一、广告管理必须坚持鼓励与规范并重的方针
在市场经济条件下，广告的重要作用是无庸置疑的；同样，违法广告的社会危害也是不容忽视的。国家药品监督管理局就违法药品广告的第一期公告表明，2001年上半年，药品监督管理部门共收回违法药品广告批准文号316份，查处未经审批刊播、使用失效文号、伪造批准文号等各类非法药品广告139份。①违法广告的危害由此可见一斑。
广告的本义在于广而告之，其直接目的在于使尽可能多的人知悉广告内容，其直接结果是将人们置于一个广告无所不在的社会环境。基于这一特征和现实，合法广告的积极作用能够得以充分彰显；违法广告的社会危害也同样得以迅速扩散。因此，既积极鼓励广告业的健康发展，又严格规范广告行为，防止违法广告的社会危害，就成为广告管理中缺一不可的两个方面。
当前我国广告管理中存在的问题也表现为两个方面。对广告活动限制太多则不利于广告业的发展；违法广告大量出现，不仅使广告受众深受其害，同时还关系到商业信誉、经济秩序、法律尊严等问题。这些问题的产生，反映出我国目前在广告立法和执法当中还存在不足之处。解决这些问题，仍有赖于广告立法与执法方面的进一步完善与改进。
二、当前广告立法与执法中存在的问题
我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次：一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容；二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容；三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门，另外，有关行政部门对相应的广告（如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等）都负有一定的管理职责。目前的立法体系和执法机制存在的主要问题有：
(一)法律与行政法规的协调问题
制定于1994年的《广告法》和制定于1987年的《广告管理条例》都是现行有效的法律、行政法规。但《广告法》的调整对象仅限于商业广告，《广告管理条例》则调整所有形式的广告，这就有个协调的问题。举例来说，《广告法》对酒类广告仅要求其内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或与药品混洧的用语。但《广告管理条例》却规定只有获得部级、部级、省级各类奖的优质名酒，经工商行政管理机关批准后才可以做广告。此外，《广告管理条例》中关于标明获奖的商品广告应当在广告中注明颁奖部门的规定，以及标明优质产品称号的商品广告应当在广告中注明授予称号部门的规定等等，同《广告法》中关于广告不得使用国家机关名义的规定，都有一个协调的问题。
（二）广告管理行政规章的效力问题
规章包括国务院部门规章和地方政府规章，本文仅讨论国务院部门规章的问题。
从严格意义上讲，规章不属于法的范畴，但依法制定的规章却具有法的效力。依据《立法法》的规定，规章应当符合下列基本要求：规章的制定必须以法律、行政法规、国务院的决定或命令为依据；规章的内容不得超过本部门的权限范围；规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、国务院的决定或命令的事项；规章不得同宪法、法律、行政法规相抵触。规章的效力必须依据上述基本要求来确定。目前有关广告管理的规章并不完全符合上述要求。现就其无效之情形举例详述之。
1、没有法律依据的规章无效。《房地产广告暂行规定》第一条规定：房地产广告，应当遵守《广告法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》及国家有关广告监督管理和房地产管理的规定。该规定纯属画蛇添足，因为依法办事乃是不言之理、当然之义。而且，相关法律法规既未对房地产广告作出特别规定，也未授权工商行政管理部门制定房地产广告的管理规章。因此，该《规定》是无效的。
2、规章内容超出部门权限范围的无效。《广告显示屏管理办法》规定：未经工商行政管理机关批准，任何单位不得设置广告显示屏。该规定显然是混淆了广告行为与广告媒介的概念。广告是一种行为或活动，而显示屏则是一种媒介或设施。工商行政管理机关只是广告监督管理机关，而不是广告媒介监督管理机关。广告显示屏在设置完成之前，其设置者与工商行政管理机关之间根本不存在广告监督管理关系。因此，规定广告显示屏的设置须经工商行政管理机关批准，显然超出了其权限范围。《办法》第九条关于广告显示屏播放非广告信息（新闻、电影、电视剧等）的规定，也存在类似的情况。
3、规章规定的事项应当属于执行事项，而不得创设新的行为规范。《药品广告审查标准》规定治疗肿瘤的药品不得广告，但广告、药品管理等方面的法律法规并没有此项禁止性规定。因此，禁止肿瘤药品作广告显然不属于执行事项，而是新的行为规范。该项规定不仅直接违反了《广告法》关于广告行为的禁止和广告内容的审查必须以法律、行政法规为依据的原则，同时，由规章来创设行为规范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理，因为“依法行政作为依法治国基本方略的重要组成部分，反映了行政机关运作方式的基本特征，……是从全局上、长远上统管各级政府和政府各部门的各项工作的”。②也就是说，对行政机关而言，法未规定不可为，行政行为对个人权利的限制不得超出法律法规规定或授权的范围。
