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人事行政的基本概念8篇

时间:2023-07-12 09:32:38

人事行政的基本概念

人事行政的基本概念篇1

自从18世纪末、19世纪初费尔巴哈提出刑事政策(德文Kriminalpolitik;法文la politique criminelle;英文criminal policy)概念以来,① 人们为刑事政策这一概念提出了多种多样的定义,刑事政策研究的历史几乎成了刑事政策定义不断添附的历史。② 如今,当人们在刑事政策题下不断地展开研究和讨论的时候,什么是刑事政策却仍然是一个充满争议的问题。我国的刑事政策研究初兴于20世纪90年代,③ 应当如何界定和使用刑事政策概念,更有待澄清。

如何界定和理解刑事政策概念,本质上是刑事政策观念问题。刑事政策定义上的分歧,反映了不同的刑事政策观念之间的分歧和碰撞。有鉴于此,本文试图在揭示刑事政策概念本义的前提下,明确我们应当坚持怎样的刑事政策观念,而不是简单地对刑事政策概念的定义再做添附。

一、两种刑事政策观念

我国学者在对刑事政策概念加以辨析并试图做出某种界定时,通常采用如下思路:首先对“刑事政策”一词做语义分析,例如,将“刑事政策”一词理解为由“刑事”加“政策”而构成的一个偏正词组,先分别解释何谓“刑事”、何谓“政策”,最后再界定何谓“刑事政策”。然后,对众多的刑事政策概念的定义进行参酌比较,以求得一种共识或者一个“最大公约数”。④ 这种研究思路对于我们理解和把握“刑事政策”概念的涵义是有所帮助的,但缺陷是在对刑事政策一词的解释中抽离了历史的与文化的要素,失去了对刑事政策概念进行本质性考察的初衷,而把刑事政策概念的定义之辨简化成了刑事政策概念的表达技巧问题,甚至把一个概念问题当作了纯粹的词语问题。

如何定义刑事政策概念,无疑是一个理论问题、学术问题,但作为一种客观事实的刑事政策是属于“实践应用”范畴的东西,是需要主体按照一定价值取向进行选择的社会建制,由此决定,如何定义刑事政策概念,与其说是一个理论问题、学术问题,不如说是一个实践问题、一个价值取向问题更为确切,因为其宗旨不是解决学术问题,而是解决实践、解决刑事政策(或犯罪对策)的价值取向问题。换言之,如何界定刑事政策概念问题,本质上是应当坚持何种刑事政策观念的问题。定义之争隐含着的是观念之争。当我们提出并试图回答“什么是刑事政策”或“刑事政策的本义是什么”的同时,也就必然隐含着、并且最终要按照一定的价值取向予以回答“应当坚持怎样的刑事政策观念”这一问题。进而言之,研究和定义刑事政策概念的关键问题不在于它“已经是什么”,而在于它“应当是什么”;不是在解决刑事政策概念的历史名分,而是要明确刑事政策概念的现实意义。在解决刑事政策概念问题上,我们所面对的不是一个简单的客观性描述问题,而是一个需要进行判断和选择的刑事政策价值取向问题。事实上,“什么是刑事政策”与“应当坚持怎样的刑事政策观念”是同一个问题的两个方面。所以,要想回答什么是刑事政策以及应当坚持怎样的刑事政策观念这一问题,必须对刑事政策进行历史分析,从历史的视角,透过刑事政策观念的演变来揭示和把握刑事政策的精神实质。追寻刑事政策观念形成及其演变的历史脉络,是理解刑事政策概念本义的最好方法。按照这个思路来分析刑事政策,不是要简单地给出一个抽象的刑事政策概念的定义,也不是试图求得一个刑事政策的“最大公约数”,而是在明晰概念本义的基础上,明确我们应当坚持怎样的刑事政策观念,和应当在实践中运用怎样的刑事政策。

如果对费尔巴哈提出刑事政策概念以来可以列举出的五花八门的刑事政策概念的定义做一番解析并加以归类,人们对刑事政策概念的基本理解其实只有两种,一种是古典的刑事政策,即单一的刑事惩罚政策,另一种是现代的科学的刑事政策。当然,在这两种基本理解之上,或可衍生出介于两者之间的其他一些理解,但那不过是两种基本理解的变体或者折中。⑤ 在中外学界,通常把这两种刑事政策分别叫做狭义的刑事政策和广义的刑事政策。然而,这种划分没能揭示上述两种刑事政策的精神实质,或者说没能清楚地揭示隐伏于其后的刑事政策观念,相反,这种划分会使人们误以为如何界定和使用刑事政策概念只是取决于定义者的个人偏好或取向,把一个重要的实践问题视为无所谓的学术分歧问题。

对刑事政策的上述两种基本理解,在形成顺序上一先一后,在内容上一窄一宽,这种一先一后、一窄一宽的格局,是在特定的历史进程中形成的,反映了刑事政策观念以及刑事政策科学发展演进的历史过程的阶段性。尤需注意的是,对刑事政策的上述两种基本理解,代表着两种不同的刑事政策观念。

作为一种客观事实的古典刑事政策自古就存在,而古典刑事政策观念的形成则要晚得多,大致可以溯源至18世纪末、19世纪初处于鼎盛期的刑事古典学派那里,它见诸于费尔巴哈、贝卡利亚、边沁等人的著作之中。这种古典的刑事政策观念建立在对犯罪的本质及原因进行抽象的思辨的基础之上,它把犯罪理解为抽象的规范性事实,把具体犯罪行为理解为是行为人功利计算、自由选择的结果,并最终由上述自由意志论犯罪观导出报应刑论或威慑刑论刑罚观。因此,古典刑事政策基本上是指刑事立法和司法的技巧和技术,所要考虑的核心问题是如何使刑罚运用得更加合理而有效。费尔巴哈对刑事政策的界定,可能是古典刑事政策观念的第一次明确表达,他认为,“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”,“是立法国家的智慧”,是“刑法的辅助知识”。费氏的刑事政策观概括起来就是:用刑罚进行惩罚是解决犯罪问题的唯一对策。他的这种观念为古典刑法和刑法学的发展带来了巨大的空间,以至于把本来应当指导刑法发展的刑事政策也被刑法和刑法学收容于麾下。受其影响,后来的刑法学家们大都把刑事政策理解为刑法的辅助知识,理解为刑事立法政策,即刑事立法技术或具体刑法制度的运用技巧;后来稍有扩展,理解为刑事立法政策、刑事司法政策和刑罚执行政策的总和。德国当代刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克和托马斯·魏特根在《德国刑法教科书(总论)》一书中对刑事政策的理解,便是对古典刑事政策观念清楚的继承。他们认为:“刑事政策探讨的问题是,刑法如何制定,以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起,它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应;它尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式;它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制;它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定”。⑥ 他们还说:“除刑法教义学外,刑事政策也是刑法学的一部分。刑事政策主要与现行刑法的修改有关。它首先以现行法律为出发点,同时也吸收了刑法教义学的研究成果。它根据犯罪学经验研究的成果,对在将来修订现行法律的要求提供理由。因此,刑事政策是刑法教义学和犯罪学之间的一个重要的桥梁”。⑦ 这种古典的刑事政策观念,强调的是通过对刑罚的人道的、合理化的运用来打击和控制犯罪,把解决犯罪问题的全部希望寄托于唯一的刑事惩罚,还没有跳出刑法或刑罚这个“小圈子”去思考犯罪的应对之策。确切地说,这种古典的刑事政策仅仅是一种刑事惩罚政策,或刑罚运用的策略与技巧,在英语中,其更为准确的表达方式也许应当是penal policy,而不是criminal policy。⑧ 虽然它的主要任务被设定为检讨刑事立法、刑事司法和刑罚执行,但事实上这种被统摄于刑法学研究之下,成为刑法学的辅助知识的刑事政策,除了为刑事立法、刑事司法和刑罚执行提供一些策略和技巧方面的建议外,很难指望它能够跳出古典主义刑法的固有框架、站在罪刑法定原则之外而就古典主义刑事立法、刑事司法和刑罚执行的基本精神、原则和立场提供一些批判性的建议或者知识。这种古典的刑事政策观念,至今仍然为发展中国家的大多数刑事法学家继承着,客观上自觉不自觉地拒绝接受现代科学的刑事政策观念。

人事行政的基本概念篇2

2014年公共基础知识

根据《上海市2014年考试录用公务员工作实施方案》,上海市2014年考试录用公务员专业科目笔试分为《政法》、《综合管理》、《经济管理》、《财务管理》、《信息管理》、《城市建设管理》六大类。

专业科目的考试时限为60分钟,满分50分。全部试题均为客观性试题,试题题型为单项选择题和多项选择题。务必携带的考试文具包括钢笔或圆珠笔、2B铅笔和橡皮。要求应试者必须用2B铅笔在答题卡上作答。作答在试题本上或其他位置的一律无效。

为了便于考生参加上海市2014年考试录用公务员的专业科目笔试,我们组织有关专家编写了《上海市2014年考试录用公务员专业科目考试大纲》,经上海市人事局公务员管理处同意公布。

