关键词：集合理财产品 信托 金融
当前，商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类集合理财产品。2004年，我国商业银行加快推出人民币理财计划；2005年，券商集合资产管理计划面世；2006年，信贷资产证券化产品和券商专项资产管理计划进入快车道，集合理财竞争进入了新的发展阶段。
目前，金融市场上交易的金融产品或者金融工具都是体现一定权利义务和责任关系的合约，明确金融产品的法律关系是金融活动有序展开的基础。对同一类产品应该统一立法，为当事人的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配，目的是创造公平的竞争环境，防范风险。把当前众多金融机构开展集合理财产品统一到信托轨道上来，可以满足投资安全和投资效率的双重需要，保护投资者的合法权益，维护金融秩序。
信托的扩展运用
上世纪初，我国模仿英美法系国家导入信托业，信托投资公司即脱胎于银行业，其功能定位的争论从未停息。改革开放以来，信托业继续被引入金融投资领域，之后信托投资公司虽然历经五次整顿，甚至《信托法》颁布实施多年，我国信托业的定位问题仍然是一个悬而未决的理论兼实践问题。
事实上，信托与公司、委托-等一样，属于一种制度性“公共物品”。随着市场经济的发展，尤其理财市场的竞争加剧，出现了对信托制度进行拓展运用的客观要求和趋势，从而信托制度的内在价值和功能在世界范围内开始有所张扬。在我国，证券投资基金制度的确立是信托制度拓展运用的典型。此后，企业年金等引进信托制度，社保基金、保险基金、住房公积金、产业投资基金、房地产信托基金以及资产证券化产品等都有运用信托制度的要求。银行集合委托贷款以及券商集合理财计划限于委托制度框架内，不过是分业经营、分业监管的管制结果。
信托制度拓展运用可以看作金融混业的一种因素或征兆。同时，表明信托业已经朝着打破“制度垄断”和“行业垄断”的方向迈进，信托公司面临的不仅是一般意义上的不同机构之间、不同金融行业的竞争，还面临如何运用信托制度的竞争。具有典型意义的是，中国证监会于2004年10月21日《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》（以下简称《通知》），在《证券公司客户资产管理业务试行办法》原则规定的基础上，对证券公司设立集合资产管理计划、开展集合资产管理业务的具体操作及监管事宜进行了详细规定。2005年3月，经证监会批准的光大证券“光大阳光集合资产管理计划”和广发证券“广发理财2号集合理财计划”相继成立。
《通知》内容在多方面出现了与信托公司的资金信托管理办法内容相似，甚至接近的地方，为防范道德风险和变相融资，设置了明确而详尽的规则。该产品实际上是基金产品与信托产品的共生物，形式上偏重于基金，实质上则是信托关系，而名义上却是委托关系。从设立专门的资金账户和证券账户来看，集合资产管理业务具有信托特征。资金账户和证券账户，不管是以证券公司的名义设立，还是以集合资产管理组合的名义设立，标的所有权都发生了转移，从而超越民法对于委托理财的规定，符合信托法的规定。因此，如果对集合资产管理业务按信托法的要求进行规范，更有利于发展。
从监管层面来看，如果将信托定位于信托投资公司从事的信托业务，而否认社会上已经存在的以委托面目出现的信托样态，容易人为制造制度性风险。在我国当前金融经营分业管理的模式下，不能以主体身份判定营业特征，其他金融机构从事的信托业务也应该划定为信托范畴，防止剥夺他们存在的合法基础，尤其是信托机制本身就具有极强的脱法功效，管制之间的空白和冲突反而为其所用，这就可能酿造普遍的脱法行为，令大量交易行为处于非法与合法之间的灰色地带。应当允许信托的多元化，否则这种“地下”信托容易引发新的交易安全问题。
立足信托关系的集合理财产品
我国金融机构选择信托模式竞争理财市场的最重要也是最简单的原因，即信托模式本身就是“好用”的金融工具。 “好用”主要是说信托产品具有灵活性和规避管制的“自由基”，具有高度弹性空间，在打通不同金融市场以及金融与实业领域的间隙方面具有特别深刻的穿透力，同时又具有良好的集资效应，可以迅速覆盖社会的机构投资者和自然人投资者。金融机构的金字招牌，吸引众多停留在存款认知水准的百姓大众的注意力。
在各类金融产品推出之际，监管机构应预先以法规形式明确禁止不当行为，防止和最大限度地减少逆向选择的可能性。例如，防止假债券回购、假委托存款委托贷款、假信托业务等。否则，一旦问题暴露了时寻求解决办法，往往代价沉重。尤其是利用信托机制集合投资或集合理财类的产品，因其规模大且善于规避管制，如果不强制安排交易结构和规范标准的法律结构，否认其信托性质和潜在的巨大风险，等待证券业、银行业的将是信托投资公司已经走过的重重困难。
作为表外业务的理财产品本来应当由投资者承担投资风险，但前提是金融机构作为受托人已尽法定和约定的善良管理和诚信义务。如果金融机构未尽义务，则应承担信托责任或者最低也是违约责任、过错赔偿责任，由表外强制转化为表内。金融企业的表外业务并不一定是无风险的业务，事实证明，大量的表外业务可能是风险过大或者在一定触发因素、诱导因素出现时容易转化为现实风险。我国普通投资者对投资风险意识比较淡薄，同时，他们并不能有效区分表外和表内金融产品的风险度，在选择金融产品时往往是依据金融从业人员的解释和广告，甚至仅仅凭借金融机构的看板和条幅来购买。而事实上，很多银行集合理财产品从一开始就已经走样，例如规定收益率；券商的集合理财产品亦未脱此窠臼，例如在文件中规定“客户在封闭期内可优先获得3%的净值增长率，低于部分管理人用投入资金补足”，在措辞上使用“优先获得”，也就是对投资者在封闭期内的收益作出保证，实为隐性保底条款。
信任制度下的集合理财产品满足投资安全和投资效率的需要
集合理财产品按照信托法所规定和塑造的信托关系进行规范，不仅仅是因为我国已经颁布了《信托法》，引入了信托制度，而是因为信托制度所固有和特有的功能以及制度张力可以满足集合投资所必需的投资安全和效率的要求。相反，基于委托关系的制度，则不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。
信托制度对投资安全性的保障
信托财产独立性是信托制度的最重要法律原理。信托财产的独立性原理，使得信托财产与委托人、受托人、受益人以及其他的信托财产之间的风险隔离开来，大大减少了信托财产所面临的法律风险，是一种有效的破产隔离财产保护方式。
在信托制度确立的权利架构中，受托人虽然是以自己的名义对信托财产进行投资运作，但是受托人所拥有的权限并不是无限度的。委托人可以在信托合同中明确规定受托人管理、运用、处分信托财产的方法，或者对受托人运用信托财产提出明确的风险保障标准，对受托人的管理权限作出明确规定和限制。委托人对信托财产运用标准的限制，可以大大提高投资的安全性。
在信托制度确立的义务架构中，信托关系中的受托人法定义务比委托关系中的受托人法定义务严厉，受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托法要求受托人将其个人财产与信托财产分离，使信托财产形成一个独立的财产实体，免受当事人（委托人、受托人、受益人）的债权人追索，保持其相应的独立性和稳定性，这是委托制度所不能具备的。
信托制度对投资效率的保障
信托法规范为信托当事人进行交易提供了订立信托契约的标准，并为建立信托关系提供了“一套强制性的标准化约款，可以大大降低缔约的交易成本。”通过提供受托人义务，包括忠实义务和善良管理义务等信托法的默示规则，为交易主体提供了效率。信托法中，许多任意性条款为当事人确定权利义务提供了极大便利。而投基资金领域信托契约的标准合同形式，大大减少了基金当事人之间的交易成本。
信托法以信托财产的独立性为核心，整体安排与信托财产有关的诸多法律关系，以便实现设立信托的目的。信托法不但使信托当事人通过信托合同的方式，建立信托结构妥善处理，相互间权利义务变得相当方便，并且对当事人与信托财产、各当事人自己的债权人与信托财产，及信托财产与交易第三人之间复杂的责任体系作出了整体妥当安排。尤其是信托通过受益权的分割、分层等与证券市场有机结合起来，在资产证券化领域巧妙运用，促进了金融资产的交易效率。
委托关系中的委托人并不是以所有权人身份运用的信托财产，因而在交易时往往需要提交授权文件等，并履行必要的确认手续，这样做往往持续时间较短，往往是一事一委托，受托人的自在委托法律关系中十分脆弱，受托人常常缺乏对受托财产中长期投资盈利的战略考虑，因而交易效率不高。在信托制度中，受托人运用信托财产时，是以所有权人名义进行交易，而且受托人往往是基于受托财产的中长期战略目标进行管理、运用、处分，故交易效率显然高于制度。
受托人的管理运用权和财产托管权能分化，产生了投资基金的法律架构。此外，账户管理的职能也可以由专门银行负责，出现了年金分权制衡模式。这种法定化和定型化结构是市场长期选择的结果，也是法律强制拟制的产物。将金融市场上出现的集合投资或理财计划规范为信托，有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系，保护当事人权益，并促使监管部门统一监管信托业务。
随着我国普通民众财富的累积，人们日益要求金融机构丰富和发挥代客理财的金融功能。信托与证券、公司、等最普遍的交易手段日益结合，融入现代金融市场，成为规范和引领投资、融资和理财行为的基础性制度单元。因此，运用信托完善我国集合投资制度是一种优质的选择。目前，券商理财、银行人民币理财尚游离在信托之外，反映了在分业经营格局下不同金融监管机构的监管关系协调性尚嫌不足，各监管部门应摒弃过去作为行业代言人的角色，将监管目标始终定位于保护投资人利益之上，从界定集合理财的信托关系入手，抛弃分业监管门户之见和利益之争，统一对集合投资行为定章立制，防范金融风险。
参考文献：
1.盛学军.中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解[J].现代法学，2003（11）
2.王文宇.新金融法[M].中国政法大学出版社，2003
3.张天民.失去衡平法的信托――信托观念的扩张与中国《信托法》的机遇和挑战[M].中信出版社，2004
4.夏斌.发展我国统一信托市场的两大问题[N].金融时报，2004-11-16
作者简介：
关键词:集合理财产品 信托 金融
当前,商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类集合理财产品。2004年,我国商业银行加快推出人民币理财计划;2005年,券商集合资产管理计划面世;2006年,信贷资产证券化产品和券商专项资产管理计划进入快车道,集合理财竞争进入了新的发展阶段。
目前,金融市场上交易的金融产品或者金融工具都是体现一定权利义务和责任关系的合约,明确金融产品的法律关系是金融活动有序展开的基础。对同一类产品应该统一立法,为当事人的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配,目的是创造公平的竞争环境,防范风险。把当前众多金融机构开展集合理财产品统一到信托轨道上来,可以满足投资安全和投资效率的双重需要,保护投资者的合法权益,维护金融秩序。
信托的扩展运用
上世纪初,我国模仿英美法系国家导入信托业,信托投资公司即脱胎于银行业,其功能定位的争论从未停息。改革开放以来,信托业继续被引入金融投资领域,之后信托投资公司虽然历经五次整顿,甚至《信托法》颁布实施多年,我国信托业的定位问题仍然是一个悬而未决的理论兼实践问题。
事实上,信托与公司、委托-等一样,属于一种制度性“公共物品”。随着市场经济的发展,尤其理财市场的竞争加剧,出现了对信托制度进行拓展运用的客观要求和趋势,从而信托制度的内在价值和功能在世界范围内开始有所张扬。在我国,证券投资基金制度的确立是信托制度拓展运用的典型。此后,企业年金等引进信托制度,社保基金、保险基金、住房公积金、产业投资基金、房地产信托基金以及资产证券化产品等都有运用信托制度的要求。银行集合委托贷款以及券商集合理财计划限于委托制度框架内,不过是分业经营、分业监管的管制结果。