4、与宪法、法律、行政法规相抵触的规章无效。关于户外广告问题，《广告法》明确规定：户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。《广告管理条例》也有类似的规定。由国家工商行政管理局单独《户外广告登记管理规定》，显然违反了上述规定。
（三）广告管理中的行政审批问题
在法律层面上，《广告法》就行政审批问题确立了非常明确的原则，即审批的设立和审查的依据必须是法律、行政法规。根据此项原则，凡在法律、行政法规之外设立的审批事项和审查标准都是无效的。举例来说，烟草广告无疑是一种受到严格限制的特殊广告，但法律、行政法规只是禁止在特定媒介和特定场所烟草广告，并未完全禁止烟草广告。因此，在法律、行政法规禁止范围之外的媒介和场所烟草广告，应当是允许和不受限制的。《烟草广告管理暂行办法》要求烟草广告须经一定级别的广告监督管理机关批准，显然违反了上述原则。
在监管层面上，把行政审批作为广告监管的一种方式是可以的，但这却是典型的计划经济管理思维，不能适应市场经济发展的需要。国务院已经明确要求：“加快清理政府审批事项，大幅度减少行政性审批，主要发挥市场在资源配置中的基础作用。对没有法律、法规依据，或可以用市场机制代替的行政审批，坚决予以废止。依法需要保留的行政审批，要程序公开，手续简便，除法定规费外，一律不得收费。”③广告管理中的行政审批问题也应依此精神进行精简和改革。
（四）广告关系中的民事责任问题
《广告法》中对民事责任的规定是不完善的。首先，将承担民事责任的前提确定为“虚假广告”，不能解决全部违法广告的民事责任问题，因为虚假广告与违法广告两个概念的外延是不同的；其次，将承担民事责任的条件确定为“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害”，不能解决受到违法广告侵害但却没有购买商品或接受服务的广告受众的权利保护问题，而这正是《广告法》应当解决的问题，因为消费者在购买商品或接受服务时如果受到欺骗和误导，仅依据合同关系就可以追究对方的民事责任；第三，规定社会团体或者其他组织在广告中推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带责任，这是非常必要的，但应负连带责任的推荐者不应限于社会团体和其他组织，而应包括所有单位和个人。该规定将个人推荐者排斥在责任主体之外是毫无道理的。
由广告主来承担违法广告的民事责任是正确的，因为广告主是广告的发起者，合法广告的利益直接归于广告主，违法广告的责任也应当由广告主来承担。广告经营者和者只是在“明知或应知”广告违法仍设计、制作、的情况下才依法承担连带责任。认定“明知或应知”的依据应当是《广告法》中关于广告经营者和者依据法律、行政法规“查验有关证明文件，核实广告内容”的规定，只要其在程序上、形式上尽到了“查验有关证明文件，核实广告内容”之义务，就可以在违法广告中免责。因为要求广告经营者和者在事实上确认广告内容和证明文件的真伪，超出了其能力范围，是不现实的。至于广告经营者和者不能提供广告主真实名称和地址的，应当先行承担全部责任，但应赋予其向广告主追偿的权利。
（五）广告执法机制的问题
违法广告的大量存在同执法机制有很大关系。从客观上讲，工商行政管理部门作为广告监督管理机关，其人员编制是有限的，具体到广告执法职能机构，人员就更少。但广告却是无处不在的。以有限的人员去监管无处不在的广告，其结果是显而易见的。从主观上讲，仅仅依靠审批、审查、登记、备案等来实施对广告的监管是不能适应现实要求的。依靠扩大执法队伍来加强广告监管，既不现实，又非治本之策。因此严格执法，依法加强广告监管，必须要有新的思维，新的机制。
三、解决问题的对策
（一）修改完善广告法律法规，建立权威、统一、协调的法律法规体系。《广告法》权威性较高，但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全面，但没有明确广告的含义，而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。明确广告的含义应当表述广告行为的基本特征，而不论其通过何种媒介。比如，凡是直接或间接通过一定媒介宣传其企业、商品或服务，向不特定的社会公众告知特定事项等，均应视为广告。至于公益广告，可通过特别规定界定其特征。权威、统一、协调的法律法规体系是依法管理广告的基础。
（二）宽严适度，明确禁止性规范、义务性规范、许可性规范、任意性规范的界限。禁止性规范是指广告中不得出现之情形，如商业广告不得使用国家机关的名义等。义务性规范是指广告中必须表明之情形，如烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”等。许可性规范是指经有关部门许可才能广告之情形，如药品广告必须事先经有关部门审查批准等。任意性规范是指不违背法律、行政法规即应不受限制之情形。上述四种规范应当做到概念科学、含义清楚、范围明确。禁止性规范和义务性规范应当有明确的依据、目的和社会导向意义。许可性规范的设立必须由法律、行政法规规定之，不得在法律、行政法规之外为广告设立任何程序性和实体性规范。设立许可性规范还必须做到“行政机关行使职权要与经济利益彻底脱钩”。④因为职权与利益挂钩，不仅是滋生腐败的温床，也是行政权力扩张的源动力，而行政权力的扩张必然会限制和剥夺应当属于自治、自主范围内的权利。
