定的。不同职务种类的主体，可能在共同贪污犯罪中所起的作用不同，从而也会影响到各自所随后的刑事责任。
相同主体共同贪污最常见的形式是贪污犯罪的窝案、串案，这类共同贪污的特点是利用工作关系所形成的职责分工，以职务行为为掩护，合伙侵吞、骗取、盗窃公共财物并据为已有。这类共同贪污危害大，往往是一个部门、一个行业的主要领导、业务人员参与。实践中应注意查清事实，应将主犯与非主犯区别对待。
（二）不同主体的共同贪污
不同主体的共同贪污是指有贪污罪的共犯参与下的共同贪污犯罪。贪污罪的共犯，是指与国家工作人员、受国家单位委托经营国有资产的人员伙同贪污的其他人员。
根据刑法第383条第3款的规定，不同主体的共同贪污，应定性为贪污罪，伙同贪污的行为人，虽然单独不能构成贪污罪的主体，但在此应定为贪污罪的共犯。
贪污罪的共犯的刑事责任也要根据行为人在共同贪污中所起的作用确定，不能机械地局限于从犯或者胁从犯，起到主犯、教唆犯甚至首犯作用的，应根据实际情况贪污处理。
五、结束语
贪污犯罪具有严重的社会危害性，世界各国和地区都在一定程度上设置了严密的法网，以使犯罪分子难逃罪责。
贪污罪的最本质特征应是：特殊主体利用职权占有公共财物。贪污罪是具有渎职性的犯罪。职务本身有不同的层次，有国家赋予的职权，有民间团体授予的职权，有企业委托或选举而产生的职权，贪污罪的渎职行为是建立在拥有国家赋予职权的基础之上。因此，贪污罪的主体只能是国家机关工作人员和依法从事公务的人员。
犯罪主体是犯罪构成学说中最基本的要件，只有确定了贪污罪的主体，才能对贪污罪的定罪量刑有一个质的把握。由于限于篇幅，本篇并没有将一些问题细细展开，但不管如何，为了有效地遏制腐败，加强此方面的研究还是必要的。
注释：
①《中华人民共和国惩治贪污条例》于1952年4月18日中央人民政府委员会第十四次会议批准，1952年中央人民政府公布。
②《中华人民共和国刑法》于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会第五号公布，1980年1月1日起执行。?
③《中国新刑法通论》，陶驷驹主编，群众出版社，北京，1997年P136。
参考书籍：
[1]贪污贿赂罪，刘生荣等著，中国人民公安大学出版社，北京，1999年
[2]经济犯罪热点问题研究， 李卫红著，北京大学出版社，北京，1996年
[3]案例刑法学， 黄河主编，中南工业大学出版社，长沙，1999年
[4]刑法学分论论点要览， 何泽宏主编，法律出版社，北京，2000年
关键词：贪污罪 犯罪主体 国家机关 共犯
一、前言
我国刑法中的贪污罪，最早见之于1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》①，该条例第二条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机关的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”此外，该条例还规定军人、社会团体工作人员犯贪污罪，也适用该条例。
1979年7月，我国第一部刑法典②通过，标志着我国刑事司法进入法典化阶段。依照第155条规定，贪污罪包括：（1）国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的行为；（2）受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务上的便利，贪污公共财物的行为。
1988年1月，全国人民代表大会常务委员会鉴于贪污贿赂犯罪的严重现状，在吸收最高人民法院、最高人民检察院司法解释的基础上，对1979年刑法规定的贪污罪进行了修改，制定并通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。对于贪污罪的概念，明确为国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
1997年5月14日全国人大会议修订了1979年的刑法，在其第三百八十二条，明确了贪污罪的法律定义：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
本次刑法修订在贪污罪方面，最显著的是对贪污犯罪的主体进行了修改。犯罪主体，通俗地说，就是犯罪人。按照法律上的限定是：“实施刑法所禁止的危害行为，依法应当承担刑事责任的自然人和单位。”③对犯罪主体的把握与研究，可以更好地区别罪与非罪、此罪与彼罪。因此，我们可以说，研究贪污罪的犯罪主体，有以下两方面的意义：
第一，罪与非罪。罪，即“犯罪”。指违反刑事法律，对社会造成了危害而应承担法律责任的行为。贪污罪的主体的确定，是我们定罪量刑的首要。如果主体是患有间隙性精神病，在患病期间，实施了贪污的行为。虽然在其他犯罪构成上均符合贪污罪的构成，但由于犯罪主体的不适格，从而导致了贪污罪不成立。
第二，此罪与彼罪。贪污罪的犯罪主体是特殊主体。最主要的是国家工作人员以及以国家工作人员论的自然人。如果不很好地区分出犯罪主体，我们极易把贪污罪与诈骗罪、职务侵占罪相混淆。
二、贪污罪犯罪主体概述
贪污罪的主体是特殊主体，这是由其犯罪性质决定的。纵观世界各国和地区的刑事立法，凡是规定贪污罪或是与其相关的罪名，其犯罪主体都被附加了某些限制。
但无论如何变化，归纳起来只有两种：第一，将贪污罪的主体限定为公职人员或公务员，如前苏联、阿尔巴尼亚刑法规定贪污罪的主体是公职人员；西班牙、泰国刑法规定为公务员。台湾刑法中贪污罪的主体有以下两种人：（1）依据法令从事公务之人员；（2）受公务机关委托承办公务的人员。与以上两种人员共同实施贪污行为的，也构成贪污罪。第二，将贪污罪主体限定为“保管他人财物之人，处理他人事务之人”以及“处理他人事务之人”。美国刑法将贪污罪主体概括为“受信托人”，包括受托人、监护人、遗嘱执行人、财产管理人、破产管理以及为从事受信托业务的法人或组织执行受信托工作的其他人。香港《防止贿赂条例》规定贪污罪的主体包括两种人员：一是任何人；二是其他任何人。在贪污行为中，只能是任何人。所谓任何人，一是相对于主事人而言，主事人包括雇主、信托受益人、作人看待人之信托财产、任何对遗产享有实际权益之人士，其主事人则指该公共机构。二是相对于其他任何人而言。在贪污行为中，贪污罪的主体则只能是主事人的人。
我国（指新中国建立以来）对贪污罪犯罪主体的界定可以分为四个阶段。转贴于
第一阶段是1952年4月到1980年1月，以颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》为标准对贪污罪犯罪主体的规定。这是新中国成立以来我国的第一个贪污罪的刑事立法，该条例规定的贪污罪主体是“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员”。另外，根据1957年8月的最高人民法院的一项司法解释，公私合营企业中的私方人员利用职权违法取利，也应以国家工作人员贪污罪论。从该《惩治贪污条例》的颁布，到1980年1月《中华人民共和国刑法》的实施之前，刑事司法和惩治贪污的各次运动中，一直使用这一贪污罪主体的概念。