信托制度拓展运用可以看作金融混业的一种因素或征兆。同时,表明信托业已经朝着打破“制度垄断”和“行业垄断”的方向迈进,信托公司面临的不仅是一般意义上的不同机构之间、不同金融行业的竞争,还面临如何运用信托制度的竞争。具有典型意义的是,中国证监会于2004年10月21日《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》(以下简称《通知》),在《证券公司客户资产管理业务试行办法》原则规定的基础上,对证券公司设立集合资产管理计划、开展集合资产管理业务的具体操作及监管事宜进行了详细规定。2005年3月,经证监会批准的光大证券“光大阳光集合资产管理计划”和广发证券“广发理财2号集合理财计划”相继成立。
《通知》内容在多方面出现了与信托公司的资金信托管理办法内容相似,甚至接近的地方,为防范道德风险和变相融资,设置了明确而详尽的规则。该产品实际上是基金产品与信托产品的共生物,形式上偏重于基金,实质上则是信托关系,而名义上却是委托关系。从设立专门的资金账户和证券账户来看,集合资产管理业务具有信托特征。资金账户和证券账户,不管是以证券公司的名义设立,还是以集合资产管理组合的名义设立,标的所有权都发生了转移,从而超越民法对于委托理财的规定,符合信托法的规定。因此,如果对集合资产管理业务按信托法的要求进行规范,更有利于发展。
从监管层面来看,如果将信托定位于信托投资公司从事的信托业务,而否认社会上已经存在的以委托面目出现的信托样态,容易人为制造制度性风险。在我国当前金融经营分业管理的模式下,不能以主体身份判定营业特征,其他金融机构从事的信托业务也应该划定为信托范畴,防止剥夺他们存在的合法基础,尤其是信托机制本身就具有极强的脱法功效,管制之间的空白和冲突反而为其所用,这就可能酿造普遍的脱法行为,令大量交易行为处于非法与合法之间的灰色地带。应当允许信托的多元化,否则这种“地下”信托容易引发新的交易安全问题。
立足信托关系的集合理财产品
我国金融机构选择信托模式竞争理财市场的最重要也是最简单的原因,即信托模式本身就是“好用”的金融工具。 “好用”主要是说信托产品具有灵活性和规避管制的“自由基”,具有高度弹性空间,在打通不同金融市场以及金融与实业领域的间隙方面具有特别深刻的穿透力,同时又具有良好的集资效应,可以迅速覆盖社会的机构投资者和自然人投资者。金融机构的金字招牌,吸引众多停留在存款认知水准的百姓大众的注意力。
在各类金融产品推出之际,监管机构应预先以法规形式明确禁止不当行为,防止和最大限度地减少逆向选择的可能性。例如,防止假债券回购、假委托存款委托贷款、假信托业务等。否则,一旦问题暴露了时寻求解决办法,往往代价沉重。尤其是利用信托机制集合投资或集合理财类的产品,因其规模大且善于规避管制,如果不强制安排交易结构和规范标准的法律结构,否认其信托性质和潜在的巨大风险,等待证券业、银行业的将是信托投资公司已经走过的重重困难。
作为表外业务的理财产品本来应当由投资者承担投资风险,但前提是金融机构作为受托人已尽法定和约定的善良管理和诚信义务。如果金融机构未尽义务,则应承担信托责任或者最低也是违约责任、过错赔偿责任,由表外强制转化为表内。金融企业的表外业务并不一定是无风险的业务,事实证明,大量的表外业务可能是风险过大或者在一定触发因素、诱导因素出现时容易转化为现实风险。我国普通投资者对投资风险意识比较淡薄,同时,他们并不能有效区分表外和表内金融产品的风险度,在选择金融产品时往往是依据金融从业人员的解释和广告,甚至仅仅凭借金融机构的看板和条幅来购买。而事实上,很多银行集合理财产品从一开始就已经走样,例如规定收益率;券商的集合理财产品亦未脱此窠臼,例如在文件中规定“客户在封闭期内可优先获得3%的净值增长率,低于部分管理人用投入资金补足”,在措辞上使用“优先获得”,也就是对投资者在封闭期内的收益作出保证,实为隐性保底条款。
信任制度下的集合理财产品满足投资安全和投资效率的需要
集合理财产品按照信托法所规定和塑造的信托关系进行规范,不仅仅是因为我国已经颁布了《信托法》,引入了信托制度,而是因为信托制度所固有和特有的功能以及制度张力可以满足集合投资所必需的投资安全和效率的要求。相反,基于委托关系的制度,则不如信托制度提供 的安排更加具有安全性和效率性。
信托制度对投资安全性的保障
信托财产独立性是信托制度的最重要法律原理。信托财产的独立性原理,使得信托财产与委托人、受托人、受益人以及其他的信托财产之间的风险隔离开来,大大减少了信托财产所面临的法律风险,是一种有效的破产隔离财产保护方式。
在信托制度确立的权利架构中,受托人虽然是以自己的名义对信托财产进行投资运作,但是受托人所拥有的权限并不是无限度的。委托人可以在信托合同中明确规定受托人管理、运用、处分信托财产的方法,或者对受托人运用信托财产提出明确的风险保障标准,对受托人的管理权限作出明确规定和限制。委托人对信托财产运用标准的限制,可以大大提高投资的安全性。
在信托制度确立的义务架构中,信托关系中的受托人法定义务比委托关系中的受托人法定义务严厉,受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托法要求受托人将其个人财产与信托财产分离,使信托财产形成一个独立的财产实体,免受当事人(委托人、受托人、受益人)的债权人追索,保持其相应的独立性和稳定性,这是委托制度所不能具备的。
信托制度对投资效率的保障
信托法规范为信托当事人进行交易提供了订立信托契约的标准,并为建立信托关系提供了“一套强制性的标准化约款,可以大大降低缔约的交易成本。”通过提供受托人义务,包括忠实义务和善良管理义务等信托法的默示规则,为交易主体提供了效率。信托法中,许多任意性条款为当事人确定权利义务提供了极大便利。而投基资金领域信托契约的标准合同形式,大大减少了基金当事人之间的交易成本。
信托法以信托财产的独立性为核心,整体安排与信托财产有关的诸多法律关系,以便实现设立信托的目的。信托法不但使信托当事人通过信托合同的方式,建立信托结构妥善处理,相互间权利义务变得相当方便,并且对当事人与信托财产、各当事人自己的债权人与信托财产,及信托财产与交易第三人之间复杂的责任体系作出了整体妥当安排。尤其是信托通过受益权的分割、分层等与证券市场有机结合起来,在资产证券化领域巧妙运用,促进了金融资产的交易效率。
委托关系中的委托人并不是以所有权人身份运用的信托财产,因而在交易时往往需要提交授权文件等,并履行必要的确认手续,这样做往往持续时间较短,往往是一事一委托,受托人的自在委托法律关系中十分脆弱,受托人常常缺乏对受托财产中长期投资盈利的战略考虑,因而交易效率不高。在信托制度中,受托人运用信托财产时,是以所有权人名义进行交易,而且受托人往往是基于受托财产的中长期战略目标进行管理、运用、处分,故交易效率显然高于制度。
受托人的管理运用权和财产托管权能分化,产生了投资基金的法律架构。此外,账户管理的职能也可以由专门银行负责,出现了年金分权制衡模式。这种法定化和定型化结构是市场长期选择的结果,也是法律强制拟制的产物。将金融市场上出现的集合投资或理财计划规范为信托,有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系,保护当事人权益,并促使监管部门统一监管信托业务。
随着我国普通民众财富的累积,人们日益要求金融机构丰富和发挥代客理财的金融功能。信托与证券、公司、等最普遍的交易手段日益结合,融入现代金融市场,成为规范和引领投资、融资和理财行为的基础性制度单元。因此,运用信托完善我国集合投资制度是一种优质的选择。目前,券商理财、银行人民币理财尚游离在信托之外,反映了在分业经营格局下不同金融监管机构的监管关系协调性尚嫌不足,各监管部门应摒弃过去作为行业代言人的角色,将监管目标始终定位于保护投资人利益之上,从界定集合理财的信托关系入手,抛弃分业监管门户之见和利益之争,统一对集合投资行为定章立制,防范金融风险。
参考文献:
1.盛学军.中国信托立法缺陷及其对信托功能的消解[J].现代法学,2003(11)
2.王文宇.新金融法[M].中国政法大学出版社,2003
论文关键词 农民专业合作社 非法集资 监管体制 司法保障
据农业部门统计，截止2015年10月底，全国农民合作社数量达147.9万家，入社农户9997万户，覆盖全国41.7%的农户。农民专业合作社作为现代农业经营主体体系的重要组成部分，越来越深刻的影响着我国农业现代化进程。但是，近年来，不法分子假冒合作社以信用合作名义从事非法借贷、高息借贷的现象，已成为合作社发展中的突出问题。
一、问题的提出
（一）资金匮乏是合作社非法集资问题的根本原因
由于农村金融制度供给不足以及在农村地区投融资等金融服务供给不足等因素，造成农村地区非法集资现象十分严重，特别是在合作社的合法外衣下，具有较强的迷惑性。不法分子往往办理完备的工商执照、税务登记等手续，以少量经营活动掩盖其非法目的，蒙蔽不明真相的群众。由于打击不力，给参与农民带来了巨大的财产损失，严重扰乱了农村金融秩序稳定。
（二）农民专业合作社非法集资问题的现象分析
1.农民专业合作社非法集资问题的特点：
（1）欺骗性强。犯罪分子在取得正规执照，披上合法外衣后以组织成员进行农产品生产、销售及与其相关的技术信息咨询服务、经济互助的名义在工商部门取得了正规的营业执照，在合法外衣的掩护下，设立办公场所，骗取群众的信任，以带资入社、入股分红为诱饵大量吸收公众存款。
（2）诱惑性强。倡导“入社自愿，退社自由”，完善的入社手续、较高的分红利率，极大的诱惑着普通百姓。若有农民带资入社，合作社即给农民发放登记有详细信息的《社员证》，并给农民出具打印有户名、身份证号码、人民币钱数、入股日期、期限、年收益率、到期日、到期收益的制式单据，并盖有财务专用章和经办人手章，给提款的农民出具打印好的合作社红利清单。
（3）涉及人员众多。涉及乡镇及人员众多，发展迅速。这些合作社在成立时间短，迅速覆盖了多个乡镇、上百个村庄，涉及群众数量众多。
（4）危害性强。这些合作社吸收的公众存款，均用于个人投资或放高利贷。该类案件由于涉及人员众多，涉及面广，若合作社出现资金链断裂或犯罪嫌疑人携款潜逃，会给广大群众造成难以挽回的经济损失，若不及时挽回损失，老百姓极易将矛盾点转移到当地政府，从而爆发群体性上访事件，给当地社会稳定造成极大隐患，影响社会稳定。
2.农民专业合作社非法集资问题的危害：
（1）严重扰乱正常的金融秩序。合作社超范围经营，非法从事金融业务，吸纳广大群众存款，破坏金融管理秩序，其行为特征基本符合非法吸收公众存款犯罪定罪要素，严重扰乱正常金融秩序。
（2）威胁群众切身利益。此类案件中的受害群众大都为农民等经济困难的社会群体，受害人数多，涉及面广。农户资金存入合作社，既无相关机构监管，也无健全得财务制度保障，存在着较大的风险。
（3）易产生。合作社涉及人员众多，由于犯罪嫌疑人均利用合法外衣大肆宣传，受害群众也认为合作社已办理工商营业执照、已得到当地政府许可，才放心将钱存入合作社。一旦发生储户资金无法偿还情况，若不及时挽回损失，老百姓极易将矛盾点转移到当地政府，从而爆发群体性上访事件，给当地社会稳定造成极大隐患。
二、农民专业合作社立法和制度边界
（一）农民专业合作社的相关立法现状
现今我国关于合作社的相关立法和政策文件主要有：《农民专业合作社法》、《农民专业合作社登记管理办法》、《农民专业合作社示范章程》、《关于做好农民专业合作社金融服务工作的意见》、《关于农民专业合作社登记管理的若干意见》、《农民专业合作社财务会计制度》、《农民专业合作社示范社评定及监测暂行办法》等。此外，很多省、自治区、直辖市以及地级市的人民政府都出台了关于促进和支持农民专业合作社建设与发展的地方性立法。这些法律及文件对合作社的设立条件、经营范围、法律责任等内容进行了规定。但是针对合作社的非法集资问题普遍缺乏行之有效的规定。
（二）农民专业合作社相关立法的制度边界
《农民专业合作社法》规定：合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。
