根据我国《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里虚构事实是指行为人捏造根本不存在的事实，骗取对方当事人的信任；隐瞒真相是指行为人故意向对方当事人隐瞒客观存在的事实，以使对方当事人产生错误认识。《刑法》第224条在总结司法实践经验的基础上，将合同诈骗罪的行为人通常采用的欺骗手段概括为如下几种：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）在签订、履行合同过程中以其他方法骗取对方当事人财物的。
当然，无论行为人采取上述何种手段，只有当其诈骗财物的数额较大时，才构成犯罪。“数额较大”的具体标准，司法解释已有明确规定。根据最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定，个人诈骗公私财物，数额在五千元至二万元以上的；单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在五万至二十万元以上的，应予追诉。
（一）按照犯罪构成理论，合同诈骗罪应具有以下主要特征
1、合同诈骗犯罪既扰乱了市场经济秩序，又侵犯了他人的财产所有权，所以，它侵害的客体为复杂客体。
2、本罪客观方面表现为行为人在签订或履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。
3、本罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。
4、本罪的主观方面为故意，且有非法占有他人财物的目的。这种故意可以产生于签订合同之时，也可以产生于履行合同过程中。
（二）合同欺诈行为的构成特征
合同欺诈是民事欺诈中的主要组成部分，是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段，故意从事不法侵害他人财产所有权，对被害人负损害赔偿责任的行为。
民事欺诈的构成特征：
1、行为人必须有侵害他人权益的故意，过失过错则不构成欺诈。这里的故意既包括直接故意，也包括间接故意。
2、行为人不仅需有虚假陈述或者隐瞒事实的行为，而且需有骗取或侵害他人权益的作为或不作为。行为人以作为方式虚构事实、变更事实，从而使对方当事人陷于错误认识的行为，即是欺诈之直接故意的表现形式；行为人不履行契约上或交易习惯上之告知义务而故意隐瞒事实真相，致使对方当事人陷于错误、加深错误或者保持错误的不作为，则与间接故意相联系。
3、该不法行为需造成实际侵害后果，即造成他人的实际财产损失。
4、欺诈行为与损害后果需有因果关系。即被欺诈人陷于错误而使自己权益受损是由欺诈人的欺诈行为引起的，而不是由于自己疏忽大意所致。
（三）合同诈骗与合同欺诈的区别
合同诈骗的基本行为特征与合同欺诈在客观表现形式上有许多相似之处，两者都发生在经济交往活动中，都有明确当事人权利义务关系的合同存在，根据法律规定，都属于无效合同，两者在客观上都采取一定的欺诈手段，从根本上说，合同诈骗就是一种欺诈行为。诈骗犯罪嫌疑人正是利用这一点，企图逃脱刑事责任的追究。但它们毕竟是两种不同性质的违法行为，两者的区别如下：
1、主观故意不同。合同欺诈既可以表现为直接故意，也可以表现为间接故意，而合同诈骗罪主观方面只能是直接故意。
2、客观方面不同。
（1）从行为方式上看，合同诈骗行为人的欺骗行为采取积极的作为方式进行，无论是虚构事实，还是隐瞒真相，都不可能表现为不作为方式；而合同欺诈行为方式可以是作为，也可以是不作为。尤其是间接故意的情况下，其行为方式多表现为不作为，如不履行告知义务即可能构成欺诈，就足以说明这点。
（2）从欺诈的程度看，合同欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍在一定程度内，故仍应由民事法律、政策调整，而合同诈骗中的虚构事实或隐瞒真相已经发生了质的变化，应由刑法来调整。
（3）从欺诈内容看，合同诈骗的行为人根本没有履行合同的能力和实际行动，而合同欺诈行为中仍有民事内容的存在，行为人并无不履行合同的故意，而只是用欺诈手段，使合同违反公平交易的原则，为自己谋取高于合同的利益。
（4）从欺诈的手段看，合同诈骗的行为人为达到利用合同骗取财物的目的，总是千方百计地冒充合法身份，如利用虚假的姓名、身份、空白合同书、虚假的介绍信和授权委托书等，以骗取对方信任，使行骗得逞；而合同欺诈行为人一般无须假冒合法身份，虚构事实，隐瞒真相，通常表现为行为人夸大自己的履约能力，夸大合同标的、数量、质量，不告知合同标的物的内在瑕疵等。
3、受侵犯权利的属性不同。合同诈骗侵犯的是财物所有权，而合同欺诈行为侵犯的是债权。
在上述几点区别中，有的学者认为只有主观上是否具有非法占有的目的，才是合同欺诈与合同诈骗区别的关键所在。但在司法实践中，有无履约能力、是否有实际履约行动，欺诈程度如何等等，亦被作为据以考察行为人是否构成合同诈骗的重要依据。
笔者从合同交易的本质出发，理清合同欺诈和合同诈骗之间的异同点，并希望能为司法实践中对涉及合同欺诈和合同诈骗问题的处理提供一些参考。
【关键词】合同诈骗罪；合同民事欺诈
当前，改革开放的深入，市场经济的迅速发展，市场主体在经济活动中的交易以合同为主，但随之而来的因合同引发的经济纠纷也因此增加，司法机关受理的合同诈骗案件也呈上升的趋势。针对合同一方当事人隐瞒事实真相，采取虚构事实的方法欺骗对方签订合同从而引发的纠纷，该如何定性？是合同诈骗罪还是合同欺诈？由于现行法律的规定不明确，导致相似案件在不同的地区的法院产生不同的判决。因此，亟需从理论与实践两方面加以探讨和解决。
一、合同诈骗罪的犯罪构成
我国刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪是指个人或者单位以非法占有为目的，在签订、履行合同中，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。
（一）合同诈骗罪的犯罪客体
本罪侵犯的客体是复杂的客体，不仅侵害了公私财产所有权，还由于本罪的欺诈手段与合同的签订、履行有关，所以本罪还侵害正常的市场经济秩序。
（二）合同诈骗罪的客观方面
客观上表现为在签订、履行合同中，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。刑法第二百二十四条对本罪的客观行为具体规定了五种方式①：⑴以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。虚构单位包括两种情况：一是根本不存在此单位；二是此单位在合同签订前已注销。冒用他人名义是指使用他人身份、姓名或单位的名称。⑵以伪造、变造、作废的票据或其他虚假的产权证明作担保的。所谓伪造的票据是指行为人仿照真实的汇票、支票、本票上，通过剪接、挖补、涂改等方法改变而成的票据。所谓作废是指已经丧失效力的票据。所谓其他虚假的产权证明是指伪造或其他方法获得的财产权利证明文件，如房屋产权证等。所谓担保，是指《担保法》规定的五种担保方式。⑶没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分合同的方法，诱骗对方当事人继续签订或履行合同的。行为人履行能力的判断因素包括行为人的主体资格、经营能力、负债状况、资信状况等。⑷收受对方当事人订付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。在司法实践中，控方应收集充分并确定的证据加以证明行为人携款潜逃。如若行为人暂时外出联系不到或者其他主客观原因而无法联系，但却没有转移资产等逃匿行为的，不能认为是卷财逃跑。⑸以其他方法骗取对方当事人财物的。所谓其他方法，是指前四种方法之外的虚构事实，隐瞒真相的方法，这条规定是避免犯罪分子钻法律的空子，而设的概括性条款。除了实施上述行为之一外，构成本罪还须数额较大。数额较大的标准，有待于司法解释。
（三）合同诈骗罪的犯罪主体
合同诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来，刑法修订时新增的。②修订后的《刑法》总结司法实践经验，规定了合同诈骗罪的犯罪主体是一般主体，年满十六周岁的具有刑事责任能力的自然人，均可以成为本罪的犯罪主体，同时，单位亦可以成为合同诈骗罪的犯罪主体。实践中，如何认定单位构成合同诈骗罪呢？笔者认为，单位利用合同诈骗必须符合两个条件：一是单位的主管人员或者其他直接责任人员对本单位在经济活动中的诈骗行为是明知或者默许的，甚至是其指使的；二是单位利用合同诈骗的非法所得全部归单位所有。只要符合这两个条件，则可以认定为单位诈骗。