（三）突出诚实信用原则的重要地位。在广告立法和执法中突出诚实信用原则的地位和作用，不仅有明确的法律依据，而且有重要的认识基础。广告在本质上属于一种民事行为，具体说属于一种要约邀请或要约行为。诚实信用原则不仅在《广告法》中有明确规定，而且也是民法的一项重要原则（有人称之为霸王条款）。同时，在主观认识方面，广告受众可以对广告内容的真实情况一无所知，但广告主却恰恰相反，其对广告真实情况的掌握应当是最全面、最准确、最客观的。有鉴于此，我们可以引用诚实信用原则非常容易地解决广告中的“虚假”、“欺骗”、“误导”等问题。当然广告主也要因此而承担更为严格的责任，但这却是十分必要的。
（四）建立规范的违法广告公众举报制度。广告违法行为同其它违法行为的重要区别在于广告违法行为的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就是建立违法广告公众举报制度的依据和意义所在。建立这一制度必须解决四个问题：一是要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题；二是要有负责的查处结果反馈公告制度，这是对举报者负责态度的对应；三是应有必要的物质奖励措施，以调动举报者的积极性；四是应当依举报者意愿建立相应的保密制度。国务院有关文件中已经规定了类似的举报奖励制度，可资借鉴。⑤我相信，这将是对广告活动实施动态监管的有效措施，也是根治违法广告的良策。
（五）赋予广告受众对违法广告的权。首先，从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。其次，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不应确定其违法。因为“法律只能禁止对于社会有害的行为；它只能规定对于社会有益的行为”。⑥广告的对象是广告受众，违法广告的危害性也必然及于广告受众。第三，广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质，可依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。因此，赋予广告受众对违法广告的权，在法理上是可行的，在实践中是有益的。
综上所述，只有切实解决当前广告立法和执法中的问题，做到依法做广告，依法管广告，才能使广告业在法治轨道上健康发展，才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用，同时，也才能使社会公众免受违法广告之害。
①《法制日报》，2001年7月11日第三版。
②《国务院关于全面推进依法行政的决定》，1999年11月8日。
③《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》，2001年4月27日
④《国务院关于全面推进依法行政的决定》，1999年11月8日
(一)党的十一届三中全会以后至广告法颁布时期广告法律制度的复苏与成型阶段
1.广告业的恢复管理阶段
1982年2月,国务院通过并颁布了《广告管理暂行条例》;同年6月,国家工商行政管理局颁布了《广告管理暂行条例实施细则》。该条例和实施细则是我国改革开放后第一部全国性广告管理法规,从此结束了新时期恢复广告业务以来,广告活动无章可循、无法可依、缺乏管理的混乱状况,明确了我国的广告管理机构是工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局。
2.管理依据的正式化阶段
1982年至1987年,随着改革开放的不断深化,我国实行的有计划的商品经济冲破了长期以来统得过死的计划经济,使生产、消费发生了巨大变化。广告业的队伍迅速壮大,广告活动日趋频繁,对广告的管理工作提出了新的要求。在总结以往经验、吸收广告管理单行法规的有关内容、借鉴国外广告管理有益经验的基础上,国务院于1987年10月26日了《广告管理条例》,使我国广告管理法规得到了进一步发展。它不仅为广告管理提供了更为全面、具体的法律依据,而且用行政法规的形式把广告宣传和广告经营的行为规范确立下来,为广告事业的健康发展提供了法律保障。为了进一步贯彻执行《广告管理条例》,国家工商行政管理局于1988年1月制定了《广告管理条例实施细则》;同时还单独或会同国务院有关部门先后制定了十几个单项广告管理法规,加强了对医疗器械、药品、农药、烟草等广告的管理。
3.规范效力的上升阶段
20世纪90年代后,我国广告业进入了高速发展时期,而相应出现的问题也多了起来。这些问题,不仅影响了广告业的声誉、妨碍了广告业健康发展,也严重干扰了社会主义市场经济秩序。随着广告业的高速发展,《广告管理条例》已不能适应发展如破竹之势的经济需要,广告管理工作必须纳入法制化轨道。于是,国家工商行政管理局从1990年开始着手进行《广告法》的起草工作。经多方征求意见并经多次论证和修改调整,终于形成《中华人民共和国广告法(草案)》,共6章59条。该法律草案的送审稿于1994年6月经国务院会议通过,并最终于1994年10月27日由第八届全国人大常委会第十次会议正式通过。正式颁布的《中华人民共和国广告法》共6章49条,于1995年2月1日起正式实施。该法从立法目的、适用范围、广告法的基本原则、广告一般标准、特殊广告标准、广告经营活动规范、广告审查制度、各类广告违法行为所应承担的法律责任等方面对商业广告进行了全面规范,并与《广告管理条例》及其实施细则以及相关部门规章、地方性法规规章一起构筑了我国广告法律制度的基本形态。
