一、双倍赔偿制度的立法意义
在传统的大陆法系理论中，无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，遵循的都是补偿性原则，也就是损失多少赔多少。在我国《消法》制定以前，关于损害赔偿，一直奉行的是补偿性原则。如《民法通则》112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”但在实践中，由于我国市场经济还不完善，大量的假冒伪劣产品一度充斥着市场，严重地侵犯了消费者的合法权益。为了整顿市场经济秩序，切实维护消费者的合法权益，立法者在《消法》中建立了双倍赔偿制度，以此来制裁假冒伪劣产品的制造者和销售者以及提供欺诈的经营者，其立法目的是要动员一切受欺诈的消费者同经营者的欺诈行为作斗争，这对于维护社会主义市场经济秩序，保护消费者的合法权益具有重大、积极的作用。
二、双倍赔偿制度的适用条件
1、主体是消费者和经营者。我国《消法》第二条规定，消费者是指为了满足个人生活消费的需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。此处的消费者，是与制造者、批发商和零售商相区别的人，它泛指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者。理解“消费者”概念的关键是消费者购买商品或接受服务不是为了交易，而是为了日常生活而进行的利用,至于消费者购买后是自用还是他用,则在所不问。
经营者则是指向消费者出售商品或提供服务的市场主体,包括自然人、法人及其他经济组织。一个自然人，即使是领有营业执照的法定代表人或负责人，如果他是为生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务，他就是消费者，他的权益就受消法保护，他在订立购买商品或者接受服务的合同时受欺诈，就应当适用《消法》四十九条。反之，即使是下岗工人或家庭主妇，如果他不是为生活消费的需要而购买商品或者接受服务，他就不是消费者，他的权益就不受消法保护，而应当受其他法律如合同法保护。
2、调整范围为消费领域中的经济关系。即一方为生活需要而购买商品或接受服务，而另一方则为对方提供商品或服务，双方在这种过程中形成一种消费合同关系。所以说没有消费者和经营者之间的消费合同关系，就不存在双倍赔偿制度的适用。
3、经营者存在欺诈行为。这是适用双倍赔偿制度的核心要件。按照最高人民法院的解释，所谓“欺诈行为”是指：“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。据此可知，欺诈行为须以“故意”为构成要件，认定经营者的欺诈行为时，应当通过客观行为分析行为人实施行为时的主观心理状态。如经营者提供的是假冒货品、伪劣产品、欺骗等欺骗消费者的行为，都属于欺诈行为。
对经营者的经营行为，如何判断是欺诈行为还是瑕疵行为？笔者认为，在审判实践中，应以消费者向法院提交的相应的证据作为判断的依据；如果消费者提交的证据不足以证明经营者销售或提供服务时存在消费者权益保护法中所规定的欺诈故意，对其要求的双倍赔偿就不应当支持。如果经营者销售商品或者提供服务过程中仅仅存在过错，法院则应依据双方提交的证据，依据其他法律法规作出相应的判定。须注意的是，《消法》第四十九条只是要求经营者在提供商品或服务时有欺诈行为，但并未要求消费者有实际损失。此规定可以体现出立法对欺骗消费者的行为有了进一步的规制和惩罚。笔者认为，在消费过程中只要经营者有欺诈行为，消费者即使未受损失也可主张双倍赔偿。如果欺诈者存在欺诈的过错及行为，但由于对方当事人没有陷于错误认识而认定该行为不是欺诈。那么，就会纵容欺诈行为，交易安全就无从谈起。因此，只要有欺诈的过错及行为，欺诈者就应当承担欺诈的后果，消费者就应获得双倍赔偿，而不应以欺诈相对方的主观态度作为认定欺诈行为的根据。如在审判实践中，原告为被告加工安装塑窗后，诉求主张被告给付塑窗款，庭审中，原、被告对双方事先约定加工安装的是大连实德的塑窗均无异议，但被告认为原告实际安装的不是大连实德的塑窗，认为原告存在在欺诈行为。针对本案中原告承认双方约定安装大连实德塑窗的情况，双方可申请鉴定，如果鉴定结论为安装的不是大连实德塑窗，即使原告也是被他人欺骗，或是在原告安装塑窗过程中已知晓塑窗不是大连实德，那么，原告作为有经验的生产加工塑窗的厂家，也不能排除他的主观放任态度，所以，可以认定原告存在欺诈的故意，鉴于此，对原告的欺诈行为，被告可反诉或另案诉讼，主张双倍赔偿。
三、双倍赔偿制度在审判实践中存在的问题
《消法》第49 条虽然对双倍赔偿有了规定，但因立法的不完善，地区的发展程度不同、法官的个人价值观存在差异等，如对“为生活消费的需要”的认识、商品房买卖是否适用《消法》的规定等的主观认识不同，往往使得不同省份、不同地区的法院，针对相似案件常会有截然不同的判决结论，从而折射出当前审判实践中存在的诸多问题。
1.“知假买假”案件是否适用双倍赔偿。在实践中，《消法》第四十九条的规定提高了消费者的维权意识，在一定程度上促进了社会经济向良性方向发展。有的经营者就利用部分消费者不会因为很小的利益受损，而费时费力的去维权的心理，从而作出很多欺诈消费者的行为。相反，目前出现一批以诉讼的形式主张双倍赔偿，从而获得收益的专业的“知假买假者”，比如大家熟知的“王海”，此种现象在社会上引起广泛讨论。在这种情况下，对于他们是否属于消费者，实践中争议颇多，各地法院对知假买假是否适用双倍赔偿的观点也不尽一致。一种声音是反对“知假买假者”获得双倍赔偿。他们认为“知假买假者”不是消费者，因为其不是以生活消费为目的，而是以营利为目的，不符合《消法》第2条的规定。他们还认为，《消法》所保护的消费者常常处在弱者的地位，而“知假买假者”则不同，他们在购买商品前已经知悉或了解经营者所出售的商品的真实信息，他们在某些方面认知的事物有时比经营者还要多，在此种买卖关系中的“知假买假者”并不处于弱者的地位，而且对打假者来说，如果将其认定为消费者来适用双倍赔偿条款，可能会使其获得与其 劳动付出不相符的收益，且认为此种“不劳而获”有悖公平原则，所以知假买假者不应认定为消费者。
笔者认为，判定“知假买假者”是否“为生活消费的需要”购买商品，不能以购买商品的数量多少作为认定是或者不是“为生活消费的需要”的根据。另外，是否“为生活消费的需要”购买商品的目的仅仅存在于当事人心中，如果他没有公开表示出来，法官不能因为打假者曾经一次或数次要求过双倍赔偿而凭空判断“是”或者“不是”“为生活消费的需要”。换个角度，如将“知假买假”者认定为非消费者，在逻辑上存在着一个悖论。知假买假”者若不是消费者，他就没有资格依《消法》要求退货，那么他就只能使用它，而这样一来，他又成了纯粹的消费者。《消法》本着对弱者进行特殊保护的立法宗旨，其目的是为了保护在整体上处于弱势地位的消费者群体，而不是某些个别的处于弱势地位的消费者。笔者以为，消费是由需求引起的，而需求本身就体现着消费者对一定经济利益的追求。对于知假买假者，只要他购买商品或接受服务不是专门用来做商品交易，他就是消费者。至于他购买商品或接受服务的动机，则可能涉及道德问题，但目前不在法律调整之中。由于惩罚性赔偿金给予受害人的补偿超过其损失，它不可避免地鼓励着一些人去“知假买假”，从中牟利。但正所谓“两利相衡取其重，两害相衡取其轻”。从立法价值和现实实践考量，它的积极作用更为重要。
2.商品房可否作为《消法》调整的对象。司法实践中，多数法院在商品房交易上不适用《消法》第四十九条，其主要的原因是，商品房买卖合同金额巨大，判决双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。另外，有的学者认为，消法制定时，所针对的是普通商品交易市场存在严重的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，也就是说，消费者购买商品或者接受的服务存在假冒伪劣，使用价值较小时，方能认定为欺诈，但商品房这种特殊的消费品，其中可能存在工程质量不合格，笔者认为，这种工程质量不合格可类比《消法》中的“缺斤短两”现象，商品房和普通商品都存在在流通领域，所以商品房与普通商品并无实质上的不同。如果将《消法》第四十九条中消费者“受到的损失”严格认定为“消费者购买商品的价款或者接受的服务的费用”，则几乎没有任何商品可以适用《消法》第四十九条，因为任何商品即便全部为“假冒伪劣”，也有其在实际中的利用价值，只不过是利用价值大小不同而已。《消法》没有将建筑工程明文排除在外，就应当适用《消法》调整，除非国家出台相应的立法或司法解释明确商品房买卖不适用《消法》，否则就没有任何理由将商品房买卖排除在《消法》之外。笔者认为，在商品房买卖中，被骗几十万、上百万的消费者大有人在，他们可能将一生的积蓄用来买一套房子，或许还会举债，如果出卖人在出售商品房时存在欺诈行为，其目的就是以欺诈来赚取其不应取得的利益，如果一个欺诈行为不被制止，则会有更多的欺诈行为不停的生长，如果不适用《消法》第四十九条，就会导致更多的利益失衡。所以，《消法》第四十九条原则上应是适用于商品房交易的，仅是适用的原则及具体的适用范围在审判实践中还有待廓清。