专业科目考试不指定考试用书。考生可根据自己报考的专业科目,选择相应的考试大纲进行考前准备。

《政法》考试大纲

第一部分法律的一般原理

一.法律的概念:法律的基本特征,法律的本质,法律的要素,法律的分类,法律的作用。

二.法律的制定:立法体制,立法原则,法律的渊源,法律的效力,法律体系。

三.法律的实施:法律遵守,法律执行,法律适用,法律关系,法律解释,法律责任。

四.法律的历史发展:中国法律传统的特点,世界主要法系,法治国家。

第二部分宪法

一.宪法概述:宪法的概念,宪法的历史发展,宪法的原则,宪法监督保障制度。

二.国家的基本制度:国体,政体,选举制度,国家结构形式,国家的经济制度。

三.权利和义务:公民的基本权利,公民的基本义务。

四.国家机构:国家机构的活动原则,中央国家机关,地方国家机关,人民法院,人民检察院。

第三部分行政法

一.行政法概述:行政法的概念,行政法的渊源,行政法律关系。

二.行政主体:行政机关,公务员,行政相对人。

三.行政行为概述:行政行为的概念,行政行为的分类,行政行为成立的条件,行政行为的效力,行政行为的无效,撤销和废止。

四.几种主要的行政行为:行政立法,行政确认,行政许可,行政强制,行政处罚,行政裁决。

五.行政复议:行政复议的概念和原则,行政复议的范围,行政复议的管辖,行政复议的申请和受理。

第四部分刑法

一.刑法概述:刑法的概念,刑法的基本原则,刑法的适用范围。

二.犯罪和犯罪构成:犯罪的定义与特征,犯罪构成的要件。

三.排除犯罪性的行为:正当防卫和紧急避险。

四.故意犯罪的形态:犯罪预备,犯罪既遂,犯罪未遂,犯罪中止。

五.共同犯罪:共同犯罪的概念,共同犯罪的形式,共同犯罪人的种类及其刑事责任。

六.刑罚:刑罚的概念,刑罚的种类,量刑,数罪并罚,缓刑,减刑和假释,时效。

七.渎职罪和贪污贿赂罪

第五部分民法

一.民法概述:民法的调整对象,民法的基本原则,民事法律关系。

二.民事主体:自然人,法人,个体工商户和农村经营承包户,个人合伙,民事权利能力和民事行为能力。

人事行政的基本概念篇3

【关键词】概念教学 相对独立 完整性 关联性

目前,部分政治教师对概念的教学并未引起重视,其中大部分教师在教学中采取的是根据教材知识点“扫描式”地进行一番讲解,然后要求学生去读、记、背,至多再进行几次默写。任何科学的认识成果都是通过形成各种概念来概括和总结的。概念是构成科学理论知识体系的基本单位,是最基本的科学理论知识。没有概念也就谈不上任何科学理论。学习和掌握任何科学理论,必须重视对其中基本概念的理解和把握。在中学思想政治课中向学生传授的经济、政治理论亦是如此。学生要准确理解马克思主义政治、经济原理,包括邓小平建设中国特色社会主义的理论,必须首先加强对其中一些基本概念的理解。因此,中学思想政治课中基本概念的教学显得尤为重要。这样,虽然学生能够背出一些概念的定义,但是从深层次上去理解,以及运用所学概念帮助理解其他知识点或是运用所学概念解决一些实际问题则显得比较困难了。追根寻源还是教师对思想政治课概念教学的特点、方法未能正确地把握和运用。本人在教育教学理论指导下,结合平时教学研究,认为中学思想政治概念教学应具有这样几个特点:

一、具有相对独立完整性

概念虽然是构成科学理论知识的基本单位,但任何一个概念也是一个独立的完整的知识。因为概念是人们通过实践,从对象的许多属性中抽出特有属性概括而成。在概念形成阶段,人们的认识已从感性认识上升到理性认识,它不是人们在最初实践活动中的对现实世界零碎的、不全面的反映。任何一个概念都已是独立完整的知识整体,因此,政治课概念教学必须具有独立完整性的特点,应通过教学力求给学生一个完整的概念。

任何一个概念都有其内涵和外延,内涵和外延都是互相联系互相制约的;而概念又是通过词或词组等语言形式来表达的,同时,随着社会历史和人类认识的发展而变化的。因此,为了呈现在学生面前一个独立、完整而厚实的概念,在教学中必须:

(1)引导学生认真分析概念的内涵,把握概念内涵的每一层含义。在教学中,要求学生对概念的内涵进行层次分析,引导学生思考:可以分几层?哪几层?采取“剥笋子”的方法,一层一层地加以剖析,把每一层含义都讲清楚了,一个比较厚实的、富有“立体感”的概念也便呈现在学生面前了。学生对概念的理解也便更深刻了,运用也自如了。

(2)带领学生认真研究概念的外延。外延是由内涵决定的。概念内涵确定后,就必须认真分析此概念与彼概念及他概念的不同,从而正确把握此概念的外延。这样,使学生正确地把握概念,不至使之与其他概念混淆起来。

(3)把概念放在事物运动变化发展过程中去讲解概念。概念是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。如初中政治课“刑罚”这一概念。为了使学生准确地理解“刑罚”概念,必须从刑罚的最初产生、到阶级社会的刑罚、社会主义国家刑罚存在的必要性等等方面的内容阐述,这样学生才能对刑罚这一概念有完整的理解,不至于会使学生产生某种偏见。

总之,我们在每讲述一个概念之后,不论概念是大是小,都要使学生能掌握一个完整的认识,这样为理解掌握系统的政治、经济理论打下扎实的基础。

二、具有普遍关联性

马克思主义哲学普遍联系原理告诉我们:物质世界是错综复杂、普遍联系的,事物的联系具有普遍性。世界上的一切事物都不能孤立地存在,都同周围的其他事物相联系。中学思想政治课中的概念是相对独立完整的,但是同一政治理论中不可避免地与其他概念、其他知识点之间有种种联系,我们在进行思想政治课概念教学中,认真分析概念内涵和外延的同时就必须揭示概念与概念之间的联系,使学生从更大范围内更完整准确地理解概念、掌握概念。因此,我们在政治课概念教学中必须努力构成概念教学的立体框架。

我们根据教育教学基本理论,对思想政治课中基本概念的讲解运用层次分析法和中心辐射法,在揭示概念内涵和外延时通过延伸、扩展等手段,努力构成这一概念立体化的框架结构,使之层次清晰地展示在学生面前,进行一种多角度、发散式立体化教学。

三、思想教育性

思想政治课教学要“引导学生逐步树立正确的人生观、世界观和价值观,运用正确的观点和方法积极地思考并回答自己所面临的重大问题,认清和履行我国青年一代的崇高责任。”一句话,思想政治课教学特别是概念教学必须充分发挥政治课教学德育功能,挖掘德育因素。思想政治课教学是青少年思想政治工作主渠道。在思想政治课概念教学中,不仅要求使学生掌握一定的知识,更重要的是要对学生进行一定的思想品德教育,特别是集体主义、爱国主义和民族精神的教育以及学生文明行为教育,从而全面提高学生思想政治素质,推进素质教育的全面实施。

四、具有实践性

人事行政的基本概念篇4

毋庸置疑,行政管理学概念之间是存在着一定的逻辑关系的,但这些概念之间究竟存在一种什么样的逻辑关系并没有引起学界太多的关注与思考。一个表面现象就是:当前的行政管理学领域的研究范式不够规范,没有严格地按照这些概念本来的逻辑关系标准进行研究,使得概念所包含的内容相互交叉,给人一种杂乱的感觉,因而人为地造成了一些不必要的麻烦。因此,行政管理学概念之间的逻辑关系已经成为行政管理学研究领域值得探索的一个新问题。本文试图通过对若干经典行政管理学概念的逻辑分析,厘清其内涵、外延,明确这些概念之间的逻辑关系,为更好地研究行政管理学夯实基础。

一、何谓经典行政管理学

在古代汉语中,“经典”的涵义主要有两个。一指经书。如《后汉书.孙宝传》中有“周公大圣,召公大贤,尚犹有不相说,著于经典,两不相损”。《后汉书.朱佑传》中“又奏宜令三公并去大名,以法经典。”《三国志.魏志.高贵乡公传》中“自今以后,群臣皆当玩习古义,修明经典。”二指宗教典籍。如在《无量寿经.上》中的“菩萨经典,究畅要妙”。《法华经.序品》中的“圣主师子,演说经典,微妙第一”。唐朝白居易《苏州重玄寺法华院石壁经碑文》中的“佛涅槃后,世界空虚,惟是经典,与众生俱”。在现代汉语中,其涵义已经不再仅仅局限于经书和宗教典籍这两种了,它的含义被进一步拓展,其包容面也越来越大,本文中的经典一词特指权威的、发展比较完整的、业已成型的意思。

众所周知,任何一个学科在其形成和发展过程中,都会产生一些被人们尊称为“经典”的著作和“经典”的概念,行政管理学也不例外。自从1887年美国学者伍德罗.威尔逊发表标志着行政管理学诞生的《行政学之研究》以来,到今天为止,经过一个多世纪的发展,行政管理学的研究范围被后来的研究者不断拓宽,其主题也不断丰富,研究方法也逐步趋于完善,因此,学科理论正逐步走向成熟。在它百余年的发展演变历程中,行政管理学产生了大量的概念,其中不乏对该学科的形成和发展起重要作用或具有持久影响力的概念,它们为行政管理学的发展指明了前进的方向,为社会的进步提供了巨大的前进动力。北大学者张国庆认为,行政管理学“从世界范围内学科研究的主体特征上初步分析,20世纪80—90年代以来的发展,或许可以成为重建或革新行政研究时期。其具体的理论内容,则还需要进一步的观察和总结。”以张国庆的论述为依据,我们把经典行政管理学概念界定为从1887年到20世纪90年代产生的,对行政管理学的形成和发展起重要作用或具有持久影响力的基本概念,这些比较完整的、有代表性、有影响力并且业已成型的概念便是行政管理学的“经典”概念。具体是指:行政管理、公共行政、行政、行政环境、行政职能、行政权力、行政组织、人事行政、行政领导、行政立法、行政文化、行政决策、行政实施、行政方法、行政效率、机关管理、行政行为、行政责任等概念。

二、经典行政管理学概念之间的逻辑关系

客观事物之间有着一种最普遍的联系,即同异关系,这种关系反映在人们的思维中就形成了概念之间在外延方面的关系。概念的外延是反映一个类,根据外延有无重合之处,概念间的关系可分为相容关系与不相容关系。这种事物的固有的内在属性对行政管理学概念也不例外。

1.概念间的相容关系。在逻辑学中,概念间的相容关系是指两个以上至少有一部分外延重合的概念之间的关系。其重合可分为完全重合与部分重合,因此,概念的相容关系又可进一步细分为全同关系、属种关系、交叉关系。