(二)广告法后我国广告法律制度的逐步完善阶段
自《广告法》实施后,为了更好地贯彻执行它,也为了顺应广告业的发展需要,国家工商行政管理局根据《广告法》和国家有关行政法规的授权,会同国务院有关部门先后了一系列与《广告法》配套的法规性文件。各地方人大及其常委会、地方人民政府也依照地方立法程序和权限的有关规定,起草制定了相应的地方性广告管理法规、规章。特别是针对现实生活中大量出现的户外广告造成的社会问题,各地方纷纷制定了相应的法规规章对之加以规范。这些法规规章构成了我国广告法律制度的重要组成部分,对完善我国广告法律制度起到了重要作用。在这一完善阶段,以下两个方面的时代背景对我国广告法律制度产生了巨大影响。
1.经济全球化背景的影响
①入世后我国逐步实现与WTO规则的协调统一。2001年12月11日我国正式成为WTO成员后,就开始了逐步落实加入WTO相关承诺的工作,并将这些承诺转化为国内法。②由于我国批准了已生效的《烟草控制框架公约》,根据该公约的规定,我国应履行公约要求于2010年后全面禁止烟草广告。这也会对我国广告法律制度产生影响。2.网络条件下的影响
自1997年3月境内的chinabyte网站上开始出现第一个商业性网络广告以来,网络广告在我国迅速成长并成为当今重要的广告形式之一,其应当被纳入广告法的调整范围。由于网络广告是通过计算机互联网和传播的,其与通过传统的大众传播媒介的广告相比具有以下特征:①交互性。②广泛性。③广告者范围广泛。这些特征以及现实中网络广告的泛滥成灾使得对网络广告的规范显得尤为重要。虽然依现行《广告法》的规定,网络广告也可以适用该法,但网络广告的特点及《广告法》的局限性决定了适用该法会出现一些突出的问题,亟待解决:①对广告活动主体的概念产生冲击。在互联网上,任何人都可以从事广告的活动,也可以通过广告进行经营活动,甚至可以自行自己的广告,使得《广告法》对广告主、广告经营者、广告者的划分界限变得非常模糊。②在管辖上带来冲击。由于《广告法》只有域内效力,且在境内管辖遵循属地原则,而在网络环境里广告已没有空间的限制,则依照现行的法律,广告监督管理机关的监督管辖、广告审查机关的审查管辖就难以确立。③广告骚扰问题。在互联网上突出表现为垃圾电子邮件的盛行。虽通过技术手段可一定程度上予以解决,还是应当制定相应的法律规范予以规制。④ISP和ICP广告违法的责任问题等。针对这些问题,2001年5月1日北京市工商行政管理局颁布施行的《北京市网络广告管理暂行办法》是我国在网络广告监管方面做出的有益尝试。但它毕竟是地方性的,要实现在全国范围内使网络广告的调整做到有法可依,需要对现行《广告法》予以修改,或者至少应由国家工商行政管理总局制定一个《网络广告管理暂行办法》。
二、我国广告法律制度的前景展望
(一)立法模式及监管观念的转变
1.从“宜粗不宜细”到“宜细不宜粗”的立法模式转变
随着社会的发展,在这种模式下制定的法律无可避免的表现出以下缺点与不足:①与法律本身要求相矛盾。②操作性不强,容易引发歧义。③导致司法腐败。④导致立法权下放。为克服这些缺点与不足,我们应转变为“宜细不宜粗”的立法模式,对法律规则予以细化,具体规定实务中可能出现的各种情形,并变分化立法规定为统一立法规定。
2.从重管理到重服务的监管观念转变
虽然现行《广告法》在规范广告行业发展、促进市场经济体制建设方面发挥了重要作用,但由于时代的局限性,该法仍然体现出浓厚的行政管制的色彩,特别是在部分制度设计上,与市场经济的基本精神是相抵触的。《广告法》从其法律性质和地位来看,应当是我国广告业的部门法。但实际上其是由国家工商行政管理局起草,主要是从国家对广告和广告活动的监督管理角度出发,很大程度上体现了工商管理机关作为监管机关的意志,基本上可认为是一部关于广告的行政管理法。而广告立法的目的是规范市场运行中重要元素的广告活动,其更应该体现经济法中市场调控法的特征,为广告业创造符合“自由秩序公平效率”等市场经济基本精神的制度环境,而不能只体现监管机关如何管制广告业。因而我们应转变监管观念,从注重行政管理转为为广告活动主体及社会大众提供行政服务,并实行广告监管过程中的政务公开等。
关键词:广告法美国中国
自1982年6月国务院颁布《广告管理暂行条例》起，我国广告法规的建设正式提上议事日程。20多年时间里，国家及相关管理部门先后出台了多项规范广告运作的法律法规，如1987年10月26日颁布、同年12月1日施行的《广告管理条例》，1988年1月9日的《广告管理条例实施细则》，1994年10月27日颁布、1995年2月1日施行的《中华人名共和国广告法》，以及围绕一些特殊商品、针对某些运作环节制定的相关广告管理办法和规则。应该说，我国广告法规的数量不少，也在很大程度上保证、促进了整个广告行业的规范运作和健康发展。但是，我们也清醒地看到，我国广告法规的制定和实施还有很多缺陷和不足。毕竟，我国广告法制化建设的历史不长、经验有限。因此，学习、借鉴广告发达国家广告法规建设的成功经验，不断健全、完善我国广告法规，提高广告行业执法水平，非常必要。