三、审判实践中适用双倍赔偿制度应注意的问题
在具体案件中，经常出现经营者或生产者在进行产品宣传时使用一些绝对化语言，如“极品”、“佳品”等语言，在此情况下，法院也不应当不考虑其他情况就一律判决双倍赔偿，而应当以产品知名度及产品质量作为参照进行判定。审判实践中如应考量商标中产品说明的字体大小、位置是否显著等。
四、对经营者欺诈行为的应对措施
1.在互联网上建立自然人或企业诚信档案，增加欺诈成本。当前部分经营者在经营中的欺诈行为，使得我国的市场经济关系出现了或大或小的混乱。而现有的法律法规对经营者的欺诈行为所产生的后果仍未建立相关有效的惩罚机制，部分经营者今天可能被罚款，或吊销营业执照，但明天又在其他城市再行注册其他名称的公司继续他的欺诈行为，相比之下，这种简单罚款或吊销营业执照的惩罚措施远不及他们因欺诈而获得的利益，面对巨大的经济利益，他们仍不会停下欺诈的却步。笔者认为，应在互联网上建立诚信体系，将自然人与公司诚信直接挂勾，如公司一旦被认定为欺诈消费者，哪怕是一次欺诈，也采取“零容忍”的态度，由它的法定代表人或负责人应负全责，对其法定代表人或负责人在全国实行终身禁止设立任何公司或企业，罚款数额增加，增加到这些经营者对欺诈消费者望而却步，从而有效规制经营者的欺诈行为。
2.媒体应充分发挥其舆论导向作用。相关媒体应定期定时批漏相关不诚信企业或个人，使得普通大众能提前认知不诚信企业或个人，以便避免一些被欺诈事件的发生。
3.国家机关可制定相关有奖举报机制。有行政处罚权的国家机关可在罚没款中设立专项奖励基金，从而促使有志于打假的公民把明察暗访了解到的经营者的欺诈行为向相关部门举报，由国家专门机关对有欺诈行为的经营者予以惩罚，使得有欺诈，就有举报，如举报属实，就应相应给予奖励，如此往复，形成良性循环，健康有序的市场经济法律秩序将会被建立。
4. 法官应当采用举证责任转换的法技术来判断经营者是否具有欺诈的“故意”。依据《消法》对消费者特殊保护的立法目的及参考发达国家法院的经验，应当采用举证责任转换的法技术。即不要求消费者举证证明经营者具有欺诈“故意”，而是要求经营者就自己不具有欺诈“故意”来举证。须说明的是，笔者讨论的仅是对是否具有欺诈的故意这个要件的认定，可以采用举证责任转换，而对其他要件或事实还是应根据谁主张谁举证进行认定。如对商品质量是否合格、是否属于假冒伪劣产品，原告有举证责任，被告也有举证责任，难以判断时应当委托产品质量检验机构鉴定。关于原告是或不是“为生活消费的需要”的认定，应由法官依据经验法则进行判断。
5.由相关部门出台立法或司法解释。《消法》第四十九条是一把双刃剑，如果利用不当，容易导致交易双方利益失衡。为保证裁判的公正，相关部 门应及时制定明确、具体的规定，从而确定《消法》第四十九条在日益变化的商品交易中的适用原则及范围，为更好的适用双倍赔偿打下坚实的基础。
关键词： “知假买假” 消费者 欺诈行为 加倍赔偿 处理
一、问题的提出
1993年10月31日，我国制定通过了《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》），并于1994年1月1日起开始实施。《消法》第49条规定：“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。” 和我国传统的民事赔偿制度相比，该法加重了经营者的赔偿责任，首开惩罚性赔偿的先河。
在当前我国商品和服务市场存在着较为严重的假冒伪劣的情况下，《消法》无疑是保护消费者权益的“法宝”。第49条的规定更是切实地维护了消费者的利益：只要经营者提供的商品或服务有欺诈行为，消费者在自己的损失得到全部补偿后，还可以要求得到已支付价款或费用的一倍的赔偿。从《消法》实施6年多来，消费者以此条为“护身符”，一改过去在受欺诈时低声下气地请求退货或赔偿，而理直气壮地要求经营者退货并加倍赔偿，司法机构、工商部门、消费者组织和各种媒体也积极声援消费者的这种行为。然而，在消费者的合法权益依法可以得到保护的同时，这种惩罚性赔偿的规定也带来了一些“副作用”：实践中由于利益等因素的驱动，在一片“打假”声中，全国先后发生了多起买假索赔纠纷，涌现出了多个诸如王海式的“打假英雄”、“打假专业户”和打假公司。王海式的买假索赔行为（暂且将之称之为“知假买假”索赔行为，之所以加上引号，是因为这只是一个通常的叫法，在法学理论和司法判例上并未当然地作出如此定性），在社会上产生了强烈的反响，消费者欢欣鼓舞，经营者言不由衷，司法界及法学界引起了激烈的争论。从司法实践上看，有的判例支持了“知假买假”的双倍索赔要求，而有的则被驳回。作出支持双倍赔偿判决主要立足于《消法》的价值取向：打击经营者的不法行为，维护作为弱者的消费者的合法权益。而作出驳回判决的主要理由为：“知假买假者”以赢利为目的，不是《消法》所指的消费者；由于消费者在购买商品或接收服务时，已经知晓它们存在瑕疵，故不能构成欺诈。这两种截然不同的判例反映了当前存在的针锋相对的两种观点。显然，如何从法律上对“知假买假”行为进行准确定性并采取相应的处理措施，是一个既涉及到《消法》有关规定的内涵和价值取向，又涉及到对经营者经营行为的监督及不法行为制裁，还涉及到对获取利益方式的道德判断、法律判断的重大理论和实践问题。本文拟从以下三个方面发表一孔之见：“知假买假者”的双倍索赔权的主体资格问题、“知假买假”与“欺诈行为”、加倍赔偿的性质“知假买假”的处理方法。
二、“知假买假者”的双倍索赔权的主体资格问题
双倍索赔权的主体-消费者的主体资格问题是目前处理此类纠纷的焦点问题之一。几乎所有的双倍赔偿诉讼中，作为被告的经营者都对原告的“消费者”身份提出了质疑。如：“赵苏诉南京市汽车联合贸易公司销售假冒北京吉普车要求按消法加倍赔偿损失案”（以下简称“赵案”）、“吴文进诉南京大庆烟酒食品商店出售过期食品构成欺诈要求双倍赔偿案” （以下简称“吴案”）[1]等。我国《消法》在第2条所对其保护的对象-消费者作了限定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接收服务，其权利受本法保护”。从该条文可以归纳出“消费者”具有以下法律特征：（1）消费的性质属于生活消费；（2）消费的客体是商品或服务；（3）消费的方式包括购买、使用商品和接收服务；（4）消费的主体包括公民个人和进行生活消费的单位。从《消法》的上下条文还能得出第（5）个特征：消费者购买、使用的商品和接收的服务是由经营者提供的。
有的学者认为知假买假者是消费者。其理由为：“消费者有选择的权利（其中包括只看不买的权利），即清楚地表明，未实际购买、使用商品的人，即在商店只看不买的人，同样是消费者；……”[2]“并且，王海一类‘知假买假’者不为消费者的判断，逻辑上存在一个悖论。因为‘知假买假’者若不是消费者，他就没有资格依消费者保护法要求退货，那么他只能使用它。而这样一来，他又成了一个不折不扣的消费者。”[3]笔者认为，认定知假买假者是否是消费者，应当放到的相关的法律关系中去考察。“而在法律关系中，主体的权利义务是现实的，法律规范所假设的事实已经发生，从而使主体之间产生实际的权利和义务关系。”[4] 上述第一种理由用法律规范中可能的权利和义务，来说已经发生的并且完全不同于其假设前提的现实，显然是缺乏说服力的。上述第二种理由中所说的悖论在法律上是不存在的，因为其一，使用某一件物品不能当然地成为《消法》所保护的“消费者”，三个“消费者”在法律意义上是不一致的；其二，消费者向经营者要求退货和知假买假者自行使用物品显然是两个没有多少法律联系的法律关系。
应该说，《消法》第2条对“消费者”所作的限定是较为概括、抽象的，立法是不完备的，作为成文法国家，势必带来理论和实务上的混乱。正是因为如此，目前对“消费者” 的涵义存在着多种观点，如：什么是生活消费？商品和服务包括哪些内容？消费者是否包括单位？医院等特定单位是否是经营者？对这些问题的不同回答便产生了不同的观点，也直接导致能否适用《消法》。对“知假买假”的争论焦点在于：“知假买假者”的活动是否属于生活消费？所以本文只就此发表看法，对其他争论在此就不作讨论。
消费是社会再生产的一个重要环节，它包括生产消费和生活消费两大方面。二者是以消费的目的作为标准的。生活消费是指为满足生活需要而耗费各种物资资料、精神资料以及接受劳动的行为。《消法》第2条规定的消费者是指为生活消费需要而购买、使用商品或接收服务的人。如果不是为了生活消费，而是为了生产、经营或其他非生活消费目的而购买、使用商品或接收服务，显然就不是《消法》所要保护的消费者。因而，在“知假买假”索赔纠纷中弄清购买者购买商品的目的就至关重要。