（四）合同诈骗罪的主观方面
本罪的主观方面表现为故意犯罪，且具有非法占有对方当事人财物的目的。如何理解刑法上所规定的“故意”和“非法占有的目的”？理论上认为，明知自己没有签订、担保、履行合同的能力，而故意采取虚构事实，隐瞒真相，欺骗对方当事人与之签订合同，以达骗取其财物的目的。因此，非法占有不仅包括行为本人对非法所得的占有，而且还包括企事业单位甚至是第三人等对非法所得的占有。原因在于刑法意义上的非法占有，其本质是占有的不合法性，即只要占有财物的手段是非法的，欺诈的，不考虑占有财物后的用途，都符合诈骗罪的主观方面。在行为人实施行为的最初可以产生诈骗的故意，也可以在在实施其他合法行为的过程中产生诈骗故意。
二、合同民事欺诈
合同民事欺诈是合同一方当事人故意实施的某种欺诈他人的行为，使他人陷入某种错误认识从而订立合同。何谓欺诈，我国《民法通则》第五十八条第三项作了详细的规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。”欺诈的方法有两种，一种是积极地陈述，以假乱真；一种是消极的沉默不告诉对方真实情况。其主要特征分为以下几个方面：
（一）当事人主观上是故意
民法上的故意是“使相对人陷于错误的故意。陷于错误，即指使人犯错误，也包括使既有的错误加深或维持。”该故意包括直接故意和间接故意，也即行为人明知道自己不具备某种能力或条件，但通过自己不真实的行为，使相对人陷于错误的认识，从而上当受骗。
（二）客观方面表现为欺诈
欺诈是指行为人不具备合同订立所需要的关键性事实或条件，为了促使合同的订立，通过语言、文字活动等手段刻意隐瞒了事实而告知相对人虚假的情况。
（三）相对人须因为该错误认识而与当事人签订了合同
相对人的错误认识不是因为自己的疏忽大意，而是因行为人的欺诈所致，从而导致相对人做出错误的意思表示，与之签订或履行了合同。相对人错误的意思表示与行为人的欺诈之间具有因果关系，错误认识是进行意思表示的直接原因，意思表示是该错误认识的最终结果。
三、当前合同欺诈行为与合同诈骗罪的共同特征
（一）签约手续完备，但真假证明材料混合
行为人为了与他人签订合同，签约手续等准备工作完善，比如营业执照、产权证明、银行票据、单位公章等证明材料全部具备，只是其中真假材料混合在一起，难以让他人分辨。
（二）事先设好圈套，诱使相对人交付“定金”
行为人告知相对人该产品在市场上如何火爆，但库存量不多，以此为诱饵，允诺优惠条件，从而让相对人先交付“定金”，签订合同。该“定金”被使用与行为人的经营当中，但是对合同所需履行的义务，行为人或延迟履行或根本不履行。
（三）手段层出不穷，呈高智商化发展
随着社会经济的发展，诈骗手段层出不穷，尤其近年来，高智商化诈骗手段的出现。在合同诈骗中，行为人通过新兴电脑技术如合成，套取他人信息资料，从而制作假证件，假公章，使很多人利益受损。
（四）主体范围相似
主体多为一般主体，包括自然人和单位，一般具备合同签订能力，甚至有的具有合同签订经验，熟知合同谈判技巧，合同签订所需要的环节和手续等，因此知道如何抓住合同相对人的心理，从而与他人签订合同。
四、司法实践中的认定
在司法实践中，认定一种合同行为是属于合同诈骗罪还是一般的合同欺诈行为，最主要的是看该合同是否符合合同诈骗罪客观方面五种情形中的一个，其次还要依据其他的条件进行判断。
（一）查清行为人主体资格的真实性
在司法实践中，有的合同行为人为了签订合同，使用虚假的主体资格，此时即可认定行为人主观上具有非法占有他人钱财的目的，极大可能属于合同诈骗罪。而合同民事欺诈由于行为人的目的是通过合同的履行来谋求不当利益，因此行为人的主体资格较真实。
（二）根据行为人签订合同有无履行合同的能力来判断③
履行合同的能力是合同当事人按照法律规定或者合同的约定，在约定的时间、地点，以约定的方式、标的完成合同约定的民事法律行为的能力。其包括：⑴行为人在签订合同时即已具有履行合同所需的资金、物资或技术力量；⑵行为人在签订合同时虽不具备履约能力，但在合同履行期限内能够合法地筹划到履行合同所需的资金、物资或技术力量；⑶行为人不能按照合同规定的时间履行义务时，自己或他人能够提供足够担保，包括代为履行或赔偿损失。
（三）分析行为人不履约的原因以及事后的态度
合同的不履行并非一定就是合同诈骗犯罪，要看行为人合同签订后的态度如何，是否为了合同的履行而创造条件，若行为人客观上具有实际履行合同的能力，却不实际履行的，构成合同诈骗犯罪。相反，行为人在签订合同后，为了合同的履行积极准备，只是由于行为人的过失或其他客观原因致使合同的履行不能，同时在合同不能履行后主动承担违约责任等赔偿措施的，不属于合同诈骗犯罪。
（四）从合同标的物的处置情况来判断④
⑴如果行为人将取得的财物全部或者大部分任意挥霍，或从事非法活动，偿还他人债务，携款潜逃，根本不打算归还，应认为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪。⑵如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同的全部义务，一般应认定为合同欺诈，不宜以合同诈骗罪论。⑶如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动，当其有积极的履行行为时，应认定为合同欺诈；当其没有履约行为时，应认定为合同诈骗；但是，行为人虽不履行合同，却在合同有效期限内将对方财物予以退还，仍应视为合同欺诈。
总之，合同诈骗犯罪较合同民事欺诈具有更大的社会危害性和强烈的性，不仅侵害了受害人的利益，更重要的是它侵害了社会利益，妨害了社会正常的经济秩序。另一方面，合同民事欺诈在经济活动中更为普遍，其危害也不亚于合同诈骗犯罪。由于二者的相似度极大，因此正确认识并把握合同民事欺诈与合同诈骗罪二者的特征以及判断标准，对于区分罪与非罪，及正确处理相关合同纠纷具有重要意义。
【参考文献】
[1]李晓明.刑法学[M].法律出版社，2001.
[2]马长生，余松龄.刑法学[M].湖南大学出版社，2001.
当前困扰与威胁我国健康的一股浊流，就是利用合同进行欺诈的违法活动，它侵犯国家、、个人的财产所有权，践踏市场公平交易与诚实信用的法则，损害了经济发展和稳定，成为市场经济交易安全的心腹之患。
一、 合同欺诈的特征
合同欺诈是以签订合同为幌子，以虚构事实或制造假象掩盖真相为手段，以蓄意骗取公私财务占为己有为目的的一种不法行为。
1、 合同民事欺诈，是指一方当事人故意供给对方虚假情况，或者故意制造假象隐瞒真实情况，诱骗或误导对方陷于圈套并作出错误的意思表示，以签订合同实现非法目的的民事欺诈行为。
2、 合同刑事诈骗，是指欺诈行为人的签约动机就没有履行合同的诚意或者根本就不具备履行合约的能力，以非法占有他人财物为目的，利用合同作为诈骗手段，利诱他人落入圈套而与之签订合同“情愿”按合同规定或双方约定交出数额较大的财物为欺诈人占有的诈骗犯罪行为。
二、 合同欺诈的手段
1、合同民事欺诈的主要手段有：
虚假的质量欺诈、虚假的商品标识欺诈、虚假的合同主体欺诈、虚假的宣传欺诈、虚假的价格欺诈、放长线钓大鱼的诱饵欺诈、虚构标的欺诈、非法传销欺诈、买卖双方欺诈。
2、合同刑事诈骗的主要手段：
投其所好、诱敌深入、金蝉脱壳、陷阱暗算、高额利诱、潜逃废债、互相并吞、传真诈骗。
三、 合同欺诈的防范
合同欺诈防范，是指合同当事人在合同订立之前或履行过程中或遭遇欺诈时采取的各种防备、救济预案中的应对措施。
1、加强对合同欺诈的宏观控制
合同欺诈的宏观控制，是指国家从宏观角度出发，综合动用宣传、立法调整、行政执法、司法干预等手段进行有效地控制与预防的措施。其包括：
加强宣传教育，与时俱进，开拓创新、发挥公、检、法、司专门机关的职能作用、发挥工商行政管理机关的执法功能、实施金信工程，建立健全企业信用监管体系、持久广泛深入地开展“重合同、守信用”活动。
2、采取预防合同欺诈的防范措施
合同欺诈的防范，狭义上讲就是从企业和生产经营者的角度，寻求预防合同欺诈的对策和。行之有效的措施包括：
提高警惕、得道多助、完善制度、核审资信、慎签合同、供货反诈、购货反诈、项目反诈、引资反诈、租赁反诈、担保防诈。
3、遭遇合同欺诈时的应急预案
经济活动中遭遇合同欺诈时应采取以下救济措施：
协商变更和解除合同、依法废约、请求工商行政管理部门和政法机关及时介入查处。