美国是全球广告业最发达的国家，其广告法规的建设起步很早，广告法规体系完善，在很多方面可以为我国广告法规的修订、改进提供参考。
一、明确广告管理机构的职责与权限
美国是一个高度法制化的国家，法律体系很健全。针对广告行业，美国没有统一的广告法，规范广告的一些法律条款散见于有关的商业法典，以及各州自行制定的法规中。但这并不妨碍政府对广告行业实施严格而有序的管理，在美国，早已通过立法的形式赋予广告管理机构相当的权力和权威的地位，使其能够对广告行业的各种违法现象进行行之有效的管理。
1914年，美国国会通过《联邦贸易委员会法》，并依据此法建立联邦贸易委员会，它是美国最权威的综合管理广告的机构。其主要职责是：制定广告管理章程并负责监督实施，调查、处理消费者对广告的各种投诉，召开听证会，对虚假不实、不公平的广告进行处理。
1983年，美国国会又通过了《惠勒·利修正案》，进一步扩大了联邦贸易委员会的权限，明确了其管理广告的权威地位。其所赋予联邦贸易委员会的权力主要有：
其一，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院颁布停止不正当竞争的限制令，限制令一经申请就自动具有法律约束力；
其二，联邦贸易委员会对宣传食品、药物、化妆品、治疗方法的虚假广告，具有特定的审判权；
其三，当有迹象表明某则食品、药物或化妆品广告可能属于危害消费者健康的虚假广告后，联邦贸易委员会可以在进行审查的同时，通过联邦地方法院禁令，限制有问题的广告继续刊播。
反观我国，《中华人民共和国广告法》总则第六条明确规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”但在整部广告法里，却未对工商行政管理部门的职责与权限做任何说明。由此可能导致两种情形：第一，广告监督管理机关手中的权力过大，什么都可以管，到处都可以插手，如处理不当，结果只能是滥用权力，干扰广告行业内部的正常运行，阻碍广告的健康发展；第二，由于广告法未对广告监督管理机关的职责和权力进行具体的认定和说明，当遇到一些棘手、微妙的广告违法、违规事件时，某些职能部门可能出于各种考虑互相推诿，甚至置之不理，任由违法、违规广告继续泛滥，造成负面社会影响。
另外，《中华人民共和国广告法》对广告管理人员的要求也非常笼统：“广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员、、的，给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第四十六条）”一方面，广告管理人员的工作职责不具体、不明确；另一方面，对管理人员工作失职和的处罚规定又大而化之，致使一些管理者手握大权，时而滥用权力，对行业内各方横加干涉；时而为利益驱使，放弃手中的权力，对违法广告网开一面，大事化小，小事化了……而当最后追究管理者的责任时，却常常因没有相关的处罚规定而不了了之，由此引发的后果不容小视。正如有学者指出的：“由于缺乏对规范者的限制性规范，规范者在享受权力的同时，却无需承担相应的法律责任，这必然导致规范者消极怠工和不作为的现象，我国现实社会中虚假广告屡禁不止，管理者责任承担缺位不能不说是其中一个重要原因。”
为了避免上述情形的出现，有必要在对广告法进行修改时，明确界定广告管理机关工作职责和权力范围，并对管理人员的工作态度提出明确要求。
二、维护消费者权益，促进行业良性发展
一般来说，各种法律、法规制定的出发点是为了维护社会或行业的秩序，使各方力量都能按法律、法规规定的原则规范自身的行为，并对不守规矩、以身试法的人予以惩戒。没有法律、法规的约束和限制，社会、行业可能一片混乱。但是，这并非法律、法规出台的终极目的。从长远的角度而言，一部好的法律、法规，除了规范社会、行业秩序之外，还应理顺各种关系，进一步引导、促进社会与行业健康发展。广告省广告有限公司执行创意总监丁邦清在谈到《广告法》修改时就重点谈到，“新广告法应该在理念上有提升”，他认为：“新的广告法应该是更好地促进中国广告业更加健康的发展，而不仅仅是为了方便管理。”“管理是手段，发展才是立法的目的。所以在新的广告法的立法精神上，应该更加侧重于疏导，而不是堵截。使中国的广告业更加丰富多彩，生动活泼，不断提高，缩短与发达国家的广告水平的差距。”
在这方面，美国广告法规中的一些做法对我们有重要的启发和借鉴意义。
首先，广告面向广大消费者传达信息，必须本着以人为本，为消费者服务，为消费者更好地生活提供便利的态度。因此，凡事都要以消费者为重心，要以消费者为基点思考问题、确立规则。这一点在美国广告法规中得到鲜明体现。美国联邦贸易委员会将不法商业广告予以规格化，划分为九类：不实及欺诈广告，不正当广告、吹嘘广告、诱饵广告及虚假不实的推荐或证言广告、保证广告、电视模型试验广告、香烟广告和信用消费广告等。其给这些违法广告下的定义，大多是从消费者的立场和角度出发。虚假不实广告是指“任何具有误解、省略，或其他可能误导大批理性消费者使其受到伤害的行为的广告。无须任何证据证明消费者受到欺骗，广告表现也可以是明确的或暗含的，关键在于广告是否传达了虚假印象——即使文字上无可挑剔。”在此，判断广告是否属于虚假不实广告的主要标准是消费者的反应，只要广告有误导大批理性消费者的嫌疑，有可能使消费者受到伤害，即使其广告表现天衣无缝，其文字无可挑剔，它也被划归不实广告之列。