由于同一种商品往往既可用于生产消费，又可用于生活消费品。这里就涉及到对“为生活消费需要”的法律解释问题。法律解释就是对特定法律规定的说明。一般而言，法律解释应当遵循以下基本原则和程序：第一，公平、善意、秩序原则；第二，推定法律条文用语具有通常意义或遵循一般社会成员的理解；第三，参考法律上下文的规定；第四，立法的目的、宗旨与价值取向。就《消法》而言，其立法目的主要表现在两个方面：保护作为弱者的消费者的合法权利；维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展。《消法》第2条和第49条集中地体现了者两点。这两者是缺一不可的。正是因为如此，笔者反对不顾法律规范的具体规定，违背法律解释的基本原则和程序，以“保护消费者，打击欺诈行为，实现《消法》价值”为由，对“为生活消费需要”做扩充性解释，将知假买假索赔者定为消费者。因为知假买假索赔者是以市场监督者或利用法律和经营者的缺陷谋利者的身份出现，并不是真正的“为生活消费需要”而购买商品，更不是法律给予救济的在知识、力量、交易机会等方面存在劣势、合法权益易于受侵害的弱者。虽然他们的行为有利于维护社会经济秩序，有利于社会进步，但并不足于要曲解法律，给他们于双倍赔偿。
笔者认为，只要购买者到商店购买了可用于生活消费的商品，具有自行生活消费或送给他人生活消费的可能性，那么，其行为就视为“为生活消费需要”，就属于消费者，这应当成为《消法》存在的当然前提（在“赵案”中，被告曾经以大多数中国人的生活水平出发，认为汽车不是生活消费品，是不能成立的）。在这里，只应当要求购买者购买商品具有生活消费的可能性，而不必要求进行实际消费，更不应去追究是自行消费或送他人消费。在“知假买假”索赔纠纷中，购买者也没有进行实际消费，购买者更没有义务证明自己购买商品是“为生活消费需要”。在司法判例中，被告对上述观点存在着不同意见，笔者认为应当按照《消法》的精神作出有利于购买者的解释。当然，如果经营者主张购买者购买商品不是“为生活消费需要”，而另有营利等其他意图，不是《消法》所保护的消费者，经营者对此应负有举证的责任。从实践上看，经营者要证明购买者的这种主观意图是十分困难的。经营者往往以王海等人“专业打假人”的身份、“吴案”中“原告在诉讼之前曾他人向被告索赔，对其行为有明显的认识，显系以营利为目的”，认为购买者不具有“为生活消费需要”的购买意图，显然只是一种推断，缺乏足够的证据，在法律上不能认定为事实。
因此，我们不能断然地认为“知假买假者”就是或不是消费者，但如果经营者不能提供足够的相反的证据，“知假买假者”就是消费者。
三、“知假买假”与“欺诈行为”
如果“知假买假者”是消费者，其能否获得双倍赔偿还取决于经营者的行为是否构成《消法》第49条所规定的“欺诈行为”。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（试行）第47条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为”。国家工商行政总局1996年根据《消法》的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条的规定：欺诈消费者行为（即《消法》第49条所规定的“欺诈行为”）是指经营者在提供商品或服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。上述规定说明了“欺诈行为”具备三个特征（或构成要件）：（1）欺诈者必须有主观上的故意，即实施欺诈行为的经营者明知虚伪，仍故意制造假象企图使消费者陷入错误认识而实施双方交易；（2）欺诈者实施了欺诈行为，这种行为既可以是积极的作为行为，如虚假消息，也可以是消极的不作为行为，如隐瞒真实情况不予告知；（3）消费者因为游经营者的欺诈行为而陷入错误认识，并因此实施了某种民事行为，即欺诈行为与受欺诈而进行的民事行为之间有因果关系。
由于欺诈者实施的行为是客观的，所以“知假买假者”能否以“欺诈行为”为由获得双倍赔偿就取决于两点：经营者是否有主观上的欺诈故意，消费者是否因受欺诈而进行的购买商品。
《欺诈消费者行为处罚办法》以列举的方式规定了欺诈行为的各种表现形式。根据该法的规定，我们可以作出如下结论：凡是以积极作为的形式表现出来的欺诈行为，均具有主观上的故意；而以不作为的形式表现出来的欺诈行为（可能是故意，也可能是重大过失），则实行举证责任倒置的原则。《欺诈消费者行为处罚办法》第4条的规定：“下列行为（5种不作为的销售欺诈行为），如果经营者不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任。”也就是说，如果经营者不能证明自己是重大过失，就应当认定为故意。从实践上看，经营者很难提供充分的证据证明自己的不作为欺诈行为是重大过失，如在在“吴案”中，虽然被告辩称“确因经营管理不善，两次出售过期食品给被告”，但法院审理认为：被告的证据“不能证明自己确非欺骗、误导消费者而销售法律明令禁止销售的食品，其行为已构成欺诈”。
“知假买假”索赔纠纷中“知”假而买也是争论的焦点。显然，如果消费者是知假买假，那就不能说是受欺诈而购买商品，因而经营者的行为也不能构成“欺诈行为”。当然，消费者是否是知假买假，应由经营者举证，法院认定。从司法判例看，经营者认为消费者是知假买假的理由主要有以下三类：一是王海式的“打假专业户”具有特殊的注意力，在购买商品是知道商品的瑕疵；二是和商品相关的专业人员具有高度的辨别力，应该知道商品的瑕疵；三是商品本身有标记，消费者可以看到。从经营者的三类开脱责任的理由来看，它们将经营者必须履行的禁止性义务和消费者的无法律规定的一般的注意义务相提并论，将消费者应当知道和必然知道混为一谈，将推论当作事实，显然是站不住脚的。即使是同一消费者在同一商店多次购买同一批不合格商品并加倍索赔（如“吴案”），经营者也不能以该消费者曾购买索赔过、应当知道该商品有瑕疵为由而对后来的索赔予以拒绝。因为在首次购买索赔后，经营者有义务撤下该批商品，消费者也有权确信经营者已经撤下该批不合格商品而放心大胆地购买，没有义务审查经营者是否撤下、所售商品是否合格。除非经营者有证据证明消费者在购买时商品时已经识破、知晓其欺骗行为或商品瑕疵，否则就构成“欺诈行为”。
四、加倍赔偿的性质
大陆法系的侵权损害赔偿和违约损害赔偿，都是单纯的补偿性的，而英美法系则将补偿赔偿和惩罚性赔偿结合起来。我国的民法主要借鉴原苏联的民事立法和民法理论，也遵循损害赔偿的补偿性原则。无论是侵权损害赔偿，还是违约损害赔偿，都规定以实际的损害范围作为确定赔偿的标准。如《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受的损失。”在《民法通则》的第117条和119条也规定了类似的内容。但《消费者权益保护法》第49条的规定的“增加赔偿”，显然是借鉴了英美法系的做法，这种赔偿明显第突破了补偿性的赔偿，而是惩罚性的赔偿。
《消法》第49条规定的惩罚性赔偿是基于合同关系而取得的，是违约损害赔偿，是合同责任的一种形式。这是因为：其一，《合同法》第113条在规定了合同损害的补偿性赔偿责任后，在其第二款规定：“经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者保护权益法》的规定承担损害赔偿责任。”这表明“合同法已经明确将此种责任归于合同责任制度中”。[5]其二，经营者提供的假货本身不一定会对消费者的人身和财产造成损害，这也不符合侵权责任的条件。将加倍赔偿的性质定性为违约损害赔偿的民事赔偿，这有明显的实际意义。有的观点认为，第49条中的加倍赔偿实质上是国家通过法律授权，把惩罚欺诈者的权利授予相应的消费者行使，消费者就成为行政处罚权的主体，享有对欺诈行为者的处罚权。[6]这种观点和上述对加倍赔偿的定性是相悖的。加倍赔偿在理论上和事实上都不可能单方形成，消费者也不可能单方对经营者执行加倍赔偿。加倍赔偿权只能是一种请求权，他需要通过协商、诉讼等途径来实现。
《消法》第49条规定的惩罚性赔偿规定了补偿性赔偿和惩罚性赔偿之间的关系，即“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。这里产生一个问题，“一倍”是上限，还是一个确定值？多数学者认为，此条规定是一个确定性的规范，加倍赔偿的数额应当一律赔偿一倍。[7]
五、“知假买假”的处理方法
纵上所述，对“知假买假”纠纷的处理不能一概而论，应当以事实为依据，秉法严格区分处理。“知假买假者”是否是消费者，经营者在“知假买假”过程中是否有“欺诈行为”，是处理“知假买假”索赔案的核心。这两个问题的关键在于经营者是否有充分的证据证明购买者的意图或心理状态，因而对经营者而言是十分困难的。如果经营者有证据能否定其中之一，那“知假买假者”就是真正的知假买假者，经营者不必加倍赔偿；否则，在其他条件也成就的情况下，“知假买假者”就是受欺诈的消费者，经营者就必须承担加倍赔偿的责任。