需要特别注意的是，《农民专业合作社法》并没有将“金融合作”或“信用合作”作为合作社的业务范围予以规定。但是立法似乎在文本技术上有所保留，在“销售、加工、运输、贮藏、技术、信息”这六项常见服务类型之外使用了具有一定解释空间的“等”字。那么这个“等”字是否能够包含信用服务或金融服务呢？我们的观点是否定的。由于在我国金融业务属于特殊经营领域，属于需要经过特许才能开展的经营活动，因此不能对立法做扩大解释，金融服务或信用服务需要明确的授权才能开展相关营业活动。
三、合作社与非法集资耦合的主客观原因
（一）正当金融需求得不到满足
非法集资的大量出现，一定程度上是现行金融体系无法有效满足市场对资金需求的表现，金融产品、金融服务满足不了经济快速发展和市场主体快速成长对资金的需求。虽然目前我国已经形成多元化的农村金融供给主体，但是由于金融机构的市场性，对于风险大、投资期限长、担保能力不足的农业项目，金融机普遍缺乏兴趣。
（二）金融创新的鼓励态度
十八届三中全会审议通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，在阐述完善金融市场体系时，提出鼓励金融创新，丰富金融市场层次和产品。中共中央、国务院印发了《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》，明确提出推进农村金融体制改革的工作任务，包括主动适应农村实际、农业特点、农民需求，不断深化农村金融改革创新；综合运用财政税收、货币信贷、金融监管等政策措施，推动金融资源继续向“三农”倾斜等。一系列相关政策的出台，体现了国家对于金融创新的鼓励态度，特别是深化农村金融改革创新的支持。
正是在这样的国家政策变动的大背景下，由于法律的缺失，监管理念的滞后和监管手段的不足，许多不法分子极容易利用这一条件钻空子，出现合作社非法集资问题。
（三）法不责众和跟风的传统文化
“法不责众”是中国传统文化中的陋习，是一种侥幸的心理。 “法不责众”是指当某项行为具有一定的群体性或普遍性时，即使该行为含有某种不合法或不合理因素，法律对其也难予惩戒。另外，跟风的文化与风气由来已久，是传统文化中的一种顽疾。特别是在广大的农村地区，跟风盛行，在民间资本相对充足与投资渠道不畅的矛盾日趋突出的情况下，部分投资者急于寻找一种迅速增值且认为风险小的“钱生钱”投资捷径，在贪图安逸、贪图享利，特别是看到身边前期有人进入获利，受盲目从众心理支配，对犯罪分子虚构的高额回报在尝到所谓“甜头”后，在“羊群效应”驱使下，一步步上当受骗。
（四）熟人社会的信任关系
合作社非法集资案件多数是经关系人介绍，利用熟人社会的信任关系进行犯罪活动。参与合作社集资的人员多是亲戚、朋友、同学和同事关系，他们相互介绍，相互效仿，逐渐放松了心理戒备，不知不觉加入到了集资的行列。一些地区的合作社招录的信贷员都是在当地多年积累了良好的信誉及丰富的人脉资源的人，使受害农民无力分辨真伪。
四、政府治理的主客观困境
（一）主观上认识不清
现行《农民专业合作社法》中并没有涉及合作社开展金融服务的内容。立法缺失，导致合作社开展信用合作无法可依。并且由于监管部门缺失，外部风险较大。我国合作社内部的信用合作发展仍处于探索阶段，身份界定尚不清晰，也没有确定的主管部门，监管处于真空。由于相关法律法规对于合作社内部信用合作的监管职责没有明确规定，加上我国金融管理上“谁审批谁监管”的惯例，各部门对合作社内部信用合作监管普遍缺乏积极性。
（二）客观上的认定困难
涉及非法集资的合作社往往游离于法律法规边缘，或以不适当方式误导群众，充其量只是违法、违规、超范围经营，公安部门立案侦查依据不足。同时，2011年1月4日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，认定为刑法第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”应当具备四个条件，未向社会公开宣传、在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。涉及非法集资的合作社没有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径“向社会公开宣传”吸储，而其吸收资金的对象均为“已申请入社的社员”，是否属于“社会不特定对象”尚有待商榷，如此向所谓“社员”非法吸收存款（或称入股资金），是否符合这一司法解释的要求，尚需要相关部门形成共识，否则，就会增加打击处理、追究刑事责任的难度。
（三）监管体制运行不畅
合作社的监管体制存在较大的问题。首先立法上将合作社定性为企业法人，因此工商机关是登记管理部门；同时立法又明确农业行政机关是合作社的主管机关，这就存在着部门之间的协调问题。现实的情况是两个部门都没有很好肩负起对合作社业务活动进行有效监管的责任。合作社与非法集资问题交织在一起后，情况变得更加复杂。金融监管专业性更强，由人民银行、金融办等专业机构负责。这些机构往往只重视对传统金融活动的监管。这种管理体制造成了合作社金融活动监管上的真空。
五、对策建议
（一）相关立法应完善合作社信用合作的内容
建议修订《农民专业合作社法》，增加条款，首先，以负面清单的方式明确排除农民专业合作社开展金融服务的可能。其次，明确专业合作社可以开展成员间的信用合作。最后，以专门文件的形式规范信用合作的方式。通过制定合作社信用合作运行规范或管理办法。将信用合作作为合作社的一项功能纳入法律，保证合作社内部信用合作的法律地位。明确法律地位和监管责任。建议合作社管理部门制定合作社内部信用合作的基本规范，对信用合作的基本原则、标准条件、资金筹集使用、管理制度、风险防控等方面作出明确规定。
（二）提高地方政府部门对于合作社非法金融活动认识
加强对地方政府农业、工商、公安、金融等部门的业务培训，通过立法和政策宣讲，使其明确正当金融创新和非法金融活动的边界，达到在短时间内提高对此类案件的认识，提高对非法金融活动的打击力度。
证据性(合法性)也叫证据的许可性，作为诉讼证据的三大基本特征之一，与我们参与诉讼、严格执法、公正司法，依法维护和保护合法权益息息相关和具有关键性意义。在我国无论刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法当中，都对证据做出了关于证据种类、证明的义务、当事人的举证责任和证据的运用规则等一系列的规定。证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实，是证据具有法律效力的重要条件。证据学界还开展了广泛的，对证据的客观真实性、证据制度的命名、证据标准问题、证人出庭的问题和审判前的证据展示等问题，都提出了新的见解。大多数学者认为，进入诉讼程序并最终据以定案的证据，其“形成到存在，到形式，收集到运用”，都必须按照法定程序由法定人员调查、收集、审查，因而证据的合法性是证据所固有的特征，证据的合法性是证据客观性和相关性的重要法律保障，我国立法上确认了证据合法性的特征。在主义法制不断完善，实施依法治国方略，建设社会主义法治国家的今天，确定证据法律性具有较强的意义和现实意义。本文拟从证据法律性的相关理论、证据法律性的主要内容等方面展开论述，谈一下自己粗浅的观点和看法，以期引起专家的批评和指正。
关键词： 证据 法律性 符合法律有关规定 按法定程序进行 形式合法
一、前 言
诉讼证据的法律性问题，是诉讼证据具有争论性的问题，而且是诉讼证据有基本特征中争议最大的问题。但从我国立法实践看；无论是刑事诉讼法、民事诉讼法，还是行政诉讼法，都对诉讼证据的法律性问题作了规定，都明确要求作为定案根据的诉讼证据应当符合法定的形式，其取得方式或手段应当合法。在我国司法实践中，之所以把刑事诉讼中匿名举报信、民事诉讼中一方当事人未经对方当事人许可而制作的录音，排除在诉讼证据之外，就充分说明诉讼证据应具备法律性这一属性以及对诉讼证据证明作用的重要性。
从我国立法实践到司法实践，证据法律性都受到普遍关注且成为判断、采用证据、认定证据证明能力的一条普遍规则之一。
二、证据法律性的相关理论
(一)证据法律性的含义
关于证据法律性的含义，有人认为，证据法律性是指经法定机关和法定人员依照法定程序收集和确认并被纳入诉讼的证明案件事实的客观事实。有的人认为，证据法律性是指证据的形式、收集和运用，都符合法律规范的要求。还有的人认为，证据法律性是指证据应当按法定要求和法定程序取得，并依法具备法定形式。等等。
虽然对证据法律性的含义的表述不尽相同，但总的和主要方面尽趋一同。且从中不难管窥证据法律性的含义。笔者以为，要科学界定证据法律性的含义，必须从以下两个方面认真把握：首先要明确证据法律性是法律规制赋予证据的一种属性，离开法律规制证据法律性就无从谈起，因此，要认真研究法律规制从而认真把握证据法律性含义；其次是证据的法律性既然以法律规制为前提，因此在不同的法律制度下，对于不同的司法和执法活动来说，证据法律性的含义因此而有所不同；再次是要明确证据是否具备法律性，是否符合法律规范要求，是诉讼中证据被采用的法定标准。结合上述三点原理，综合各位学者观点，证据法律性系指在每一时期每一类诉讼中每一项诉讼证据都符合法律规范要求的基本属性。
(二)证据法律性的必备性
所谓证据法律性的必备性即指证据法律性是诉讼证据的基本属性，是诉讼证据的基本特征之一。关于其必备性，在我国尚存有争议，主要有两种根本性的分歧意见：一种意见主张法律性是诉讼证据的基本特征，另一种意见主张法律性不是诉讼证据的基本特征。认为法律性是诉讼证据基本特征的理由主要是：第一，作为诉讼证据，必须依照法律的要求和法定程序收集、调查和审理，经过查证属实，方可以作为认定案件事实的根据。简而言之，即诉讼证据的取得其方式或手段应当合法。第二，作为诉讼证据，其形式应当符合法律的规定。认为法律性不是诉讼证据的基本特征的观点，其理由是针对认为法律性是诉讼证据基本特征的观点进行反驳，主要观点为：第一，诉讼证据的取得方式或手段应当合法，其所涉及的问题不是诉讼证据本身所产生的问题，而是诉讼程序中所涉及的问题，不属于诉讼证据本身的属性和特性。诉讼证据是否真实与诉讼证据的取得是否合法是两回事，不能混为一谈。第二，认为诉讼证据应具备法律规定的形式是诉讼证据法律性的要求也是不正确的。因为，证据形式是会的，法律对于证据形式的规定，总是基于立法时的经验，原来未作规定的证据形式，随着社会实践的发展，就可能在法律中予以规定。证据形式，只是证据内容的表现，不能将法律性作为诉讼证据的基本特征，只能根据它的内容，而不能立足于是否有法律规定的形式。这些人认为，如果将法律性作为诉讼证据的基本特征，就等于承认了在诉讼证据认定上的主观性，动摇甚至否定了诉讼证据客观性这一本质特征。因此，不能将法律性作为诉讼证据的基本特征。针对上述两种根本对立的观点，本人认为，理论上的争论应当源于实践，应当根据相应的事实。如本文前言中所论及的，从我国立法实践看，“三大”诉讼法都对诉讼证据的法律性问题作了具体规定。在我国司法实践中，许许多多具体执法事实也充分证明诉讼证据法律性这一基本特征的存在及其对诉讼证据证明作用的重要性。诉讼证据的特征是由证据的客观性、关联性和合法性三个基本因素构成的。这三个因素是互相联系、缺一不可的。客观性和关联性是证据的内容，合法性是证据的形式。证据的内容需要通过诉讼程序加以审查、检验和鉴定来确定。合法性是证据客观真实性和相关性的法律保证。客观性、关联性和合法性正确说明了证据的基本要素，表明了证据内容和形式的统一。只有这样来理解证据的概念，才能明确什么样的事实可以作证据，哪些人有权收集证据、审查和运用证据，应当怎样去收集和审查证据。正确认识和理解证据的概念，就为正确地运用证据查明案件事实指明了方向和途径。证据的三个基本特征，实际上就是我们收集、审查和判断每个证据的基本标准，掌握了这三项标准，判明整个案件事实真相就有了可靠的基础。否则，就会一错百错，就会发生冤、假、错案。根据上述理由，因而本人赞成法律性是诉讼证据的必要属性，而且诉讼证据必须具有法律性这一基本特征。