另外，在美国联邦贸易委员会看来，有些广告虽然自身不含欺骗性，但也会被认定为不正当广告。何谓不正当广告呢？“不正当广告意味着对消费者的‘不正当的伤害’或‘对公共规则（例如其他政府法令）的违背’。换句话说，不正当广告的产生是由于缺乏‘完整的信息’或广告的其他一些外部特性。例如，事先未经证实的声明，利用弱势群体（如老人、儿童）的声明，以及消费者因广告主隐瞒了产品或广告中提及的竞争对手产品的重要信息而无法做出真正的选择，上述行为均属不正当行为。”从这些表述里我们可以清晰地看到，美国联邦贸易委员会在制定广告法规时，非常重视对消费者的保护，只要是对消费者构成误导、伤害，或使之难以做出真正正确的选择，不管是有意还是无意，不管是明显还是暗含，都属于不法广告，都要受到惩罚。这不仅确保了广大消费者的利益，而且对广告经营者而言，也起到了警醒的作用。
其次，广告行业要不断进步、发展，除了要有严格的法律营建有序的市场秩序之外，还需要有正确的引导，需要良好的行业氛围和生存土壤。也就是说，法律、法规既要规范市场，更应为社会及行业发展创造条件、开拓空间。“不能是什么样好管理就什么样立法。不能是一管就死，一放就乱。”因此，对于法规的制定与执行来说，应该进一步考虑和关注更高一个层次的问题——怎样做才能使行业朝着更好的方向发展，才能使人们自觉遵守法律法规的约束，并在法律、法规限定的范围内最大限度地发挥聪明才智。美国联邦贸易委员会除了依法对违法广告进行处罚外，还组织出版一些有关广告的指导性读物。这些读物一方面使广告主切实了解哪些行为和做法是法律所禁止的，哪些是应该避免的；另一方面也针对一般消费者进行指导，告诉他们哪些是容易使人上当的广告，哪些是骗人的宣传，哪些是虚假标价的不实行为。通过这些广告读物的教育和引导，使广告主对广告法规有全面的了解、准确的解读，进而自觉按照法律法规的原则约束自身的广告行为，避免非法经营和不法广告；使广大受众和消费者以法律知识武装头脑，能理性识别哪些广告是合法的、值得信任的，哪些广告是虚假、违法的，是应该举报和抵制的。这样就保证了广告信息传播的源头和终点即信息的传播者和接受者都具备相应的法律意识和素养，从而为整个广告行业的生存与发展奠定了良好的基础。
三、定义清晰准确，处罚措施得当，有利于实际操作
法律法规一旦公布实施，就成为规范市场、约束人们行为的指南，同时也是对各种违法行为进行惩处的依据。因此，法律法规在制定的时候，必须注重其操作性的问题。操作性不强，或法律法规在执行过程中出现各种不同的解读和运用，不仅会使法规自身形同虚设，而且还会造成社会及行业的混乱。
我国《广告法》自实施以来，被从业人员和学者议论最多的一个问题就是其在操作时面临的各种挑战。这些挑战主要集中在两个方面：
第一，对法律条款内容的表述比较概括、抽象，不清晰、明确。“原来的广告法原则性多，操作性少，有很大的弹性与模糊地带。很多语言也不是法律语言，规范也很不明晰。”如《广告法》中多项条款强调广告要“真实”，但对“真实”的定义和标准未做任何解释，致使广告真实性的原则在具体操作时“受到种种质疑”。更为普遍的是，由于广告法规中一些条款有失严谨和准确，让一些不法分子有机可乘，钻法律的空子，打球、走钢丝的现象一度较为突出，扰乱了行业秩序，造成恶劣社会影响。而在美国的法律法规中，对相关信息的表述就相对比较具体，漏洞较少。如上文所述，联邦贸易委员会对各种不法商业广告做了很清晰、完整的描述，包括它的外在表现形式、主观意图，以及评判的标准。这样在执行的时候就很容易对号入座，减少理解不一、各执一词的情形发生，有利于统一标准、统一执法。
第二，在处罚措施、处罚力度上宽严失当。如在创意方面，本应为广告人的创造留出足够的空间，却设置了很多、很严格的限定；对那些有意逾矩、违规的广告行为，在处理时却相当温柔，难以让当事人真正有所触动并引起重视。一部好的法律应该产生这样的效果：既能对违法者形成威慑，同时又能鼓励合法经营的企业和个人。这就要求法规的制定要把握好尺度，要对违法广告进行具体分析，依据其原因及态度区别对待。在美国，对违法广告的处理办法主要有几种：责令停止该广告，必要时更正广告；责令做出检讨和保证；处以罚款；向法庭。其中，比较常用的方法是“责令做出检讨和保证”，它主要用于“故意性不够明显，未造成明显危害的有失实内容的广告”。违法广告的企业负责人要签署广告停止函或检讨宣誓书，并保证以后不再发生类似的违法行为。如果其态度获得了联邦贸易委员会的首肯，小的违法案件就可以了结。这就为大多数诚实经营、合法经营的企业提供了较为宽松、人性的环境，无意识地触犯了某条广告法规，只要真诚地承认错误、改正错误，就没有必要深究重罚。但对那些有意虚假信息的违法广告，则应重拳出击。虚假广告在美国面临多重惩罚：要接受联邦贸易委员会的调查，会被责令向消费者道歉，会被BBB（theBetterBusinessBureaus）处分，还会被州总检察长，或被广大消费者告上法庭。除了承担民事责任外，虚假不实广告还要承担行政责任和刑事责任。如《联邦贸易委员会法》规定，制作、不实广告，处六个月以下有期徒刑，单处或并处5000美元以下罚金；再犯者可出一年以下有期徒刑，单处或并处10000美元以下罚金。?輥?輯?訛这就比我国《广告法》中的“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”、“构成犯罪的，依法追究刑事责任”来得具体、强悍，其震慑力和警示效应自然更强。