(1)全同关系。所谓全同关系也叫同一关系,就是两个以上概念的外延完全重合。在行政管理学中,我们常说的公共行政、行政管理、行政这三个概念之间的逻辑关系就是全同关系。从行政管理学的发展历史可以清楚的看到,行政其实是一个外来词,和它相对应的英语是“Administration”,我们通常把这个词译成“行政”或“公共行政”。而行政管理一词是上个世纪80年代初,当时管理学在我国刚刚兴起,人们通常把政府行政机关的管理活动宽泛地称为行政管理,这种提法实际上是一个时代的产物。当前,随着行政管理学在我国的进一步发展,我国公共行政学术界与国外有关学术界的接触也日趋增加,很多学者就把行政管理学改作公共行政,以还原这个概念的本来面目。但是,不管称为公共行政还是称为行政管理,它都表示“国家行政机关依法管理社会公共事物的活动”的涵义。因此,非常明显,这三个概念的逻辑关系是同一关系。

(2)属种关系。所谓概念间的属种关系,就是一个概念的外延完全包含在另一个概念的外延之中,并且仅仅为另一个概念外延的一部分。外延大的叫属概念,或称上位概念,外延小的叫种概念,或称下位概念。属种关系又可分为真包含关系和真包含于关系。属概念包含种概念,称为真包含关系;种概念被属概念所包含,称为真包含于关系。在行政管理学的概念中,有很多概念之间的逻辑关系是属种关系。

一方面,行政环境真包含行政文化。关于行政环境和行政文化的界定,尽管国内学术界对此有不同的解释,但是基本上是大同小异。所谓行政环境一般是指“直接或间接作用或影响行政管理主体及其活动过程、活动方式的外部要素的总和。”行政文化一般是指“行政体系中的成员在一定的社会背景下所形成的对行政活动的态度、情感、价值观和信仰。”也就是说,行政环境是直接或间接作用或影响行政主体的外部要素的总和,而行政文化是在一定的社会背景下形成的一些信仰,它对行政管理的主体产生间接或直接的影响。因此,从以上概念不难看出,行政文化是行政环境的一个有机组成部分,它们之间的逻辑关系是真包含关系。

另一方面,行政行为真包含行政立法、行政决策、行政实施、机关管理、行政领导、人事行政。从逻辑学上看,行政行为真包含行政立法。一般认为行政立法是指“行政机关依法在职权范围内制定、修改、废止有关国家行政管理的法律规范文件的行为。”[4]行政决策是指“在两种或两种以上可能采取的行动或不行动的方案中做出的行为。”在逻辑中,这是一种典型的“属加种差”的下定义的方法。从以上定义中不难发现,它们邻近的属概念就是行政行为。

行政行为真包含行政实施,因为行政实施一般是指“从行政决策一经形成或最后批准起,行政机关及其工作人员贯彻决策,实现决策的全部活动或整个过程。”这个概念是描述性概念,从概念中我们可以很清楚地看到行政实施就是行政行为的一种,它们之间具有真包含关系是勿庸置疑的。

而机关管理是指“机关本身,即办公地点的管理,这包括合理地安排机关的办公处所,配置合适的设备,保持优美的工作环境以及系统地处理公文和案卷。”定义中明确指出机关管理就是机关本身也就是办公地点的管理,机关本身属于行政机构,非常明显,机关管理是行政行为的一种。同理,行政领导一般是指“领导者在特定的结构中依靠其综合影响力的运用和扩展,通过示范、说明、命令等途径,动员下属实现群体目标的过程。”人事行政一般是指“领导者在特定的人事部门通过一系列的法规、制度和措施对政府公务员所实施的管理活动,它包括对公务员的录用、考核、培训、交流、回避、工资、福利、保险等进行处理。”在逻辑中,这些定义都是语词定义方法,确切地讲就是说明的语词定义。所谓说明的语词定义,就是解释、说明语词已确定的意义。从这些定义所描述的内容来看,这些定义所描述的就是一种行政行为。所以,笔者认为,从逻辑上讲,以上所分析的概念与行政行为之间的逻辑关系是真包含的关系。

2.概念间的不相容关系。概念间的不相容关系,就是概念与概念之间在外延上没有任何重合的部分。例如,“历史学家”与“非历史学家长篇小说”与“短篇小说”。这种不相容关系,也叫全异关系。全异关系又可分为矛盾关系和反对关系。

(1)矛盾关系。矛盾关系是指如果两个概念的外延完全不同,其外延之和等于其属概念的外延,并且其中一个概念的内涵是以否定另一个概念的内涵所构成,那么,这种概念间的关系就叫做矛盾关系。行政环境与行政管理之间的关系就是矛盾关系。行政环境是直接或间接作用或影响行政管理主体及其活动过程、活动方式的外部要素的总和。行政管理是国家行政机关依法管理社会公共事物的活动。它们一个是外部的关系总和,一个是内部的关系总和,中间既没有交叉,又不是属种关系,它们是一种典型的全异关系。

(2)反对关系。反对关系就是如果两个概念之间外延完全不同,而且内涵方面各有不同的肯定,那么它们之间为反对关系。一般说来,具有反对关系的种概念,外延之和小于属概念的外延。

行政决策与行政实施之间是反对关系。如上所述,行政决策是指在两种或两种以上可能采取的行动或不行动的方案中做出的行为;行政实施是指从行政决策一经形成或最后批准起,行政机关及其工作人员贯彻决策,实现决策的全部活动或整个过程。行政决策是行政实施的前提。它们都属于行政行为,但是在内涵方面却有着确定的不同的肯定,因此,它们之间的逻辑关系是明显的反对关系。同样的道理,我们可以得出行政行为、行政组织、行政权力、行政方法、行政效率这几个概念两两之间是反对关系,行政实施、行政决策、行政责任几个概念两两之间是反对关系,行政立法、行政改革、人事行政和机关管理几个概念两两之间也是反对关系。

三、经典行政管理学概念的逻辑分析的应用

通过上面的分析,笔者认为,在行政管理学研究范式的建立过程中,应注意以下几个问题:

首先,公共行政、行政管理和行政尽管其外延不同,但是它们的内涵却是一致的。因此,为了使行政管理学的研究更加规范,笔者建议,最好去掉其他的称呼,只保留一个,以避免造成无谓的混乱。

其次,公共行政和行政环境是矛盾关系。在建立公共行政学研究范式的时候,笔者建议,应该首先将其分为公共行政和行政环境两部分,然后把所有的其他的概念归入这两类中,然后在这两部分中分别论述各自包含的内容。

第三,行政文化真包含于行政环境。在一些关于公共行政的著作中,往往把行政文化和行政环境作为不同的两部分分开论述,这在逻辑上不尽合理,建议把它们放在同一部分中论述,以便使它们的逻辑关系更加清晰。

第四,在行政管理中可以发现,行政行为、行政组织、行政权力、行政方法和行政效率是反对关系,建议把行政管理的论述分为五部分。

第五,行政行为包含行政决策、行政实施和行政责任三部分。其中,行政实施又包含行政立法(;关于行政立法这个范畴,在传统行政国家,它是与行政管理和行政环境并列的,这也反应了当时的社会实际情况,即行政立法的不完善和行政立法对于当时社会的重要性。在现代行政国家,行政立法已经归属于行政管理中的行政行为范畴,在本文中,我们把它归于行政行为的范畴)、机关管理、行政改革和人事行政四个方面。其中人事行政还包含行政领导。

人事行政的基本概念篇5

关键词 历史概念;秦始皇;专制主义;中央集权制度

历史概念包含历史知识概念和历史理论概念。历史理论概念是对同类历史事件、历史现象和历史人物共同特征的进一步理论概括。加强历史理论概念教学,有利于学生更好地掌握和运用理论概念,进而形成历史思维能力以及人文素养,因而历史理论概念教学成为初中历史教学的中心任务。学生如何理解抽象的历史理论概念?通过历史教学的基础功能来实现不失为一种有效的途径。

历史教学的基础功能是通过描述基本历史史实,帮助学生构建正确的历史概念,这可以通过历史再现教学来实施。历史再现教学的实施能以文字材料、视听辅助手段为载体,采用多种教学方法帮助学生理解历史概念,运用历史概念帮助学生理解历史事件、把握历史内涵,从而出色地完成历史课堂教学的任务。

北师大版七年级上第14课《秦始皇建立中央集权的措施》中,出现了“专制主义中央集权制度”的历史概念,初一学生第一次接触,对于他们来说是学习的难点。如何利用学生已经具备的知识和本课的历史知识指导学生进行判断、推理,理解“专制主义中央集权制”的概念,培养学生透过历史现象把握历史问题本质和自主分析理解问题的能力,为以后的学习打好基础,成为本课教学的重要任务。针对此问题,我校初中历史备课组老师进行了以下探讨研究。

一、分析教材,提取历史概念,进行理论学习,掌握“专制主义”和“中央 集权制度”的概念

本课与第13课《秦帝国的兴亡》都是有关秦朝的历史,第13课重在了解第一个统一的多民族的中央集权国家的建立和灭亡的历史进程;本课重在突出秦始皇加强中央集权的措施,以及这些措施对后世的影响。教材内容分为为四个学习子目:一、“废分封,立郡县”,二、“车同轨,书同文”,三、御匈奴,筑长城,四、焚书坑儒,分别从政治、经济和文化、军事、思想等方面对秦始皇加强中央集权的措施进行了阐释。

其中第一子目包括秦始皇首创皇帝称号,确立至高无上的皇帝制;中央政府设丞相,太尉、御史大夫的三公(九卿)制和地方机构郡县制度的建立,这是秦始皇为建立中央集权在政治上采取的措施,涉及到的历史概念不仅有“中央集权制度”,还有“君主专制主义”。完整地理解“中央集权制”和“君主专制主义” 这两个不同概念的含义 ,各项措施与建立中央集权和巩固统一的关系成为本课教学的重点和难点。