(三)证据法律性的重要意义
强调和确认证据的法律性无论从理论、实践还是法制建设上都具有十分重要的意义。从理论上来讲，强调诉讼证据应具有法律性，是由诉讼本身的特殊性所决定。诉讼不是一般学术观点或理论是非之争，更重要的是体现法制文明和法治进步的重要标志。作为为诉讼服务和诉讼活动所依赖的诉讼证据，其法律性到证据的采信，而其采信又关系到相应的法律后果，关系着诉讼当事人的切身利益，尤其是在刑事诉讼中，有时更关系到对被告人的生杀予夺。因此，证据法律性要求诉讼证据必须受到一定的法律约束，这也是诉讼证据同一般证据的重要区别。例如，我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法，都对证据的收集、审查、判断等等作了若干条规定，法律明确禁止采用非法手段收集证据。这是诉讼证据必须具有法律性的法律依据。另外，从法律规定所体现的证据“三性”来看，作为诉讼证据，仅具有客观性和关联性是不够的。这是因为：与案件有关联的客观事实，只是具备了“证据能力”；然而要作为诉讼证据，它还必须符合法律的规定和具备必要的“规格”，这是属于“证据效力”的问题。因此，凡不是依法收集的证明材料，均不能纳入诉讼程序，因而也就不能成为诉讼中的有效证据。坚持证据法律性问题也就是坚持法律规制性、维护法制严肃性的根本性问题。从司法实践来看，坚持证据法律性也不仅是一个理论问题，更重要的是一个关系着办案质量的现实问题。尤其是在司法实践中刑讯逼供、指供、诱供、骗供等非法取证的现象还相当普遍，而且屡禁不止的情况下，如果在证据法律性上稍有松懈，就会在实践中更加助长非法取证的歪风。问题的严重性尽在于此，这也就是坚持诉讼证据必须具有法律性的实际意义。
三、证据法律性的主要内容
如前所述，证据法律性主要是指作为诉讼证据必须符合法律规定的基本属性。证据法律性来自法律规定，作为证据法律性的主要内容，也当然来自法律规定。我国“三大”诉讼法对证据法律性均做出了规定，从法律规定考察其主要内容，虽然理论、学术界对其归纳、不尽相同，但以下关于诉讼证据法律性内容是基本相同的。
(一)证据的主体必须符合有关法律的规定
根据我国法律规定，证据的主体应当包括提供证据的主体和调查收集证据的主体。关于提供证据的主体主要指当事人、参与人或者其他公民把自己所掌握的书证、物证及其与案件有关的事实等，提交给有关的执法机关。在执法实践中，当事人、参与人向执法机关提交有关的证据，大体有三种情况：一是当事人按照执法机关的要求，提供或者补充证据；二是当事人如实、及时地报告有关情况，配合执法机关检查监督和调查。例如行政诉讼第34条第1款规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”三是在执法机关调查时，参与人按照执法机关的要求提供有关的证据或者证据材料。例如，民事诉讼法第65条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”行政诉讼法第34条第2款规定：“人民法院有权向有关行政机关及其他组织、公民调取证据。”刑事诉讼法第110条规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物证、书证、视听资料、”上述三种情况主要是规定了有关单位和公民提供证据和履行举证责任的责任和义务。关于调查收集证据的主体在我国主要是指执法机关和律师，其主要也是指由我国法律规定的执法机关和律师的法定职责和义务。因此，从法律规定来看，证据的主体必须合法，应主要指各种人证和其证人能力。基于以上观点，证据的主体即各种人证及其证人能力合乎法律规定应是证据法律性的题中之义。
(二)调查收集证据必须按法定程序进行
为了确保证据的合法性，三大诉讼法对于收集证据、固定和保全证据，审查和判断证据，查证核实证据等，都规定了严格的程序和制度。规定只有司法人员才有权收集证据、审查和运用证据。就是司法人员也必须依照法律规定的诉讼程序，去收集、固定、保全和审查运用证据，并且经过查证属实以后，才能作为逮捕、起诉和判决的根据。因此，我国立法规定严格禁止司法人员以刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗以及其他非法的收集证据。一切用违法的方法收取的材料，原则上都不能作为定案的证据。司法人员只有依照法定程序来收集证据，审查和运用证据，才能具有法律效力。此外，最高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》中也作了相类似的规定，排除用非法的方法获取的被告人、犯罪嫌疑人供述、被害人陈述以及证人证言的证据能力。
调查收集证据是执法机关和律师为了发现和取证据所进行的法律活动，是否遵循一定的程序，不仅直接关系到能否收集的确实、相关、合法的证据，而且关系到公民的人身权利和民主权利。为了保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，防止可能出现的偏差和错误，使调查收集证据工作能够合法地进行，我国“三大”诉讼法就调查收集证据的具体行为的方式、方法作了原则性规定。例如，刑事诉讼法第 9条规定，侦查中讯问被告人，必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行，而且侦查人员不得少于两个；第97条和98条规定，询问证人应当个别进行，还应当告知他应当如实地提供证据、证言以及有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任；第43条规定，严禁司法人员刑讯逼供和使用威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。又如，民事诉讼法第73条规定，勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。对勘验情况和结果应当制作笔录，并由勘验人当事人和被邀请参加人签名或者盖章。人民法院在行政诉讼中调查收集证据可以适用民事诉讼法的有关规定，但行政诉讼法对调查收集证据的具体方式和方法也有个别规定。例如，该法第35条规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定：没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”为了保证司法人员依照法定程序收集证据，法律对采用非法手段调查收集证据的行为规定了法律责任。
按照法定程序调查收集证据的意义在于，一方面保证公民、法人或其他组织的合法权益。执法机关调查收集证据的行为具有强制性，只有通过法定程序的制约，才能确保执法机关不滥用职权，并取得公民、法人或者其他组织的理解和配合，减少调查收集证据的难度。另一方面，只有按照法定程序调查收集证据材料才具有合法性，才能作为定案的根据使用。如果执法机关采取非法手段，违反法定程序调查收集证据材料，不但所调查收集的证据材料要排除，以前进行的调查取证工作将付诸东流，而且可能引起国家赔偿责任和执法人员自己的责任。因此，调查收集证据必须按法定程序进行，这既是法律规定的基本要求，更是证据法律性的基本要求。 （三）证据的形式必须符合有关法律的规定
诉讼证据的形式应当合法，是指依据有关的法律规定，作为证明案件事实的证据材料形式上应当符合法律要求，如果不符合法律的要求则不可以作为诉讼证据。我国“三大”诉讼法对证据形式也做出了更为具体、详细的规定，在学术界和司法实践中对证据形式合法作为证据法律性的主要之一的认识更为统一。纵观我国法律规定，证据形式合法都是作为了证据法律性的重要标准和主要内容。例如，我国刑事诉讼法规定，鉴定结论和勘验检查笔录上必须有鉴定人员或勘验检查人员的签名盖章，因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定结论和勘查检查笔录就属于不合法的证据，不可以作为诉讼证据。
四、证据法律性与证据能力
证据的合法性关系到证据力(或曰证据能力)问题，更关系到证据的证明力，即证据的证明作用和价值，它是证据的客观性和关联性的法律保障。因此，作为诉讼证据，必须具有合法性。离开法律的有关规定去收集和审查的一切材料，都不能作为诉讼中的证据。所以说，合法性是诉讼证据的一个重要特征。证据法律性，其核心问题是解决证据材料的证据能力问题。所谓证据能力，又称为证据资格，是证据资料在法律上允许其作为证据的资格。
在我国，对于非法取得的证据材料是否可以作为证据采用，刑事诉讼法没有明确规定，法学界认识也有分歧。我国已签署加人的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何已经确系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”最高人民法院《解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡以查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《关于刑事诉讼若干规则》第265条也规定，以刑讯等非法手段收集的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述，不能作为指控犯罪的根据。据此，在刑事诉讼中，应当排除以刑讯逼供等非法手段取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述。
我国法律中除了上述规定外，最高人民法院有关民事诉讼的司法解释中也有以下规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才作为定案的根据。未经对方当事人同意私录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”
综上所述可见，我国相关法律规定，都对非法证据予以排除，即否定非法证据的证据资格和证据能力。这从另外一个侧面充分说明了证据法律性在诉讼中的必要性，只有符合法律规定的证据、具备法律性的证据才会具有相应证据资格和证据能力，也才能在诉讼中被采纳而发挥其的作用。因此，解决证据法律性问题才能解决证据能力问题，再次充分证明了证据法律性的必要性和其重要意义。
五、结 论
本文通过对证据法律性的初步探讨，不难看出：证据法律性系法律赋予诉讼证据的特有属性，是诉讼证据的“三大”基本特征之一，其内容主要包括主体合法、程序合法、形式合法三个方面。诉讼证据必须具备法律性。在我国主义法制不断完善的今天，证据性问题越来越多地在我国法律规制中得以体现，越来越普遍地在理论界取得共识、得到重视，越来越好地在社会主义法治实践中得以贯彻和实施，从而在维护社会主义法制尊严、保障基本人权方面更好地体现了社会主义制度的优越性。总之。坚持证据法律性就是坚持法制严肃、统一性和法治化和文明化。在现代法治社会中，坚持证据法律性具有特别重要的意义。
参 考 文 献
1. 樊崇义等编: 《证据学》，人民公安大学出版社，2003年版。
2. 江伟著: 《证据法学》，法律出版社，1999年版。
3. 何立等编: 《现代法律词典》，学苑出版社，1999年版。
4. 陈光中等编: 《刑事诉讼法教程》，中国城市出版社，2002年版。
5. 潘剑锋等编: 《民事诉讼法教程》，当代世界出版社，2000年版。
6. 陈一云等编: 《证据学》，中国人民出版社，1991年版。
7. 崔敏等编: 《刑事证据学》，中国人民公安大学出版社，1997年版。
8. 王远明等编: 《刑事诉讼法实例说》，湖南人民出版社，1999年版。
9. 林海: 《证据采用标准》，载《中国刑事法杂志》，1998年第6期。
企业法律顾问不是外聘法律顾问
报业集团大多从外面聘请了常年或专项法律顾问，在内部设置了法律事务室等专门机构，并由法律事务室协调外聘法律顾问开展法务工作。但这并不是严格意义上的企业法律顾问制度。