第二阶段，从1980年1月1日实施的《中华人民共和国刑法》到1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。1980年开始实施的《中华人民共和国刑》规定的贪污罪主体是“国家工作人员”、“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。”关于国家工作人员，该刑法第83条规定为：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”1985年最高人民法院、最高人民检察院联合做出司法解释，明确了贪污罪的主体可以是国家工作人员，也可以是集体经济组织的工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。
第三阶段，是从1988年到1997年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。在第一条将贪污罪的主体修改为国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员。这一修改，使贪污罪的主体概念更为简洁明确，函盖面宽。
第四阶段，从1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》至今。修订后的刑法将公司、企业工作人员侵占犯罪的主体、保险工作人员侵占犯罪的主体与贪污罪的主体区分开来，并且充分考虑到了未来贪污贪污罪的发展趋势。
三、贪污罪的犯罪主体的主要类型
依照现行的刑法第三百八十二条的规定，构成贪污罪的犯罪主体主要是“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。具体分述如下。
1、 国家工作人员。国家工作人员是贪污罪主体中的基本类型。根据新刑法第93条规定和我国的现行司法解释，国家工作人员包括以下几种类型：
第一，国家机关中从事公务的人员。我们必须首先给国家机关确立一个范围。根据我国宪法和有关行政法规的规定，国家机关包括国家的权力机关，即各级人民代表大会及其常务委员会以及各级人民代表大会及其常务委员会下设的工作机构、办事机构；国家的行政机关，即中央和地方的各级政府及其下属机构、办事机构；国家的司法机关，包括审判机关与检察机关，即各级人民法院及其派出的审判机构和各级人民检察院及其派出的检察机构。
对于以下几种单位是否属于国家机关，值得商榷。一是军队各部门机构。笔者认为这应该由刑法的专门法，即军事刑法来加以调整与规范，以平民的刑法来管辖，感觉不妥。二是中国共产党的各级机关及其派出机构。政党是为了特定目标而成立的某种组织，而不是法律意义上的国家机关。三是中国人民政治协商会议的各级机关及其派出机构。政协的地位是爱国统一战线组织，把它作为国家机关，也不尽合理。因为它既不行使行政权、立法权，也不行使审判权，这样的机关也不可能是国家机关。四是行使一定行政管理职能的单位，如律师协会、轻工业协会、盐业、烟草公司等。这些民间群众自治组织或特定组织都是为了某种目的而成立的，与行使国家权力实是关系不大。
在国家机关中从事公务的人员，是指在国家机关中履行管理职责的人员。而那些在国家机关中从事服务工作的工勤人员，如果没有受委托行使国家机关的工作职权或者管理职责，不应成为贪污罪的主体。
第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、企业仅指国家用所有的公司、企业。国家参股、合资、合作的公司、企业，都不认为是本刑法意义上的国有。国有的事业单位、人民团体，是指国家出资兴办的事业单位和人民团体，例如国立学校、医院、研究院、福利机构以及妇联、共青团等。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中从事经营、管理职责或者履行经管单位财务职责的人员。
第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。非国有的公司、企业、事业单位、社会团体是指国有公司、企业、事业单位以外的各种公司、企业、事业单位以及各种依法设立的学会、协会、基金会等社会团体，也包括上述单位参与国有资产投资形成的中外合资企业、中外合资企业、股分制企业等。委派人员不仅包括国有公司、企业、事业单位有投资而委派去的经营、管理人员，也包括没有国有资产投资，但为了加强对于非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。这些人员既包括由国有单位现有人员中派出的，也包括从外单位调入，或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务的人员。
第四，其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和行政法律、法规被选举、被任命从事公务的人员。笔者认为主要包括以下人员：人民陪审员；由法律、法规授权行使行政管理职能的组织的人员，如市场管理委员会的工作人员等；受行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员，如计划生育专管员，城市物业管理机构的工作人员。
2、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员。受委托的方式可能很多，如承包、租赁、雇用等，国有财产也不是一般意义上的公共财产，而是公共财产中的一部分，如果属于集体所有的财产，公益事业的财产，都不是国有财产。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理公共财产的人员，如果所经营的财产中没有国有财产的成分，不能成为贪污罪主体。
3、 国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。
4、 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。
四、 贪污罪犯罪主体的共犯
根据共犯的一般理论，共犯是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪可以由不同主全地位的人构成，例如女子也可以成为强奸罪、奸淫幼女罪的共犯。司法中只要能证明其与贪污罪主体相勾结，利用贪污罪主体的职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，就可以认定其贪污罪共犯的主体地位。
共同贪污罪符合共同犯罪的基本特征，即两个以上的主体共同故意贪污的行为。贪污罪的主体是特殊主体，但在共同贪污犯罪中，其主体虽然必须包括特殊主体在内，但不一定都是特殊主体。依据共犯的不同，贪污罪的共同犯罪问题包括相同主体的共同贪污和不同主体的共同贪污。
（一）相同主体的共同贪污
相同主体的共同贪污也是一般意义上的共同贪污犯罪，即共同贪污的犯罪人都是特殊主体，都有是法律上有所规定的。不同职务种类的主体，可能在共同贪污犯罪中所起的作用不同，从而也会影响到各自所随后的刑事责任。