如何定义这两个历史概念,之间有什么关系是我们首要解决的问题。大家通过查找资料,进行斟选讨论后达成共识,给出了这两个概念的定义。“中央集权制”是一种国家结构形式,将国家统治权利集中,统一于中央政府的制度。其特点是地方政府在政治、经济、军事方面没有独立性,必须严格服从中央政府的命令,一切受制于中央,根据中央政府的政策、法令履行各项职责。“君主专制主义”是一种中央决策方式,指一个人或少数几个人的独裁的政权组织形式,体现在皇帝帝位终身制和皇位世袭制上。其特点是皇帝个人的专断独裁,集国家最高权利于一身,从决策到行使军政财政大权都具有独断性和随意性。

二者联系十分密切,地方和中央都必须服从皇帝一人,专制主义皇权加强时,往往是中央集权比较有效时,专制主义皇权削弱时,往往也是中央集权不力时。但二者又是不同的,不仅内容不同,在历史上出现的时间也先后有别,中央集权制产生于春秋战国时期,专制政体早在夏、商、周三代就已确立,到秦汉已经趋于完备而形成前所未有的皇帝独裁制度,为后代王朝所承袭直至清末。

二、分析学情,整合教材内容,设计教学思路,通过历史知识间的内在联系,帮助学生理解“专制主义”和“中央集权”的历史概念

初一学生没有进行过系统的历史知识学习,但是对中国古代史的内容很感兴趣(古代史历史故事比较多)。本课是在学习第13课《秦帝国的兴亡》基础上进行的,学生已初步掌握了秦朝的短暂历史和秦始皇的业绩与暴政,在此基础上,进一步学习秦始皇加强中央集权的措施的史实,具备了一定的知识基础。

本课内容学生需要掌握“专制主义”和“中央集权”的历史概念,在教学过程中该如何应用本课历史知识引出这两个概念呢?第一次设计教学思路时,我们从课题《秦始皇建立中央集权的措施》入手,由执教教师直接解释中央集权的概念,然后从政治、经济文化、军事和思想方面对这些措施进行总结归纳。但有老师提出异议,这两个历史概念对于初一学生来说很陌生,是学习的难点,如果引导学生联系已学过的知识来理解,符合学生的认知特点,效果会更好。经过多次商讨之后,大家达成共识,决定通过创设历史情景,以西周分封制的一段史料来引入新课,具体做法如下:第一步,创设历史情景。史书记载:“在一个重要的仪式上,司空(官名)冉季代表周天子向周武王之弟康叔分赐疆土,司徒(官名)陶叔代表周天子向康叔分赐平民、奴隶。”这反映出西周实行的什么制度?第二步,西周分封制是以血缘关系为基础,导致了怎样的后果?第三步,这一战乱局面的出现给秦朝带来了什么教训?最后水到渠成的过渡到新建立的秦朝,为统治辽阔疆域,应加强中央权力,限制地方权力,又衔接了本课学习内容:秦始皇政治、经济文化、军事、思想上加强中央集权的措施。

引入新课完成后进入新课学习阶段,如何帮助学生提取历史概念,成为教学设计的又一个重要环节。吸取第一次教训,我们首先考虑到学生应该储备一些历史知识,在历史知识的学习中理解历史概念。于是课文的第一子目由学生先看课本,再在教师引导下归纳出秦始皇从政治上加强中央集权的措施。

1.皇帝制的确立

秦王嬴政统一六国后,秦朝的一切政治、军事、经济等大权都集中在他自己一个人手中,确立了至高无上的地位。教师从这一历史知识中引导学生提取了“君主专制主义“的历史概念。

为帮助学生理解“君主专制主义“的历史概念,教学设计中加入播放《秦始皇》主题曲,让学生从歌词“大地在我脚下,国计掌于手中,哪个再敢多说话;夷平六国是谁,哪个统一称霸,谁人战绩高过孤家?高高在上,诸君看吧,朕之江山美好如画“中体会皇帝至高无上的地位。

2.中央机构的三公制

在中央设了丞相、太尉、御史大夫协助皇帝处理国政。介绍他们的主要职责丞相是协助皇帝处理全国政事;太尉掌管军事;御史大夫负责监察百官。三公都由皇帝任免,都对皇帝负责,国家大事都由皇帝来决定。学生再度通过历史知识的学习理解“君主专制主义“的历史概念

3.地方机构的郡县制

秦始皇废除西周分封制,在地方实行郡、县二级行政机构。把全国分成36个郡,郡下设县。郡的长官叫郡守,县的长官叫县令。郡守、县令都是由朝廷任免,都向中央负责。学生理解郡县制后将郡县制与分封制进行对比,看下表:

说说分封制与郡县制有什么不同?

最终突出郡县制是“中央集权制”的一种表现形式,皇帝把地方上的权力也集中到了中央。

4.解释中央集权制的概念

透过课本《秦朝行政系统简表》,学生一目了然的看出皇帝成为最高领导者,太尉、丞相、御史大夫构成中央政府,直接对皇帝负责,郡、县是地方政府,受中央管理。最终学生通过历史知识的学习,逐步理解“君主专制主义中央集权制”的历史概念,就是皇帝把国家的政治、经济、军事等大权都集中在自己一个人手中,确立了至高无上的皇权,并把地方上的权力也集中到中央,用这样的一套制度来维护国家统一,这一套制度就是“君主专制主义中央集权制”。

5.讨论专制主义中央集权制的作用与影响

(1)有助于中央对地方控制, 巩固了全国的统治;

(2)权力集中,便于皇帝专权;

(3)此后的历代王朝基本沿用了这种君主专制的中央集权制,成为中国两千多年封建社会的基本政治制度。

至此,通过第一子目的历史知识,帮助学生理解“专制主义中央集权”的历史概念这一教学设计圆满完成。在二、三、四子目的教学设计过程中,关注初一学生的学习兴趣,通过《孔虚经商》、《孟姜女哭长城》的故事和“焚书坑儒“的视频片段顺利的完成了秦始皇在经济文化方面、军事方面、思想方面建立中央集权措施的教学设计。

三、观察课堂,反思教学

教师在课堂上,不是只按照教学目标完成教学任务,而是要不断观察学生的表现,这包括观察学生的表情、行为和学生在课堂上的声音。教学设计时,大部分老师都认为第一子目中涉及的“专制主义中央集权制”的历史概念学生难以掌握,其它三个子目应该不会有问题。但事与愿违,引课时当执教教师抛出西周分封制的问题时,学生应用已掌握的知识很快参与课堂学习中,表情兴奋,主动回答,充满了自信。学习第一子目时,学生也通过课堂储备的知识,顺理成章的归纳出了秦始皇在政治方面采取的措施,在建构历史知识的过程中理解了“专制主义中央集权制“的历史概念。尤其在播放《秦始皇》主题曲时,学生更是兴奋不已,纷纷从歌词里面寻找并体会皇帝的权力之大,达到了预期的教学效果。

通过对这节课的课堂观察,引起了我们对初中历史概念教学的思考。概念学习是学生建构知识的过程,是将信息整合进综合的、复杂的认知结构的过程,历史概念教学应该是一个促使学生主动的建构自己知识的过程,而不应该是由教师简单传递客观而确定的定义的过程。历史概念是抽象的,各个年级的学生认知水平不同,对初一学生来说抽象的概念难以理解,教师可以通过简单的史实;知识的迁移;生活中学生能接受的事例以及教学辅助手段来阐释概念,历史概念教学应立足于学生的思维能力。在历史概念教学过程中,教师必须总尊重学生,给学生足够的空间和时间,为他们得出认识和结论创造条件,通过历史知识的掌握构建起历史概念。教师的“语言魅力”是调动学生感官的调味剂,浅显易懂的语言,适中的语速,风趣幽默的对比(语言表述必须准确),是充分调动学生的智力和非智力因素,达到对历史概念理解有效途径。不仅历史概念教学如此,其它历史知识的教学也应如此,教师应立足于学生的实际认知水平,在此基础上逐步培养学生的历史思维能力和人文素养,达到历史学科的教育功能。

以上是我校历史教师在教学中的浅显尝试,“教学有法,教无定法”, 在今后的教学中,我们还将继续进行这样的探讨,以期促进我校初中历史教师整体教学水平的提高。

参考文献:

[1]彭年.秦汉中华民族凝聚力研究[M].广东人民出版社,1999,12.