受欺诈的消费者可以通过《消法》第34条规定的协商和解、消协调解、申诉、仲裁、诉讼来实现自己的加倍赔偿的权益。对于知假买假者的请求，笔者认为，既不能将他们视为受欺诈的消费者而给予加倍赔偿，简单地驳回请求也有不妥。赞同给知假买假者以双倍赔偿的人认为：知假买假行为不仅不具有不法性，反而具有社会公益性，对于监督经营者的经营活动，净化经营行为，维护经济秩序，起着政府职能能部门无法比拟的作用；虽然认定知假买假者是消费者会给社会带来追求不当利益的倾向，但权衡利弊，双倍赔偿更有利于社会进步。这种赞同的观点只看到了知假买假的积极作用，但它忽视了这种处理方法带来的法律上的危机：首先，它损害了法律的严肃性。《消法》明确地规定了加倍赔偿的适用条件，这种条件不得因为知假买假行为具有社会公益性、进步性而扩大适用，更不得因此而改变，否则变违背了“法必须遵守”这一基本法律观念。有的学者认为，《消法》个别条文（指的就是第2条和第49条）和《消法》的基本价值存在冲突，应当依照《消法》的基本价值判决知假买假者获得加倍赔偿。这种观点是值得商榷的：姑且不说《消法》个别条文和《消法》的基本价值是否真的存在冲突，即使存在冲突，按照法律解释和适用的一般原则，恐怕也是具体规范优先。其次，它也是对民法基本制度-物权制度的巨大挑战。民法规定了物的取得必须有合法依据（如依法或依约取得），没有合法依据取得的财物是不当得利。趋利弊害无可厚非，然君子爱财，取之合法，即便是纯粹利益驱使而在悬赏破案、购买中获利，仍然是有法可依。然而给知假买假者多一倍的赔偿却于法无据。
诚然，知假买假行为对社会有着重大意义，《消法》第6条也规定：“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行监督。” 但这种鼓励和支持不一定、也不应当单纯地采用双倍赔偿的方式。知假买假作用的发挥、对知假买假者的鼓励和支持，可以采用其他的司法的、行政的、社会的方法。如法院可以依据《消法》、《民法通则》、《合同法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《计量法》、《价格法》等法律对知假买假索赔纠纷作如下判决：退还买假者的价款，赔偿买假者的损失；没收或销毁购买的商品；诉讼费由售假经营者承担。同时法院还应向工商行政部门发出给予售假经营者行政处罚的司法建议；工商行政部门及时介入知假买假纠纷，依法对给售假经营者给予行政处罚；工商行政部门或社会建立专项制度，对知假买假行为进行奖励等。这样，既保护了知假买假者监督不法经营的积极性，又维护了法律的严肃性。
注释：
1、光盘：《包青天：个人法律顾问大全》 北京天安亿友信息技术有限公司制作。
2、3、邓鹤：《“王海现象”的再分析》 河北法学 2000年第3期，P31。
4、沈宗灵主编：《法理学》 高等教育出版社 1994年7月版 P377。
5、王利明：《惩罚性赔偿研究》 中国社会科学 2000年第4期 P119。
关键词：欺诈 合同 法律适用问题
一、国外的一些理论和实践
在英美法系国家，由于欺诈(欺骗性的不正确陈述)而受损害的一方，不仅有权要求取消合同，恢复原状，而且还享有起诉索赔的权利。这种索赔之诉实质上是一种浸权损害赔偿之诉。美国学者约翰·怀亚特和麦迪·怀亚特在他们的《商法(原则与案例)》一书中指出:“在造成并非真实同意的可能的五种原因中，欺诈是唯一一个不仅可以因此既解除合同，而且可以依侵权行为起诉并要求赔偿损失的原因。”〔2，英国法院在1969年的多伊布诉奥布比(Doylev.olby19692AILER129)一案中指出，a对欺骗性的不正确陈述而言，赔偿必须按侵权的原则来估算。，，[“，大陆法系各国一般都规定因诈欺而实施的民事行为是可撤消的民事行为，诈欺相对人可以请求撤消因诈欺而为的民事行为(德民123条，日民96条，瑞债28条，泰民126条、129条，法民1109条、1111条、1117条)，并有权在民事行为被撤消后，请求诈欺人按返还不当得利的原则返还财产。[’J但这种并非受诈欺人可以采取的唯一救济方法，一旦诈欺人的行为构成侵权行为，受欺诈人也可以不行使撤消权，而直接要求诈欺人承担侵权的民事责任。台湾学者王泽鉴在《意思表示之诈欺与侵权行为》一文中指出:“以诈欺使他人为意思表示者，系侵害法律所保护之权益，一般言之，多会导致损害，应构成侵权行为。被害人得依(台湾)民法第一八四条规定，请求损害赔偿。”〔6J“受诈欺而为意思表示者，依民法第九十二条所得主张之撤消权与依民法第一八四条所得主张之侵权行为损害赔偿请求权，其性质、功能、构成要件及法律效果，均有不同，得以并存，发生竞合关系。”[61一些日本学者也持这种观点。【，’台湾法院采纳了台湾学者的上述观点。台湾高等法院在70年代的一个判决肯定了在诈欺人的行为构成侵权时，诈欺受害人可以同时行使撤消权和侵权行为损害赔偿请求权。ts]台湾高等法院民庭在它70年代末的一个决议中指出，受诈欺人因诈欺而受有损害时，在依法撤消因诈欺而为之行为前，可以依侵权行为法则请求损害赔偿，[91这实质上肯定了受诈欺人选择行使请求权的权利。在日本，也存在着类似的判例。『，0J这些国家和地区之所以要狱予诈欺受害人选择行使请求权的权利，主要是为了更好地保护诈欺受害人的利益。在一般情况下，诈欺相对人只要取消合同，请求恢复原状，就能充分保护自己的权益;但如果法律只赌予受诈欺人撤消合同的权利，则在一些情况下，诈欺受害人就不能充分、有效地保护自己的权利。因为无论在英美法系国家还是大陆法系国家，诈欺相对人的撤销权的行使都是受到限制的。在诈欺相对人因某些原因不能行使撤销权时，他所享有的侵权损害赔偿请求权就具有十分重要的意义。例如:第一，无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家，诈欺受害人行使撤消权均不能对抗善意第三人。
在英美法系国家，如果诈欺人已将从诈欺受害人处获得的合同权益转让给了善意的并支付了代价的第三人，则诈欺受害人将丧失取消合同的权利。但他若因诈欺人之诈欺行为而受到损害，那他就仍然享有向诈欺人起诉索赔的权利。
《日本民法典》第96条规定:a.“一(二)就对某人之意思表示，第三人行诈欺时，以相对人知其事实情形为限，可以撤消该意思表示。(三)因诈欺而进行的意思表示的撤消，不得以之对抗善意第三人。”德国民法第123条(2)、台湾民法第92条以及其它大陆法系国家的民法典也有类似的规定。在因涉及到善意第三人而不能行使请求权时，对诈欺人的侵权损害赔偿请求权对于诈欺受害人来说就具有特别重要的意义。
第二，无论在大陆法系国家还是在英美陆系国家，诈欺受害人请求撤消合同、返还财产或直接向诈欺人提起侵权损害赔偿之诉都必须遵守一定的期限规定，但大多数国家都对后者规定了较前者为长的期限。
英国法院在1950年的利夫诉国际美术馆(Leafv.InternationalGalleries(1950)1ALLER693)一案中指出，虽然原合同是因为欺诈而签订的，但货物已售出五年，就不得再取消原售货合同〔川。但是，根据英国《1959年起诉期限法》第2条第l项〔LimitationAet19392一(l)习的规定，诈欺受害人仍有起诉索赔的权利。该项规定提起包括索赔之诉的一些诉讼的期间为诉讼原因发生之日起6年。
《德国民法典》第124条规定，因诈欺而可撤消的意思表示，其撤消权仅得在撤消权人发现诈欺之时起一年内为之;自意思表示后，经过三十年，不得撤销。该法典第852条(l)规定:“因侵权行为所生的赔偿请求权，自受害人知有损害事实或确定赔偿义务之时起，因三年间不行使而消灭，在不知的情形下，白加害行为发生之时起，因三十年间不行使而消灭。”在台湾，诈欺人行使撤消权的除斥期间为发现诈欺之时起一年，但自意思表示之后，经过十年，不得撤消(台湾民法第93条)。根据台湾民法第197条第l项的规定，侵权行为损害赔偿请求权的消减时效为2年，自请求权人知有损害及赔偿义务人时起算，但白有侵权行为时起，因20年不行使而消灭。因此，法律赋予诈欺受害人侵权损害赔偿请求权，实质上延长了诈欺受害人通过诉讼保护自己合法权益的期间。如果我们考虑到这两种期间的性质及效力方面的不同，我们就会发现，在这些国家(或地区)，由于法律赋予诈欺受害人侵权损害赔偿请求权而使诈欺受害人所获得的期间上的利益绝不止于两个期间简单相减之得之差。如在我国台湾省，诈欺受害人行使撤消权的期间为除斥期间，自发生诈欺时起算;而且为不变期间，不因任何事由而延长;除斥期间过后，法律上当然发生权利消减的效力，而且法院应该依职权而适用之。而诈欺受害人之享有的侵权损害赔偿请求权的行使期间为消减时效，自诈欺受害人发现诈欺人及自己因诈欺所受损害之日起计算，而且因中断而重新进行或因不完成的事由而延长，消减时效过后，只产生请求权消减的效力;而且.只有债务人有拒绝给付的抗辩权，法院未经债务人主张，不得适用之。
以上我们分析的是在诈欺受害人不能行使撤消权或撤消权的行使受限制时侵权损害赔偿请求权对诈欺受害人的意义。事实上，无论在大陆法系国家，还是在英美法系国家，即使在诈欺受害人能行使撤消权的情况下，有时候诈欺受害人也宁愿承担较重的举证责任〔”’而选择行使侵权损害赔偿请求权来更好地保护自己的利益，这主要是因为:当诈欺人为数人时，如能证明诈欺人之间有通谋串通，提起侵权损害赔偿之诉可以使几个诈欺人负连带责任(德民第830条、日民第719条、台民第185条)，当诈欺人为外国人，而所订合同中约定之准据法非为本国法，或者合同中有仲裁条款时，但侵权损害赔偿之诉可以不受合同中约定的准据法和仲裁条款的限制，而由本国法院管辖，适用本国法律。
转贴于
二、我国应允许受欺诈人选择行使救济方法在我国，允许欺诈受害人选择行使请求权，将更利于欺诈受害人保护自己的利益。