相同主体共同贪污最常见的形式是贪污犯罪的窝案、串案，这类共同贪污的特点是利用工作关系所形成的职责分工，以职务行为为掩护，合伙侵吞、骗取、盗窃公共财物并据为已有。这类共同贪污危害大，往往是一个部门、一个行业的主要领导、业务人员参与。实践中应注意查清事实，应将主犯与非主犯区别对待。
（二）不同主体的共同贪污
不同主体的共同贪污是指有贪污罪的共犯参与下的共同贪污犯罪。贪污罪的共犯，是指与国家工作人员、受国家单位委托经营国有资产的人员伙同贪污的其他人员。
根据刑法第383条第3款的规定，不同主体的共同贪污，应定性为贪污罪，伙同贪污的行为人，虽然单独不能构成贪污罪的主体，但在此应定为贪污罪的共犯。
贪污罪的共犯的刑事责任也要根据行为人在共同贪污中所起的作用确定，不能机械地局限于从犯或者胁从犯，起到主犯、教唆犯甚至首犯作用的，应根据实际情况贪污处理。
五、结束语
贪污犯罪具有严重的社会危害性，世界各国和地区都在一定程度上设置了严密的法网，以使犯罪分子难逃罪责。
贪污罪的最本质特征应是：特殊主体利用职权占有公共财物。贪污罪是具有渎职性的犯罪。职务本身有不同的层次，有国家赋予的职权，有民间团体授予的职权，有企业委托或选举而产生的职权，贪污罪的渎职行为是建立在拥有国家赋予职权的基础之上。因此，贪污罪的主体只能是国家机关工作人员和依法从事公务的人员。
犯罪主体是犯罪构成学说中最基本的要件，只有确定了贪污罪的主体，才能对贪污罪的定罪量刑有一个质的把握。由于限于篇幅，本篇并没有将一些问题细细展开，但不管如何，为了有效地遏制腐败，加强此方面的研究还是必要的。
注释：
①《中华人民共和国惩治贪污条例》于1952年4月18日中央人民政府委员会第十四次会议批准，1952年中央人民政府公布。
②《中华人民共和国刑法》于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会第五号公布，1980年1月1日起执行。
③《中国新刑法通论》，陶驷驹主编，群众出版社，北京，1997年P136。
参考书籍：
[1]贪污贿赂罪，刘生荣等著，中国人民公安大学出版社，北京，1999年
[2]经济犯罪热点问题研究， 李卫红著，北京大学出版社，北京，1996年
[3]案例刑法学， 黄河主编，中南工业大学出版社，长沙，1999年
[4]刑法学分论论点要览， 何泽宏主编，法律出版社，北京，2000年
［关键词］贪污罪／法定刑／罪责刑相适应原则／罪刑法定原则／量刑／
我国1997年《刑法》第383条规定，“对犯贪污罪的，根据情节严重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元的，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，对其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处两年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”
一、法定刑概念及特征
所谓法定刑，一般是指刑罚分则和其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。法定刑具有以下特征：一、法定刑是刑罚的下位范畴，体现罪刑法定原则，同时表明它的构成要素是刑种和刑度。二、法定刑是表征思维中的具体的范畴，因此法定刑具有确定性和不确定性两种属性。明确法定刑这一特征，才能更好地理解法定刑作为刑罚标准而存在的本质属性。三、法定刑是表征罪刑关系的范畴。作为犯罪的刑罚标准的法定刑，是罪刑关系中被决定的一极，但它又具有自已相对独立的内涵和规律。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑法禁止的行为，刑法是通过法定的刑种与刑度来禁止犯罪的。犯罪还反映出国家对犯罪的社会危害程度的评价。具体犯罪法定刑的确定，通常情况下，该犯罪的社会危害性可能达到的最高和最低程度为依据的。因此，刑法中国家对具体犯罪设置的法定刑，实际上从刑事立法实践上罪责刑相适应的原则。
二、我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则及我国刑法中的罪刑法定原则
（一） 我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则
我国刑法第5条明文规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。从罪责刑相适应原则的产生和发展可以看出，罪责刑相适应原则源于公平正义的观念，公平正义观念是罪责刑相适应的重要思想基础。另外，刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。与罪刑及刑事责任不相适应的刑罚，或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制，不足以威慑犯罪人，或者使犯罪人产生对立与不服情绪，难以教育发行犯罪人，因而不利于预防犯罪人再次犯罪，或者使被害人与一般人认为刑罚不公平、不合理，不足以安抚被害人，难以支持、鼓励一般人与犯罪作斗争，因而也不利于预防其他人实施犯罪。从根本上，也违反人们公平正义的观念。下面我们从以下几个角度来分析贪污罪的法定刑的内部设置：
1、贪污罪各档次的法定刑之间轻重衔接没有梯度，重合现象严重。
（1）行为人的贪污数额不满5000元的，无论情节轻重，都要以贪污犯罪论处，只是情节较轻的，可以免除处罚，给予非刑罚的处罚方式即行政处分！情节较重的，则处于6个月到2年的刑罚或者1个月到6个月的拘役；当行为人的贪污数额在5000元以上不满5万元之间时，一般处以1年到7年的刑罚，这样出现了贪污罪的第一个档次法定刑的最高限两年与第二档次的法定刑最低限1年重合的怪现象；当行为人的贪污数额在5万元以上不满10万元之间时，一般处以5年到15年的有期徒刑，可并处没收财产，如此贪污罪的第三档次的法定刑的最低限5年与第二档次的最高限7年又出现重合的情形。同样，当我们看到行为人的贪污数额在10万元以上时，一般处以10年到15年的有期徒刑或者无期徒刑，可并处没收财产，这样贪污罪的第四档次的法定刑的最低限10年与第三档次的法定刑的最高限15年又出现重合的情况。
（2）我们还可以看出：个人贪污数额在5000元以上不满5万元之间，情节严重的，处于7年以上10年以下有期徒刑；个人贪污数额在5万元以上不满10万元之间的，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；个人贪污数额在10万元以上的，如果情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。如此导致贪污罪三个档次的法定刑之间的悬殊太大，如个人贪污数额在5000元以上不满5万元之间的，情节严重的，最高刑只是10年，而个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，如果行为人情节特别严重，则处无期徒刑，并处没收财产。从某种意义上，这是绝对确定的法定刑！一旦行为人贪污数额在10万元以上，如果情节特别严重，则只有一死，而且对其必须适应没收财产的附加刑。