人事行政的基本概念篇6

本文作者:工作单位:珠海广播电视大学

(一)行政处罚法定原则的本质内涵处罚法定原则是“行政处罚最基本和最主要的原则,行政处罚中的其他基本原则都是由这一原则派生出来的”[1]。所谓行政处罚法定是指法无明文规定不为违法,法无明文规定不受处罚[2]。该基本原则不仅在学理上得到了一致的认可,《行政处罚法》第三条第二款关于“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效”的规定就是该法律原则在我国实在法上的确认。对于行政处罚法定原则的具体内容,不同学者的主张基本相同,但在具体的表述上则略有差异。有的学者将行政处罚法定的主要内容表述为:处罚设定权法定,处罚主体及其职权法定,被处罚行为法定,处罚的种类、内容和程序法定[3]。有的学者认为行政处罚法定原则应当包括四层含义:一是必须有明确的法律依据;二是必须由法定的行政主体进行处罚;三是必须遵守法定程序;四是没有法律依据以及不遵守法定程序的,处罚无效[4]。也有学者将行政处罚法定原则表述为:处罚设定法定、实施主体法定、处罚依据法定、程序法定[5]。比较上述三种不同的表述,不难发现三者的文字上的主要差异表现在“被处罚行为法定”与“处罚的依据法定”或者“有明确的法律依据”上。但事实上这三种种表述虽然文字措辞不尽相同,但主旨意思并无明显差别,即只有法律明确规定规定的应受处罚的行为才能被行政处罚,这就是“法无明文规定不违法,法无明文规定不处罚”本质内涵,也是“行政处罚法定”最核心的思想。(二)法律规范的明确性是行政处罚法定原则适用的前提条件应受处罚的违法行为应由法律明确规定,这是行政处罚法定原则的应有之义。因为行政处罚是侵害性最强的行政执行行为之一,法治原则对行政处罚必须有明确具体的法律依据要求非常严格。在现代国家,为保障行政活力和对复杂形势的适应性,当代法治原则通过提出“法律保留理论”,实际上已经放宽了对行政行为法律依据的要求一些授益性的行政行为,尤其是那些对象不特定的授益性的行政行为,可依行政机关的一般性职权而发动,不要求有具体明确的法律授权(法律依据),只要不与现行的有关法律规定相抵触即可。但对于侵害性行政行为,特别是具有特定侵害性的行政行为,现代法治原则对其法律依据的要求,与传统法治原则一样,没有丝毫改变。对于这类行为,不仅要求不能与现行法律已有的规定进行抵触,且还必须由具体、明确的法律依据,方可以合法作出。所谓的明确性原则,主要源自于法治国家原则中之法律保留原则,即国家行政欲干预人民之权利时,必须要有明确的法律根据,缺乏法律规定,不得处罚人民[6]。法律规范的明确性是行政处罚法定原则的前提条件。只有法律规范具体明确,才能增强操作性,才能有效避免因法律规范的内容模糊和外延的不确定而导致公民无法对法律规范产生预期。公民们如果知道什么事情要受罚,并知道这些事情是在他们可做可不做的能力范围之内的,他们就可以相应地制定他们的计划。一个遵守已公布的法规的人不必害怕对他的自由侵犯[7]。只有足够明确的法律规范才可能对行政相对人起到指引和规范作用,公民才能准确知道哪些事情是合法的,哪些事违法的,才能趋利避害,从而避免“无辜违法”的情况发生。所以说,规定行政处罚的法律规范必须具体明确。公法上的明确性原则是指法律、法规及其他行政行为,内容必须明确,涉及人民权利义务事项时,须有清楚之界线及范围,使人民有所预见与遵循。要准确无误地表述违法行为的构成要件,包括行为主体、违法心理、客观行为、法律责任和其他附随状态,从而使行政相对人能够较为轻易地判断自身的行为是否构成违法以及受到何种处罚。如果行政处罚的法律规范不够明确,比如《海关行政处罚实施条例》有多个条款规定了没收“违法所得”,但是如何理解“违法所得”,存在很大的争议,执法者可能认为不当利益就是违法所得,而违法者则主张合法投入不能作为违法利益没收。这就是因为行政立法中出现了不明确的法律概念,势必导致涉嫌违法者与执法者可能在认识上出现重大的偏差,以此为依据进行行政处罚也就难免引起争议了。

行政处罚法定原则要求法律规范应当尽量具体明确,但是,要实现法律规范的完全明确无疑存在着极大的困难。反观不确定法律概念,在法律规范中随处可见,大行其道,并对行政处罚法定原则形成了一定的冲击。(一)不确定法律概念伴随的“模糊性”特征与“明确性”的冲突行政处罚法定原则要求有关行政处罚的法律规范应当明确。但究竟达到什么样的程度才算实现了法律规范的明确性,这是一个很难说明的问题。从人类语言和表达问题的明晰程度来讲,明确性本身其实也是一个不够明确的概念。任何法律规范的明确性也都有一定的限度。从立法角度讲,真正的法律只能订立一些通则,不能完备无遗,不能规定一切细节,把所有的问题都包括进去[8]。法律规范难以完全明确不仅是因为在立法技术上难以实现,而且在立法活动中,法律规范的过度明确可能会导致适得其反的局面。法律的明确性是法治的一项基本原则,但过分的明确性对法律来说是作茧自缚,也是法律受到损害的因素[9]。正是基于这些原因,在法律规范中,明确与模糊总是处于一种伴生状态。法的明确性与模糊性、确定性与不确定性总是相伴而存的。与法律规范的模糊相适应的,是法律规范中不确定法律概念的存在。行政法律规范中的不确定法律概念作为专门的法学课题是由奥地利法学家F﹒Tezner针对行政机关自由裁量权问题提出的,其最先将“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不确定概念视为法律概念[10]。对于不确定法律概念的研究,则以德国行政法学家的研究最为精到和透彻。德国学者恩吉施甚至认为,“不确定概念”是一个内容和范围极其不确定的概念[11]。我国台湾学者翁岳生认为:“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念此种不确定法律概念,多见于法规之构成要件层面,亦有见于法规之法律效果层面。”[12]无论现代社会法治程度如何发达,即使是以成文法为唯一法律渊源的国家,不确定法律概念的大量存在都是无法回避的客观现实。无论立法者如何努力,也难以完全实现法律语言的完全明确。正如博登海默所言,不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力,现实中总会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异和不规则的情形,虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系和一致性的精神映象,但是对现实所做的这种精神再生产,往往是不精确的、过于简化的和不全面的[13]。法律的滞后性,即相对静止的法律条文同运动着的社会生活条件之间的矛盾不可避免,这样的矛盾定然不能通过频繁地修改法律来应对,于是法律中的不确定概念和保险(兜底)条款就成为立法者的当然选择。在现代的多元社会,立法必须代表各种不同的利益和不同的立场,几乎在所有重大的立法问题上都存在着激烈的竞争和冲突,立法者在关键问题上都面临着艰难的选择。于是,妥协就成为逃避困境的必然选择,用一些涵盖面更广泛的不确定法律概念或保险兜底条款可以获得更多的支持而得以通过。不确定法律概念在保持法律运用的灵活性方面发挥着重要作用。不确定法律概念,尤其是概括条款,其主要机能在于使法律运用灵活,顾及个案,适应社会发展,并引进变迁中的伦理观念,使法律能与时俱进,实践其规范功能[14]。当处罚法律规范中存在不确定法律概念时,问题就出现了:一方面,行政处罚法定原则要求法律规范必须明确,但另一方面不确定法律概念又带有天然的模糊性存在而且不可或缺。这种紧张关系的存在无疑给执法者和司法者的实践活动造成困惑,更为重要的是对社会公众遵守法律造成了障碍。(二)不确定法律概念的适用解释对行政处罚法定原则本质上造成伤害鉴于行政管理事项的复杂性、多变性、适时性,行政法律规范就特定管理事项所作的规定中,不确定法律概念的使用及解释更经常发生。众所周知,现代行政法的一项重要使命,就是使行政机关的行政裁量获得确定性,而要使行政裁量获得确定性,首先需要解决不确定法律概念的确定性问题。笔者认为,不确定法律概念进行内容的确定化,主要就是要依靠法律解释。法律解释,特别是对不确定法律概念的解释,在法的运行中具有非常重要的作用。因此对构成要件上不确定法律概念的解释,成为法律适用之必要前提。法律解释同时也是减少法律规范不明确性的重要手段。依照德国判例之见解,如果从相关法条加以解释,即可了解其规范之意义及内容,原则上可认为已属明确[15]。法律解释对于减少不确定法律概念、增强法律规范的“明确性”具有举足轻重的作用。立法机关、司法机关或者行政机关可以在法律适用之前对法律规范进行法律解释,它们的解释往往成为法定解释(有权解释),这种解释在司法行政审判或者行政执法中作用很大,更多地被作为行政执法的依据。还有一种情况就是解释者在法律事实发生后为了解决纠纷和正确适用法律而作的解释。这种解释一般包括两种情况:一是执法者自己的解释,即执法者在适用法律的过程中对法律规范的理解或说明,其本身并不属于有权解释,只能算是学理解释,但是该学理解释一旦和行政机关自身的职权结合起来,无疑又是有一定的执法效力的,而且该效力是以国家的强制力作为后盾的。如果当事人拒绝执行,可能导致被行政强制。二是由执法者的上级机关通过对执法者请示的回复、答复、批复等方式进行的解适用解释和说明。这些机关或者部门对不确定法律概念的解释虽然可以在一定程度上增加不确定法律概念的明确性,但有些解释则直接对行政处罚法定原则形成了冲击。主要体现在以下两个方面:一是通过机关内部的规章以下层次的规范性文件的形式公布一些对不确定法律概念的解释和说明对行政处罚法定原则形成了冲击。根据我国《立法法》以及《行政处罚法》的规定,我国应受行政处罚的行为应由法律、法规或者规章规定。通过较低层次的规范性文件的形式对不确定法律概念进行适用解释,客观上可能扩大应受处罚的行为的范围,而这显然是与行政处罚法定原则相冲突的。二是事后解释对行政处罚法定原则形成了冲击。通过事后的解释,可能将某些具有争议的行为纳入了应受处罚的范围,这与行政处罚法定原则的“明确性”要求也是相悖的[16]。