尽管两种救济方法在救济效果上并无多大区别，事实上，当欺诈人的欺诈行为符合侵权行为的要件时，欺诈受害人依《民法通则》第58条、61条，《经济合同法》第7、16条，《涉外经济合同法》第10、11条对自己进行救济，和直接根据《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，欺诈人所承担的责任都是返还财产、赔偿损失，而且赔偿的范围也是一致。但《民法通则》117条所提供的救济方法对欺诈受害人仍有独特的价值。根据我国现行法律，当欺诈人的欺诈行为构成侵权时，在下列情况下，欺诈受害人依《民法通则》第117条起诉，更有利于保护自己的权利:第一，在欺诈人有数人的情况下，如几个人串通对某人进行欺诈，欺诈受害人依《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，根据《民法通则》第130条的规定，几个欺诈人作为共同侵权人，应承担连带责任。而依《民法通则》第58、61条(《经济合同法》第7、16条，《涉外经济合同法》第10、11条)提起诉讼，就不能要求几个欺诈人承担连带责任。
第二，在受第三人欺诈而与他人订立合同时(即当欺诈人非为意思表示之相对人时)，如果意思表示的相对人不知情，受欺诈人依《民法通则》117条起诉，既有利于保护善意的意思表示相对人的利益，也有利于充分保护自己的利益。如甲因受乙之欺诈而与丙签订合同.如丙不知情，则甲不能依《民法通则》第58、61条(《经济合同法》第7、16条，《涉外经济合同法》第10、11条)向丙或乙提起诉讼，不能要求丙赔偿自己的损失。但甲作为欺诈受害人，有权依《民法通则》第117条向乙提起侵权损害赔偿之诉，要求乙赔偿自己因此所受的损失。在该例子中，如果意思表示的相对人丙知情，则甲也可依《民法通则》第58、61条(《经济合同法》第7、16条，《涉外经济合同法》第10、11条)要求确认自己和丙之间的合同无效，要求丙赔偿损失，返回财产。如果乙、丙事先有通谋，则甲依《民法通则》第117条、第130条，可以要求乙、丙承担连带责任。
第三，允许欺诈受害人在两种救济方法中进行选择，欺诈受害人就可以按照1991年的《民事诉讼法》第24条、第29条的规定，在合同履行地法院、合同签订地法院和侵权行为地法院中选择对自己最有利的法院(如离自己最近的法院)提起诉讼，从而节省费用，同时也尽量避免因地方保护主义之弊而使自己的利益得不到充分保护。
第四，在涉外经济交往中，如果中方因受外方欺诈而签订合同，则允许作为欺诈受害人的中方依《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，至少有以下好处:如果双方在订立合同时依据《涉外经济合同法》第5条选择了处理合同争议所适用的法律，而且选择的合同准据法为某一外国法，中方(欺诈受害人)提起侵权损害赔偿之诉，就可以避免适用自己不熟悉的外国法，而适用侵权行为地法—一般来说是中国的法律，因为在这种情况下，侵权行为一般都是在中国发生的。在此情况下，如果合同双方当事人所选择的作为合同准据法的外国法把诈欺作为受诈欺人得撤消合同的一个原因，并且对受诈欺人规定的行使撤消权的期间〔’3]短于我国《民法通则》第7章规定的在我国提起侵权损害权损害赔偿之诉的2年诉讼时效，则允许作为诈欺受害人的中方当事人选择行使请求权，实质上就使他取得了诉讼时效上的利益。如果合同双方当事人选择作为合同准据法的外国法对撤消权的行使作了限制，则在诈欺受害人不能行使撤消权时，他所享有的对诈欺人提起侵权损害赔偿之诉的权利就具有十分重要的意义。如果双方当事人在合同中订明的仲裁条款或争议发生后达成的仲裁协议选定外国的仲裁机构作为处理合同争议的仲裁机关，中方(欺诈受害人)依《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，就可以不受仲裁条款或协议限制，而直接向侵权行为地法院—一般为中国法院起诉(民事诉讼法第29条)，从而更好地保护自己的利益。这一点已被我国的司法实践所认可。在上海市中级人民法院一审判决、市高级人民法院二审维持原判的一个案件中，[’‘J既无钢厂也无钢材的瑞士工业资源公司采取欺诈手段作为卖方与中国技术进口总公司签订钢材买卖合同，在中方开出信用证后，又伪造了各种单证，骗取货款。上海市中院判决瑞士工业资源公司返还货款，并赔偿中方因此所受的损失。瑞士工业资源公司不服一审判决，向上海市高院提出上诉称:双方签订的合同中有仲裁条款，原审法院于本案无管辖权。…一。上海市高院经公开审理后认为:……上诉人利用合同形式进行欺诈，已超出了履行合同的范围，不仅破坏了合同，而且构成了侵权。双方当事人的纠纷，被上诉人有权向法院提起侵权之诉，而不受双方所订立的仲裁条款的约束。……原审法院对该案有管辖权。必须注意的是，在双方当事人订有仲裁协议时，如果欺诈受害人向法院提起侵权损害赔偿之诉，必须向法院证明欺诈方的行为已构成侵权行为。法院必须在受理案件前查明这一点，否则，一旦法院在正式受理案件后，发现被告人的行为并未构成侵权，该案仍应根据仲裁协议提交仲裁，法院将使自己处于十分被动的境地。
综上所述，按照我国现行法律，在欺诈人的行为构成侵权时，允许受欺诈人按《民法通则》第117条提起侵权损害赔偿之诉，在一些情况下有利于受欺诈人保护自己的利益。因此，笔者认为，我国也应允许受欺诈人选择行使救济方法。
允许受欺诈人选择行使救济方法，必然会带来下面的问题:当事人在一种救济手段失败后，能否再采取另一种救济方法?是否应允许当事人同时采用两种救济方法?对第一个问题，笔者认为应区别情况进行回答。在欺诈人为外国组织或个人，而受欺诈人为中方时，如果中方向外国法院提起诉讼或向外国仲裁机构提起仲裁，请求撤消因欺诈而签订的合同(或当合同准据法为中国法时，请求确认合同无效)而败诉时，如果外方的行为确已构成侵权，应该允许中方依《民法通则》第117条向中国法院提起诉讼，以维护国家的利益。如果一审法院或仲裁机构是中国的法院或仲裁机构，受欺诈的中方就不能在一种救济手段失败后，再采取另一种救济手段。事实上这也没什么意义。因为如果当事人依《涉外经济合同法》第10、n条不能获得救济，一般也就不可能依《民法通则》第117条获得救济。
而且即使一审法院(或仲裁机构)判决(裁决)错误，也可以采取上诉或其它途径来主张自己的权利，没有必要变更诉讼理由另行起诉。同样道理，在欺诈人和受欺诈人均为中国法人或公民时，也没有必要允许受欺诈人在一种救济方法失败后，再采取另一种救济方法。
对于第二个问题，笔者认为应作否定回答。如前所述，受欺诈人依《民法通则》第58、61条(《经济合同法》第7、16条，《涉外经济合同法》第10、11条)对自己进行救济和依《民法通则》第l竹条提起诉讼，其效果是一样的。因此，允许受欺诈人同时采用这两种救济方法并无实际意义，受欺诈人这样做，只会增加法院和自己的负担。
一、关于商品房究竟是不是商品的问题
商品房当然是商品。这不仅仅是其名称上就已经包含了商品的字样，而且其符合商品概念的一切特征。商品就是用于交换的产品，而产品就是经过了一定加工的物。商品房当然是经过了人的加工的物，是为了进行交换而生产出来的产品。因此，没有理由认为商品房不是商品。
二、惩罚性赔偿的法理依据 惩罚性赔偿不是大陆法系的法律制度，而是英美法系的法律制度。在英美法系，认为赔偿的主要功能是补偿，但是也有非常重要的功能是惩罚，那就是通过适用惩罚性赔偿，对违法行为人进行经济上的制裁，使其不敢实施违法行为。因此，英美法系的惩罚性赔偿是理直气壮的赔偿，它的赔偿幅度是原价值的三到七倍，足以将违法行为人罚得破产。
在我国，自从清末起草现代民法典草案之后，就贯彻了大陆法系损害赔偿的补偿功能的立场，对损害赔偿性质的认定，只认为是补偿损失，而不具有惩罚性的功能。但是在历史上，中国也是存在惩罚性赔偿制度的。在秦、汉的法律中，就有“加责”的规定。在《唐律》和《宋刑统》中，规定了“倍备”制，性质是惩罚性赔偿，但在宋朝中期，这个制度不再实行，理由就是这种赔偿不合理。后来，在《明会典》中又规定了“倍追”制，也是惩罚性赔偿制度。这三种惩罚性赔偿，前两种是对盗窃的惩罚，后者是对收受和使用假币等的惩罚，不过其性质更像是行政处罚。
制定惩罚性赔偿金的基本法理依据，就是对违法行为人的惩罚。大陆法系之所以坚守赔偿的补偿功能立场，就是认为在私法领域解决的是个人之间的争执，不具有公法性质，因此不能进行惩罚。如果说惩罚，也就是补偿的本身同时具有惩罚的性质。因为一旦在私法中进行惩罚，就是使受害人得到不当利益，会引导社会追求这种不当利益的倾向。但是英美法系认为，私法同样具有惩罚性，同样能够起到这样的作用。如果出现追求不当利益的赔偿的话，那也是利大于弊，并且可以作为对向违法行为作斗争的鼓励，更有利于制裁违法行为。
三、我国惩罚性赔偿原则的发展过程及发展趋势
在我国，从建国初期接受前苏联的民法理论开始，就采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性立场，几十年来没有改变。在1993年制定《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的时候，借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度。