由于经济活动的领域、行业无限扩展，合同欺诈行为无孔不入，无隙不钻，欺诈与反欺诈的斗争将是长期的，“此恨绵绵无绝期”。本文仅就合同欺诈的典型特征、常见类型、常用手段、防范措施和应急对策，向国家机关、合同监管部门和企业经营人员提个醒，依法经营和管理是企业的命脉，万万不可粗心大意。
当前困扰与威胁我国经济健康发展的一股浊流，就是市场经济的无序和企业信用的危机，其原因固然是多方面的，但近些年来，利用合同进行欺诈的违法活动，屡禁不止，屡打不绝，合同欺诈不仅诡计多端，花样百出，而且波及的领域地域日益广泛，并呈高智能、专业化、群体化和辐射状的蔓延趋势。合同欺诈行为，侵犯国家、企业、个人的财产所有权，践踏市场公平交易与诚实信用的法则，损害了经济发展和社会稳定，成为市场经济交易安全的心腹之患。因此，加强全社会对合同欺诈的预防识别与抵御能力，乃当务之急。
一、合同欺诈的特征
合同欺诈是以签订合同为幌子，以虚构事实或制造假象掩盖真相为手段，以蓄意骗取公私财务占为己有为目的不法行为。根据其性质的不同，本文将合同欺诈划分为合同民事欺诈与合同刑事诈骗两类，来加以论述和剖析，以便于人们识别和防范。
1、 合同民事欺诈，是指一方当事人故意供给对方虚假情况，或者故意制造假象隐瞒真实情况，诱骗或误导对方陷于圈套并作出错误的意思表示，以签订合同实现非法目的的民事欺诈行为。合同民事欺诈有以下特点：
（1） 欺诈人故意发出欺骗性或虚假性的邀请，以诱导对方向自己发出订立合同的意思表示，采取欺诈手段得逞签约目的，表现出行为的主观性。
（2） 欺诈人对订立合同的主要条款及有关关键性事实作虚假介绍，或虚构事实、制造假象，隐瞒真相，其目的在于让对方落入圈套而不觉悟，致使对方做出错误的承诺，以实现签约目的，表现出欺诈行为的客观性。
（3） 欺诈人以卑劣手段利诱对方签订合同，其本质是使所签合同产生法律上的效力，通过履行这种表面合法实际虚假的合同获取不法利益。
（4） 欺诈人一般具有合法的主体资格或具有一定的实际履约能力，同时可能还履行过合同或正在积极履行所签合同条款的部分义务，诱使对方上当受骗，深陷其中难以自拔，从被欺诈方获取更大的非法利益。
（5） 合同民事欺诈的效力。采取欺诈手段所签订的合同确认无效后，从签约时起就没有法律约束力，当事人双方已确立的权利义务关系随之解除。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。如果双方都有过错，依责任大小承担相应的损失。如果当事人故意损害国家利益或社会公共利益，作为一种惩罚手段，则将追缴当事人已经取得或者约定取得的财产收归国库所有。
2、 合同刑事诈骗，又名利用合同进行诈骗犯罪，以别于合同民事欺诈。合同刑事诈骗的含义是，欺诈行为人的签约主观就没有履行合同的诚意或者根本就不具备履行合约的能力，以非法占有他人财物（俗称“无本生意”）为目的，利用合同作为诈骗手段，利诱他人落入圈套而与之签订合同“情愿”按合同规定或双方约定交出数额较大的财物为欺诈人占有的诈骗犯罪行为。合同刑事诈骗有以下特点：
主观性。欺诈人必须有诈骗的直接故意，抱有非法占有他人财物的目的，其目的的实现与其采取的欺诈手段系因果关系，即非法取得他人财物正是利用所签合同诈骗的必然结果。
客观性。欺诈人采用虚构事实、制造假象、隐瞒真相或贿赂人等欺诈手段，利诱对方当事人违背自己的真实意愿，违心签约。但诈骗人对所签合同既无履行诚意，也不具有履行条件，只是利用所签合同的“合法形式”，以使自己非法侵占对方大量钱财的目的得逞。
关联性。欺诈人实施以合同行为诈骗手段的行为过程，包括以欺诈手段签订合同和以合同“约”定骗财骗款前后两个过程，欺诈方施放烟幕弹，受骗方误中连环计。
阴险性。欺诈人一般具有较高的智商、技能和作案手段，表现在诈骗人利用合同行骗前都要认真策划，精心准备，一般要对行骗对象、市场行情、合同款项、逃避制裁等作可行性调查，在签约形式、内容条款上作手脚，埋伏笔，置陷阱，设圈套，为达目的，不择手段。
群体性。欺诈人可分为“公诈”、“私诈”。“公诈”是指单位集体行骗或指使当事人、人行骗，“私诈”是指个人行骗，一般以累犯惯犯居多，往往他们有犯罪前科，应对防范、打击经验较多，也有“公私合营”的，危害深重。
专业性。欺诈人投其所好，常以合作、合伙、入股、代办、代购、代销的单位和“能人”面目出现，以合同欺诈为生。有的受同乡、同学、同胞、同僚关系，有的受人利诱，见利忘义，有的曾是诈骗受害人，受损或破产后不惜孤注一掷，铤而走险，变本加厉地谋害他人，有的成为职业惯犯。
复杂性。指欺诈人诡计多端，随机应变，手法变幻，花样翻新。近年来，随着我国市场经济的发展，经济往来的速度与额度不断增加，骗子们除继续使用传统骗术外，不断变换行骗区域、行骗行业、行骗手段，合同欺诈案件呈现出复杂性、隐蔽性、连锁性，扑朔迷离。
二、合同欺诈的手段
当前，合同欺诈的方式五花八门，手段千奇百怪，既有惯常的民事欺诈方式，也有更为诡秘与险恶的刑事诈骗方式，手段无论怎样翻新，大都是利用人们赚钱迫切的浮躁心理。因此，静观合同欺诈的主要表现，研究应对合同欺诈的各种措施，有利于识别形形色色的欺诈行为，采取有效防范措施，避免人们上当受骗，更好地制裁、治理这种违法行为，维护经济生活的健康有序。
（一） 合同民事欺诈的主要表现，是围绕合同的主要内容条款耍花招、玩手段：如虚假的陈述或说明，或制造假象、隐瞒真相，目的旨在骗取对方信任，利诱对方签订合同，借履行合同获取非法利益。因此，就个案来讲，它的危害后果比合同刑事诈骗要小，就普遍性而言，它的危害程度比合同刑事诈骗要广。一般来说，合同民事欺诈的手段有：
1、虚假的质量欺诈，在合同标示质量条款上作引人误解的不真实表示。（1）狸猫换太子——出示真样品，兑现合同时却以雁品替代，愚弄对方；（2）割头换相——，伪造或冒用产品的质量鉴定标志，促成合同签订，“诱奸”对方；（3）张冠李戴——提供虚假的产品说明书，欺骗对方；（4）狗皮膏药——谎称产品为专利产品名优产品，给人造成神秘或信任感，以售其奸。
2、虚假的商品标识欺诈：（1）假冒他人或虚构个人的注册商标的商品为欲订合同的标的物；（2）在商品或商品包装上，印制虚假标志，标迟出厂期，延长有效期，扩大保质期，以推销劣质、过期商品；（3）仿冒他人商品标识。同类别产品、谁俏销就仿冒谁，从外观到包装全仿真，借水行舟，大树底下好乘凉。
美国法将欺诈和错误陈述区别开来。“欺诈是有意地歪曲事实，取得另一方的信任，从而使另一方放弃为其所有的某些有价值的东西或放弃某种法律上的权利。”它与错误陈述的最大区别就在于前者是故意为不真实的表示，而后者是非故意的，是无辜的。欺诈的构成要件包括：（一）欺诈人有非法获取受欺诈人的合法权益的动机；（二）欺诈人对事实做了虚假的说明；（三）受欺诈人基于对该陈述的信赖而采取了行为；（四）此种虚假说明使受欺诈人蒙受损害。根据法律规定，欺诈通常只限于事实问题，发表意见或者吹嘘可能不真实，但不构成欺诈。陈述当事人并不存在的意图属于欺诈，但之后改变其意志并且未能按被期待的效果行事，则不属于欺诈。关于法律后果的陈述亦不属于欺诈，除非当事人之间存在特殊关系。对于基于欺诈而订立的合同，受欺诈人可以采取如下补救措施：（一）恢复原状。这是一种对撤销合同的救济措施，它使当事人恢复到订立合同前的地位。具体后果是：已交付财物的，当事人互相返还；还有义务尚未履行的，解除履行义务。（二）更改，即合同仍存在，但是改变其有关条款。（三）损害赔偿。它适用于当事人有过错的情形，但因过错的程度其适用有所不同。在欺诈的情形下，法院可能给予惩罚性损害赔偿，其数额甚至可达补偿性损害赔偿金的数倍。
三、我国合同法上的欺诈问题
我国合同法上的欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第58条和第61条的规定，基于欺诈而订立的合同为无效合同，从合同订立时起就没有法律约束力。合同被确认无效后，当事人因该合同取得的财产，应当返还给受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错，应当各自承担相应的责任；双方恶意串通，损害国家的、集体的或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或返还第三人。
我们认为，我国合同法对欺诈问题的规定存在以下几个方面的问题：