外聘法律顾问不是企业员工。内部法律事务机构，虽然有专职人员，但其职能大多是协调性的：他们自身不承担出具法律意见书的责任，其中的大多数人也不具备企业法律顾问执业资格,即：他们不承担法律事务“把关人”职责。承担“把关人”职责的，是外聘法律顾问。
该制度安排下，报业集团法律事务机构和人员对具体法律事务都不承担“把关人”职责，当然更谈不上在报业集团决策过程中就集团经营管理的决策合法性向报业集团领导负责了。因此，集团内部的法律事务机构和人员，只是一个“二传手”性质的事务性部门。
这种“二传手”加外聘法律顾问的模式，目前广泛存在于我国报业集团中。虽然这也是有效的法律保障模式中的一种，在实际工作中也能正常运转，但它与规范的企业法律顾问制度有本质区别。
原国家经贸委颁布的《企业法律顾问管理办法》（1997年5月3日起施行）是我国第一部全面规范企业法律顾问管理的部门规章。其对企业法律顾问的定义是：具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。并规定：国家实行企业法律顾问执业资格制度。该制度属于职业证书制度，执业资格通过全国统一考试取得。
原国家经贸委撤销后，其负责指导企业法律顾问的职能划入国务院国资委。关于企业法律顾问的最新部门规章是国资委颁布的《国有企业法律顾问管理办法》（2004年6月1日起施行），它的主要内容和《企业法律顾问管理办法》类似。只是执业资格管理由国资监管机构统一负责。
从上可看出，企业法律顾问有两大核心要件：一是取得企业法律顾问执业资格，二是由企业聘任，是企业内部工作人员。
陆栋生、陈露洁在《中国企业法律顾问制度分析》一文中，对企业法律顾问与外聘法律顾问的区别进行了专门论述：
1.企业法律顾问是通过全国企业法律顾问执业资格考试，并依据企业法律顾问注册管理办法进行注册，取得执业证书；律师是通过全国司法（律师资格）考试取得资格，并依据《律师法》取得律师执业证书。
2.企业法律顾问制度是企业制度的组成部分，企业法律顾问主要从事以企业管理为主的内部法律服务，参与企业生产经营活动的全过程；律师制度是司法制度的组成部分，律师从事的是社会性法律服务，仅对当事人委托的事项提供法律服务。
3.由于角色定位的不同，在知识结构上，两者也存在较大的区别。企业法律顾问一方面要为企业提供法律服务，需要了解和熟悉法律知识，另一方面企业法律顾问还要为企业的经营管理献计献策，需要熟悉企业管理、经济学知识，是企业内部既懂法律、又懂管理的复合性法律人才。律师作为专业的法律人才，法律知识是其核心内容。根据工作重点的不同，律师擅长不同的法律门类，如证券、房地产、公司企业、合同、劳动争议等。
4.从隶属关系上看，企业法律顾问是企业的内部职工；律师是律师事务所的工作人员，为企业提供法律服务，可以同时担任多家企业的法律顾问。
可见，二者同为法律工作者，但有根本区别，不能简单功能等同或替代。
企业法律顾问制度是现代企业制度的有机组成部分
企业法律顾问制度，广义指规范企业法律顾问的执业资格、执业机构、权利义务和法律责任以及企业法律顾问中介组织、企业总法律顾问制度等一系列制度。狭义指企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务的一整套制度。
2004年5月，国务院国资委的《国有企业法律顾问管理办法》（2004年6月1日起施行）。随后，各省级地方国资委陆续相关管理办法。我国企业法律顾问制度逐步走向制度化和规范化。企业法律顾问制度虽然是针对企业设立的一套法律制度，但并非不适用于报业集团。
《企业法律顾问管理办法》第十六条曾规定，事业单位从事生产经营活动需设置法律事务机构或者配备法律顾问的，可以参照本办法执行。
《国有企业法律顾问管理办法》第五条规定，国有资产监督管理机构和企业（国有及国有控股企业）应当建立防范风险的法律机制，建立健全企业法律顾问制度。第二条规定，国有及国有控股企业法律顾问管理工作适用本办法。
报业集团正在大规模转企改制，转企改制后成立的媒体企业，无疑是国有及国有控股企业。随着报业集团现代企业制度的逐步建立，作为其有机组成部分的企业法律顾问制度，理应成为报业集团法制建设的重要课题。
“二传手”加外聘法律顾问保障模式弊端日显，越来越不适应报业集团发展
“国外大型跨国公司老总在跟人谈判时，经常带着两个人：一个是打算盘的，另一个是抠条文的。”国务院国资委一位副主任曾这样形象描述，这个“抠条文”的，就是企业总法律顾问（国外叫首席法律官）。随着报业集团经营规模的扩大、经营领域的拓展，报业集团法律事务工作量日益增多。但现行的“二传手”加外聘法律顾问的保障模式，很难适应日益复杂的市场经济形势。
首先，决策过程中内部法律“把关人”缺位，使决策者面临决策合法性风险。报业集团通过借助外聘法律顾问这一“外脑”，在相当程度上可以规避法律风险。但笔者认为，它有两大缺陷：一是外聘法律顾问只负责提供法律意见。是否采纳，得由集团决策者自己决定。二是外聘法律顾问基本不参与集团的决策过程，而集团法律事务机构又没有被赋予“保证决策合法性”的责任，容易造成决策过程中“决策合法性”保证责任缺失。报业集团法律事务机构和人员不能替决策者分担决策合法性责任，致使其暴露在决策合法性风险敞口下。
企业法律顾问制度为决策者封上了这一风险敞口。在企业法律顾问制度下，企业法律事务机构及人员自身承担着两大责任：一是自己出具法律意见（不是依靠外聘法律顾问）。二是参与企业经营管理的全过程，并承担“保证决策合法性”的职责。
《国有企业法律顾问管理办法》第二十四条为企业法律事务机构规定了十项职责，其中主要有：起草或者参与起草、审核企业重要规章制度；管理、审核企业合同，参加重大合同的谈判和起草工作；参与企业的分立、合并、破产、解散、投融资、担保、租赁、产权转让、招投标及改制、重组、公司上市等重大经济活动，处理有关法律事务；办理企业工商登记以及商标、专利、商业秘密保护、公证、鉴证等有关法律事务，做好企业商标、专利、商业秘密等知识产权保护工作；受企业法定代表人的委托，参加企业的诉讼、仲裁、行政复议和听证等活动；负责选聘律师，并对其工作进行监督和评价等。
其第十二条第三款规定：企业法律顾问对所提出的法律意见、起草的法律文书以及办理的其他法律事务的合法性负责；
第十六条规定：企业总法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任，全面负责企业法律事务工作的高级管理人员。企业总法律顾问对企业法定代表人或者总经理负责。企业总法律顾问的两项核心职责是：全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务；参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见。
从上可看出，在企业法律顾问制度下，报业集团决策者只需要对决策的合理性、经济性等实体内容负责，“决策的合法性”则由“参与企业重大经营决策”的总法律顾问来“保证”。也就是说，总法律顾问为报业集团决策者分担了“决策合法性”的责任。
其次，现行法律保障模式不符合现代企业制度管理理念。现代企业制度讲究的是依法决策、依法经营管理。在风险防范上强调事先防范，而不是以“事后灭火”为主。根据相关规定：企业法律顾问的工作原则是“以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅”。这与外聘法律顾问的“有事”、“有偿”服务原则有本质区别。
作为企业内部法律工作者，企业法律顾问显然比外聘法律顾问有更便利的条件和更充足的动机，去督促和落实企业内部法规制度建设、建立完善法律风险防范体系，防止由于法律事务工作缺失给企业带来隐患。
不仅如此，在企业经营管理过程中，诉讼法律事务毕竟只占一小部分，企业日常面临的是大量的非诉讼法律事务。
外聘法律顾问不是企业的内部员工，对企业内部情况了解有限。此外，他们虽然是法律专家，但不一定是经营管理专家。因此，他们无法参与企业经营管理的全过程，无法提供全过程、全方位的法律保障。“二传手”模式下内部法律事务机构和人员，由于职能缺失，对促进企业内部依法经营、规范管理作用有限。目前，一些报业集团的诸如工商登记、商标管理等，存在较大随意性，没有纳入内部法律管理范围，就是报业集团内部法律管理规范缺失的明证。
再次，法律事务把关权外置他人，潜藏利益风险。现行模式下，法律把关权在外聘法律顾问手中。在企业法律顾问制度下，由企业法律顾问承担提供法律意见并对其合法性负责，法律把关权在企业法律顾问掌控中。
律师是以提供法律服务为职业的专业人员。同一件法律事务，由外聘法律顾问处理，在不影响质量的情况下，其价值取向显然和企业法律顾问是不一样的。外聘法律顾问争取其自身利益最大化，是合情合理的。但对报业集团来说，却不一定划算。
法律事务把关权在外人手中，还有可能被或明或暗地拿来作为要价的手段。在保障模式不变的情况下，报业集团不能经常更换外聘法律顾问。关键时候，这一点对企业的掣肘作用可能非常突出。笔者认为这也许是国有企业要实施企业法律顾问制度的原因之一。
关键词：非法集资；非法经营；表现形式；法律规制
一、非法集资行为的司法认定
如今非法集资行为规避法律对集资活动的管制，对我国法律监管秩序形成严峻挑战。从目前我国司法判例的情况来看，非法集资花样繁多，却不能形成有效规制，非法集资大体上可分为债权、股权、商品营销、生产经营等四类。其中，非法公开发行股票、债券或非法吸收公众存款集资的行为，根据现有的有关规定都比较容易定性。但随着市场经济的多样化发展，非法集资活动的形式也越来越多样化，为了规避法律监管，往往表现为：披上了合法的外衣，大多采用商品营销（有实质商品或无实质商品）、生产经营活动等形式，以此合法形式来掩盖其非法目的，这也使得非法集资的行为认定比较困难，与合法融资的行为缺少明确的界限，这也是非法集资行为广受争议的原因之一。
现阶段下我国对非法集资行为的法律规制不甚完善，罪名相对单一，一般适用“非法吸收公众存款罪”处理多数的非法集资活动。
《中华人民共和国刑法》对非法集资适用的罪名大体上有三类：
1、非法吸收公众存款罪
“此项罪名是指违反国家金融管理法规，非法或者变相吸收公众存款，扰乱了金融秩序的行为”。
2、集资诈骗罪
集资诈骗罪也是我国刑法明文规定的一项罪名，此项罪名的特征是：以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规，进行非法集资的方式多为诈骗，不仅扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，并且还数额较大，造成严重后果。是否“以非法占有为目的”是判断集资活动是否非法的标准，该罪要求必须证明被告非法集资者是否具有占有的故意，这一点构成了能否适用本罪的关键点。
3、擅自发行股票、公司、企业债券罪
《中华人民共和国刑法》第179条规定，不可擅自发行股票或者公司、企业债券，倘若数额巨大、后果严重或者造成其他严重情节的，将承担刑事责任。在实践运用中，该罪较为严格的地方是对于犯罪的客体这个方面，必须是股票、公司、企业债券等形式作为非法集资的工具，方可构成本罪。
二、非法集资行为的法律规制
对于非法集资行为法律责任的法律规制方面，我国法律比较分散，主要分布于《民法通则》、《刑法》、《合同法》、《商业银行法》、《证券法》等的相关条文中①。主要有民事责任、行政责任、刑事责任，但是大多数的此类案件都以刑法规制，且以非法吸收公众存款罪居多。
1、民事责任
我国合同法第58条、《民法通则》106条、108条以及近期最高法、最高检、公安部对“非法集资”的最新解释都规定了追缴财物、证据收集等相应的民事责任及诉讼程序。
2、刑事责任
《刑法》第176条、179条、192条分别规定了非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，集资诈骗罪。依目前情况来看，刑法并没有对非法集资行为做出明确的规定，其他法律也没有确切的定论，非法集资的罪名适用的规定也比较分散，除了上述罪名外，非法经营罪、欺诈发行股票、企业、公司债券罪等也同样属于非法集资的范畴，学界观点不一。