2、从科学配刑的角度进行评价
我国有的学者指出立法者在配刑时，应遵循以下原则：“同一种罪中的不同个罪，以对权益遭受损害的可能性与严重程度具有决定性意义的客观要件的严重程度作为徇其客观危害的主要基准，不同个罪在这一要件上的差异构成评价其相互间在客观危害上的轻重次序的主要基准。这一主要的客观要件的严重程度，构成评价个罪客观危害的基本情节，其他因素之构成客观危害的基与序的评价的次要情节。基本情节严重，个罪的客观危害大，如其他情节严重，客观危害大上加大，但不至于大于基本情节特别严重的个罪；基本情节严重，但其他情节轻微，个罪的客观危害大中减小，但不至于小于基本情节轻微的个罪；基本情节轻微，但其他情节严重，个罪客观危害小中增大，但不致大于基本情节基本严重的个罪；基本情节轻微，其他情节也轻微，客观危害大中减小，但不致小于不构成犯罪的行为。”在贪污罪中，决定对职务行为的廉洁性、不可侵犯性之侵犯程度的基本客观情节是贪污公款的数额，但不是唯一的标准。对此相适应，某一个罪的贪污公款的数额构成对其客观危害的主要根据，其与其他个罪在贪污公款数额上的不同，则构成确定其客观危害的主要根据，除贪污公款数额以外的任何客观情节只构成对客观危害的基与序的评价的次要根据。假如以贪污5000元构成犯罪为起点，贪污1万元的个罪即属基本情节轻微的个罪，其客观危害较小，如果个罪的其他情节严重，如贪污犯罪的主犯，则其客观危害便属小中加大，但不致大于贪污公款5万元的个罪；如果贪污罪的其他情节轻微，如系犯罪中止，其客观危害即属小中减小，但不能小于刚达贪污罪起点数额的个罪。而贪污罪法定刑设置往往会导致司法实践中，行为人贪污公款1万元情况下，如果情节严重，则会被判处最低限为7年的有期徒刑，远大于行为人贪污公款5万元一般被判处5年的有期徒刑；同样，如果以2万元作为贪污罪基本情节严重的起点，贪污5万元的个罪便属客观危害大，但不致于大于贪污10万元的个罪；如果个罪的其他客观情节轻微，如是犯罪未遂，其客观危害便大中减小，但不致小于贪污2万元的个罪；如果贪污10万元为基本情节特别严重的起点，贪污15万元的个罪即属客观危害特别大，如果其他情节严重，如贪污犯罪的主犯，个罪的危害即属特大加大，即特别巨大。如果其它情节轻微，如是犯罪未遂，客观危害即属特大减小，但不致于小于贪污10万元的个罪。而上述贪污罪法定刑的设置中，贪污8万元的会被判处10年以上有期徒刑，贪污10万元的则也会被判处10年～15年有期徒刑，甚至是无期徒刑，这样导致立法上配刑出现失衡，严重违反了科学的配刑原则。
“所谓适度性，即刑需相应，是刑罚的严厉程度与预防犯罪的需要相适应，其要求按需配刑，即按预防犯罪对刑罚份量需要的大小配刑。预防犯罪需要什么样的刑罚，便分配什么样的刑罚，预防犯罪需要多重的刑罚，便分配多重的刑罚，刑罚的份量以遏制犯罪为必要，也以足以遏制犯罪为限度。所分配的刑罚过轻，不能满足预防犯罪的需要，刑罚的功能无法充分发挥，以致成为无效之刑；所分配的刑罚过重，超出预防犯罪的需要，造成浪费之刑，使刑罚不具有节俭性，而无效之刑和浪费之刑都是不正当之刑，即不具有功利根据之刑。因此，所谓按需相应，或按需配刑，也就是刑罚的严厉性与一般预防的需要相适应以及刑罚的严厉性与个别预防的需要相适应。基于此，根据刑罚的适度性配刑即按需配刑的基准是一般预防的需要与个别预防的需要的大小，而评定一般预防的需要和个别预防需要的大小，则是按需配刑的前提。”所谓罪责刑相适应原则，就是刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应，所谓的人身危险性，是指犯罪人具有的不直接反映犯罪行为的社会危害性，却可以表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况，包括罪前和罪后的情况。刑罚预防犯罪的目的，是通过制刑、量刑、行刑等实现的，所以制刑是关键，是量刑的前提，刑法必须规定科学、合理的法定刑，才能更好地实现刑罚的目的。正如上述学者所言，刑罚严厉程度要与预防犯罪的需要相适应，即按需配刑。从前述分析来看，我国刑法中贪污罪法定刑的设置也违背这一科学的配刑原则。
3、对于贪污罪这种贪利性犯罪有必要适用死刑吗？我们知道，刑罚的设定依据是报应和功利、社会危害性和人身危险性的辩证统一。当立法者设定刑罚时，不但要回顾已然之罪，而且要前瞻未然之罪。对于已然之罪，应从报应的角度设定与其行为的社会危害性相当的刑罚；对于未然之罪，应从功利的角度设定与其行为人放任人身危险性相适应的刑罚。死刑的报应根据要求死刑只适用于罪行的恶害和罪责与死刑的恶害和痛苦相当的罪犯，即我国刑法所称的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。那么，我们判断对贪污犯罪适用于死刑是否具备报应根据，关键就在于判断贪污犯罪的社会危害性能否与死刑的恶害相适应。
深层次的问题涉及到应树立什么样的刑罚观念，重刑还是轻刑？“刑罚与其严厉不如缓和”、“生命是最宝贵的”等人道的观念日益深入人心，而且我国正在努力建设法治国家，依法治国需要法治观念，而法治的基础之一在于尊重人的观念，过多适用死刑甚至对贪污罪等贪利性犯罪适用死刑，既不符合法的内在精神，也不能做到罪刑相当，不符合以罪刑等价为基础的现代报应观念，也不能有效地抑制犯罪，因为抑制犯罪需要社会经济的全面发展。同样，我们看到对贪污犯罪适用死刑虽然可以彻底实现特殊预防，与其他刑罚相比，死刑有很强的一般预防的功能。但死刑的副作用显而易见，如死刑的非正义性，死刑不符合人道主义观念以及死刑有助于恶性案件的发生等消极作用。对贪污犯罪适用死刑剥夺了罪犯的犯罪能力，也彻底断绝了罪犯改过自新的机会，实际是以剥夺功能牺牲教育改造功能，在几乎不存在不可改造罪犯的情况下，对罪犯适用死刑无疑违背了现代刑罚的旨趣，同时也是对社会资源的一种浪费。尤其是死刑对贪污犯的适用，起到的威慑效应是极小的，因为贪污犯一般存在侥幸的心理，在犯罪之前，有着详细、周密的犯罪计划，希望逃脱法律的制裁，这样一来，现实中贪污现象一浪高过一浪，贪污罪威慑效应失败的个案也举不胜举。
总之，我们认为为罪法定刑的设置从根本上违背了罪责刑相适应原则。因为罪责刑相适应原则可以说是对传统的罪刑相当原则的继承和扬弃，它是罪刑相当原则和刑罚个别化原则的有机统一。罪刑相当只强调法定刑的设置符合一般正义，而刑罚个别化只强调刑罚的运用实现个别正义。罪刑相当要求所设置的法定刑罚幅度与犯罪的社会危害性的跨度相均衡，刑罚个别化则要求刑罚与犯罪分子的人身危险性相适应。笔者认为，刑罚的正当化根据是“因为有犯罪并为了没有犯罪而可出刑罚”，所以只有同时考虑罪刑相当原则与刑罚个别化原则的需要，将犯罪行为的社会危害性与犯罪分子的人身危险性同时作为设置法定刑罚幅度的依据和标准，才能设置出符合罪责刑相适应原则的具有正当的道义和偷基础的合理的法定刑罚幅度。如果片面强调社会危害性或人身危险性的某一方面，并以此为依据设定法定刑，则会出现法定刑罚幅度违背犯罪的本质和严重程度或忽高忽低、宽窄失度的现象。
（二） 我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了我国刑法中的罪刑法定原则