（一）基于欺诈而订立的合同的效力问题。如前所述，不论是大陆法国家还是英美法国家，均将欺诈作为合同可撤销的一个事由。但是，我国却将欺诈作为合同无效的一个事由。“究其原因在于欺诈行为本身是一种违法行为，我国立法对此类行为一向采取严格禁止的态度。从这个意义上讲，规定基于诈欺订立的合同无效是恰当的。不过，若考虑到欺诈的特点及立法对欺诈规范的目的，使基于欺诈订立的合同可撤销则更妥洽。”因为欺诈行为具有三个特征：一是受干涉的表意因素仅存在于受欺诈的一方当事人，在实践中不存在当事人双方互相强制的问题；二是受干涉的一方当事人主观上既无故意，也无过失，其意思表示是自愿的；三是不当干涉行为独立于表意行为内容之外，此种不当干涉可以是对方当事人所为，也可以是第三人所为。在实践交易生活中，有些基于欺诈而订立的合同并非当事人所不能接受，有时可能出于主观判断或客观变故的原因，而在实际上对受欺诈人并无不利甚至有利。对此类合同附之可撤销的效力仅仅意味对不法行为人束以合同法的约束，而此类合同确定无效原则必然意味着使不法行为人完全不受合同法的控制，这实际上为不法行为人利用合同形式从事欺诈活动留下了漏洞。所以，法律对此类合同的效力评价不能从制裁受欺诈的一方当事人的目的出发，而只应以保护其利益和排除不当干涉因素的影响为目的。法律不能违反原来不自愿一方当事人的意志，任意撤销其效力。只有这样，才能符合当事人的真正利益。基于以上认识，我们主张宜将欺诈作为合同可撤销的一个事由。
（二）行使撤销权的问题。如果意思表示缺陷是因一方当事人的故意所致，则该当事人无撤销权。这是现代民商法的一条公认的规则。这一规则的意义，在于保护善意当事人和遏制恶意行为。为此，各国法律规定，只有受欺诈人才有撤销权，欺诈人没有撤销权。然而，我国合同法只规定行使撤销权的法定期限，即“自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”，但是对于行使撤销权的主体未予规定，结果给许多恶意当事人留下了可乘之机。所以，我国合同法应当增加撤销权和追认权的主体规定。因一方当事人的故意造成意思表示缺陷时，善意当事人有权选择，若合同对其有利，则可行使追认权而使之确定地有效，反之，则可行使撤销权而使之归于无效，而恶意当事人一方则不受这种保护。
（三）基于欺诈而订立的合同被撤销后的法律后果问题。如前所述，大陆法国家多将合同被撤销后的返还赔偿问题列在不当得利或者侵权之债规则中，而在总则法律行为制度中则不加规定。但是，我国合同法却反其道而行之，简单地将与可撤销合同相联系的返还财产或者赔偿损失问题视为合同被撤销后的违法后果。这在理论上是行不通的。因为基于欺诈而订立的合同成立后，依法仅发生可撤销的后果，并不产生民事责任问题；只有在该合同成立时或者成立后，当事人因信其有效而履行了标的物的交付时，才构成不当得利或者非法占有，此时受领人才依法产生返还债务或者责任，而受害人则取得了请求权并使时效开始进行。如果在该合同成立后，当事人因对标的物的处分行为或者非法行为已经造成对方当事人损失时，其行为才构成侵权，此时才产生赔偿责任和时效后果。
（四）合同法上的欺诈与侵权法上的欺诈之间的关系问题。对于欺诈行为的法律控制应当由法律行为制度、侵权法制度和刑法制度共同来实现。“三者相辅相成，始可预防、压制欺诈，而保护及救济受欺诈人，即不必相排斥，亦不必相伴也”。然而，我国一方面合同法笼统地认定基于欺诈而订立的合同无效，另一方面刑法又作了与此相矛盾的规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第四部分“关于诈骗罪的几个问题”之“（二）关于以签订经济合同的方法骗取财物的，应认定诈骗罪还是按经济合同纠纷处理的问题”规定：“1、个人明知自己并无履行合同的实际能力或担保，以骗取财物为目的，采取欺诈手段与其他单位、经济组织或个人签订合同，骗取财物数额较大的，应以诈骗罪追究刑事责任。个人有部分履行合同的能力或担保，虽经过努力，但由于某些原因造成不能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。2、国营单位或集体经济组织，不具备履行合同的能力，而其主管人员和直接人员以骗取财物为目的，采取欺诈手段同其他单位或个人签订合同，骗取财物数额较大，给对方造成严重经济损失的，应按诈骗罪追究其主管人员和直接责任人员的刑事责任。3、国营单位或集体经济组织，有部分履行合同的能力，但其主管人员或直接责任人员用夸大履行能力的方法，取得对方信任与其签订合同。合同生效后，虽为履行合同作了积极的努力，但未能完全履行合同的，应按经济合同纠纷处理。”这些规定不仅在自身内容上有矛盾之处，而且将侵权法对欺诈行为的控制化为乌有。它所导致的实际后果是：司法制裁只能对已经构成犯罪的各种欺诈行为实施有效控制；而对于不构成犯罪，而由虚假事实陈述构成的实际欺诈却未加控制；在其基础上成立的合同依合同法规定为无效合同，依刑法规定又属于合同纠纷，这就使得法律对欺诈行为的控制留下了缺口。司法实践中，不仅不具备履约能力人的虚假合同可以构成民事欺诈，而且具备履行能力人的虚假合同行为也可以构成民事欺诈；不仅当事人在合同订立时产生的恶意可以构成欺诈故意，而且当事人在合同后形成的恶意也可以构成欺诈故意。因此，合同法上的欺诈与刑法上的诈骗罪行为之间应当以侵权法上的欺诈行为的存在为基础，而民法对于侵权法上的欺诈行为责任制裁不能由刑罚或者合同的效力规定所取代。
关键词：欺诈；惩罚性赔偿；虚假陈述
古语有云“人无信不立”。我国明清时代的晋商、徽商之所以能维持数百家基业不倒，享誉全国，与其言而有信和“言必行、行必果”的诚信品格有着直接的关系。在市场竞争中，很多企业和公司鼠目寸光，不惜通过欺诈蒙骗客户来获取不当的合同利益。这不仅侵害了相对人的合法权益，破坏了市场的公平竞争，还影响了社会经济的发展，严重阻碍了社会主义和谐社会的构建和中国梦的实现。随着现代科技的发展尤其是信息技术的不断更新，商业诈骗也随之不断换代，欺诈的主体和行为更加多样化，手段不断翻新，应对也更加棘手。国内著名的LG“巧克力手机案”，“三鹿门”事件等都是典型的商业欺诈。如何应对日趋严重的商业欺诈现象，成为我们不容回避的问题。
一、商业欺诈的历史沿革
1.我国古代法中“欺诈”规定。我国的欺诈立法，最早可见于三国魏律中“诈伪”罪，北齐时改为“诈欺”，北周时复为“诈伪”，后为历代沿用；唐律第九篇为《诈伪》，共27条，专门规定国家对诈欺和伪造的惩治。“诈伪”既包括危害国家安全和经济利益的公罪（政治性的伪诈），如伪造皇帝印章、官文书、兵符等，处刑极重；也包括侵财的私罪，处刑“准（窃）盗论”。大明律亦设诈伪一卷。我国古代法“民刑合一、诸法合体”的特点，使得有关“欺诈”的规定仅限于刑法，从未从民法角度予以规制，与现代法中的欺诈制度相去甚远。但对欺诈行为的严厉打击，无疑对我国当代法治建设具有积极意义。
2.西方法律制度中的欺诈规定。在西方，公元15世纪的西欧城市法“严格禁止其会员在工商业活动中的欺诈行为”，罗马法也有欺诈侵权的规定，优士丁尼的《法学阶梯》第四卷第四篇规定“不法侵害”包括“实施恶意欺诈，导致某些事情作成，也实施了不法侵害。”因此，一般而言，罗马法让欺诈得作为侵权法之内容。
有关欺诈的侵权法律制度在资本主义发展中不断完善。1804年的《法国民法典》规定了欺诈的概念、法律构成要件和法律后果等，为世界民法理论的完善作出了重要贡献；最初，大陆法系国家是从契约角度对欺诈行为进行惩治的，随着市场经济的发展，法德等国开始在司法解释或判例中确立欺诈为侵权行为，同时制定特别法如反不正当竞争法，对具体的欺诈行为进行规制。在自由资本主义时期，英美法系国家信奉绝对的市场主义，认为要求市场主体对经济损害承担侵权责任，会妨害意思自治。早期法律或判例中的欺诈仅限于故意的不实陈述，随着各国对消费者权益保护的重视，诚实信用原则在立法和司法实践中不断强化，过失的虚假陈述也被认定为侵权行为。
二、商业欺诈存在的原因和影响
1.商业欺诈存在的原因。首先，经济学博弈。在市场经济发展的初级阶段，商业欺诈会不可避免的大量存在。在市场经济中，交易双方都是理性的经济人，假设诚实交易能给双方分别带来10个单位的收益，则欺诈交易会给欺诈者带来20个单位的收益，当然他也会失去与相对方下次交易的机会。从经济学的角度讲，当法律监督不够时，欺诈交易的收益会大于其违法成本和诚信交易的收益，企业选择欺诈的可能性就会大增。
其次，法律本身存在缺陷。外在的监督无疑会对交易中的欺诈形成威慑。作为最有强制力的监督惩治手段，法律理应成为打击欺诈的首要选择。然而，违法行为的发生，是因为违法者认为违法的预期收益大于预期成本。我国现行法对商业欺诈的立法不完善、执法不严、惩罚不重等诸多问题使现实中欺诈收益远大于欺诈成本，导致欺诈交易“野火烧不尽，春风吹又生”。
再次，公众的法律意识淡薄。徒法不足以自行，欺诈现象的遏制，还需要公众的积极举报和配合执法。但我国民众对欺诈行为“大事化小、小事化了”，无疑助长了欺诈者的嚣张气焰，不利于打击欺诈法律制度的实行。