法定原则的相生与共处罚法律规范中不确定法律概念的存在,对行政处罚法定原则的适用无疑会造成较大的困难。笔者认为可以通过以下三种途径解决,推动不确定法律概念与行政处罚法定原则的相生与共。(一)增强行政立法“明确性”,减少“模糊性”行政处罚法定原则要求法律规范的明确性,因此,在行政立法中,应当进一步追求法律规范的明确性。一是改进非完全式列举式的立法。列举是现代立法中最为常用的模式之一,对于法律规范的细化和清晰有着极为重要的作用。列举是通过具体包括的逻辑技术,将某一事物所包括的内容揭示出来,从而明确相关的权利义务。从列举是否包容完全的角度,可将列举规范分为完全式列举和非完全式列举。在列举条款相随兜底性条款的情况下,该列举为非完全式列举,否则属于完全式列举。完全式列举与非完全式相比,具有更高的“明确性”。完全式列举具有“排除其余”的功能,充分体现了成文法明确性的优势,可以最大限度地防止执法者的恣意与专断。为了实现法律规范的“明确性”,在立法中应当尽可能地采用完全式列举。但是,由于现代法律调整范围过于广阔,无论是从认识能力的角度还是从立法技术的角度,立法机关都无法对复杂的社会现象作出绝对周延的罗列。因此,在采用列举的立法方式时,非完全式列举是不可避免的。在此情况下,更为可行的办法是在保险(兜底)条款中进行立法授权,即将列举其他情形的权力给予有关机关,授予其在必要时通过相关立法的方式列举其他情形的权力。这种非完全式列举既可以在一定程度上保证法律规范的明确性,同时又兼顾了灵活性,被授权的机关可以在日后通过相关的立法活动对列举的情形予以扩充。因而,当在立法中不能采用完全式列举而只能采用非完全式列举时,应在相关的概括条款中授予有关机关通过立法予以完善该条款的权力[17]。二是加大对名词术语的定义力度。在法律规范中很多不确定法律概念,都体现为一些名词或者专业术语,比如《海关行政处罚实施条例》第六十四条专门对本行政法规中的“设立海关的地点”、“许可证件”、“合法证明”、“物品”、“自用”、“合理数量”、“货物价值”、“物品价值”、“应纳税款”、“专门用于走私的运输工具”等概念进行了定义,使得执法者和社会公众对一些专用或者非专用的术语(不确定法律概念)有了清楚的认知和了解。众所周知,定义是立法中经常运用到的一项立法技术,为实现对概念的准确适用,就必须对这些概念进行定义[18]。法律规则、法律原则和法律概念共同构成了法律内容,彼此之间必须构成一个逻辑严谨的整体。法律概念的内涵和外延必须明确,这样,以法律概念为基础并通过它联结起来的法律原则与规则之间、法律规则与规范之间的逻辑联系才能科学和合理[19]。概念是都各种法律事实进行概括,抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。概念虽不规定具体的事实状态和具体的法律后果,但每个概念都有其确切的法律意义和应用范围。只有当人们将某人、某一情况或者某一物品归于一个法律概念时,有关的规则和原则才能适用[20]。法律概念的重要性由此可见一斑。概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具,没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚和理性地思考法律问题。没有概念,我们便无法将我们对法律的思考转变为语言,也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬[21]。对概念难以进行准确定义的原因在于人类语言的局限性、语言表达的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一种语言,内涵的多义性和特殊的语境特点,相同的词语在不同的环境下都会产生不同的含义。如果对概念不能准确定义和界定,其表达出来的信息肯定就是不完整,不唯一或者不确定的,不同的受众也就可能产生不同的理解,执法者可能站在所谓国家立场上做出对行政相对人不利的理解,而行政相对人则基于维护自身的合法权益可能得出有利于自身的结论,这一方面对执法者的执法以及公众的守法形成极大的挑战,另一方面也容易为执法者与行政相对人引发法律纠纷埋下伏笔。因而,在立法中,应当合理地运用定义这一立法技术,让定义来减少词语的不确定性。(二)加强法律解释的科学性,减少随意性法律解释可以降低不确定法律概念的模糊性。无论是何种解释,其根本目标都应是将法律规范适用于当前情况,进而准确执法和严格守法。其实对不确定法律概念的解释而言,角度有很多,而且法律解释的方法有近10余种[22]。但出从增强不确定法律概念与行政处罚法定原则互生与共的角度出发,笔者认为,对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释,应当遵守以下规则。第一,在法律解释的时间上,对行政处罚法律规范中的不确定法律概念应当主要立足于事前解释。事后解释一般都是针对法律适用过程中的个案进行的,在被处罚的行为作出前,该法律解释并不存在,因而事后解释与行政处罚法定原则的“明确性”要求存在一定的抵触。这类解释因为是事后发生,对行政相对人的守法不能形成指引和规范,对于执法者而言,其事先也并非知晓行政相对人的违法性。从这个意义上讲,对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释,应当立足于事前解释。当然,事前解释与事后解释也是相对的,对某一个案的事后解释也要往往形成其他类似案件的事前解释。事前解释应生成于具体的执法过程中,应当是对当前执法过程中出现具体问题的规范,而不应是凭空产生的。否则,事前解释将难以发挥其正面的功用,在没有具体对象和具体案件时作出的一种抽象的解释,不仅缺乏针对性,而且在一定程度上阻碍了法律的发展[23]。第二,从法律解释的效力层次上看,行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章以下的规范性文件的形式进行。根据行政处罚法定原则,能够在行政处罚中作为“法律依据”的只能是法律、法规以及规章,这是对处罚依据在效力层次上的基本要求。在现实中,存在着大量的以规范性文件的形式存在的事前解释。以《海关行政处罚实施条例》为例,该行政法规自2004年11月1日施行以来,海关总署或者相关业务司局已经制发了不低于10份的规范性文件,对海关执行该行政法规存在的疑难问题进行解释和说明①。如果这些事前解释的规范性文件主要针对建立裁量基准,规范行政裁量的行使,其存在有其正当性和合理性。但当对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释也以规范性文件的形式进行时,其正当性和合理性则值得商榷和怀疑。因为行政处罚法律规范中的不确定法律概念主要是事实构成要件,如果允许以较低层级的规范性文件对行政处罚法律规范中的不确定法律概念进行解释,那么很有可能就扩大对行政相对人的处罚范围,缩小对行政执法机关自身的权力限制范围。出于严格遵守行政处罚法定原则的考虑,对行政处罚法律规范中的不确定法律概念的解释不应以规章层次以下的规范性文件的形式进行。(三)加强司法审查的强度,减少“判断余地”不确定法律概念可以分为客观性不确定概念和价值性不确定概念。客观性不确定法律概念是描述某种事实或事物情况的概念,它可以通过客观的经验法则确定其真正涵义。无论在概念的解释还是适用阶段,客观性不确定概念都应该根据社会一般之公理为标准进行解释。价值性不确定概念很难找到进行解释的客观标准,许多的这类概念需依赖行政的政策和政治性形势作最终判断,这些概念可能呈多样的合理性解释[24]。从目前理论界的通说来讲,对于不确定法律概念,法院有全面的审查权,除非“判断余地”②。换言之,在不确定法律概念的适用上,行政机关享有一定的“判断余地”,在判断余地的范围内,法院无权审查。行政机关在适用不确定法律概念时,事实上有一个“独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域;行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定,只能审查该领域的界限是否得到遵守”[25]。不确定法律概念所给予行政机关的判断余地也可能被滥用,因此也应当予以严格的限制。要防止不确定法律概念被滥用,有效的措施是将不确定法律概念的适用纳入司法审查的范围,使法院能够对行政机关适用不确定法律概念的情况进行审查,从而将行政机关的“判断余地”限制在较小的范围内。同时防止行政执法机关将一些裁量因素的概念理解成为不确定法律概念,从而将其排除在司法审查之外。

人事行政的基本概念篇7

一、分层剖析法

对于一些内涵十分丰富的概念,学生理解起来往往有一定的难度,这时需要教师对概念划分为几个层次,分步讲解,达到化整为零,逐个突破,使学生由浅入深,分层“消化”,这样学生就比较容易理解和掌握这些看似难懂的概念。

例如,我在讲解“国家职能”这一概念时,将其分成活动的主体、对象、方式、目的、范围五个层次进行分析,使学生懂得国家职能活动的主体是国家行政机构,对象是社会,方式是有组织的,目的是为了维护统治阶级在经济政治上的地位和利益,范围有对内职能与对外职能之分,从而得出了国家职能的准确概念。通过运用这一方法,学生对国家职能这一概念就有了清楚、完整、正确的理解。

二、比较讲解法

比较讲解法就是把两个相近相似的概念进行比较,找出这两个概念之间的内在联系和区别,帮助学生准确地理解掌握概念。如我在讲“债券”和“股票”这对概念时,首先引导学生思考:什么是债券?什么是股票?这两者的共同点是什么?不同点是什么?然后组织学生讨论并归纳出它们的共同点是:都是有价证券,都是集资的手段,都是能获得一定收益的金融资产。而不同点是其性质、受益权和偿还方法的不同。最后列表展示出股票与债券的异同点:(如表格)

都是有价证券,都是集资的手段,都是能获得一定收益的金额资产

这种教学方法既能帮助学生准确地理解掌握概念,把容易混淆的概念区分开来,又能充分调动学生学习的积极性、主动性和创造性。

三、设问串联法

有的概念定语较多,句子很长,学生难以完整地理解、表达和掌握。对于这些概念,我根据其内在包含的要点先设几个小问题,然后再把这些问题串联起来,学生就容易掌握了,并能促进学生加深对这些概念的理解。例如:我在讲解“公司”这一概念时,就先设计这样四个问题:(1)公司的性质是什么?(2)设立有何目的?(3)设立是否是随意的?(4)公司是怎样组成的?然后通过分析,再把这四个问题串联起来,就自然而然地得出:公司是依法设立的,有法定数额的股东所组成的,以盈利为目的的企业法人。

四、图示说明法

在课堂教学中,我还经常运用图示来讲解概念。例如,我在讲“商品”这一概念时,先分析物品的概念,这个概念比较容易理解,并且外延比较广;再分析劳动产品,即经过人们劳动加工过的物品,它的外延范围比物品小;再分析商品,是用来交换的劳动产品,不用来交换的劳动产品就不是商品,如图2所示:

从这个图中,我们可以清楚地知道商品是用来交换的劳动产品,这样就顺理成章地引出“商品”这一概念,学生对商品这个概念理解得就比较透彻,清楚、达到了教学目的。

五、纠错导正法

此法是在关键性地方或学生易错易混淆的地方,教师有意识地提出相关问题让学生思考回答,针对学生的错误认识进行修正讲解,并得出正确的结论。如在教“政治”这个马克思主义政治学科最基本的概念时,笔者提出这样的问题:什么是政治?由学生独立思考问题,让学生根据自己的现有知识水平和认识能力作答,此时不允许看书和讨论。结果回答的内容五花八门:有的回答“政治就是搞行政事务”,有的认为“政治就是权势之争”,还有的说“政治就是斗争”等等,这些回答都只是从字面上去理解政治,是不科学的。笔者针对学生的回答进行分析纠正,举例说明上述观点为什么不对,引导学生得出“政治”的科学含义即“政治是经济的集中表现,是阶级阶层之间的相互关系和相互斗争,政治的核心问题是国家政权问题”。这种方法使学生在错误见解的“自我反省”中掌握概念的正确含义,加深认识和巩固记忆,同时培养了学生判断分析问题的能力。