3、行政法律责任
非法集资行为的行政法律责任包括调查、取缔与清退以及处罚。需要指出的是行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资做出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、和审判。
三、我国现有制度下对非法集资行为的理性思考
（1）我国法律对非法集资犯罪行为的法律规制极其单一
实践中，将非法集资与非法吸收公众存款混为一谈存在着逻辑性缺陷，越是用非法吸收公众存款罪来遏制不正当集资行为却越扩大了非法吸收公众存款罪的适用范围，违背了刑法基本的罪刑法定原则，原因在于盲目地将非法吸收公众存款罪僵硬地应用于绝大多数的非法集资类犯罪中去。
（2）非法集资行为法律规制倾向的偏失
非法集资是随着我国改革开放的历史进程出现在公众生活中的，金融市场的开放与深化与集资类犯罪范围的扩大密不可分。当构建市场经济体制的实践逐步取代计划经济体制时，资金成为了企业的血液，不可避免的成为市场主体激烈争夺的稀缺资源，由于政府政策导向的原因，国有经济、国有企业凭借其企业性质获得了资金争夺战的胜利，更是凭借着与政府之间的先天利益联系，确定了自己在政府构建的金融体系中合法融资的优势地位，此种情形下非公有制经济就面临着这样一个困境：无法公平地享受到政府主导下体制融通的资金，为了解决资金短缺的问题，继而转向民间融资，却无奈发现头上已然扣上了非法集资的帽子。
（3）法律规制的不规范导致刑法对正常民间融资活动的打击面扩大
金融业是国民经济的重要领域之一，建国以来的很长一段时间，一直是被国家当作一项特许经营的行业存在，现实中存在着大量的民间个人和机构，它们打着“私募基金”的旗号从事公开募集投资资金的活动，或是披着“私募股权基金”外衣从事非法集资行为。针对这类情况，一旦其行为具备了较为严重的情节，依照我国刑法适用刑罚制裁理论上是成立的。②但是，考虑到目前我国刑法规定的非法集资犯罪行为仅包括非法吸收公众存款罪、擅自发行股票债券罪以及集资诈骗罪，因此，将一些情节恶劣的民间集资行为纳入非法集资的范畴予以制裁，从某种程度上来说是法律规制不健全下的次优选择。
四、小结
资金是企业的命脉，合理有效的融资制度是为企业增长流通基金的重要渠道。在经济已经飞速发展的中国，建立一个合理有效的处理非法集资活动的法律框架具有重要的时代意义，是促进民营经济发展的重要途径。对非法集资活动如何给予刑法规制的讨论，虽然只涉及对非法集资罪名范围的调整，却事关民营企业发展与壮大，关乎中国经济的持续增长，应慎之又慎。
法律要基于过去着眼未来，需要预见未来可能发生的这些情况，现代社会发展变化速度极快使刑法修改跟不上，因此法律总是有部分粗糙和不足的地方。由此可见，法律制度的规范与健全是完善法制社会的系统工程，我们如果缺少了制度的配合和协助将会使法制建设难以为继，更难以想象会存在一部独立于其它法律规范之外的法律。（作者单位：西北政法大学）
注解：
① 彭冰：《非法集资活动的刑法规制》，载于《清华法学》，2009年第3期。
② 黄韬：《刑法完不成的任务――治理非法集资刑事司法实践的现实制度困境》，载于《中国刑事法杂志》，载于2011年第11期.
参考文献：
[1] 刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，载于《公安研究》，2010年第3期。
宅基地使用权是我国最具本土特色的用益物权,其产生导源于城乡二元结构的土地公有制度及立基于其上的二元地上权构成。《物权法》规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。物权法立法过程中,如何设定该种权利的规则一直是一个引起各方高度关注的问题,相关的条文设计几经变化。[1]制度安排上的举棋不定,一方面体现了立法机关高度的社会责任感,另一方面体现了他们对该种权利所面对的问题、所保护的利益缺乏理性的认知,进而对于解决问题和保护利益的途径选择缺乏足够的自信。学界讨论的焦点聚集于是否允许宅基地使用权转让和抵押以及转让的程序、受让主体的范围,对此,《物权法》已有定论。尽管可能存在立法政策上的失误[2],但成文法国家在制度形成上,立法机关具有优先权,《物权法》的立法选择可以视为对相关问题立法政策得失讨论的暂时终结,并且可以预期基本法确定的制度在相当长的一段时间内不会有根本性的变化,因此,任何立法论层面的讨论并没有太多的现实意义。
相较于宅基地使用权转让和抵押问题受到的追捧,物权法立法过程中,对于宅基地使用权的取得的相关规定却备受冷落。与此相应,《物权法》及《土地管理法》关于宅基地使用权的制度设计,并未像土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等用益物权一样,对该种物权设立或取得方式作出具体安排,问题恰恰缘此而生。随着对宅基地使用权转让问题讨论的暂时终结,遵循物权法设定和解决问题的逻辑,宅基地使用权的取得问题必然首当其冲进入法学界的视野。作为一个以民法研究为职业的人,我更习惯于、也倾向于从民法的角度界定问题和寻求问题的解决。
也就是用民法的逻辑观察农村集体土地所有权人与宅基地使用权人,集体土地所有权人、宅基地使用权人与政府,宅基地使用权人与第三人关系中问题的所在和相应的解决方案。只有如此努力获得的成果,才能直接成为对以“明确物的归属、发挥物的效用、保护权利人的物权”为宗旨的用益物权制度的贡献。《物权法》规定,宅基地使用权的取得和行使,适用《土地管理法》等法律的规定。《土地管理法》第62条规定,农村村民住宅用地,经乡（镇）人民政府审核,由县级人民政府批准；其中,涉及占用农用地的,依照本法第44条的规定办理审批手续。该法仅着眼于规范土地行政管理关系,并不解决宅基地使用权人与作为“母权”的集体土地所有权人之间的利益关系。依《物权法》的规整意向,用益物权制度必须解决利益并不相同的所有权人、他人都要使用、收益同一个所有物所引发的利益冲突,法律解决这个冲突的办法是:使所有权人依其意思“让出”其所有权的若干权能,准确地说,是让他人分享所有权的若干权能,该他人对分享的这部分利益具有法律上之力。[3]科学的物权法体系中不应存在“孙悟空式”的物权,物权法应当为各种物权的设立或取得确定适当的要件事实。作为他物权,宅基地使用权来源于“母权”,系自集体土地所有权上派生出来的用益物权。在物权法的逻辑中,派生于母权是宅基地使用权唯一可能来源。着眼于宅基地使用权人与集体土地所有权人之间的关系,关于宅基地使用权的设立方式属于依《物权法》的规整意向应予规整的问题,但法律却欠缺适当的规则,显示了这个规整的违反计划的不圆满性,存在着“开放的”法律漏洞。于是本文的问题是在既有的规则体系内如何安排宅基地使用权取得的法律结构,即为宅基地使用权取得这一法律后果,寻求适切的要件事实,以填补这一法律漏洞。
本文对宅基地使用权取得法律结构的分析采用的是大陆法系法学的主要方法,即对一个先验的规则体系的确立。由于存在规则表述和适用的需要,概念构成了规则的基本要素。以概念为基础,以一定逻辑方法的运用为手段,法律规则从观念世界进入现实世界。无可置疑的是,上述法律规则体系实体化的方法仍然是当今世界法律科学的基本方法,是现实世界法律规则运作的基本方法。[4]只有借助法律结构,生活中的利益冲突才能被演绎为法律问题,并得到确定的调整,才不至于诱发更广泛的不确定性和机会主义行为。寻求宅基地使用权取得的法律结构,目的在于运用对于这一生活问题而言先验的、实体化的法律规则体系提供的技术和工具,实现保障农民的生存利益和合理使用土地的双重价值。也就是要在《物权法》留下的法律漏洞范围之处,整合法律规则体系提供的技术和工具,给出调整宅基地使用权取得的法律机制,通过对要件事实与法律后果的合理运筹,使得对宅基地取得问题中利益冲突的调整同时达到保护农村村民合法使用集体土地的权利、体现对集体经济组织土地所有权的尊重、保障国家土地行政管理的目标实现等三重制度目标。本文的具体方案为类推有关土地承包经营权的法律规定,以农村村民的成员权为逻辑基点,以合同机制为权利设定和取得的逻辑线索,安排宅基地使用权取得的法律结构。
二、宅基地使用权取得法律结构的逻辑基点:农村村民的成员权
《物权法》在宅基地使用权派生于“母权”的方式的问题上存在的法律漏洞首先体现于对农村村民向所属集体经济组织主张设立宅基地使用权之利益的基础和依据欠缺明确的规定。法律必须以既有的权利资源对生于斯、长于斯的农村村民对于土地的现实利益给予最充分的保障。这不仅是法律本应具有的人文关怀的当然诉求,也是“尊重财产实际控制人的产权利益”的产权配置规律的应有之义。成员权作为社会组织的组成人员在该组织中所享有的权利[5],为填补上述漏洞提供了适切的权利资源。渊源于农村生产要素的集体所有制和高度集中的计划经济体制,农村村民的成员权是乡村习俗与国家意志耦合的结果,它不仅继承了小农经济下农村固有的传统习俗,而且强烈地反映出国家意志干预的痕迹。一方面,成员权是与农民村籍密切相关的具有财产权利属性的特殊权利,是一组以土地权利为核心的身份权。另一方面,国家强力干预下建立起来的农村集体经济组织在无偿收回农民土地和其他大宗生产要素所有权的同时,还承担相应的义务。[6]可见成员权既有国家法层面的农村土地集体所有权贡献的依据,又有农村社会的道德观、法意识和日常关系网络提供的支撑。以成员权为逻辑起点,界定农村土地使用权分配的法律结构,不仅暗合于我国农村村民“集体潜意识”的深层结构,而且由此推演而生的制度设计可以免除合法性论证的义务。本文认为填补宅基地使用权取得这一法律漏洞的方式为:类推适用《农村土地承包法》关于设立农村土地承包经营权的规定,将向所属集体经济组织申请设立宅基地使用权纳入农村村民成员权的范畴,按照成员权的运作逻辑实现对宅基地使用权取得关系的规整。
我国农村并未普遍建立社会保障制度,属于农民集体所有的农村土地是农业最基本的生产要素,是农民基本的生活保障。由于农村社会保障制度功能的缺位,农村土地使用权无法实行市场化的配置方式,国家对土地承包经营权、宅基地使用权实行福利化的初始分配。土地承包经营权与宅基地使用权的设立均具有浓厚的资源分配意义,就两权均渊源于集体经济组织对农村土地的所有权、权利主体均具有集体成员身份、义务主体均为集体经济组织、权利的法政策目标均为集体经济组织以其所有的土地资源平等保障其成员生产、生活条件而论,两者并无不同。于农村土地使用权的初始分配场合,集体经济组织以其土地资源平等的保障其成员生产、生活条件,显然是法律评价的关键所在,土地承包经营权的设立与宅基地使用权的设立,就其与农村集体经济组织成员的身份及生产、生活保障紧密相关而言,两者在评价上并无差别。同类事物应作相同处理,宅基地使用权的设立应类推适用关于设立土地承包经营权的规定,也就是《农村土地承包法》第3条、第7条、第5条、第18条。[7]上述关于设立农村土地承包经营权的规则,将依法与所属集体经济组织签订土地承包经营权合同,设立土地承包经营权视为农村村民成员权的基本权能,并为按照成员权的逻辑解决农村土地用益权分配问题提供了范本。类推设立农村土地承包经营权的规则,取得宅基地使用权亦为农村村民成员权的基本权能,农村村民请求所属集体经济组织与其签订宅基地使用权合同,为其设定宅基地使用权的权利,系基于集体经济组织成员的身份直接依法获得,性质上属于成员权,义务主体为农村集体经济组织。类推成员权在土地承包经营权设立场合的运作逻辑,宅基地使用权的设定是按照国家有关规定进行的、人人有份的分配,应当坚持公开、公平、公正的原则,正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。农村村民基于集体经济组织成员的身份,有权依法获得派生于本集体经济组织所有土地的宅基地使用权。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员取得宅基地使用权的权利。本集体经济组织成员依法平等地行使获得宅基地的权利。农村村民不仅有请求所属集体经济组织依法签订土地承包经营权合同、设立土地承包经营权的权利,而且有依法请求所属集体经济组织为其设定宅基地使用权的权利。在获得宅基地使用权关键在于村干部[8]的既定事实前提下,明确农村村民成员权的这项权能,运用权利资源保障农民依法使用集体土地的利益具有更为突出的意义。