我国刑法第3条明文规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”罪刑法定原则的法定性要求事先以成文的实体法律形式规定是犯罪，以及如何追究刑事责任。从正面来说，法定性包括犯罪的法定性和刑事责任的法定性；罪刑法定原则的明确性要求刑法对什么是犯罪、对犯罪追究何种刑事责任，应当是明确的，包括犯罪构成的明确性和处罚程度的明确性，它排斥刑法的含混性与矛盾性，排斥绝对不定刑和绝对不定期刑。而贪污罪法定刑的设置却离罪刑法定原则的法定性和明确性的要求相差很远，这表现在以下几个方面：
1、个人贪污公款10万元以上的，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；个人贪污公款5万元以上不满10万元情节特别严重的，只能判处无期徒刑，并处没收财产。应当认为这是绝对确定的法定刑，虽然它是针对贪污犯罪的“情节特别严重”的情况而言的，而不是对贪污犯罪所有情况而言的，并且有别于一般意义上的绝对确定的法定刑。但从罪刑法定原则明确性要求来看，它却排斥绝对确定的法定刑。
2、贪污罪的量刑情节的内涵不确定、外延不分明的缺陷仍然存在，量刑情节与量刑档次发生错位，导致不同量刑档次界限的消失，结果是实际刑罚跨度增大。作为贪污罪的具体量刑情节的基本构成要件、加重构成要件和减轻构成要件，在总体上都过于概括、简单，多数情节具有较大的弹性和模糊性，甚至单纯以数额确定量刑档次，没有做到使量刑情节明确具体又轻重有别、层次分明。这种贪污罪犯罪构成上的含混性与矛盾性与量刑法定原则的要求是相违背的！现今贪污罪法定刑要求的“情节严重”、“情节特别严重”等内涵与外延的确定，完全地依靠司法实践，而且各档次的法定刑之间重合现象严重，其最根本的原因就在于此。
3、贪污罪的具体量刑档次仍然幅度过大。比如，贪污罪规定的2年以下有期徒刑或拘役、1年至7年徒刑、5年至15年徒刑、10年徒刑或者无期徒刑等等量刑档次的幅度过大，而且贪污罪的法定刑出现“情节严重”、“情节特别严重”等含混性规定，这样导致司法实践中轻罪重罚、重罪轻罚、同罪异罚、异罪同罚等现象，所以贪污罪法定刑的设置不但违背了罪责刑相适应的原则，而且也与罪刑法定原则的精神相抵触。
（三）我国刑法中贪污罪的法定刑设置存在的其他相关问题。我们认为贪污罪的法定刑设置除了违背罪责刑相适应原则和罪刑法定原则以外，它还存在以下几个问题：
1、贪污罪起刑点5000元的设置违背了刑法面前人人平等原则，也与刑罚的一般配刑原则即对职务犯罪的处罚要重于非职务犯罪的原则相冲突。新刑法颁布前，根据《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，贪污行为构成犯罪的数额起刑点一般为2000元。不满2000元的，只有情节较重的，才构成犯罪。而盗窃罪的数额起刑点，根据有关司法解释则仅是500元，于是产生了这样一对极不协调的现象：贪污罪和盗窃罪的法定刑上限虽然同为死刑，但性质和危害程度更为严重的贪污罪的起刑点实际反而低于盗窃罪的起刑点。新刑法典更次贪污罪的数额起刑点大幅度地提高至5000元，而盗窃构成犯罪的数额起点仍然是概括性的“数额较大”，根据最高人民法院的最新司法解释，所谓“数额较大”，一般是指盗窃财物数额在500至2000元以上。从一定意义上讲，新刑法典似乎加剧了贪污罪与盗窃罪的法定刑不协调的矛盾，既违背修订后刑法典第4条确认的刑法面前人人平等原则，也与国家要从严惩治贪污腐败行为的方针极不协调。
2、贪污罪的法定刑中附加刑即没收财产刑的设置不尽科学，也没有把罚金刑确定下来。没收财产刑是一种没收犯罪分子个人所有的合法财产的严厉的刑罚方法。没收财产本质上是对宪法保障的公民私有财产权的一种剥夺，它堵死了犯罪分子的生活后路，违背让犯罪人重返社会的行刑思想。实践中司法机关适用没收财产刑时，不但一般没有数量限制，而且具有不平等性，并可能连累与犯罪分子共同生活的无辜的亲属。对此，贝卡里亚曾说过：“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使他们沦于必然也去犯罪的绝境。”此论确实产出了没收财产刑潜在的非正义性和危险性。因此，以不让犯罪分子得到好处为理论基础的没收财产刑只能适用于那些严重的危害国家安全的犯罪、危害社会安全的有组织犯罪、毒品犯罪以及其他应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的严重贪利性犯罪，相反，而不适宜作为一般性的惩治贪利性犯罪的经济制裁手段。对一般性贪利性犯罪适用罚金刑就足以从经济上给予足够制裁，完全没有必要另外适用没收财产刑。立法原则是对法定刑为10年以下有期徒刑的一般贪利性犯罪不宜适用没收财产刑，在并科没收财产刑与死刑或自由刑时，也应当对并科的立法方式加以区别处理。对主刑为10年以上有期徒刑的，原则上应当采用得并科制，由法官根据案件的具体情况裁量决定是否并科没收财产；只是对判处的主刑为无期徒刑或死刑的，才能规定必并科制，对犯罪分子一律并科没收财产刑。
三、针对我国刑法贪污罪法定刑设置存在问题之立法建议
1、在不能改变现行刑事立法的现实面前，在贪污罪的法定刑罚幅度过大的状况一时难以根本改变的前提下，我们可采取优化贪污法定刑罚幅度的方法。一方面，需要刑法进一步完善贪污犯罪的构成要件，使贪污罪的基本犯罪构成要件、加重犯罪构成要件或减轻犯罪构成要件具体化、明确化。逻辑学常识表明，内涵和外延之间是成反比的，构成要件的表述越抽象、越概括，内涵就越少，而外延则越广；构成要件的表述越具体、越明确，内涵就越多，而外延则越小。贪污罪构成要件的明确化、具体化，必定使其构成要件的内涵和外延达到易把握、可确定的要求，尽量避免贪污罪构成要件表述上的模糊性和不同等级构成要件间的交叉；另一方面，我们应当进一步缩小贪污罪的量刑档次，使贪污罪的量刑档次更具有确定性、可操作性、均衡性和对价性。实现后一目标的关键是根据贪污罪行性质和危害程度合理地设置若干数量的不同等级的量刑情节，使量刑档次化大为小。这两个方面分别体现了罪刑法定原则对贪污罪的罪状之法定化、明确化和刑罚之法定化、明确化的要求。如贪污罪的法定刑可如下设置，使各档次法定刑之间相互衔接，尽量避免法定刑重合的现象：（1）个人贪污5000元以上不满5万元的，处1年至5年的有期徒刑，可并处罚金刑，情节严重的，处5年至10年有期徒刑，并科罚金刑，我们可以2年徒刑为界，将其划分为2年以下有期徒刑、拘役或者管制和2至5年有期徒刑，情节严重的，处5年至7年有期徒刑、7年至10年四个量刑档次；（2）个人贪污5万以上不满10万的，处5年至15年有期徒刑，可并处没收财产，情节严重的，处无期徒刑，并处没收财产，我们可以以5年为界，将其划分为5至10年有期徒刑、10至15年有期徒刑、15年有期徒刑或者情节严重的处无期徒刑三个量刑档次；（3）个人贪污10万元以上的，处15年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产，我们可以以5年为界，将其划分为15年有期徒刑或无期徒刑、无期徒刑或者情节严重的，处死刑两个量刑档次。