这项制度制定以后，一直存在不同的意见：有的认为这个制度是正确的，有利于制裁消费领域中的欺诈行为，维护消费领域的秩序；有的认为这样的制度引导人们追求不当利益，使市场经济秩序更为混乱，同时也不利于发展经济。从现实情况看，确实存在这样的问题，一方面有的组织打假公司进行专业打假，依法从中获取利益；另一方面，有的进行“消费欺诈”，千方百计欺诈商品经营者，谋求双倍赔偿。在北京发生的两个“五毛五”双倍赔偿案件的不同处理，就反映了对惩罚性赔偿制度的不同态度。几年前，一个人于法定假日，在北京的东城和西城分别打了一分钟的长途电话，按照当时节假日话费半价收费的规定，应当收取电话费0.55元，却收了1.10元。就多收取的部分，该人向北京市东城区法院和西城区法院分别起诉，得到了一个双倍赔偿、一个只赔偿0.55元的两个判决，明显地显示出对同一个法律规定的两种不同态度。
尽管存在认识上的不同，但是对于惩罚性赔偿金积极作用的认识大体还是一致的。在《消法》实施之后，在合同法中又做了肯定性的规定；同时，在起草民法典草案的时候，专家又提出在产品侵权领域也应当建立惩罚性赔偿金制度，以更好地制裁只顾盈利不顾消费者死活的生产者的违法行为。可见，惩罚性赔偿金制度尽管会存在一些缺点或者消积的一面，但是其积极意义是被肯定的，在保护人民利益、维持正常的社会秩序中，作用是积极的，应当会有谨慎的发展，但不会发展得过大。
四、如何认识商品房买卖中的惩罚性赔偿的性质和法律依据
司法解释规定了商品房买卖中的惩罚性赔偿的性质和法律依据，很多人认为是《消法》规定的商品欺诈行为，适用的法律依据也就是《消法》。
笔者认为，商品房买卖中的惩罚性赔偿，既源于《消法》，又不同于《消法》。
首先，商品房买卖中的惩罚性赔偿源于《消法》关于商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿的规定。在合同法中，也规定了这种惩罚性赔偿金制度，但是它的基础还是《消法》。如果没有《消法》作为法律依据，就没有惩罚性赔偿制度的法律基础。
关键词：赔偿数额；实际损失；交易获利
一、确定证券民事赔偿额的价值取向
1.补偿投资者损失
“法律的任务或者作用，并不是创造利益，而只是承认、确定、实现和保障利益。”[1]“人们所受的损失应由那些在其活动中造成损害的加害人负责补偿，只要加害人无法在不造成此种损害的条件下从事这些活动，并且有能力分散损害之成本。”[2]建立证券民事赔偿制度，合理确定证券欺诈者的赔偿数额，就是为了充分保障和实现投资者的合法利益。通过追究加害人的民事赔偿责任，使当事人之间因违法行为而失衡的利益关系得以恢复原状，投资者的利益得到承认和确定。补偿不是对违反民事义务或侵犯他人民事权益者的人身制裁，而是让违反者以自己的财产或行为消除违法行为后果，使受害人的权益得到救济。补偿是对民事主体利益的维护，使法律公平与正义在民事法律责任制度上的体现。投资者进行证券投资的根本目的就是为了获取利润，当其投资目的因他人的违规行为落空时，他们首先关心的是如何挽回自己的经济损失。证券欺诈者通过非法牟利的手段给他人造成损失时，必须通过证券民事赔偿机制确定合理的赔偿额来补偿投资者因证券欺诈受到的损失。
2.预防和阻却证券欺诈
依照法律经济学的观点，理性的经济人会先衡量违法成本与收益的关系，再决定是否为违法行为。相对于众多投资者可能主张的巨额民事索赔主张而言，刑事处罚、行政处罚可能是违规者可以预见和接受的成本。证券欺诈行为所带来的巨额收益，法律空间上存在的逃避刑事、行政处罚的机会，足以诱使证券欺诈者置法律与投资者的利益于不顾，铤而走险进行证券欺诈犯罪。在美国，让证券违法者最为胆颤的不是刑事诉讼或证监会的行政处罚，而是由广大中小股民提起的民事赔偿诉讼。因为证券欺诈者即使被判处刑罚，也往往可以通过假释、保释等方法很快获得自由，可是他们一旦被列为民事诉讼的被告而面临巨额民事赔偿时，等待他们的结果不但是无利可图，而且很有可能倾家荡产。美国法律对投资者民事赔偿诉讼持保护和支持的态度，法院除了要求违法者向受害人进行损害赔偿外，还课以巨额精神赔偿费，违法者的下场常常是破产兼身败名裂，不但变得一穷二白，而且连东山再起的可能性都不再有。所以，小股东的民事赔偿诉讼成为美国证券监管的强大力量，对证券违法者最具威慑力。民事赔偿的巨额赔款增加了对违规者的违规成本，违法者要面对高额的民事索赔和行政罚款，面对着可能引发的一连串旷日持久的诉讼官司，他们就会反复权衡违法成本。实践证明，对证券违规、犯罪最有效的遏制手段莫过于经济上的制裁，在缺乏经济处罚的法律责任结构中，证券犯罪层出不穷，其中一个重要原因就是缺乏经济利益的平衡，让违规者产生侥幸和冒险心理。因此，确定民事赔偿的数额，不但要考虑对投资者的补偿，而且要充分发挥证券民事赔偿制度对证券欺诈行为的惩罚和阻却功能，以预防和减少证券欺诈行为的发生。
二、证券民事赔偿数额的确定原则
美国对证券犯罪的民事赔偿基本上遵循以下两原则：即实际损失原则和交易获利原则。这两种原则对于保护投资者利益，预防和阻却证券欺诈行为，会产生明显不同的效果。从美国证券市场的实际看，对投资者的赔偿采取实际损失原则，更有利于实现证券民事赔偿的补偿和震慑功能。
1.交易获利原则
交易获利原则是指，证券欺诈者对因其欺诈行为遭受损失的投资者，以其在证券交易中的非法所得为限承担民事赔偿责任，对超出其非法所得的投资者所受的那部分损失，将不予以赔偿。根据交易获利原则，证券欺诈者承担民事赔偿的最高数额为他在证券欺诈中所获得的收益。以交易获利原则确定赔偿数额，对证券欺诈者而言没有任何惩戒和震慑作用，因为即使证券欺诈行为暴露并被，证券欺诈者所承担的民事赔偿责任也是他可以预计和承担的，证券欺诈者失去的只是他在证券欺诈中的非法所得。与证券欺诈所获的暴利相比，这种风险是欺诈者愿意承担的，并且这种风险不会给欺诈者带来任何实质性的损失。
实际上，投资者遭受的损失很有可能大于证券欺诈者的非法所得。在交易获利原则下，投资者很可能得不到足额的补偿。由此可见，以交易获利原则确定证券欺诈的赔偿额，既不利于惩罚证券欺诈行为，阻却证券违规行为的发生，也不利于保护投资者的利益，维护其对证券市场的信心。
2.实际损失原则
实际损失原则是指，证券欺诈者应对投资者因证券欺诈行为遭受的实际损失承担赔偿责任。实践中，投资者遭受的实际损失很有可能高于证券欺诈者的违法所得，因此这一原则具有明显的惩罚性。以实际损失原则确定证券欺诈的赔偿额，符合证券民事赔偿的价值取向。根据这项原则，投资者只要是因证券欺诈受到的损失，都可以要求欺诈者进行赔偿，对投资者来说符合填平和补偿原则。对证券欺诈者而言，由于投资者的实际损失往往大于其进行证券欺诈的所得，因此证券欺诈者的赔偿额很有可能高于其证券欺诈的所得额。这对证券欺诈行为无疑具有明显的惩罚性，有利于形成对证券欺诈者的心里震慑。因为证券欺诈行为一旦被，欺诈者所面临的巨额赔款往往会使他陷入破产的境地。以投资者的实际损失为原则计算证券欺诈的赔偿额，既有利于补偿投资者的损失，又可以加重对证券欺诈行为的处罚，更好地抑止欺诈行为。
三、我国立法确定的赔偿额及其完善
我国证券市场的实际是证券欺诈行为屡禁不止，如果按照“交易获利原则”确定证券欺诈的赔偿责任，欺诈者的赔偿额将远小于投资者的实际损失，也不利于实现证券民事赔偿本身蕴涵的震慑和惩罚功能。因此我国应采用“实际损失原则”，不宜采取“交易获利原则”，以加大对证券欺诈者的惩罚力度，有效地抑止证券欺诈行为的发生。
最高人民法院于2003年1月9日的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第30条规定：“虚假陈述行为人在证券交易市场承担民事赔偿在责任的范围，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括（一）投资差额损失；（二）投资差额部分的佣金和印花税。”这实际上就是“实际损失原则”在立法上的表现。但该规定也有不足之处，就是没有把利息等间接损失计算在内。
一般来说，投资者的实际损失包括两部分：一是直接利益损失，即股价下跌的差额损失，相关的佣金、印花税、交割费等；二是间接利益损失，包括利息损失、律师费、诉讼费、差旅费、误工费等。我国现有立法只是明确了证券欺诈者对投资者的直接利益损失的赔偿责任，忽视了投资者的间接利益损失。事实上，间接利益损失也是遭受的实际损失。法律应进一步明确，证券欺诈者除了赔偿投资者的直接损失外，对投资者的间接损失也要承担赔偿责任。这既符合“填平原则”和公平理念，也体现了民事赔偿的震慑和惩罚功能。在“实际损失原则”下，证券欺诈的民事赔偿范围包括：（1）对已发行还没有上市的证券，按发行价加银行同期存款利息赔偿。（2）因证券交易遭受的损失，为请求权人取得该有价证券支付的数额(不超过该证券在向公众要约时的价格)中扣除下列各条所列数额之一后所得数额：能正常交易起的 3个交易日的平均交易价格作为计算损失额的终极价；投资者在诉讼前已处分该有价证券的，则为该证券在当时市场上被抛出的价格。（3）对于在诉讼前连续买卖的证券，应该按照前条规定确定其数额后再扣除投资者在连续买卖中获得的利润。[3]（4）与上述损失相关的佣金、印花税、交割费以及投资者支付的律师费、诉讼费、差旅费以及利息等间接损失。
作者单位：九江学院商学院
参考文献：
[1]付子堂. 法律功能论[M]. 北京：中国政法大学出版社, 1999. 27-28.