我国《广告法》的修订工作正在进行。通过与美国广告法规的粗略比较，我们可以发现自身存在的问题，并获得一些有益的启示。适当借鉴其他国家广告法规建设的成功经验，一定会使《广告法》更加科学、完善、实用。
注释
1中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
2中国广告协会信息研究室编译《美国广告管理相关法律简介》，《现代广告》2006年第6期。
3张金海、曾兰平《修改〈广告法〉应重点关注三个问题》，《现代广告》2006年第6期。
4丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。
5中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
6中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
7丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。
8中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
9丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。
关键词：网络广告；虚假及误导广告；链接；装框；垃圾邮件
一、前言
当前，互联网技术和应用的高速发展，对信息技术的发展、信息市场的开拓以及信息社会的形成起着十分重要的作用。但同时，互联网也面临着多种挑战，包括网络自身的技术问题以及由此引发的商业、文化、社会、法律问题等等。其中，在法律领域这一块，如何规范网络空间中的行为，现实领域中的法律将面临着巨大挑战。
网络广告在网络空间漫天飞舞，在今天已经成了网民司空见惯的现象。“用户自由决定自己的电脑屏幕上呈现什么东西的权利”被剥夺，更令人担忧的是，网络广告目前还缺乏严格规范，许多网络广告的制作和严重违反了广告法、反不正当竞争法等法律法规。因此，笔者着重论述这种借助电脑技术呈现出新的行为方式和形式的虚假及误导网络广告，为其法律规制奠定基础。
二、网络广告
互联网的出现，为人们在现实世界之外又营造了一个虚拟空间。在虚拟世界里，成千上万的人能够自由交流信息，它是网络活动或电子商务发生的地方。由于互联网所具有的传统媒介所无法比及的优势以及自身的技术特征，使得越来越多的商家趋之若骛，纷纷在网上开展自己的业务，包括进行网上广告，网络广告由此应运而生。
网络广告，顾名思义，就是在网络上制作和的广告。首例网络广告是1994年10月出现的一个横幅广告。尽管所有媒介的全部广告业务呈下滑状态，但仅美国2009年第四季度的网络广告业务收入就达到了63亿美元。其中，近一半的收入来自于搜索广告，其余的则来自于其他类型的网络广告，诸如条幅广告、网络视频广告、分类广告、电子邮件广告等。
借助于网络媒介，网络广告具有传统广告不同的表现形式：
（1）横幅广告（又称旗帜广告）。旗帜广告是最常见的网络广告形式，它们大多以静态或动态的方式放置在网页的最上面或最下面。旗帜广告上通常写着公司的名称，一段简短的资讯或吸引用户浏览该网页的字眼。
（2）按钮广告。这类形式的广告用于宣传其商标或品牌等特定标志的图示。与横幅广告相比，其尺寸偏小，手法简单，容量小，面积小。常被放在相关内容的旁边，当用户点击按钮时，就会被带入另一个网站。
（3）插页广告。广告主选择在某个网站或栏目被打开之前插入一个新视窗显示广告内容，或者在页面过渡时插入的几秒广告，可全屏显示。这类广告有时会影响浏览速度。
（4）墙纸广告。即将广告内容作为背景页面，以“墙纸”的方式表现出来。
其次，根据广告所处页面位置和传播渠道分类，又可分为首页广告（又称主页或门户广告）、内页广告（又称链结广告）、赞助广告、竞赛和促销广告以及藻原皂葬蚤造广告等等。
再次，如果根据网站性质不同，网络广告还可分为综合服务（搜索引擎）网站上的广告；商业网站上的广告；专业信息服务站点上的广告；特殊服务站点上（如免费电子邮件服务网站）的广告等。
此外，展示网络广告的形式，也有好几种：淤静态展示：即广告只在网站上的某一个固定位置展示；于随机循环展示：以轮替、随机的方式传送广告，让不同用户在同一页面上看到不同的广告，同一个广告也可以在整个网站内轮替；盂滚动展示：广告像用户翻越网页一样在页面上滚动；榆搜索页面展示：当用户进行关键词搜索时，广告就出现在所搜索的页面上；虞目标页面展示：即广告出现在网站的特定页面上。
如前所述，由于互联网与传统媒介相比，有着自身技术上的优势及特点，使得在网络广告领域，广告主体角色界限被打破，广告形式趋于多样化，广告手段趋于技术化，而且以瞬间的速度可遍及全球，在交流方式上的互动性和直观性也是传统广告无法比及的。此外，网络广告还可以做到锁定群体、分类明确。
在看到网络广告的特点的同时，也应当认识到，无论网络广告的形式如何，就广告自身而言，它只是信息技术发展过程中出现的一种新形态的广告，其性质与传统广告并没有本质的差别，只不过其所借助的媒介有所不同而已。
三、违反竞争法的网络广告