2、加强对贪污罪数额的司法解释，并树立利用职务实施的犯罪的法定刑应当比非职务性的同种犯罪行为的法定刑重的概念，即国家工作人员或者其他具有法律要求的特定身份的人员利用职务或职务所形成的便利条件实施不具有特定身份的人员同样可以实施的犯罪，不论立法上是否将其犯罪行为单独规定为新的罪种，其法定刑都应当比不具有特定身份的人员实施同种犯罪行为的法定刑重。而本文中的贪污罪不但侵犯了公共财产的所有权，而且亵渎了国家工作人员的职务行为的不可收买性，具有较之普通侵犯财产罪的盗窃罪等更大的社会危害性。贪污（5000元）犯罪构成的数额起刑点不应当高于盗窃罪（500～2000元）等，而应当至少与盗窃罪等构成犯罪的数额起刑点持平，甚至应当更低，其法定刑的下限和上限则都应当高于盗窃等的法定刑的下限和上限。
［参考文献］
［1］ 向朝阳主编：《中国刑法学教程》，四川大学出版社，2002年
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［4］ 邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社，1998年
［5］ 张明楷：《刑法学》，法律出版社，1997年
［关键词］贪污罪／法定刑／罪责刑相适应原则／罪刑法定原则／量刑／
我国1997年《刑法》第383条规定，“对犯贪污罪的，根据情节严重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元的，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，对其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处两年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”
一、法定刑概念及特征
所谓法定刑，一般是指刑罚分则和其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。法定刑具有以下特征：一、法定刑是刑罚的下位范畴，体现罪刑法定原则，同时表明它的构成要素是刑种和刑度。二、法定刑是表征思维中的具体的范畴，因此法定刑具有确定性和不确定性两种属性。明确法定刑这一特征，才能更好地理解法定刑作为刑罚标准而存在的本质属性。三、法定刑是表征罪刑关系的范畴。作为犯罪的刑罚标准的法定刑，是罪刑关系中被决定的一极，但它又具有自已相对独立的内涵和规律。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑法禁止的行为，刑法是通过法定的刑种与刑度来禁止犯罪的。犯罪还反映出国家对犯罪的社会危害程度的评价。具体犯罪法定刑的确定，通常情况下，该犯罪的社会危害性可能达到的最高和最低程度为依据的。因此，刑法中国家对具体犯罪设置的法定刑，实际上从刑事立法实践上罪责刑相适应的原则。
二、我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则及我国刑法中的罪刑法定原则
（一） 我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则
我国刑法第5条明文规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一般认为，罪刑相适应，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。从罪责刑相适应原则的产生和发展可以看出，罪责刑相适应原则源于公平正义的观念，公平正义观念是罪责刑相适应的重要思想基础。另外，刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。与罪刑及刑事责任不相适应的刑罚，或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制，不足以威慑犯罪人，或者使犯罪人产生对立与不服情绪，难以教育发行犯罪人，因而不利于预防犯罪人再次犯罪，或者使被害人与一般人认为刑罚不公平、不合理，不足以安抚被害人，难以支持、鼓励一般人与犯罪作斗争，因而也不利于预防其他人实施犯罪。从根本上，也违反人们公平正义的观念。下面我们从以下几个角度来分析贪污罪的法定刑的内部设置：
1、贪污罪各档次的法定刑之间轻重衔接没有梯度，重合现象严重。
（1）行为人的贪污数额不满5000元的，无论情节轻重，都要以贪污犯罪论处，只是情节较轻的，可以免除处罚，给予非刑罚的处罚方式即行政处分！情节较重的，则处于6个月到2年的刑罚或者1个月到6个月的拘役；当行为人的贪污数额在5000元以上不满5万元之间时，一般处以1年到7年的刑罚，这样出现了贪污罪的第一个档次法定刑的最高限两年与第二档次的法定刑最低限1年重合的怪现象；当行为人的贪污数额在5万元以上不满10万元之间时，一般处以5年到15年的有期徒刑，可并处没收财产，如此贪污罪的第三档次的法定刑的最低限5年与第二档次的最高限7年又出现重合的情形。同样，当我们看到行为人的贪污数额在10万元以上时，一般处以10年到15年的有期徒刑或者无期徒刑，可并处没收财产，这样贪污罪的第四档次的法定刑的最低限10年与第三档次的法定刑的最高限15年又出现重合的情况。
（2）我们还可以看出：个人贪污数额在5000元以上不满5万元之间，情节严重的，处于7年以上10年以下有期徒刑；个人贪污数额在5万元以上不满10万元之间的，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；个人贪污数额在10万元以上的，如果情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。如此导致贪污罪三个档次的法定刑之间的悬殊太大，如个人贪污数额在5000元以上不满5万元之间的，情节严重的，最高刑只是10年，而个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，如果行为人情节特别严重，则处无期徒刑，并处没收财产。从某种意义上，这是绝对确定的法定刑！一旦行为人贪污数额在10万元以上，如果情节特别严重，则只有一死，而且对其必须适应没收财产的附加刑。
2、从科学配刑的角度进行评价