自权利基础角度观察,成员权属于法定权利。在设立宅基地使用权场合,其内容和行使受制于《土地管理法》、《农村土地承包法》等法律、法规的规定,农村村民只有按照上述法律、法规规定的条件、标准和范围行使权利,其请求在农村集体经济组织层面才能获得满足。即使农村村民依法行使权利,此种基于身份产生的权利能否转化为其现实利益,其所属集体经济组织是否与权利主体订立宅基地使用权合同,还受制于集体经济组织是否具备满足其权利的条件。当然,在义务主体有履行义务的条件和能力而不履行义务的场合,权利主体自可通过诉讼程序依法维护其权利,请求人民法院依法确认其与农村集体经济组织间成立宅基地使用权合同。
三、宅基地使用权的成型:宅基地使用权合同的成立
类推农村村民成员权在土地承包经营场合的实现机制,该权利在宅基地取得场合的实现,亦应通过农村村民与所属集体经济组织间的宅基地使用权合同达成。农村村民成员权实现的具体过程肇始于其向所属集体经济组织提出建房用地申请。该申请明确用地的数量、位置、时间,内容具体确定,属于希望自集体经济组织取得宅基地使用权的意思表示,是为订立宅基地使用权合同的要约。集体经济组织对农户建房用地申请的认可,属于同意农户要约的意思表示,是为订立宅基地使用权合同的承诺。经此要约和承诺的过程,宅基地使用权合同即告成立,相应的宅基地使用权已经成型。农村村民成员权的行使推动着宅基地使用权合同的成立,宅基地使用权合同成立的过程同时是农村村民成员权获得实现可能性的过程,与宅基地使用权的设立相关,该合同在成立环节上的以下特征及其意义需要详加探讨:
（一）集体经济组织不得拒绝所属农户合法、正常的要约
一般而言,对于要约人的要约,受要约人有权利决定是否承诺,即具有是否成立合同的选择权,但订立宅基地使用权合同时,由要约和承诺构成的合同订立过程受到农村村民成员权的制约,包括该集体经济组织在内的任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员依法获得宅基地的权利。作为要约人的农村村民发出的要约同时就是其行使成员权的意思表示,由于以成员权的行使为支撑,如果要约人的要约内容合法、正常,则受要约人不得拒绝承诺,应当与要约人订立合同,履行保证实现要约人合法权利的义务。当然这里强调的是要约人的要约不仅必须合法,即不得违背法律、法规规定的条件、标准和范围,而且必须正常,即受要约人有能力和条件履行要约中明确的义务。具体到设立宅基地使用权合同场合,农户提出的建房申请只有符合《土地管理法》等法律、法规的规定,而且其所属集体经济组织有可供建房使用的土地,集体经济组织才有与农户签订宅基地使用权合同的义务。
（二）宅基地使用权合同当事人一方为组成农村农户的自然人
《土地管理法》第62条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。依据该法,如果按照合同逻辑安排宅基地使用权取得的法律结构,在宅基地使用权合同关系中,一方当事人是农村集体经济组织,与集体经济组织相对的另一方当事人是农户。[9]而何为农户,其构成及法律性质如何,我们均无法在相关立法中找到明确的答案。且无论是根据《民法通则》,还是《合同法》,在我国的民事法律体系内,权利主体仅有自然人、法人和其他组织三类,农户如果不能在这三类权利主体中找到自己的归宿,就无法获得权利能力,自然无法订立有效的合同,于是为通过合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构,我们无法不追问农户的法律性质到底为何,并无法回避对此问题给出适切的回答。进一步,这一问题不仅牵涉到农民对土地的实体权利,而且与权利救济的诉讼构造直接相关,其意义绝不止于本文所设定问题的范围。与此适成对照的是,这个现实存在的问题无论在解释论还是在立法论层面似乎均未引起民法学界的足够关注。尽管本文也无力究明农户这一本不应出现于立法中的概念的内涵和外延,但这不影响在既有的权利主体框架内对其性质进行准确诠释,从而确立其实体法上的权利主体地位及诉讼法上的诉讼主体地位,这也是法学应有的贡献。首先,农户不能被界定为法人,其原因在于,农户无法满足《民法通则》规定的法人的条件；其次,农户也不能被界定为其他组织。组织是按照一定的目的和秩序结合而成的团体。法律上的其他组织一般是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。[10]其他组织必须依法成立,其是否存在是法律评价的结果,而农户是否存在及范围如何是一个事实问题,与法律评价无关。
另外,一定的组织机构和财产也不是农户存在的必要条件。第三,作为合同主体的农户只能被解释为相应自然人的组合,其只是相应自然人的代名词。农户欠缺组织机构,无法形成独立于其所代表的自然人的利益与意志,并不是独立于其所代表自然人的权利主体。表现为农户的合同一方主体,不过是被在事实上认定为属于同一农户的自然人而已,当相应的自然人为复数场合,该等自然人共同享有合同权利、承担合同义务。具体到宅基地使用权合同场合,该等自然人共同作为合同的一方,并将共有因此取得的宅基地使用权。虽然宅基地使用权名义上只能归属于某一自然人,但这一权利依然归属于其所属农户代表的多数自然人,因为同一农户的其他自然人将因取得农户取得宅基地而失去另行申请宅基地的权利。
（三）宅基地使用权合同是客观化的合同
借助法律漏洞的填补,宅基地使用权合同不论在合同主体上,还是在合同的成立上都受到了法律具体而确定的规制。法律原本即已为该种合同的内容设定了具体的范围和标准,并配备了严格的行政确认制度,为这些管制的落实提供程序保证。也就是说,在宅基地使用权合同场合,一个无法回避的事实是:国家为保证土地政策的实现,通过立法将其确认的农村村民合理的建房用地行为客观化,由此客观标准作为一个功能的法律概念取代了意志,并使这种合同带有了制度的性质,因为在一定意义上说,受到法律规制的契约不是契约,而是制度。即便如此,宅基地使用权取得的过程依然应被理解为合同成立的过程。在体现为从形式向实质、从主观向客观方向的民法发展趋势中,客观化并不只是个别的现象,理性的人、物、取得物的方式——法律行为也确实在演化为客观的利益载体、货币与法律利益裁量,但法律行为这件外衣毕竟在民法的调整机制中依然发挥着基础性作用。事实上将契约连续地考虑为制度、组织的主要意义,也不过是为了基于对当事者形成制度和组织共同目的的考虑,实现对连续和协助的关注,从而可以合理应对在契约上出现的连带契机,即社会因素。毕竟宅基地使用权取得的过程存在着农村村民的申请和集体经济组织的同意等明确的表意行为,此种明确的表意行为是宅基地使用权取得的必备要素,同时也是表意行为决定着宅基地使用权的内容,在缺乏表意行为场合,无论如何不会发生宅基地使用权取得的法律后果。正是此种申请和同意的机制,使得宅基地使用权取得仍然可以保留合同的外在形式,并适宜以合同机制加以诠释和规范,但这种合同是客观化的合同。
四、宅基地使用权的长成:宅基地使用权合同的生效
利用合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构,必须保证国家土地管理目标的实现。为达此目标,政府的审核和审批行为的法律意义在于它是宅基地使用权合同的生效要件。未经有关政府的审核和审批,合同不生效,也不产生宅基地使用权设定或取得的法律效力。这样的制度安排能够同时达到宅基地使用权的取得渊源于农村村民及其所属集体经济组织间的宅基地使用权合同与该种用益物权设定受制于政府的行政确认行为的双重效果。
《土地管理法》第62条规定,农村村民住宅用地,经乡（镇）人民政府审核,由县级人民政府批准。行政审核和审批并不是一个法律性质明确的行政行为,因此,在宅基地使用权的取得问题上,现行法并未有效解决国家权力与农村村民的成员权、集体经济组织的土地所有权之间的关系。这不仅体现了法律对集体经济组织的土地所有权欠缺应有的尊重,也会导致对国家行政权力的法理依据的怀疑。
国家不享有集体土地的所有权,其管制宅基地使用权的取得首先是对农村集体土地所有权的一种限制,这种限制正当性基础在于维护高于个人和集体权利的、体现为公共利益的法益。[11]立基于限制权利必须有正当、充分的理由这一理论预设,遵循比例原则,在保护较为优越的法价值须侵及权利场合,目的与手段间应有适切的关系,侵越受保护的法益,不能逾于被认可的目的所必要者。[12]即使目的应予肯定,所选择的手段也不能逾越合理的限度。尤其对于权利的限制,应适用最轻微侵害手段或尽可能小限制的原则。设计关于宅基地使用权取得的具体制度安排时,在实现国家所保护之法益的前提下,必须选择给集体和个人权利带来最轻微侵害的手段或尽可能小的限制。依此,政府对宅基地使用权的审核、审批应理解为依申请的行政确认,而非行政许可,这也是行政法学界的主流观点。[13]因为行政确认是针对已有权利、资格或是行为进行承认、确定或否认[14],而行政许可是赋权行为,行政相对人本没有这项权利,只是因为行政许可机关的允诺和赋予,才获得这项一般人不能享有的特权。[15]
尽管《土地管理法》第62条关于行政审核与审批的规定,使得仅有农村村民与集体经济组织的合意,尚不足以导致宅基地使用权的设立,但是按照物权法原理,宅基地使用权来源于集体土地所有权、而非由国家行政权力创设是毋庸置疑的。必须肯定,宅基地使用权这一用益物权的设立渊源于农村村民与其所属集体经济组织间的合同,但只有生效的合同才有创设权利的效力。
按照《合同法》第44条,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。也即法律、行政法规可以设定批准、登记等手续作为合同生效的特别要件。这使得基于合同机制的宅基地使用权取得的法律结构可以合理定位宅基地使用权的取得与行政审核、审批的关系,行政审核与审批程序应该被解释为法律为宅基地使用权合同设定的特别生效要件,即乡（镇）人民政府的审核与县级人民政府的批准。未经审核与批准,宅基地使用权合同不生效。
依据《土地管理法》,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡（镇）土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。行政确认审查的主要事项为:农村村民宅基地是否占用农用地、是否超过法定标准、是否符合一户一宅。据此,可以推断作为行政管理者的国家,管制宅基地使用权取得维护的法益是:管制土地用途、控制用地总量、维护土地利用总体规划。无需详加分析,以上三项法益,通过对宅基地使用权合同规定特别生效要件,对农村村民成员权、集体土地所有权的行使施加限制即可达成。在此前提下,无论国家的目的多么无可指责,所保护的法益多么崇高,都不能正当化对集体或个人权利的进一步限制。
在此基础上,类推关于土地承包经营合同生效与土地承包经营权设立关系的法律规定,宅基地使用权合同专门以物权变动为目的,性质为物权合同。物权合同是即时性的,不需履行,合同一旦生效,当事人一方的农户即取得宅基地使用权,集体经济组织则为其土地所有权设定了相应负担。自合同生效,农村村民使用宅基地建房的利益即获得了物权法保护,他可以向包括所有权人在内的任何第三人主张其权利。因为与所有权一样,限制物权也受到绝对的保护,对限制物权的保护比对所有权的保护甚至更加严格,因为在所有权发生转移时,限制物权的效力同样及于新的所有权人（继受保护）。[16]