2.商业欺诈的影响。商业欺诈严重侵害了消费者的权益，不仅使消费者蒙受经济损失，有时甚至带来人身伤害，如山西发生的酒精勾兑白酒案致人失明甚至死亡。若企业一味依赖假冒别人，不注重自身品牌建设，最终可能面临法律严惩甚至陷入企业破产倒闭的困境。
三、商业欺诈的构成要件
1.商业欺诈的概念。欺诈通常以故意做虚假陈述，或作出本人不信的陈述，或不顾其真实性而进行陈述等方式构成，并意图使人据此作出行为。”作为专业法律术语，欺诈与现实中的欺骗有所不同。商人对产品的吹嘘，广告对商品性能的夸张等，大家司空见惯，虽有欺骗性质，但未必构成欺诈。现实生活中的欺诈既可能发生在交易领域，也可能发生在生产领域，商业欺诈只是欺诈的一种。
2.商业欺诈的特点。首先，欺诈发生的领域为商业领域，即交易领域。但若商业欺诈中的商业作此种解释，会缩小其适用范围，不利于其救济功能的发挥。服务行业的欺诈也应归入商业欺诈范畴，以遏制服务行业的欺诈之风。因此，此处的“商业”不仅包括商品交易领域，凡涉及经济交易的行业都属商业领域，如服务业、广告业等。其次，侵权主体的广泛性，商业欺诈的侵权主体不限于商事主体，自然人也可成为商业欺诈的侵权主体。利益游离在法律之外，被称为“法益”，法律应当对利益加以保护，在于法无据时，可类推其他权利，或适用民法基本原则进行保护。同样地，欺诈侵权的客体包括财产权和人身权。欺诈使对方当事人意思表示不自由，侵犯他人之自由权，自由权在法理上属人格权。
3.商业欺诈的构成要件。侵权行为主客观要件的齐备是侵权人承担侵权责任的前提条件，也是法官据以判案的定性标准。商业欺诈的构成要件有五个方面，即实质性虚假陈述、知悉陈述的虚假性、引诱受害人信赖的意图、受害人合理信赖并据此行为和损害事实。
第一，实质性虚假陈述。欺诈的核心是实质性的虚假陈述，即陈述为受害人决定是否交易或作出行为的关键依据，对受害人的决断影响重大。其内容是对事实的虚假陈述，而对观点、意图、法律的虚假陈述一般不构成欺诈。但有原则就有例外。美国判例法规定了如下例外情况：（1）若形成合理观点需一定的知识或经验，法院允许非专业人士信赖专业人士的意见；（2）双方之间有信托关系，如当事人与其律师。（3）被告谋取了原告之信任。（4）若意见是对既存事实的陈述，则听者可信赖之。（5）被告明故意利用原告弱点，如文盲等。（6）被告阻止原告调查事实。虚假陈述之方式，除故意提供虚假信息或对真实状况进行歪曲外，还包括隐瞒影响交易、构成交易重大前提的信息。虚假陈述多以谎言为主，但不限于此，还包括如下方式：（1）行为，如出卖二手车时将里程表调回；（2）隐瞒，如出卖房屋时将渗水处进行遮盖；（3）沉默，特殊主体负有披露义务而未向相对人披露。
第二，知悉陈述的虚假性，包括明知陈述虚假和对虚假陈述不负责任。明知陈述虚假而向相对人陈述，是直接故意欺诈。未知陈述内容的真实性仍向相对人陈述，是间接故意欺诈。我国在确立商业欺诈的构成要件时，其主观要件可确立为故意，包括明知陈述不真实和严重不负责任。
第三，引诱他人信赖之期望。虚假陈述或被转述进而影响第三人。但并不要求虚假陈述者对所有不特定之人承担责任，而仅限于陈述者故意引诱之对象。但若表述者明知虚假信息会传播到第三人，且会对其行为产生实质性的影响，也需对该第三人所受损害承担侵权责任。
第四，原告信赖并据虚假陈述而行为。若原告未虚假陈述影响，则不构成欺诈侵权。此外，原告行为方式须与被告所希望的一致，否则仍不构成侵权。当然，并不要求原告所信赖的虚假陈述是其行为的惟一依据，只要虚假陈述足以促成其行为即可。合理信赖的标准以普通人为准。
第五，损害后果。损害须是欺诈行为所导致的直接后果，即受害者因信赖谎言而行为的后果，包括有形后果和无形后果。无形损失指精神损失，当然可根据精神损失对侵权人处以惩罚性赔偿。
四、我国商业欺诈法律控制体系的建立
我国商业欺诈法律控制体系应包括制度建设和机构建设两个方面：
1.制度建设。（1）损害赔偿制度。根据民商法损害赔偿制度的宗旨，损害赔偿是对受害者权利和利益的补救，使其恢复到受侵犯之前的状态。损害赔偿重弥补不重惩罚。因此，商业欺诈之损害赔偿的范围，通常是赔偿实际损失。但实际损失原则不能对欺诈者发挥警示和惩戒作用，且客观上欺诈者并未实际受惩罚。鉴于实际损害规则的局限，美国法院在实践中发展了交易可得利益规则，即原告为交易付出的实际价值和被告所述可得之利益的差额应予补偿。从维护诚信出发，立法可允许诚信的市场主体选择对自己最有利的规则适用。
通说认为，英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国判例Huckle V. Money案。早期的惩罚性赔偿主要适用于诽谤、、恶意攻击、私通、诬告等造成名誉损害和精神痛苦的案件。1850年代后，惩罚性赔偿广泛适用于各类案件。我国消费者权益保护法规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为商品价款或服务费用的一倍。学界一般认为这就是我国法律中的惩罚性赔偿。毋庸置疑，这一规定对保护消费者权益和惩戒不法商家具有积极意义，但该法条仅适用于消费者，适用范围过窄，而双倍赔偿的惩戒作用有限，且对责任的性质含混不清。笔者认为，建立惩罚性赔偿制度，需包括两个方面。一是适用条件。首先，主观要件包括故意、被告具有恶意或具有恶劣动机、毫不不尊重他的权利、重大过失。其次，造成损害后果。二是赔偿数额的确定。[]英美国家的惩罚性赔偿最大的问题就是赔偿数额的不确定性，但这不是废弃惩罚性赔偿制度的理由。
（2）社会信用制度。当前我国欺诈现象如此严重的一个重要原因是社会信用制度的不完善。欺诈交易成本低收益高，且即使欺诈败露，对自身名誉影响不大，这就是欺诈者肆意横行。反观发达国家，系统完善的信用制度体系使失信者无立足之地，个人的信用记录有存档，而失信记录会影响其未来的交易甚至日常生活。我国也应建立信用体系，建立诚信档案，使市场主体能够查阅到欺诈者的失信记录，提高交易的安全性和可靠性。
（3）市场准入制度。市场准入制度的建立可避免不具有相应资质的主体进入市场进行交易，从而防止一些非法企业欺诈消费者。市场准入制度需对进入市场的主体条件进行严格规定和严格审查，可有效减少虚假注册公司的欺诈行为。
2.机构建设。反商业欺诈需大量的专业人才和财政投入，一般的政府机构往往难以胜任。建立专业机构是打击商业欺诈的决定性举措之一。1985年，美国成立了国家卫生保健反欺诈协会；1999年，欧盟成立了欧盟反欺诈办公室。这些专业机构在反欺诈中的作用十分显著。我国也可建立专门的反商业欺诈机构，使其独立于政府，以保证其更好的开展工作，在案件处理中能保持公平和公正。
参考文献：
[1]罗结珍译.《法国民法典》.法律出版社，2009年版
[2]徐爱国.《英美侵权行为法学》.北京大学出版社，2010年版
[3]胡雪梅.《英国侵权法》.中国政法大学出版社，2011年版
[4]石宏，许传玺译.《侵权法重述――纲要》.法律出版社，2011年版
[5]叶孝信.《中国法制史》.北京大学出版社，1996年版，第161页
[6]林蓉平.《中外法制史》.中国人民大学出版社，1999年版，第121页
[7]（古罗马）优士丁尼，徐国栋译.《法学阶梯》.中国政法大学出版社，2005年版，第445页
[8]《牛津法律大辞典》[Z].光明日报出版社1998年版，第350页
法律咨询:
2000年8月,被告李xx以其个人名义通过出让方式取得营角上4号国有土地使用权,宗地面积540.72平方米,土地用途为商住。营角上4号商住楼(取名富康楼)于2000年10月开工建设,于2001年12月竣工,共建有10套住宅、13间店铺。在2001年8月至2002年12月期间,被告李xx以沙河乡房地产开发公司名义与原告黄xx等十三人签订《赣州市城镇商品房购销合同》,被告李xx并在合同开发企业法定代表人处签名,以住房每平方820元至960元、店铺每平方4200元—4600元不等的价格,将其自建房屋分别销售给原告等人。经查原赣州市沙河乡房地产开发公司属沙河乡政府下属集体企业,于1993年4月15日设立,1995年6月1日至2000年12月31日由被告李太富承包经营。由于该公司长期未开发经营项目,同时未参加2000年度房地产开发企业资质年检,2001年12月被江西省建设厅注销其四级资质证书,工商行政部门也于2002年1月27日公告吊销了该公司营业执照。对此,沙河乡政府进行了公告,声明沙河乡房地产开发公司营业执照、公章作废。原告购房后均对房屋进行了装修,并已居住使用,但被告一直未办好商品房产权证给原告。2003年12月18日,被告李xx书面通知原告办理集资房所有权证,遭原告拒绝,以致发生纠纷。