六、要素分析法

人事行政的基本概念篇8

    行政机关为了实现特定行政目的(公共利益)往往针对相对人实施各种活动,例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等,这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究,传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板,结合行政法作为公法的特点,创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念,并以该概念为核心,围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系,即行政行为理论,进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系,并以此为基础构建了中国的行政法律体系,例如,制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的,而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见,行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看,随着行政机关运用的行政手段的多样化,传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动,于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题;同时,在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联,而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点,本文立足于行政过程论的视角,提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中,并赋予其行政法学上的意义,以此来弥补行政行为概念的不足。

    一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求

    在现实的行政中,行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为,从而形成作为整体的动态过程,即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念,从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”,并对单个行政行为的合法性分别进行考察,而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征,对此,行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。

    (一)传统行政法学以“行政行为”作为核心概念

    行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中,当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式,将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握,在此基础上进行体系性的考察,这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质,因此必须适用与民事法律行为不同的法律,即行政法,这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上,以该概念为中心,形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论,构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性,行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件,并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为,对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性,进而予以撤销或宣布无效。可见,行政行为是传统行政法学的核心概念,在传统行政法学理论中具有重要意义。

    具体而言,在方法论上来看,行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先,行政行为概念促使行政法独立于私法,是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为,与平等主体之间作出的私法行为相比,行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力,因此,规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律,这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次,行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。①现实行政中的行政活动复杂多样,在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时,必须借助分类的方法,从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为,在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等,分别进行法律的规范和控制。可见,行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次,行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象,并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法(行政行为的主体)、行政行为法(行政行为的行使)、行政程序法(行政行为的程序)、行政监督及救济法(对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济)四部分,其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后,行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如,从公定力理论来看,存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看,对于无效行政行为可以提起确认诉讼,而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼,这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外,在一国的行政诉讼制度中,往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围,例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见,行政行为是行政诉讼的对象,行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。

    (二)行政具有过程性的特征

    “过程”是指事物发展所经过的阶段,是指物质运动在时间 上的持续性和空间上的广延性,是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质,行政在客观上表现为一个过程,具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察,而且同时也是一种具有时空上连续性的过程,可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如,从行政学的角度来看,“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程,具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程,可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上,现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为,但各行为之间并非毫无关联,正是基于这种行为之间的关联性,即使从行政法学的视角来看,也可以发现行政的过程性特征。

    行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程,其中又包含有动态性和整体性的特性。首先,行政的过程性表明行政具有动态性②的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程,一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察:“①行政目标的确立;②就目标的有关情况进行调查研究;③拟订方案,进行决策;④进行可行性分析,选择最佳方案;⑤制定具体的执行计划、方案;⑥监督执行情况;⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案;⑧实施调整后的方案,并再次进行反馈。”③而从行政法学的视角来看,也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出,由此表现为行政的动态性。其次,行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样,为实现同一行政目的,不同的行政机关往往作出各种不同的行为,各行为之间纵横交错,但围绕着同一行政目的,基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性,是一个独立的整体。

    (三)传统“行政行为”概念的局限性

    如上所述,行政行为是传统行政法学的核心概念,传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系,认识和分析各种行政行为的特征,借助于这种逻辑体系,可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位,从而准确地适用法律。④具体而言,传统行政行为理论运用概念分析法学方法,在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中,选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象,从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为,即将行政行为类型化,在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序,通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。⑤行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性,使得依法行政原则具有现实的可行性。因此,从法律技术来看,应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。

    然而,由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义,⑥面对现代行政中行为形式的多样化以及现代行政的过程性特征,这种传统的行政行为概念并不能完全应对,主要表现为以下两个方面。第一,传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察,但由于行政行为概念外延的限制,使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展,行政领域的不断扩大,行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势,主要表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意形成型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。⑦例如,国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》,要求各级行政机关“改革行政管理方式”,“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”,同时“创新管理方式,方便人民群众”。可见,随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革,现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用,在这种现实背景之下,传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求,例如,在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。⑧第二,行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为,切断了各个行为形式之间的联系,静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程,此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分,而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

    二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念

    对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题,行政法学者们已经意识到了该问题的存在,并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。⑨这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延,采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。

    (一)扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷

    行政行为概念是行政法学中最基本的概念,但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展,行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念,因此“各国行政诉讼的范围和条件不同,影响各国对行政行为的理解不同”。⑩在德国,行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的,对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。(11)日本的学者在明治初期从德国引进“Verwaltungsakt”的概念,并将其译为“行政行为”,但起初对于该概念的含义存在着争议,以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为 为顺序从大到小取舍,共有七种不同的定义。(12)现在一般采用最狭义的行政行为概念,即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”,(13)或者“行政机关根据法律的规定,基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。(14)可见,从德国、日本的主流观点来看,行政行为概念具有外部性(针对外部的行政相对人)、权力性(具有强制性)、法律效果性(变动或影响相对人权利义务)、具体性(针对特定相对人)、单方性(由行政机关单方决定)等性质,由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。

    在我国行政法学界,对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”(15)、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”(16),囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的,并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为,(17)包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为,即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的,只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。(18)“在界定行政行为概念时,除了参考外国的有关理论外,还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”,“必须从行政诉讼的角度出发”。(19)在我国,行政行为不仅是一个法学术语,而且还是一个法律用语。例如,我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念(例如第2条、第5条等),但没有对该概念作出明确解释,引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践,1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》,明确规定了具体行政行为的概念,即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念,将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”,对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化,特别是非权力性行为形式的运用,该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围,不利于对相对人的权利进行充分救济。为此,1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法,而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念,但很明显,该解释中的行政行为概念较为宽泛。

    为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题,有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延,使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式,并以“开放”为特征的新概念。(20)这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念,可以涵盖行政活动所有的形式。然而,根据逻辑学中概念外延与内涵的关系,外延越大内涵就越小,过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵,例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且,随着现代行政的发展,行政活动的形式也不断增多,因此,广义的行政行为概念也必须随之不断改变,失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见,采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式,在解决冲突行政行为概念不足之处的同时,也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且,随着对行政行为概念解释的不断扩大,必将导致行政法学理论和实践中的混乱。

    (二)在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷

    为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性,同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题,在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法,而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念,例如,有学者使用“行政作用”、“行政处分”(21)、“行政决定”(22)、“行政处理”(23)、“行政执法”(24)、“行政活动”(25)等概念来取代行政行为的概念。此外,也有学者作为对行政行为概念的补充,在行政法学中引入“非权力行为”(26)、“未型式化行政行为”(27)、“非强制行政行为”(28)、“非正式行政行为”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活动”(31)、“非单方处理性行政行为”(32)等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题,但一方面,这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题,即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用,而其概念本身的特征性内涵却很少,其作为行政法学核心概念的存在意义不大;另一方面,这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑,如果采用这些概念来构建行政法学理论,仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此,必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念,以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。

    三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入

    为了应对现代行政发展的需要,针对现实行政的过程性特征,本文从行政过程论的视角出发,认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。

    (一)传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡

    “行政过程”这一用语本身并非新生事物,在行政学研究中就普遍地被使用。 而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感,作为德国最近行政法研究倾向之一,德国的部分行政法学者重视认识“作为过程的行政”,例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定(如行政行为),而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能,这被认为是对Otto Mayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。(33)随着现代行政的发展,传统行政法学理论逐渐显现出其弊端,因此,在现代行政法学中,如何对应于现代行政的发展,重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此,各国的行政法学者在批判的同时,积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。

    在现实行政中,为实现某一特定行政目的,行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式,这些行为之间存在着一定的关联性,由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为,忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系,仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性,试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上,单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果,而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性,因此,在考察某一行为的合法性时,必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外,在行政过程中,除了要求行政行为必须合法之外,对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对,随着现代公共行政的发展,这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此,行政过程论认为,现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时,直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性,并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性,对行政过程进行全面、动态的考察。

    (二)行政过程概念在行政法学中的导入

    “行政过程”,简而言之,是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中,(34)行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者(如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等)行使各自的权力(或权利),相互影响,相互作用,设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。(35)行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写,而传统行政法学中,一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念,(36)而将“行政过程”概念作为非法学概念,而认为是不具有法学意义的“事实概念”。(37)

    行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用,有些并不具有行政法学上的特别的理论意义,而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展,行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多,行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此,有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如,在日本,第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的,大概是今村成和所著的《行政法入门》(1966年)中的“在行政过程中个人的地位”。(38)而此后,原田尚彦所著的《行政法要论》(1976年)中,设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。(39)而且,室井力、盐野宏所著的《学习行政法Ⅰ》(1978年)中追加说明了其意义,并将“行政过程”构成其中的一编。(40)但从其内容来看,上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。(41)在中国,也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题,但从其具体内容来看,并没有涉及过程论的内容,而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。(42)其实,“行政过程”用语具有特别的理论意义,而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时,并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。(43)即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义,而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。

    因此,在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时,必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义,即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷,基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上,最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫,其所著的“行政程序”(1966年)将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。(44)1969年,远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。(45)此后,积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。(46)此外,在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究,认为行政过程是行政行为的过程,例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》(47)、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》(48),以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》(49)中都研究了行政行为的过程性,不可否认,行政行为本身也具有过程性,但除此之外,行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程,而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不明确。对此,本文从行政过程论的视角出发,基于现实行政的过程性特征,认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时,引进“行政过程”概念,行政过程概念不仅包 括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为,而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。

    四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义

    基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义,这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的,行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中,可以弥补行政行为概念的不足,对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。