进一步要说明的是,对于登记与宅基地使用权取得的关系,《物权法》亦未给出具体的界定,类推关于登记与土地承包权关系的规定,对其可以作出等同于关于非依法律行为的物权变动与登记关系的“限制主义”立法模式[17]的解释。即合同的生效构成宅基地使用权设立的充分必要条件,登记并不是宅基地使用权取得的生效要件,宅基地使用权合同一经因通过行政确认而生效,即使未经登记,也不影响宅基地使用权的设立,法律承认这种物权取得方式的合理性,并认可其效力。但登记具有左右宅基地使用权人的处分权利的效力,宅基地使用权非经物权登记,权利人不得处分其权利。作出这种解释的理由是:首先,这种解释是对《物权法》第155条进行反对解释自然会得出的结论。其次,还存在支持这种解释的其他实质性理由。其一,有利于对农村村民依法用地利益的保护。非经登记即取得物权,意味着宅基地使用权合同一经生效,农村村民依法用地的利益即获得了物权法的保护,这显然对保护可能不知登记为何物的农民的利益至为有利,而且实属必要；其二,顺应宅基地使用权的权利属性。不动产物权登记的主要功能在于维护交易安全,其意义主要体现于不动产物权转让场合。《物权法》不承认宅基地使用权的收益权能,并对宅基地使用权的处分持否定态度,《土地管理法》亦持有类似的立场。[18]事实上农村村民取得宅基地使用权也基本是建房自己居住,而不是进行法律上的处分,法律当然需要以权利资源承认其占有、使用的合法性,并给予权利人以更充分的保护；其三,有利于解决因事实上的物权与法律上的物权的脱离及其衍生的问题。事实上的物权与法律上的物权的脱离的问题在不动产物权转让场合必然会凸现出来,宅基地使用权变动如不通过登记公示,不为社会所知即可发生,则会衍生妨害物权相对人利益的危险。限制对未经登记的宅基地使用权的处分,使得它跟法律上的权利趋于统一,有利于维护交易安全。
宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权利利用该土地建造住宅及其附属设施。作为他物权,宅基地使用权来源于作为“母权”的集体土地所有权,系自集体土地所有权上派生出来的用益物权。这种物权取得的法律结构不仅应保证国家土地行政管理目标的实现,更应使农村村民合理用地的利益获得切实的保障,应体现对集体经济组织土地所有权的尊重。农户取得宅基地使用权的法律结构在于:农村村民行使成员权与其所属集体经济组织签订的宅基地使用权合同；这种合同以行政审核与审批为生效要件,只有经过行政确认程序,合同才生效,发生设立宅基地使用权的法律效力；但合同的生效构成宅基地使用权设立的充分必要条件,这种权利因合同生效而当然设立,不需要登记等其他条件。
注释:
[1]2004年10月19日全国人民代表大会法律委员会在向全国人大常委会提交的《关于<中华人民共和国物权法（草案）>的情况汇报》中就宅基地使用权的转让进行了专门的汇报；在《中华人民共和国物权法（草案）》向社会公开征求意见后,该委员会2006年10月27日在《关于<中华人民共和国物权法（草案）>修改情况的汇报》中列举了9个研究修改的重要问题,土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押位列其中。其他8个问题是:关于坚持和完善基本经济制度,平等保护国家的、集体的和私人的物权,关于国有财产的范围和对国有财产的保护,城镇集体财产的归属,公共利益和征收补偿,业主的建筑物区分所有权,建设用地使用权期间届满后的续期,担保物权。王兆国副委员长在《有关<物权法>草案的说明》中亦对该问题进行了专门说明。
[2]较为具体、严肃的讨论可见韩世远:《宅基地的立法问题》,载《政治与法律》2005年第5期。
[3]崔建远.准物权研究[M].北京:法律出版社,2003:89.
[4]刘家安.买卖的法律结构[M].北京:中国政法大学出版社,2003:1-2.
[5]军华.民法典制订之焦点[J].法学,2002（4）:54-58.
[6]王瑞雪.关于成员权及其退出问题的探讨[J].调研世界,2006（10）:19-23.
[7]《农村土地承包法》第3条规定,国家实行农村土地承包经营制度,农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式;第7条规定,农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则,正确处理国家、集体、个人三者的利益关系;第5条规定,农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地,任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利;第18条规定,土地承包应当遵循以下原则:(一)按照规定统一组织承包时,本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利,也可以自愿放弃承包土地的权利。
[8]申欣欣.宅基地使用权审批制度研究[J].中国农业大学学报（社会科学版）,2006（1）:52-55.
[9]这个判断还可以得到《农村土地承包法》有关规定的佐证。该法第15条规定,家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。
[10]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条。
[11]土地所有人不得任其所好地行使其权利,他行使权利的方式必须同某个集体在有限的空间内共同生活所产生的基本需要相符。法律制度抛弃了那种个人利益无论如何都应高于集体利益的所有权制度。必须以同样的方式考虑到宪法保障的所有权的法律地位与所有权制度应符合社会要求之间的关系。参见[德]卡尔•拉伦茨著,王晓晔等译,《德国民法通论》(上册),法律出版社2003年版,第85-86页。
[12]卡尔•拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆,2003:282.
[13]姜明安.行政法与行政诉讼[M].北京:北京大学出版社,北京:高等教育出版社,2000:198-200.
[14]应松年,杨解君.行政许可法的理论与制度解读[M].北京:北京大学出版社,北京:高等教育出版社,2004:76.
[15]施瓦茨.行政法[M].北京:群众出版社,1986:7.
[16]曼弗雷德•沃尔夫.物权法[M].北京:法律出版社,2002:6.
[17]关于这种立法模式具体内容的详细分析,参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第199-200页。
[18]王兆国副委员长在《有关<物权法>草案的说明》中指出:考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立,土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本,从全国范围看,现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。《土地管理法》第62条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。
在依法治企的实践中，我们深深感到，加强法制建设、提高全员法律意识、是企业生存与发展的重要条件。否则，企业既不能合法有效地建立和巩固多样化公有制形式的现代企业组织管理关系，增强竞争力，也不能做好其内部的工作。因此，近两年来随着企业改革、改制的深入，晨光集团公司领导班子认真学习和掌握邓小平关于民主和法制建设的论述，深刻领会依法治国方略，注重法制建设，运用法律来管理企业，逐步形成了企业内部依法治理的良好氛围。我们的做法和体会是：
一．加强法制队伍建设，做到依法治企组织落实。
原晨光厂早在1987年就设立了法制部门──审计条法处；经过93年精减机构、减员增效的改革和96年建立现代企业制度成立晨光集团公司的改制，公司进一步充实了法制人员队伍，将该处列为审计法制部，作为公司十部一室管理机构之一，并就该部的职能、职责、工作标准等事项下发了文件，明确了法制部门的地位和作用。审计法制部现有法制人员5人。其中，硕士研究生1人、大学本科生4人，有中级以上职称的3人，取得律师或企业法律顾问执业资格的4人。近二年来，我们先后安排12人（次）参加了江苏省和航天科工集团公司企业法律顾问、XX市工商局合同管理等培训班的学习，并选送一名法制人员到XX大学修研法律硕士，提高了法律工作者的理论和业务水平。在工作实践中，我们经常组织法制人员与外聘律师一起研究企业科研生产经营管理中的情况，讨论分析具体案情，联系实际，引经据典，锻炼队伍，使法制工作队伍的整体水平有了长足的进步，办案手段和途径也得到了拓展。
二、强化公司法律事务的内部监控系统，加强型号产品技改和合同等事务的管理。
近年来，我们积极奉行以人定制、以制管人、以制理事的“人制管理”和“强化法制”的治企方针，按照国家和江苏省经贸委制定的《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范》及《国有大中型骨干企业初步建立现代企业制度和加强管理验收标准》的要求，并结合航天科工集团公司事业部制订和建立的晨光集团公司三产实业分公司模拟法人运行、拟将制像及掘进机分公司让航天晨光股份公司收购和改制等实际，认真贯彻执行上述《基本规范》，修订或制定了晨光集团公司章程、董事会及总经理、监事会工作细则，以及晨光集团章程，进一步规范和健全了责权统一、运转协调、有效制衡的公司法人治理结构。我们根据航天科工集团“行为规范工程建设”的要求，以建立和完善现代企业制度为契机，对原400多个规章制度进行清理、修改或废止。现已修改定稿的309件，新立的45件，逐步建立起符合国家法律，适应市场经济及现代企业制度要求的集团公司内部行为规范体系，其中法制部门结合《合同法》、《商标法》、《专利法》等法律规定和企业实际，制定了企业内部《经济合同管理制度》以及与之相配套的《法人授权委托管理办法》、《合同章管理办法》、《对外民事纠纷调处管理办法》和商标、专利《管理办法》等管理制度，使公司的各项管理活动纳入了依法治理的轨道。
近两年是晨光集团公司型号产品技改项目实施的关键年份，我们从技改项目的立项、计划，直至项目的实施、阶段性小结及奖励，均制定相应的规章制度，将其纳入依法按章管理的轨道。法制部门提供了及时有效的法律服务和法律监督，确保技改按计划规范实施。我们不断完善公司法律事务的内部监控系统，加强合同管理，每半年进行一次合同订立、履行情况的调研和检查，提出加强合同管理的若干意见和法律建议，明确有关合同法律事务管理的控制点和流转程序，修改或制定了集团公司《经济责任制考核若干规定》中《法律事务考核标准》、《对外担保管理规定》、《对外民事纠纷调处管理办法》、《关于对经济活动中失职造成损失的责任追究办法》等集团公司有关规章制度，狠抓合同等法律事务源头管理，变事后法律救济为事前防范。2002年来，依据上述规章制度，法制部门参与型号产品技改工程等项目及其设备物资采购的招、投标活动及各类合同评审会152场次，审查各类经济合同合计113份，依法通过诉讼与非诉讼途径为公司挽回经济损失118.45万元，有效地提高了集团公司的合同等法律事务管理的水平，依法维护了集团公司的合法权益，推动了集团公司的法制建设进程。
三、深入开展法制教育，强化两级领导干部的法制培训。
在实施2002年法制宣传教育计划过程中，我们自行设计出有关法律、法规及集团公司重大内部管理制度的学习教育软件，题库多达1006道试题，并应用计算机对两级领导干部进行了《公司法》、《证券法》、《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范》、《晨光集团章程》和《企业集团体制模式——事业部制》等法律及管理知识考试；为了应对入世需要及结合国家安全生产的严峻形势，我们组织两级领导干部学习WTO知识、《军工产品质量管理条例》和GJB9001A-2001《质量管理体系要求》、《劳动法》、《安全生产法》、《职业病防治法》、《环保法》、《工会法》、《保密法》、《财税法规和财务制度》、《人民防空法》等法律法规及集团公司相关规章制度，以适应日益开放的国内、国外两个市场的需要，有效地提高了企业经营管理人员的市场和法律意识。
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