律师回答:
在本案中被告除要承担返还原告购房款的责任外,还要承担不超过原告已付购房款一倍的赔偿责任。
法院经公开开庭审理后认为，被告人邓辉在得知其承包的工程亏损后，并没有积极想方设法来继续履行合同，而是私自低价出卖租赁物，后又躲避起来，并逃匿至新疆库尔勒，在逃匿的三年时间里，既也没有积极、主动支付给银河钢模站任何款项，也没有采取任何方式承诺返还租赁物或还款计划，其主观上非法占有租赁物故意很明显，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，已构成合同诈骗罪。其诈骗金额在10万元以上，属于数额巨大。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，判决被告人邓辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。
【评析】
本案在讨论过程中存在两种不同意见：
一种意见认为，被告人邓辉的行为不构称成合同诈骗罪，而是因民事欺诈而引发的民事合同纠纷。被告人邓辉在与银河钢模站签订租赁合同的时候并没有非法占有其财物的主观故意，只是在合同履行过程中，被告人邓辉因工程亏损，无力支付租金，才将租赁物私自低价卖掉，然后逃匿起来。所以被告人邓辉的行为不构成合同诈骗罪。
另一种意见认为，被告人邓辉的行为已构成合同诈骗罪。被告人邓辉虽然在签订合同时主观上不具有非法占有财物的目的，但在合同履行过程中，被告人邓辉在得知自己承包的工程亏损后，亲自联系买主，低价将租赁物出卖，后逃匿起来，而且在其逃匿的三年时间里也从未向银河钢模站说明还款时间，也从没有支付过任何款项，这足以证明其在合同履行过程中具有非法占有他人财物的目的，故被告人邓辉的行为已构成合同诈骗罪。民事欺诈主要是指行为人为了用于经营，借以夸大履行能力等欺诈行为以诱使对方当事人陷入认识错误并与其订立合同，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益。
在实践中应当如何区分合同诈骗罪与民事欺诈行为。笔者认为，可以从以下几个方面来区分和把握：
一是行为人主观方面是否具有非法占有的目的，即看行为人在主观上是明知自己没有履行能力而虚构、隐瞒真相，以非法占有他人财物为目的，还是有部分履行合同能力，用夸大履行能力的方法，使对方产生错觉，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。民事欺诈是为了用于经营，借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益，而合同诈骗罪是以签订经济合同为名，达到非法占有公私财物的目的。
二是行为人是否具有履行合同的实际行为，即看行为人是不具备履行合同的实际能力和承担担保责任的能力，还是有部分履行合同的能力和承担部分担保责任的能力。民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但在签订合同之后，行为人总会以积极的态度创造条件履行合同。即使因客观因素不能实际履行，也会承担相应的违约责任。合同诈骗行为人根本无履行诚意，客观上不作履行合同的任何积极努力，在合同签订后，财物一到手，要么逃匿，要么大肆挥霍，根本不去履行合同，即使有一点履行合同的行为，也是象征性的“虚晃一枪”。四是行为人对标的物的处置情况。在行为人已经占有转移的财物后，如果当事人没有履行合同义务或者只履行一部份合同义务，那么当事人对其占有他人财物的处置情况，一定程度反映了行为人当时的主观心理态度。合同诈骗罪犯罪人由于具有非法占有他人财物的故意，一但拿到对方当事人财物后，或携款潜逃，或是挥霍浪费，根本不想履行合同或将财物归还对方；而民事欺诈中，行为人在取得财物后，积极、努力的创造条件来履行合同。
关键词：合同诈骗罪 非法占有 合同欺诈 认定
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等方法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。合同诈骗罪因其犯罪手段的特殊性，它侵害的不只是他人财产的所有权，更重要的是它直接或间接地危害了市场经济秩序。现行刑法第224条专条规定了合同诈骗罪，并将其列入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，充分说明在该罪侵害的复杂客体中，市场经济秩序才是主要客体。在市场经济体制逐步建立和市场竞争日益激烈的形势下，诈骗分子为了实现对非法利益的追逐，通常利用签订合同的形式进行诈骗活动，而使合同诈骗罪与合同纠纷交织在一起。司法实践中如何正确区分合同诈骗罪与合同纠纷中的民事欺诈行为的界限并非一件易事。如果不能正确区分这两种行为，就会带来如下恶果：要么将合同诈骗罪定性为民事欺诈行为，从而轻纵了罪犯；要么将合同中的民事欺诈行为定性为合同诈骗罪，错误地追究当事人的刑事责任。所以正确界定合同诈骗罪与合同纠纷中的民事欺诈行为，不仅有重大的实践意义，也有重大的理论意义。
一、 同诈骗罪与合同欺诈行为主观方面的区别
（一）故意的内容不同：主观上有无非法占有目的
合同诈骗罪的主观方面表现为故意，刑法第224条明确规定，构成该罪行为人须“以非法占有为目的”。合同欺诈行为行为人主观方面也表现为故意，即：明知自己的行为会使对方陷入错误认识，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。合同欺诈，行为人主观上没有非法占有目的，其目的是采取欺诈手段与他人签订合同，确立权利义务关系，从履行合同中牟取利益。行为人主观上有无非法占有目的，是合同诈骗罪与合同欺诈行为区别的关键所在。目的，虽然是看不见、摸不着的行为人的主观心理活动，但主观的目的形成后，不会永远停留在大脑中，主观目的总是要通过客观存在来实现的，主观的心理内容可以通过客观的行为表现出来。
1、“以非法占有为目的”中的“非法占有”的含义
传统的观点认为，非法占有目的是指“行为人意图非法地改变公私财产的所有权，即依法对财物享有的占有、使用、收益、处分的权利。”[1]这种观点强调的是行为人具有非法谋取公私财产所有权的意图。另一种观点认为：非法占有的含义是广义的，它的侧重点应是对合法财产所有权的破坏，至少应包含两方面的含义：一是行为人意图永久非法行使他人财产所有权的全部权能（即财物的占有、使用、收益、处分）。即“排除权利人，将他人的物作为自己的所有物，按照其经济上的用途，利用或者处分它的意思。”[2]大部分诈骗犯罪案件中，行为人所追求的就是这种目的。这里需注意的是，行为人并不一定自己非法行使这些权能，非法占有并不是专指非法占为己有。尽管极大多数诈骗犯罪分子的犯罪目的是为了将公私财物非法占为己有，自己非法行使他人财产所有权的全部权能，但也有些犯罪分子将骗取的财物转为第三人持有，甚至单位占有（在单位诈骗犯罪的情况下），这都不影响非法占有的目的的认定。二是行为人的行为导致他人无法行使财产所有权的权能。行为人行使他人财产所有权的全部权能，无疑是对他人财产所有权的破坏。有时，行为人并不直接行使他人财产所有权的权能，但其行为使所有人无法行使对其财产所有权全部权能的，也是对他人财产所有权的破坏，也可能被认定为以非法占有为目的。合同诈骗罪是以非法占有为目的的犯罪，实际上是破坏了财产所有权人对财产行使的占有、使用、收益、处分权，而不是取得也不可能取得公私财产所有权。因为按照《民法通则》第72条的规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。”“以非法占有为目的”的行为，不可能取得财产所有权。
2、刑法上的“非法占有”与民法上的“占有”
刑法上的非法占有与民法上的占有不同。民法上，占有是财产所有权的权能，是指“对财产的事实上控制的权利。”[3]财产的所有人可以根据自己的意思表示让非所有人合法占有财物，即所有权与占有权可以有条件地分离，占有他人财物，并不等于取得财产所有权，所有权人照样可以行使财产所有权的其他权能（如收益、处分）。刑法上的非法占有，是指对所有权的全面破坏，虽然不能合法取得他人财产所有权，但非法占有行为必然使所有权人的全部权能都无法行使，不仅侵害了受害人对财物的合法占有权，而且也侵害受害人对财物使用、收益、处分权。行为人在没有任何合法依据的情况下行使对他人财物的占有、使用、收益、处分。
3、刑法上的“非法占有”与“非法占用”