一、关于商品房究竟是不是商品的问题
商品房当然是商品。这不仅仅是其名称上就已经包含了商品的字样，而且其符合商品概念的一切特征。商品就是用于交换的产品，而产品就是经过了一定加工的物。商品房当然是经过了人的加工的物，是为了进行交换而生产出来的产品。因此，没有理由认为商品房不是商品。
二、惩罚性赔偿的法理依据惩罚性赔偿不是大陆法系的法律制度，而是英美法系的法律制度。在英美法系，认为赔偿的主要功能是补偿，但是也有非常重要的功能是惩罚，那就是通过适用惩罚性赔偿，对违法行为人进行经济上的制裁，使其不敢实施违法行为。因此，英美法系的惩罚性赔偿是理直气壮的赔偿，它的赔偿幅度是原价值的三到七倍，足以将违法行为人罚得破产。
在我国，自从清末起草现代民法典草案之后，就贯彻了大陆法系损害赔偿的补偿功能的立场，对损害赔偿性质的认定，只认为是补偿损失，而不具有惩罚性的功能。但是在历史上，中国也是存在惩罚性赔偿制度的。在秦、汉的法律中，就有“加责”的规定。在《唐律》和《宋刑统》中，规定了“倍备”制，性质是惩罚性赔偿，但在宋朝中期，这个制度不再实行，理由就是这种赔偿不合理。后来，在《明会典》中又规定了“倍追”制，也是惩罚性赔偿制度。这三种惩罚性赔偿，前两种是对盗窃的惩罚，后者是对收受和使用假币等的惩罚，不过其性质更像是行政处罚。
制定惩罚性赔偿金的基本法理依据，就是对违法行为人的惩罚。大陆法系之所以坚守赔偿的补偿功能立场，就是认为在私法领域解决的是个人之间的争执，不具有公法性质，因此不能进行惩罚。如果说惩罚，也就是补偿的本身同时具有惩罚的性质。因为一旦在私法中进行惩罚，就是使受害人得到不当利益，会引导社会追求这种不当利益的倾向。但是英美法系认为，私法同样具有惩罚性，同样能够起到这样的作用。如果出现追求不当利益的赔偿的话，那也是利大于弊，并且可以作为对向违法行为作斗争的鼓励，更有利于制裁违法行为。
三、我国惩罚性赔偿原则的发展过程及发展趋势
在我国，从建国初期接受前苏联的民法理论开始，就采用大陆法系的立场，坚持赔偿的补偿性立场，几十年来没有改变。在1993年制定《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的时候，借鉴了英美法系的惩罚性赔偿制度，规定商品欺诈和服务欺诈实行两倍的赔偿，正式地、有限制地采用了惩罚性赔偿制度。
这项制度制定以后，一直存在不同的意见：有的认为这个制度是正确的，有利于制裁消费领域中的欺诈行为，维护消费领域的秩序；有的认为这样的制度引导人们追求不当利益，使市场经济秩序更为混乱，同时也不利于发展经济。从现实情况看，确实存在这样的问题，一方面有的组织打假公司进行专业打假，依法从中获取利益；另一方面，有的进行“消费欺诈”，千方百计欺诈商品经营者，谋求双倍赔偿。在北京发生的两个“五毛五”双倍赔偿案件的不同处理，就反映了对惩罚性赔偿制度的不同态度。几年前，一个人于法定假日，在北京的东城和西城分别打了一分钟的长途电话，按照当时节假日话费半价收费的规定，应当收取电话费0.55元，却收了1.10元。就多收取的部分，该人向北京市东城区法院和西城区法院分别，得到了一个双倍赔偿、一个只赔偿0.55元的两个判决，明显地显示出对同一个法律规定的两种不同态度。
尽管存在认识上的不同，但是对于惩罚性赔偿金积极作用的认识大体还是一致的。在《消法》实施之后，在合同法中又做了肯定性的规定；同时，在起草民法典草案的时候，专家又提出在产品侵权领域也应当建立惩罚性赔偿金制度，以更好地制裁只顾盈利不顾消费者死活的生产者的违法行为。可见，惩罚性赔偿金制度尽管会存在一些缺点或者消积的一面，但是其积极意义是被肯定的，在保护人民利益、维持正常的社会秩序中，作用是积极的，应当会有谨慎的发展，但不会发展得过大。
四、如何认识商品房买卖中的惩罚性赔偿的性质和法律依据
司法解释规定了商品房买卖中的惩罚性赔偿的性质和法律依据，很多人认为是《消法》规定的商品欺诈行为，适用的法律依据也就是《消法》。
笔者认为，商品房买卖中的惩罚性赔偿，既源于《消法》，又不同于《消法》。
首先，商品房买卖中的惩罚性赔偿源于《消法》关于商品欺诈和服务欺诈的惩罚性赔偿的规定。在合同法中，也规定了这种惩罚性赔偿金制度，但是它的基础还是《消法》。如果没有《消法》作为法律依据，就没有惩罚性赔偿制度的法律基础。
【关键词】惩罚性赔偿；适用条件；适用范围；赔偿范围
我国《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第一次确立了惩罚性赔偿责任制度，惩罚性赔偿制度是与补偿性赔偿制度相对应的赔偿制度，体现了对受害人超损失的赔偿和对不法行为人的惩罚与遏制，不仅能促进市场交易过程中公平、正义目标的实现，而且能极大促进社会资源有效配置、提高社会经济效益，大大提高打假工作绩效，使假冒伪劣现象得以有效根治。但我国对惩罚性赔偿制度的规定并不明确，在实践中对适用的条件、赔偿的范围等也难达成统一的认识。本文就从适用条件、适用范围、赔偿范围加以研究。
一、惩罚性赔偿责任的适用条件
（一）经营者提供商品、服务时有欺诈行为
何为欺诈行为，我国《合同法》中规定以欺诈的手段订立的合同可撤销，但以欺诈手段订立的合同有损国家利益的无效。《消法》第49条规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”在这两部法中都提到了一个词“欺诈行为”，但都未对其含义加以界定。按照最高人民法院的解释，“一方当事人，故意告知对方虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”但不同的学者见解各异，如佟柔教授认为，“欺诈行为是指当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐瞒事实真相，使表意人陷入错误认识而作出意思表示的行为。”有的学者提出在消费领域，不管有无欺诈，都适用惩罚性赔偿，故意或者过失都造成了损害，而且在实践中对于故意还是过失很难进行认定，所以对于欺诈，不考虑其主观因素。基于此，《消法》中的欺诈行为必须具备以下要件：经营者主观上有故意；经营者实施了欺诈行为；消费者基于经营者的欺诈行为陷入了错误认识。
（二）消费者购买、使用商品或接受服务时受到损害
惩罚性赔偿是依附于补偿性赔偿之上的，对惩罚性赔偿消费者没有独立的请求权。而补偿性赔偿是以损害为前提，即无损害无赔偿。我国《消法》第49条也体现了此精神，该条规定经营者有欺诈行为的情况下，受害的消费者有权要求经营者增加赔偿其受到的损失。可见，增加赔偿其受到的损失必须以有损失为前提，有补偿性赔偿并不必然引起惩罚性赔偿，想要得到惩罚性赔偿还需满足惩罚性赔偿的特殊要求，即以消费者的请求为条件，法院或仲裁机构在消费者没有提出增加赔偿的请求时不予主动适用。
二、惩罚性赔偿责任的适用范围
（一）适用的主体范围
消费领域中的惩罚性赔偿金适用的法律关系主体，是经营者和消费者。一方是提供商品或服务的经营者，即以营利为目的而进行商品生产和销售以及提供服务的人。另一方是购买商品或接受服务的消费者。对于消费者的范围，存在很大的争议，有的人认为，所谓消费者就是为满足生活需要而购买或使用经营者提供的商品或服务的人。他们将消费者严格限制在“满足生活需要目的”范围内。在认识满足生活目的的标准中，存在以购买的数量的多少来认定。对于知假买假者是否属于消费者范围，一种观点认为，知假买假者购买商品的目的不是使用或者利用商品，而是以买假货为手段赚取惩罚性赔偿金，意图是营利，因而不是消费者；另一种观点认为，使用或者利用商品是消费，购买或者接受某种服务也是消费，知假买假者只要是购买或者接受服务，就是消费者。对于消费者的认识：一是不应仅从购买者个体的主观状态上认定，即不应只认为只有为满足生活需要而购买商品或接受服务的人才是消费者，不考虑消费者交易的动机和目的，不能根据消费者事后将购买的商品用于什么途径来确定其地位，如果允许反推，即用事后的行为来确定是否为消费者，那么将会出现经营者以购买者不是消费者为理由而拒绝承担法律责任，这是和《消法》的立法初衷相违背的。而应该从商品或服务的客观性质上来判断是否为生活消费品。购买、使用这些消费品的人可推定为消费者。二是购买消费品不是以经营为目的，也就是说，购买商品的目的主要是用于个人或家庭需要而不是经营或销售，是其维持基本的生存权。三是消费者只能是自然人，但并非一切自然人都是消费者。且购买的数量多少不影响其消费者地位的认定。但是对其多大的数量范围适用《消法》第49条就要用经验法则来判断了。
综合以上三点，消费者是指不以经营为目的，而购买、使用生活消费品或接受生活消费服务的社会个体成员。“王海现象”中王海等人知假买假并不是以经营为目的，所以应认定为消费者。但其购买商品并不是满足生活需要，所以不符合《消法》所保护的对象，受其他法律、法规的保护。且知假买假者不能适用《消法》第49条之规定，第49条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的……”，前面谈到欺诈行为必须满足四个要件，知假买假者并没有因经营者的欺诈行为而陷于错误认识，所以不符合欺诈行为的构成要件，不能适用《消法》第49条之规定。
（二）适用的交易范围
经营者和消费者之间的关系发生在消费领域。消费是针对生产而言的，是将生产过程产生的产品由生产者转移到消费者的过程，以及消费者在消耗这些产品的过程。在这样的过程中，才能构成消费领域中惩罚性赔偿的条件。《消法》第49条并没有明确说此条的适用交易范围在动产还是不动产上，既然此条并没有对交易范围的外延作明确规定，我认为在动产和不动产的交易中只要满足此条的适用条件都可以适用此条，如商品房的买卖既可以使用惩罚性赔偿。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，出卖人利用其优势地位，为追求最大经济利益，采取欺诈手段与买受人签订合同，或签订合同后又恶意违约的行为，适用惩罚性赔偿责任。正体现《消费者权益保护法》第49条的立法精神。