    (一)行政法学中“行政过程”概念的含义

    行政过程是指一系列连续的作用,(50)是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程,由若干环节或步骤组成并分段进行。(51)就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样,以该过程的合理性为课题。(52)从行政的动态性、整体性来看,“行政过程”是指为了实现一定的行政目的,行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言,为实现特定行政目的,行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为,这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。

    从上述行政过程的定义来看,行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一,行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的(公共利益)为目的,而公共利益是行政过程正当性的根据。但是,公共利益或公共性的概念极为抽象,是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下,各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性,而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如,行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益,实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下,有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应,行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的,行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式,在这种意义上,行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程,是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二,行政过程的主体,即使得行政过程得以运行的人的要素。(53)传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的,在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下,自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则,国民具有主体性,具有参与行政过程的权利。因此,从国民的视角来看,行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛,行政主体是行政过程主体的一部分。第三,行政过程中的行为形式。在现实行政过程中,为实现特定行政目的,往往运用复数的行政行为或其他行为形式,例如在区域开发行政过程中,行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见,行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上,由于现实行政过程的复杂性,在对行政过程进行法学考察时,必须将其分解为各种行为,分别考察它们的法律构造。第四,各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成,但这些复数的行为之间并非毫无关系,而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础,各种行为构成作为整体的行政过程。此外,就单一行为来看,该行为按照一定的步骤实施,其内部各阶段存在着明显的关联性,由此构成该行为的整体过程。在这种意义上,可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为,而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。

    从上述行政过程的定义来看,行政过程具有目的性(公共性)、连续性(动态性)、统一性(整体性)、法律性(合法性)等特性。第一,目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象,为最终实现公共利益这一行政目的,实施一系列的行政活动,由此构成行政过程。因此,行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为,不论是以公法或私法的形式为之,均应维护公共利益,始具有正当性及合法性。”(54)也就是说,维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础,追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念,但从现实的行政过程来看,作为行政过程目的的公共利益并非抽象的,而是具有一定的具体内容,一般由单行法个别规定。对此,有学者提出“公共性分析论”,即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析,对行政过程进行规范和控制。(55)第二,连续性(动态性)。行政过程是行政的运行、发展过程,呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中,为实现特定行政目的,行政主体往往相继作出一系列的行为,这些行为之间具有连续性,由此构成的行政过程则体现为动态性。第三,统一性(整体性)。行政以实现统一的行政目的为目标,因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的,各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为,各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看,各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说,为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性,由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性,即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四,法律性(合法性)。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念,要求行政行为必须符合法律规定的法律要件,而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。(56)“行政过程”作为事实概念 ,并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外,也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先,行政是执行法律的活动,行政过程就是行政执行法律的过程。(57)其次,从行政过程与法律的关系来看,行政过程必须依法运行,要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”,“有了法律性,行政过程才有了法律意义”。(58)也正是基于行政过程的法律性,由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。

    (二)“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义

    狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点,是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上,行政行为是行政过程中的行为形式之一,是构成行政过程的要素之一。可见,行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分,并不能等同于作为整体的行政过程,两者的区别主要表现为以下几个方面。第一,行政行为仅仅是行政过程中的行为之一,在行政过程中,除了行政行为之外,还包括其他行为形式,例如事实行为等。第二,行政行为的主体只能是行政主体,而行政过程中的法律主体除了行政主体之外,还包括行政相对人以及第三人等主体,相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样,都是行政过程的组成部分。第三,行政行为是一个单一行为,而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体,具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加,其本身具有独立性。此外,行政过程还具有动态性,在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此,行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外,还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系,追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看,作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象,但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后,行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念,还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果,也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上,行政过程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根据“依法行政”原则,行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权,实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解,将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权,实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性,具体包括行为的合法性与过程的合法性,行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件;过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外,还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此,行政法除了对行政行为作出考察外,还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

    基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识,现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上,引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足,并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上,现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发,将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中,对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上,现代行政法学应当从实质行政法治主义出发,不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性,而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野,重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联,对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。

    注释:

    ①[日]山田幸男等編:《演習行政法(上)》,青林書院1979年版,第139页。

    ②在行政学上,行政的动态性还含有另外一层含义,即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步,相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编:《公共行政学》,华南理工大学出版社2004年版,第6页。这是行政与外部环境之间的动态性,但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。

    ③李盛平主编:《公务员百科辞典》,光明日报出版社1989年版,第243页。

    ④叶必丰:《法学思潮与行政行为》,《浙江社会科学》2000年第3期。

    ⑤李琦:《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》,中国政法大学2005年博士学位论文,第12页。

    ⑥有关行政行为概念的定义虽然并不统一,但总体而言,我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主,而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社,1999年版,第141页。

    ⑦[日]大橋洋一:《行政法学の構造的変革》,有斐閣1996年版,第5-11页。

    ⑧参见莫于川:《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》,《重庆社会科学》2005年第8期。

    ⑨参见章志远:《行政行为概念重构的尝试》,《行政法学研究》2001年第4期;张春荣:《行政行为概念的反思与重构》,《西南政法大学学报》2004年第2期。

    ⑩王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第134页。

    (11)[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第181页。

    (12)[日]和田英夫:《现代行政法》,倪健民、潘世圣译,中国广播电视出版社1993年版,第182页。

    (13)[日]田中二郎:《行政法総論》,有斐閣1957年版,第259页。

    (14)[日]桜井昭平、西牧誠:《行政法》(第五版),法学書院2005年版,第18页。

    (15)王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第97页。

    (16)应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1992年版,第1页。

    (17)参见姜明安:《行政法学》,山西人民出版社 1985年版,第295页。

    (18)罗豪才主编:《行政法论》,光明日报出版社1988年版,第150页。

    (19)杨建顺:《关于行政行为理论与问题的研究》,《行政法学研究》1995年第3期。

    (20)田文利、张艳丽:《“行政行为”论》,《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。

    (21)在日本行政法中,理论上多数使用“行政作用”概念,法律条文中较多使用“行政处分”概念,此外,还有“公权力的行使”等概念。当然,这些概念的含义并不完全相同,存在着一定的差异。参见江利红:《日本行政法学基础理论》,知识产权出版社2008年版,第176-180页。

    (22)例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。

    (23)参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第146页;叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第179-182页;宋功德:《聚焦行政处理——行政法上熟悉的陌生人》,北京大学出版社2007年版。

    (24)参见罗豪才主编:《行政法学》,中国政法大学出版社1997年版,第183页。

    (25)参见朱新力:《行政法学》,高等教育出版社2006年版,第284页。

    (26)参见莫于川:《非权力行政方式及其法治问题研究》,《中国人民大学学报》2000年第2期。

    (27)参见李傲:《未型式化行政行为初探》,《法学评论》1999年第3期。

    (28)参见崔卓兰:《试论非强制行政行为》,《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。

    (29)参见蒋红珍:《非正式行政行为的内涵——基于比较法视角的初步展开》,《行政法学研究》2008年第2期。

    (30)参见莫于川等:《柔性行政方式法治化研究——从建设法治政府、服务型政府的视角》,厦门大学出版社2011年版。

    (31)参见[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱琳译,中国政法大学出版社1999年版,第87页。

    (32)参见[德]汉斯·J.沃尔夫等:《行政法(第1卷)》,高家伟译,商务印书馆2007年版,第140页。

    (33)[日]室井力:《行政法学方法論議》,载広岡隆等編:《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》,有斐閣1978年初版,第14-15页。

    (34)在行政学中除“行政过程”概念外,还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。

    (35)张立荣:《中外行政制度比较》,商务印书馆2002年版,第287页。

    (36)例如,有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”,即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编:《现代行政管理学》,长春出版社2003年版,第174页。

    (37)[日]兼子仁:《現代行政法にぉけゐ行政行為の三区分》,载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》,有斐閣1976年版,第303页。

    (38)[日]今村成和:《行政法入門》,有斐閣1966年版。在1975年的新版中,增加了“对行政决定住民意思的反映”章节,设定“行政过程和个人”一章。

    (39)参见[日]原田尚彦:《行政法要論》,学陽書房1976年版。

    (40)参见[日]室井力、塩野宏:《行政法を学ぶ1》,有斐閣1978年版。

    (41)另外,行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说,在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多,但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点,没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也:《実定行政法》,有斐閣1989年版等。

    (42)例如张建飞、古力:《现代行政法原理》,杭州大学出版社1998年版,第85页;王锡锌:《行政过程中相对人程序性权利研究》,《中国法学》2001年第4期。

    (43)[日]藤田宙靖:《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》,青林書院2000年版,第131页。

    (44)[日]園部逸夫:《行政手続》,载雄川一郎、高柳信一编:《岩波講座現代法4現代行政》,岩波書店1966年版,第99页。

    (45)[日]遠藤博也:《複数当事者の行政行為——行政過程論の試み》,《北大法学論集》第20卷第1-3号。

    (46)从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有原田尚彦:《訴ぇの利益》,弘文堂1979年版,第166页以下、218页以下(1979年)。

    (47)朱维究、阎尔宝:《程序行政行为初论》,《政法论坛》1997年第3期。

    (48)朱维究、胡卫列:《行政行为过程性论纲》,《中国法学》1998年第4期。

    (49)李琦:《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》,中国政法大学2005年博士学位论文。

    (50)[日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》,慈学社2006年版,第49页。

    (51)朱维究、阎尔宝:《程序行政行为初论》,《政法论坛》1997年第3期。

    (52)[日]山村恒年:《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》,慈学社2006年版,第55页。

    (53)也有学者分别论述行政过程与行政主体,将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如,[日]小早川光郎:《行政法(上)》弘文堂1999年版,第49页。对此,本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一,因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。

    (54)翁岳生编:《行政法(二版)》(下),中国法制出版社2002年版,第163页。

    (55)参见[日]室井力:《国家の公共性とその法的基準》,载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編:《現代国家の公共性分析》,日本評論社1990年版,第14页。

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