刑法上的非法占有与“非法占用”也不同。占用并非占有。非法占有侵犯了财产所有权全部权能，而“非法占用”只是侵犯财产使用权。在刑法上，占有他人财物和占用他人财物的行为性质是有区别的。例如贪污罪和挪用公款罪的区分，就在于前者的目的是为了非法占有公共财物，而后者仅仅是为了非法使用公款。集资诈骗与非法吸收公众存款等犯罪的界限，也都是表现在占有还是“占用”上。司法实践中，有些人利用签订合同，骗取对方的预付款，供自己经营使用或者进行其他牟利活动，当对方催促履行合同时，则以各种借口推脱，在获利后再归还对方的预付款，即所谓“借鸡生蛋”。对此种行为的性质，理论上有不同的观点：一种观点认为，此种行为应以诈骗罪论处。因为“没有资金和其他有利条件，仅凭欺骗来的资金从事经营活动（从本质上讲被害人发现被骗随时都可以通过诉讼索要财物），行为人主观上应当明知其经营具有极大的风险性，这种风险性寓含着使所有权人最终不能行使所有权各项权能的严重可能性。况且，行为人在通过签订合同骗取他人财物时，其诈骗行为实际已实行终了，并达到了既遂状态”。[4]至于行为人在骗取他人货款后是退还还是不退还，对于诈骗罪的成立没有影响。另一种观点则认为，此种情况“行为人与他人签订合同，目的不是履行合同，但也不是长期占用他人财物，而是解决眼前的某种困难，临时骗用对方财物。”[5]但没有非法占有目的，只是利用假合同骗用资金，在一段时间内供自己使用，属于民事欺诈行为，所侵犯的主要是资金的使用权和收益权，一般可作为民事侵权行为处理。笔者同意后一种观点。“借鸡生蛋”的欺诈行为，行为人的目的是为了“占用”资金，而不是为了占有，不符合合同诈骗罪的构成要件，不能按合同诈骗罪处理。江苏省高级人民法院1998年6月25日《关于审理诈骗犯罪案件若干问题的讨论记要》就指出：“行为人无履约诚意，并不代表其一定具有非法占有的目的。行为人只想暂时‘占用’他人财物，无‘非法占有目的’的行为不能构成合同诈骗罪。”不过，这里应注意两种情况：一是行为人可能开始仅有占用的故意，但随着时间的转移，行为人的故意内容发生了变化，由占用转化为占有，那行为人的行为就可能由最初的一般民事侵权行为转化为诈骗犯罪。例如那些“拆东墙、补西墙”的案件，一开始，行为人可能只有占用的故意，但后来随着情势的变化，不能归还，行为人就通过虚构事实的方法骗取他人的借款来归还。行为人也清楚，他将始终占有他们一部分财产，这种情况下，仍然是诈骗犯罪。二是某些特定情况下的“占用”可以认定为“占有”。例如，最高人民法院1996年12月18日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》曾规定：“使用对方当事人交付的货款、货物、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款项无法归还的，”就可认定为行为人主观上具有非法占有目的。这种情况下的占用，行为人实际上一开始就将他人财产置于永久不能行使所有权权能的状态，包含着款项不能归还的巨大风险。这在国外刑法中也有类似的认定，如在日本刑法判例中，财物的暂挪使用而给被害人造成重大利益损失即完全排除了权利人的情况下，也可以成立不法占有的意思。[6]
（二）故意的形态不同：直接故意与间接故意
1、合同诈骗罪不存在间接故意 间接故意只能构成合同欺诈
在司法实践中，非法占有的目的形成时间是不确定的。有的犯罪分子非法占有的目的在签订合同前就已明确，其签订履行合同就是为了诈骗。也有的犯罪分子的主观目的一开始只是相对确定，而在履行合同的过程中逐步形成了非法占有的目的。签订合同后，视情况能履行就履行，不能履行就不履行，这就引发了是否存在间接故意诈骗的争论。一种有代表性的观点认为，合同诈骗既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成，并认为这是当前合同诈骗犯罪中的一种新的罪过形式。理由是，有些人或单位明知自己没有履约能力或签约能力，可能给对方造成严重危害而采取放任态度与对方签订合同，达到先行占有和控制对方财物的目的，然后再想办法，有办法了就履行，没有办法就不履行，这种行为人的主观心理状态，恰恰是明知自己没有履约能力和签约条件，可能给对方造成严重后果，而对之持放任的态度，是一种间接故意。笔者认为，这种情况在司法实践中尽管屡见不鲜，但它根本不具有刑事诈骗的性质。因为行为人“有办法了就履行，没有办法就不履行”的态度，表明行为人虽不愿意积极履行合同，但也不能说行为人就有骗取对方财物的目的。此种情况只能引发两种民事法律后果：一是该欺诈合同无效，对方当事人可要求宣布该合同无效或要求变更合同内容；二是行为人应退还定金、预付款，赔偿对方当事人遭受的损失。由此可见，间接故意只能构成合同欺诈而不可能构成刑事诈骗。合同诈骗罪这种目的型犯罪不可能存在间接故意的形式，因为犯罪目的仅存在于直接故意中。退一步看，即使行为人最后没有履行合同，把已到手的货物非法占有，并且又拒不退还时，也只能构成270条之侵占罪。而不应构成合同诈骗罪。我们不能以合同实际没有履行这一结果，来推断行为人必然具有非法占有他人财物的目的。
2、合同欺诈与合同诈骗并没有一条不可逾越的鸿沟
从理论上讲，合同纠纷与合同诈骗罪有着本质的区别：合同纠纷，以当事人的违约行为为前提，其侵害的是合同产生的债权。而合同诈骗罪，行为人实施诈骗行为，其侵犯的是财产所有权。两者区分的关键是行为人是否具有骗取对方当事人财物的目的。但对行为人主观目的的认定是非常困难的。例如虚设担保固然是合同诈骗的一种手段。但不能据此认为凡是虚设担保的行为都是合同诈骗罪。行为人虽然虚设了担保，但目的是为了通过合同的履行来实现商业上利润的，则仍属于合同纠纷的范围；行为人签订合同以后，事实上没有履行，但没有履行并不一定是合同诈骗，可能是行为人的经营困难造成的。因此，对两者的界限，应该从行为的内容和形式、行为的实践及其效果等联系起来综合考虑。
根据《中华人民共和国合同法》第52条的规定，采取欺诈等手段签订的合同是无效的合同。所谓欺诈，是指当事人一方故意制造假相，隐瞒真相，致使对方当事人产生错误的认识而同意与其订立合同。合同欺诈同样是违法行为，但一般情况下按合同纠纷处理。这种民事上的合同欺诈与合同诈骗如何区分，关键把握行为人是否以非法占有为目的。合同欺诈，行为人主观上没有非法占有目的，其目的是采取欺诈手段与他人签订合同，确立权利义务关系，从履行合同中牟取利益。而合同诈骗，行为人以非法占有为目的，行为人采取欺骗手段与他人签订合同，是为了通过签订合同利用合同这一“合法”形式骗取财物。当然，合同欺诈与合同诈骗并没有一条不可逾越的鸿沟。合同欺诈恶性发展就成为合同诈骗。即使行为人一开始没有非法占有的目的，仅有欺诈行为，目的是为了订立合同，但“在履行中萌生非法占有的目的而拒绝履行自己的合同义务，”[7]从而转化为非法占有的故意的情况也是常见的。
二、合同诈骗罪与合同欺诈行为在客观方面的区别
（一）行为人实际履行合同能力的有无
众所周知，签订合同，合同的当事人应当具有履行合同的能力。履行合同的能力，是指行为人在签订合同时的资金、货源等履行合同的条件，这是履行合同的物质基础，也是判断合同诈骗与合同纠纷的重要依据。合同诈骗，行为人签订合同，往往没有履约能力，但为了骗取财物，任意夸大履约能力，所依据的是虚构事实和隐瞒真相的欺诈手段。而合同纠纷中，签订合同则有一定的事实根据（有履行合同的能力）。只是后来因为工作失误等某些特殊原因给对方造成经济损失的，造成合同没有履行或没有完全履行，因而引起了经济纠纷。在司法实践中，下列三种情况应视为行为人有履行合同的实际能力：1、行为人在签订合同时已具备履行合同所需的资金、物资或技术力量。2、行为人在签订合同时虽不具备履约能力，但在合同履行期限内能够合法筹集到履行合同所需要的资金和物品。3、行为人不能按合同约定实际履行义务时，自己和他人能提供担保，担保包括代为履行和赔偿损失。如果行为人明知自己没有履行合同的实际能力，也根本不去创造条件履行合同，非法将他人财物占为已有，就应以合同诈骗罪论处。但仅以此为根据作出判断，难免会出现差错。订立合同时有无履行合同的能力，是判断是否构成合同诈骗犯罪的一个重要依据，但不是唯一的依据。“因为履行合同的能力有无和大小还受主客观因素的制约，处于一种可变的状态。要区分合同诈骗罪和经济纠纷，还须考察其他因素。有时行为人签订合同时虽不具备履行合同的能力，如没有资金、货源等，但事后努力，凭借客观上的经营活动能力和主观上的努力，创造了履行合同的条件，并履行了合同，就不应属于诈骗行为。例如，在经营活动中，可以是先购后销，也可以是先销后购。先与上家签订购货合同，然后再与下家签订销售合同，这应当视为有履行合同能力。如果行为人先签订销售合同，然后再签订购货合同，应该说，行为人一开始不具备履行合同的能力，但后来，行为人经过努力，履行了合同，这应当是允许的。相反，行为人虽然在签订时具有履行合同的能力，却没有履行合同的打算，签订合同后，虚构事实、隐瞒真相，以种种借口，故意不履行合同义务，达到骗取财务的目的，这种签订合同是假，骗钱是真的手段，同样是合同诈骗。