我国有的学者指出立法者在配刑时，应遵循以下原则：“同一种罪中的不同个罪，以对权益遭受损害的可能性与严重程度具有决定性意义的客观要件的严重程度作为徇其客观危害的主要基准，不同个罪在这一要件上的差异构成评价其相互间在客观危害上的轻重次序的主要基准。这一主要的客观要件的严重程度，构成评价个罪客观危害的基本情节，其他因素之构成客观危害的基与序的评价的次要情节。基本情节严重，个罪的客观危害大，如其他情节严重，客观危害大上加大，但不至于大于基本情节特别严重的个罪；基本情节严重，但其他情节轻微，个罪的客观危害大中减小，但不至于小于基本情节轻微的个罪；基本情节轻微，但其他情节严重，个罪客观危害小中增大，但不致大于基本情节基本严重的个罪；基本情节轻微，其他情节也轻微，客观危害大中减小，但不致小于不构成犯罪的行为。”在贪污罪中，决定对职务行为的廉洁性、不可侵犯性之侵犯程度的基本客观情节是贪污公款的数额，但不是唯一的标准。对此相适应，某一个罪的贪污公款的数额构成对其客观危害的主要根据，其与其他个罪在贪污公款数额上的不同，则构成确定其客观危害的主要根据，除贪污公款数额以外的任何客观情节只构成对客观危害的基与序的评价的次要根据。假如以贪污5000元构成犯罪为起点，贪污1万元的个罪即属基本情节轻微的个罪，其客观危害较小，如果个罪的其他情节严重，如贪污犯罪的主犯，则其客观危害便属小中加大，但不致大于贪污公款5万元的个罪；如果贪污罪的其他情节轻微，如系犯罪中止，其客观危害即属小中减小，但不能小于刚达贪污罪起点数额的个罪。而贪污罪法定刑设置往往会导致司法实践中，行为人贪污公款1万元情况下，如果情节严重，则会被判处最低限为7年的有期徒刑，远大于行为人贪污公款5万元一般被判处5年的有期徒刑；同样，如果以2万元作为贪污罪基本情节严重的起点，贪污5万元的个罪便属客观危害大，但不致于大于贪污10万元的个罪；如果个罪的其他客观情节轻微，如是犯罪未遂，其客观危害便大中减小，但不致小于贪污2万元的个罪；如果贪污10万元为基本情节特别严重的起点，贪污15万元的个罪即属客观危害特别大，如果其他情节严重，如贪污犯罪的主犯，个罪的危害即属特大加大，即特别巨大。如果其它情节轻微，如是犯罪未遂，客观危害即属特大减小，但不致于小于贪污10万元的个罪。而上述贪污罪法定刑的设置中，贪污8万元的会被判处10年以上有期徒刑，贪污10万元的则也会被判处10年～15年有期徒刑，甚至是无期徒刑，这样导致立法上配刑出现失衡，严重违反了科学的配刑原则。
“所谓适度性，即刑需相应，是刑罚的严厉程度与预防犯罪的需要相适应，其要求按需配刑，即按预防犯罪对刑罚份量需要的大小配刑。预防犯罪需要什么样的刑罚，便分配什么样的刑罚，预防犯罪需要多重的刑罚，便分配多重的刑罚，刑罚的份量以遏制犯罪为必要，也以足以遏制犯罪为限度。所分配的刑罚过轻，不能满足预防犯罪的需要，刑罚的功能无法充分发挥，以致成为无效之刑；所分配的刑罚过重，超出预防犯罪的需要，造成浪费之刑，使刑罚不具有节俭性，而无效之刑和浪费之刑都是不正当之刑，即不具有功利根据之刑。因此，所谓按需相应，或按需配刑，也就是刑罚的严厉性与一般预防的需要相适应以及刑罚的严厉性与个别预防的需要相适应。基于此，根据刑罚的适度性配刑即按需配刑的基准是一般预防的需要与个别预防的需要的大小，而评定一般预防的需要和个别预防需要的大小，则是按需配刑的前提。”所谓罪责刑相适应原则，就是刑罚与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应，所谓的人身危险性，是指犯罪人具有的不直接反映犯罪行为的社会危害性，却可以表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况，包括罪前和罪后的情况。刑罚预防犯罪的目的，是通过制刑、量刑、行刑等实现的，所以制刑是关键，是量刑的前提，刑法必须规定科学、合理的法定刑，才能更好地实现刑罚的目的。正如上述学者所言，刑罚严厉程度要与预防犯罪的需要相适应，即按需配刑。从前述分析来看，我国刑法中贪污罪法定刑的设置也违背这一科学的配刑原则。
3、对于贪污罪这种贪利性犯罪有必要适用死刑吗？我们知道，刑罚的设定依据是报应和功利、社会危害性和人身危险性的辩证统一。当立法者设定刑罚时，不但要回顾已然之罪，而且要前瞻未然之罪。对于已然之罪，应从报应的角度设定与其行为的社会危害性相当的刑罚；对于未然之罪，应从功利的角度设定与其行为人放任人身危险性相适应的刑罚。死刑的报应根据要求死刑只适用于罪行的恶害和罪责与死刑的恶害和痛苦相当的罪犯，即我国刑法所称的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。那么，我们判断对贪污犯罪适用于死刑是否具备报应根据，关键就在于判断贪污犯罪的社会危害性能否与死刑的恶害相适应。
深层次的问题涉及到应树立什么样的刑罚观念，重刑还是轻刑？“刑罚与其严厉不如缓和”、“生命是最宝贵的”等人道的观念日益深入人心，而且我国正在努力建设法治国家，依法治国需要法治观念，而法治的基础之一在于尊重人的观念，过多适用死刑甚至对贪污罪等贪利性犯罪适用死刑，既不符合法的内在精神，也不能做到罪刑相当，不符合以罪刑等价为基础的现代报应观念，也不能有效地抑制犯罪，因为抑制犯罪需要社会经济的全面发展。同样，我们看到对贪污犯罪适用死刑虽然可以彻底实现特殊预防，与其他刑罚相比，死刑有很强的一般预防的功能。但死刑的副作用显而易见，如死刑的非正义性，死刑不符合人道主义观念以及死刑有助于恶性案件的发生等消极作用。对贪污犯罪适用死刑剥夺了罪犯的犯罪能力，也彻底断绝了罪犯改过自新的机会，实际是以剥夺功能牺牲教育改造功能，在几乎不存在不可改造罪犯的情况下，对罪犯适用死刑无疑违背了现代刑罚的旨趣，同时也是对社会资源的一种浪费。尤其是死刑对贪污犯的适用，起到的威慑效应是极小的，因为贪污犯一般存在侥幸的心理，在犯罪之前，有着详细、周密的犯罪计划，希望逃脱法律的制裁，这样一来，现实中贪污现象一浪高过一浪，贪污罪威慑效应失败的个案也举不胜举。
总之，我们认为为罪法定刑的设置从根本上违背了罪责刑相适应原则。因为罪责刑相适应原则可以说是对传统的罪刑相当原则的继承和扬弃，它是罪刑相当原则和刑罚个别化原则的有机统一。罪刑相当只强调法定刑的设置符合一般正义，而刑罚个别化只强调刑罚的运用实现个别正义。罪刑相当要求所设置的法定刑罚幅度与犯罪的社会危害性的跨度相均衡，刑罚个别化则要求刑罚与犯罪分子的人身危险性相适应。笔者认为，刑罚的正当化根据是“因为有犯罪并为了没有犯罪而可出刑罚”，所以只有同时考虑罪刑相当原则与刑罚个别化原则的需要，将犯罪行为的社会危害性与犯罪分子的人身危险性同时作为设置法定刑罚幅度的依据和标准，才能设置出符合罪责刑相适应原则的具有正当的道义和偷基础的合理的法定刑罚幅度。如果片面强调社会危害性或人身危险性的某一方面，并以此为依据设定法定刑，则会出现法定刑罚幅度违背犯罪的本质和严重程度或忽高忽低、宽窄失度的现象。
（二） 我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了我国刑法中的罪刑法定原则
我国刑法第3条明文规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”罪刑法定原则的法定性要求事先以成文的实体法律形式规定是犯罪，以及如何追究刑事责任。从正面来说，法定性包括犯罪的法定性和刑事责任的法定性；罪刑法定原则的明确性要求刑法对什么是犯罪、对犯罪追究何种刑事责任，应当是明确的，包括犯罪构成的明确性和处罚程度的明确性，它排斥刑法的含混性与矛盾性，排斥绝对不定刑和绝对不定期刑。而贪污罪法定刑的设置却离罪刑法定原则的法定性和明确性的要求相差很远，这表现在以下几个方面：
1、个人贪污公款10万元以上的，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；个人贪污公款5万元以上不满10万元情节特别严重的，只能判处无期徒刑，并处没收财产。应当认为这是绝对确定的法定刑，虽然它是针对贪污犯罪的“情节特别严重”的情况而言的，而不是对贪污犯罪所有情况而言的，并且有别于一般意义上的绝对确定的法定刑。但从罪刑法定原则明确性要求来看，它却排斥绝对确定的法定刑。