关键词:惩罚性赔偿制度;房地产领域;房地产法;商品房买卖
一、惩罚性赔偿制度的基本概念
惩罚性赔偿的主要特点在于与实际损害数额相比，法庭所判决的最终赔偿数额要高于此数值。也因此，惩罚性赔偿的原则在于加重赔偿，对于存在故意侵权行为的企业及法人代表来说，不仅要弥补自身造成的过失，还要进行额外处罚，来防止其在将来的买卖行为中，再次出现该类过失，同时，这也是对其他商品房经营者的一种警醒和警告，避免此类事件的发生。这在很大程度上弥补了我国相关法律中补偿性赔偿的不足，使其更加具有赔偿性的特征，更加具有震慑能力和警示效果，能够更好地维护法律的公平正义［1］。
二、惩罚性赔偿制度在我国房地产法中的适用体现
惩罚性赔偿的规定早在我国1993年颁布的《中华人民共和国消费权益保护法》(以下简称《消法》)中就已有明确体现。《消法》第49条规定，经营者在向消费者提供商品或服务的过程中，如果存在欺诈行为，那么经营者除了应当向消费者赔偿商品或服务的价值外，消费者有权增加赔偿金额，来弥补其所受到的伤害和损失。消费者所提出的赔偿金额，最高可为所购买商品的价款或服务费用的一倍。2003年4月，我国最高人民法院正式公布通过了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在该解释中最高人民法院第一次从司法的角度确立了开发商在商品房买卖过程中恶意违约和欺诈行为适用惩罚性赔偿的规定。惩罚性赔偿制度已经引入房地产领域，尽管在此领域尚且没有被广泛使用，但是在该领域引入这一制度，具有十分重要的意义。惩罚性赔偿的目的是运用法律手段惩罚妨害人的严重违法行为，并预防其他人发生类似行为，惩罚与遏制是其主要功能。但是在我国的房地产法中，惩罚性赔偿制度也面临着十分严峻地考验，问题层出不穷，急需得到解决［2］。
三、在房地产领域惩罚性制度的适用现状和存在的问题
(一)适用现状《解释》
针对如何适用惩罚性赔偿，在第8条、第9条、第14条分别对开发商在商品房买卖过程中恶意违约、从事欺诈行为情形下进行了规定，从不同的角度全面地保护商品房消费者的合法权益。1．恶意违约行为的适用《解释》中第8条明确指出，在商品房交易过程中，对于商品房出卖者的下述两种行为，应当受到惩罚性赔偿的处罚。两种行为分别为:一、商品房出卖者和买受人在确定商品房买卖合同并正式订立后，如果出卖者在未告知买受人的情况下，又私自将该商品房抵押给买受人之外的第三人，则应该接受惩罚性赔偿处罚;二、商品房出卖者和买受人在确定商品房买卖合同并正式订立后，如果出卖者在未告知买受人的情况下，又私自将该商品房售卖给买受人之外的第三人，则应该接受惩罚性赔偿处罚。在这两种情况，买受人除了可以申请对出卖者实行惩罚性赔偿外，还可请求解除与商品房出卖者之间的交易合同，使其返还已付购房款及相应利息，同时还可以申请最高可为所购买商品房价款的一倍赔偿。2．欺诈行为的适用《解释》中第9条明确指出，在商品房交易过程中，对于商品房出卖者的下述三种欺诈行为，应当受到惩罚性赔偿的处罚。两种行为分别为:一、尚未取得商品房预售许可证或相关证明文件，却向买受人进行故意隐瞒，或者向其提供虚假的商品房预售许可证的行为;二、已经抵押的房屋，在故意隐瞒的情况下向买受人出售的行为;三、已经出售的房屋，在故意隐瞒的情况下继续出售给其他买受人，或所出售房屋实际为拆迁补偿安置房，却仍旧出售给其他买受人的行为。在这三种欺诈情况，买受人除了可以申请对出卖者实行惩罚性赔偿外，还可请求解除与商品房出卖者之间的交易合同，使其返还已付购房款及相应利息，同时还可以申请最高可为所购买商品房价款的一倍赔偿。
(二)《解释》的适用范围存在问题
1．欺诈情形下举证责任分配不合理在适用惩罚性赔偿的商品房出卖者的构成要件中强调出卖人必须具有主观上的故意欺诈行为，也就是对于欺诈行为采用过错责任原则，如果无法证明商品房出卖者存在主观上的故意欺诈行为，就无所谓欺诈，而根据一般“谁主张谁举证”的民事举证规则，如果举证过程中，举证人出现了因信息来源不确定或者不充分而造成的过错，那么相关的责任就由购房者承担，而故意欺诈行为是开发商采用的一种心理战术，购房者难以摸透其心理，对于购房者来说很难取证并呈现出来［3］。《解释》强调故意欺诈的主观要件，并以此为主作为欺诈行为的认定，而且举证责任分配不合理，惩罚性赔偿的适用性的门槛在无形之中的被抬高了，这对于商品房消费者来说是很不利的。2．适用范围过于狭窄《解释》列举了惩罚性赔偿的适用范围，大部分的适用范围都有明确规定，但是依然存在很多的问题，无法涵盖所有的地产开发商的欺诈行为，很多的开发商利用这一漏洞实施欺诈行为，例如:商品房的证件不齐全;开发商本身不具备开发房产的资质;商品房本身存在重大质量问题，但是开发商却故意隐瞒，导致无法实现房屋居住目的等欺诈行为［4］。因为在《解释》中这些问题并没有明确的规定，使得商品房开发商的种种欺诈行为得以实施并且不用进行惩罚性赔偿，也不用承担任何损失和责任，这显然是不利于消费者的，这样的规定适用范围太过狭窄，损害了消费者的合法权益，使存在欺诈行为的开发商得以逃脱法律的追究。
四、惩罚性赔偿制度在房地产法中适用的改进
(一)欺诈情形下举证应采用过错推定原则
《解释》应该对使用惩罚性赔偿措施时所采取的责任推定依据，进行明确规定。这是因为所谓的“故意欺诈”在很大程度上属于一种主观行为，商品房买受人在提供售卖者主观方面证据上面存在较大难度，甚至是难以完成的事情。故而《解释》应该对此作出明确规定，一般来说，过错推定责任较为适用于这一行为。在商品房买卖前，由开发商自己证明自己不存在欺诈行为，假如开发商无法提供足够的证据证明，那么可以断定其存在欺诈行为。具体适用中开发商应该能够证明自己不存在主观上的故意隐瞒，已经尽到了告知购房者“房屋已出卖或者已抵押”的义务［5］。
(二)在预售许可证的欺诈情形下应分情况适用惩罚性赔偿
对于商品房出卖者存在预售许可证欺诈行为的处理方法，《解释》中的规定也存在许多问题和不足之处，需要进一步的给予完善。例如，《解释》中在第2条规定中指出，对于确定商品房出卖者尚未取得商品房预售许可证或相关证明文件，那么在这种情形下订立的商品房买卖合同，始终的无效的。倘若商品房买受人在不知道商品房售卖者尚未取得商品房预售许可证或相关证明文件的情况下，仍然与其制定商品房买卖合同，那么，在合同被最终认定为无效后，买受人除了可以申请对出卖者实行惩罚性赔偿外，还可请求解除与商品房出卖者之间的交易合同，使其返还已付购房款及相应利息，同时还可以申请最高可为所购买商品房价款的一倍赔偿。但这显然对出卖人是不公平的。这是因为在实际生活中，有些买受人明知道开发商还未取得预售许可证明，而仍执意与开发商签订合同，急于购买自己选中的商品房。这种情况下，如果最后购房合同被认定为无效合同，则应该综合考量商品房出卖者和买受者双方各自的过失，并要求和明确双方各自应当依法承当的责任。
(三)扩大惩罚性赔偿在商品房买卖中适用的范围
为了避免某些行为是否适用惩罚性赔偿的问题上出现分歧，《解释》在惩罚性赔偿在商品房买卖中适用的范围上要增加相应的规范，既要列举几种典型的欺诈行为作为参考和依照，又要对商品房买卖中的欺诈行为进行总结和概括，这样对某些行为是否适用惩罚性赔偿有了较为明确的规定，避免了一些矛盾和尴尬的出现。
(四)明确买受人的法律地位
《解释》第1条规定:“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业出卖人，将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”下面对买受人的法律地位进行分析。首先，商品房买受人可以是自然人，也可以是用人单位。现在存在着这样一种普遍现象，用人单位与房地产进行交易，批量的购买商品房，然后用人单位再与员工进行交易，在这样的一个交易过程中，如果开发商主观上恶意欺诈，那么用人单位就成了受害者，而该到位员工也就间接的成为了受害者。而如果用人单位最后不再是购房者，员工才是真正的购房者，那么开发商就会更加肆意妄为。其次，《解释》应该对买受人的购房目的加以明确界定，并以此来判断是否适用惩罚性赔偿制度。在房地产市场鱼龙混杂，有些人投机倒把，类似的这种行为是违背正常的房地产市场秩序的，是国家政策所不允许的，而对于这一类人在购房时遇到开发商的欺诈行为时，是否也适用惩罚性赔偿。《解释》应该对于这种情况综合考虑购房者的购房目的，购房者拥有房屋的数量等因素加以具体完善，准确界定买受人的法律地位。
五、结语
随着我国房地产行业的异军突起，惩罚性赔偿制度的建立对于规范房地产市场，惩罚房地产中的恶意欺诈行为有着十分重要的意义［6］。它不仅限制了房地产开发商的一些故意欺诈行为，规范了房地产行业，同时也保护了商品房消费者的合法权益，使他们的合法权益不受侵害。
［参考文献］
［1］李敏．论惩罚性赔偿制度在我国侵权责任法中的适用与完善［J］．宁夏大学学报(人文社会科学版)，2010，32(05):75－81．
［2］刘金锋，谢瑾．论惩罚性赔偿制度在保险领域的适用［J］．金融纵横，2015(08):72－77．
［3］阳庚德．普通法国家惩罚性赔偿制度研究———以英、美、澳、加四国为对象［J］．环球法律评论，2013(04):139－155．
［4］陈业宏，洪颖．食品安全惩罚性赔偿制度的法经济学分析［J］．中国社会科学院研究生学报，2015(05):81－85．
［5］史玲．惩罚性赔偿制度在我国知识产权法领域的适用［J］．天津法学，2012(01):37－42．
购物车(0)