（二）行为人签订合同的手段及欺骗的程度
手段的非法性是认定合同诈骗的主要依据。合同诈骗，行为人签订合同时实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，具体就是刑法第224条规定的五种诈骗行为。行为人根本不具备合同的主体资格，或没有货源，或者利用虚假的担保，欺骗对方，以合法的形式达到骗财的目的。利用合同诈骗的人，一定要采取一定的欺骗手段使对方上当。这种手段一般包括：1、无中生有，编造虚假事实。如根本没有对方需要的货物、货源，却谎称有货，而且价格优惠，且能及时供货；自己根本没有经营资格和条件，却设置集资合营的圈套，制造能提供技术和设备的假象。2、有意隐瞒真相，以假充真。如假冒厂长、经理、采购人员、促销人员，甚至打着政府官员、社会名流等招牌欺骗对方，伪造工作证、介绍信、银行凭证和印章等使对方确信而上当。3、规避法律，利用对方的疏忽或不熟悉合同法规定，伙同对方人、代表人在合同条款中大做手脚，以合同的合法形式掩盖骗取对方财物的目的和实质。在合同纠纷中，一方当事人也会有某些虚假的成分，但行为人客观上有一定的履约能力。这里，虚假内容的程度十分重要，如行为人在签订合同时按有关规定应当告知对方的商品瑕疵而不告知，属于合同欺诈行为；而签订合同时将无货源说成有货源就是合同诈骗行为。
（ 三）行为人签订合同后的态度
一般情况下，行为人签订合同后，均会为履行合同作努力。大凡有履行合同诚意的当事人在签订合同之后，总会以积极的态度创造条件履行合同。即使因客观因素不能实际履行，也会承担相应的违约责任。履行合同的行为表现是多种多样的：一方当事人如果先取得合同的标的物或货款，将其投入正常的生产经营中去，按照实际履行的原则，去履行合同；二是积极为履行合同创造条件，如积极组织货源，落实生产任务等。而合同诈骗，行为人的目的就是为了诈骗他人财物，因此，他取得合同标的物后或用于个人挥霍，或用于弥补经营亏损、偿还债务，造成无力归还的事实，或携款逃之夭夭，以此来占有对方的财物。即使有一点履行合同的行为，也是象征性的“虚晃一枪”。对此情况，不论其有无履行合同的实际条件，均应以合同诈骗罪论处。
（四）没有履行合同的原因及在违约后承担责任的表现
合同纠纷与合同诈骗，客观上都没有履行合同义务。但没有履行合同的原因是不同的。合同纠纷的情况下，当事人是由于种种客观原因（经营决策失误或者由于不可抗力或第三人的原因），导致当事人不能履行合同义务。而合同诈骗，当事人由于本身就具有诈骗财物的故意，是由于主观方面的原因而不能履行合同。违约后，不但不想方设法承担违约责任，反而千方百计地逃避责任。因此，一方当事人收取当事人的财物后，对财物的使用、处置情况，以及不履行合同后对财物的偿还情况，也是判断是否利用合同诈骗的一个重要依据。行为人是否有履行合同的实际行为而利用合同进行诈骗的人，在合同签订后，却根本不去履行合同
通常而言，具有履行合同诚意的人，在发现自己违约或经对方提出自己违约时，虽然从其自身利益出发，可能进行一定程度的辩解，以减轻自己的责任，但都不会逃避承担责任。在自己违约确凿无疑之后，通常有承担责任的表现，并有一定承担责任的行为。而利用合同诈骗的人，由于明知自己根本不可能履行合同，当然也就无履行合同的诚意，在纠纷发生后，行为人想方设法使自己逃避承担责任，使对方无法挽回其遭受的损
三、合同诈骗罪与合同欺诈行为界定路径：系统分析、综合把握
综上所述，可以从以下几个方面来区分和把握：一是主观方面。看行为人在主观上是明知自己没有履行能力而虚构、隐瞒真相，以非法占有他人财物为目的，还是有部分履行合同能力，用夸大履行能力的方法，使对方产生错觉，通过履行约定的民事行为，以达到谋取一定利益的目的。二是履约能力。看行为人是不具备履行合同的实际能力和承担担保责任的能力，还是有部分履行合同的能力和承担部分担保责任的能务。三是欺骗手段的程度。看行为人是隐瞒真相、虚构履约能力，还是只在数量和质量等方面有某些不实之处。四是履行合同的行为。订立合同后，看行为人是没有履行合同的意愿和行为，没有履行合同的诚意，坐等对方履约上当，在获取非法利益后，推托、搪塞甚至逃跑，还是对履行合同有积极态度，既取得一定利益，又承担一定的义务。但区分两者的界限关键是行为人的主观目的。行为人以骗取财物为目的，其合同诈骗罪的特征就较为明显。行为人通过履行约定民事法律行为而获得经济利益，而未能全部履行合同义务，相对而言，合同纠纷的特征就比较明显。而要判断行为人的主观目的，还需要进一步从行为是否具有履行合同的实际能力，是否采用欺骗手段以及履行合同的行为、违约后的表现等几个主方进行综合分析和判断。
如果行为人有完全履约能力，但自始至终无任何履约行为，而是以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；如行为人部分履行，但履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成或诱使相对人继续履行，从而占有对方财物的，也应认定为合同诈骗罪。
如果行为人有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而是以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；如其亦积极履行了合同，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，也应认定为民事欺诈行为；但是如果行为人的履行意在诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物的，就应认定为合同诈骗罪。
如果行为人无履约能力，而且之后仍无此种能力，却依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪；如事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈。
履行行为的有无最能客观地反映行为人履行合同规定的民事义务的诚意。一般来说，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同，即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际能力，均应以合同诈骗罪论处。如果行为人在签订合同后积极履行合同，但在尚未履行完毕时，产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有，此种情况下，行为人的履行行为虽然是积极的、真实的，但由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，应构成合同诈骗罪。
在行为人已经履行合同义务的情况下，行为人已经合法取得了依法转移的财物的所有权。如果当事人没有履行合同义务或者只履行一部份合同，则当事人对其占有他人财物的处置情况，一定程度反映了他当时的主观心理态度。不同的心理态度，对合同标的处置也必然不同。合同诈骗罪犯罪人由于具有非法占有他人财物的故意，一但非法取得他人财物的控制权，则通常将其全部或大部分任意挥霍，或从事非法活动，或偿还他人债务，有的则携款潜逃，根本不打算归还。但是，必须注意的是，对那些不得已外出躲债，或者在双方谈判时百般辩解否认违约的，不能一概认定为合同诈骗，应该结合其他客观因素作具体分析。
（作者系山西财经大学法学院副教授、法学硕士）
通信地址：太原市坞城696号 山西财经大学法学院
[1]苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社，1997年版，第556页。
[2] ［日］木村龟二主编：《刑法学词典》（顾肖荣译），上海翻译出版公司，1991版，第680页。
[3]刘克西著：《民法通则原理与实务》，重庆出版社，1990年版，第188页。
[4]顾晓戴季贵、史进：“关于合同诈骗犯罪的认定”，载于《人民司法》，1998年第10期，第16页。宁：“非法占有目的探源”，载于《人民司法》，1999年第6期，第18页。
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