2、贪污罪的量刑情节的内涵不确定、外延不分明的缺陷仍然存在，量刑情节与量刑档次发生错位，导致不同量刑档次界限的消失，结果是实际刑罚跨度增大。作为贪污罪的具体量刑情节的基本构成要件、加重构成要件和减轻构成要件，在总体上都过于概括、简单，多数情节具有较大的弹性和模糊性，甚至单纯以数额确定量刑档次，没有做到使量刑情节明确具体又轻重有别、层次分明。这种贪污罪犯罪构成上的含混性与矛盾性与量刑法定原则的要求是相违背的！现今贪污罪法定刑要求的“情节严重”、“情节特别严重”等内涵与外延的确定，完全地依靠司法实践，而且各档次的法定刑之间重合现象严重，其最根本的原因就在于此。
3、贪污罪的具体量刑档次仍然幅度过大。比如，贪污罪规定的2年以下有期徒刑或拘役、1年至7年徒刑、5年至15年徒刑、10年徒刑或者无期徒刑等等量刑档次的幅度过大，而且贪污罪的法定刑出现“情节严重”、“情节特别严重”等含混性规定，这样导致司法实践中轻罪重罚、重罪轻罚、同罪异罚、异罪同罚等现象，所以贪污罪法定刑的设置不但违背了罪责刑相适应的原则，而且也与罪刑法定原则的精神相抵触。
（三）我国刑法中贪污罪的法定刑设置存在的其他相关问题。我们认为贪污罪的法定刑设置除了违背罪责刑相适应原则和罪刑法定原则以外，它还存在以下几个问题：
1、贪污罪起刑点5000元的设置违背了刑法面前人人平等原则，也与刑罚的一般配刑原则即对职务犯罪的处罚要重于非职务犯罪的原则相冲突。新刑法颁布前，根据《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，贪污行为构成犯罪的数额起刑点一般为2000元。不满2000元的，只有情节较重的，才构成犯罪。而盗窃罪的数额起刑点，根据有关司法解释则仅是500元，于是产生了这样一对极不协调的现象：贪污罪和盗窃罪的法定刑上限虽然同为死刑，但性质和危害程度更为严重的贪污罪的起刑点实际反而低于盗窃罪的起刑点。新刑法典更次贪污罪的数额起刑点大幅度地提高至5000元，而盗窃构成犯罪的数额起点仍然是概括性的“数额较大”，根据最高人民法院的最新司法解释，所谓“数额较大”，一般是指盗窃财物数额在500至2000元以上。从一定意义上讲，新刑法典似乎加剧了贪污罪与盗窃罪的法定刑不协调的矛盾，既违背修订后刑法典第4条确认的刑法面前人人平等原则，也与国家要从严惩治贪污腐败行为的方针极不协调。
2、贪污罪的法定刑中附加刑即没收财产刑的设置不尽科学，也没有把罚金刑确定下来。没收财产刑是一种没收犯罪分子个人所有的合法财产的严厉的刑罚方法。没收财产本质上是对宪法保障的公民私有财产权的一种剥夺，它堵死了犯罪分子的生活后路，违背让犯罪人重返社会的行刑思想。实践中司法机关适用没收财产刑时，不但一般没有数量限制，而且具有不平等性，并可能连累与犯罪分子共同生活的无辜的亲属。对此，贝卡里亚曾说过：“没收财产是在软弱者头上定价，它使无辜者也忍受着罪犯的刑罚，并使他们沦于必然也去犯罪的绝境。”此论确实产出了没收财产刑潜在的非正义性和危险性。因此，以不让犯罪分子得到好处为理论基础的没收财产刑只能适用于那些严重的危害国家安全的犯罪、危害社会安全的有组织犯罪、毒品犯罪以及其他应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的严重贪利性犯罪，相反，而不适宜作为一般性的惩治贪利性犯罪的经济制裁手段。对一般性贪利性犯罪适用罚金刑就足以从经济上给予足够制裁，完全没有必要另外适用没收财产刑。立法原则是对法定刑为10年以下有期徒刑的一般贪利性犯罪不宜适用没收财产刑，在并科没收财产刑与死刑或自由刑时，也应当对并科的立法方式加以区别处理。对主刑为10年以上有期徒刑的，原则上应当采用得并科制，由法官根据案件的具体情况裁量决定是否并科没收财产；只是对判处的主刑为无期徒刑或死刑的，才能规定必并科制，对犯罪分子一律并科没收财产刑。
三、针对我国刑法贪污罪法定刑设置存在问题之立法建议
1、在不能改变现行刑事立法的现实面前，在贪污罪的法定刑罚幅度过大的状况一时难以根本改变的前提下，我们可采取优化贪污法定刑罚幅度的方法。一方面，需要刑法进一步完善贪污犯罪的构成要件，使贪污罪的基本犯罪构成要件、加重犯罪构成要件或减轻犯罪构成要件具体化、明确化。逻辑学常识表明，内涵和外延之间是成反比的，构成要件的表述越抽象、越概括，内涵就越少，而外延则越广；构成要件的表述越具体、越明确，内涵就越多，而外延则越小。贪污罪构成要件的明确化、具体化，必定使其构成要件的内涵和外延达到易把握、可确定的要求，尽量避免贪污罪构成要件表述上的模糊性和不同等级构成要件间的交叉；另一方面，我们应当进一步缩小贪污罪的量刑档次，使贪污罪的量刑档次更具有确定性、可操作性、均衡性和对价性。实现后一目标的关键是根据贪污罪行性质和危害程度合理地设置若干数量的不同等级的量刑情节，使量刑档次化大为小。这两个方面分别体现了罪刑法定原则对贪污罪的罪状之法定化、明确化和刑罚之法定化、明确化的要求。如贪污罪的法定刑可如下设置，使各档次法定刑之间相互衔接，尽量避免法定刑重合的现象：（1）个人贪污5000元以上不满5万元的，处1年至5年的有期徒刑，可并处罚金刑，情节严重的，处5年至10年有期徒刑，并科罚金刑，我们可以2年徒刑为界，将其划分为2年以下有期徒刑、拘役或者管制和2至5年有期徒刑，情节严重的，处5年至7年有期徒刑、7年至10年四个量刑档次；（2）个人贪污5万以上不满10万的，处5年至15年有期徒刑，可并处没收财产，情节严重的，处无期徒刑，并处没收财产，我们可以以5年为界，将其划分为5至10年有期徒刑、10至15年有期徒刑、15年有期徒刑或者情节严重的处无期徒刑三个量刑档次；（3）个人贪污10万元以上的，处15年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产，我们可以以5年为界，将其划分为15年有期徒刑或无期徒刑、无期徒刑或者情节严重的，处死刑两个量刑档次。
2、加强对贪污罪数额的司法解释，并树立利用职务实施的犯罪的法定刑应当比非职务性的同种犯罪行为的法定刑重的概念，即国家工作人员或者其他具有法律要求的特定身份的人员利用职务或职务所形成的便利条件实施不具有特定身份的人员同样可以实施的犯罪，不论立法上是否将其犯罪行为单独规定为新的罪种，其法定刑都应当比不具有特定身份的人员实施同种犯罪行为的法定刑重。而本文中的贪污罪不但侵犯了公共财产的所有权，而且亵渎了国家工作人员的职务行为的不可收买性，具有较之普通侵犯财产罪的盗窃罪等更大的社会危害性。贪污（5000元）犯罪构成的数额起刑点不应当高于盗窃罪（500～2000元）等，而应当至少与盗窃罪等构成犯罪的数额起刑点持平，甚至应当更低，其法定刑的下限和上限则都应当高于盗窃等的法定刑的下限和上限。
［参考文献］
［1］ 向朝阳主编：《中国刑法学教程》，四川大学出版社，2002年
［2］ 刘远：《试论法定刑》，中国政法大学出版社，1998
［3］ 陈正云：《刑法的精神》，中国方正出版社，1999年
［4］ 邱兴隆：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社，1998年
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