从本质上讲，网络广告与传统广并无二样，只是其借助的媒介各异。虚假及误导网络广告与传统虚假误导广告在实质上是相同的。不过，于互联网的介入，某些网络技术常被于制作违反《反不正当竞争法》的网广告中，下面将介绍这些常见的网络术操作方式：
3.1元标签
元标签是使用在网页的澡藻葬凿标签之间的一种匀栽酝蕴标签。与其他的匀栽酝蕴标签不同，元标签不会在页面的任何地方显示出来，所以绝大多数的访问者并不会看到它的存在。不同的元标签起着不同的作用，但都是用来提供关于页面的附加信息。比如，凿藻泽糟则蚤责贼蚤燥灶元标签提供页面内容的摘要信息。使用元标签可以使得搜索引擎的蜘蛛非常方便地进行查找和分类。但是，假如网站设计者在自己的网页中使用元标签技术嵌入其他网站的关键字等内容，就会误导搜索引擎的搜索结果，从而给用户造成一种混淆，使人们误认为该网页与要搜索的网站之间存在着某种关联，或者干脆两者混淆。
在网络广告中，如果网络广告主在自己广告网页的4代码中使用元标签技术嵌入他人网站的关键字，使用户在搜索到他人网站后，看到的却是广告主的广告主页，给用户造成一种虚假印象或误导行为，就是对他人网站的一种攀附或寄生，造成不正常竞争。
3.2链接和装框
互联网上通讯，一开始是组织对组织，机构对机构，查找内容不方便。1989年美国的栽蚤皂月藻则灶藻则泽原蕴藻藻发明超文本链接，实现了内容的互联。通过链接，用户可以从一个网站、网页、字段直接跳到另一个网站、网页、字段，直接到达指向对象，无须再输入被链接的域名。用户只要用鼠标轻轻一点击指向其他网站、网页、字段的图标、文字等标识，其他网站的内容就会自动出现在用户的计算机屏幕上，并且在本次开机过程中停留在计算机内。由于链接能自动拓宽所需信息的范围，运用链接技术措施实现网上信息资源最大范围的共享是互联网的特色和生命力的突出表现之一因而它是网络必不可少的规则之一。链接由网站提供者（责则燥增蚤凿藻则）控制和操作然而，在特定情况下，链接会导致一系列违反不正当竞争法的问题。换言之如果将被链接页面的特定部分空出，就违反了反不正当竞争法。这种现象在装框中尤甚。
链接可以仅仅针对信息的特定部分，从而绕开网站提供者的主页。这种规避主页的行为将意味着主页被访问的次数减少。一般而言，广告主如果将网页标识放置在某个网站上该广告主将根据网站辕网页的点击数向网站提供者付费。因此，以链接的方式规避网页的行为也将意味着网站提供者将失去来自广告部分的收入。广告主将要被填充的网站上的广告部分空出等于是该广告主对其同类竞争者的遏制。另外，从某种程度上讲，网站提供者也会失去对网站的控制和操作。而且必须通过主页才能进入的部分被访问的机会也会迅速减少，间接导致了营业额上的更大损失。
对于网站提供者而言，有必要将用户引向必须通过主页才能知晓的特定信息，从而确保广告中的弃权声明被人们知晓。建议网站提供者使用口令（责葬泽泽憎燥则凿）系统以转嫁法律责任，将损失转移，这意味着网站提供者会阻止上网用户进入其网站接触其所提供的信息。但是，以弃权声明的形式出现的附带条款以及诸如此类的条款，无论如何都不是有效保护网站提供者的措施。
3.3深层链接和超图形链接
另一个容易产生竞争法上问题的链接就是深层链接。它包括链入和链出两种。链入是指链接者从被链接者的材料中选出符号、图标或图像并把它们引入自己的网页，他人的网页被直接连到链接者的网站上而不标示他人网页的主页。这样，就不再仅仅是对特定网页的引用，而变成了对网页内容的全盘复制。链接者会从引人注目的被链接网页的视觉排版上受益。通过链入，链接者制造了一个非常吸引人的网络环境，以方便他出售自己的广告空间。链出则是将自己非主页的部分链接在他人的网站上。无论是链入还是链出，都容易造成用户对网站认识上的混淆。与传统广告中的攀附性广告类似，借助对方网站所具有的良好信誉而增加或抬高自己的知名度或点击率。
这种深层链接，从竞争法的角度来看，是对他人劳动成果的一种掠夺，属于寄生行为。因为它超出了列举处于公共领域的地址和姓名的范围。而且，这种深层链接会使用户误认为被链接的内容是链接者网站上的内容，混淆了后果，欺骗了用户。此外，如果广告主避开其他广告主的主页，而直接链接到其他网页，不仅是对其他广告主劳动成果的一种掠夺，而且会影响、截留他人网站上广告访问量、广告收入。
超图形超链接是利用超链接的方式将他人网站上的图形直接插入自己的网页，而页面上不显示图形的来源。网络广告中若出现这种形式，就如同在传统广告中直接将他人的产品或服务拿来当作自己的产品或服务来宣传一样。这种假冒行为从性质上来讲，是一种比攀附性广告更为恶劣的不正当广告行为，而从网络技术上来讲，这种超图形链接比超文本链接更具有较大的混淆性。
3.4垃圾邮件
不为人们所需要的广告邮件，像垃圾一样令人头痛。垃圾邮件不仅在现实世界中存在，网络空间也未能幸免。由于无需邮寄费用，网络广告主发送垃圾邮件的成本几乎可以忽略不计，因而，在互联网上发送垃圾邮件要比在现实世界中来得方便得多。而且，广告主常常在垃圾邮件中使用误导标题，提供错误的路径或发信源头，从而不会暴露广告主的网址，更方便其虚假及误导广告，因而，对于广告主而言，垃圾邮件具有相当的吸引力。由于技术上的可能性，网络中的垃圾邮件比传统的垃圾广告在更大范围内引起人们的争议。
众所周知，电子邮件发送和散布的数量越多，邮件服务器超载就越严重，从而造成网络运行越慢。垃圾邮件占据了分配点的容量，从而使其不能有别的用途。网络接入服务提供者必须提供更大可能的电脑容器，牺牲更多的存储器。最终，这些额外成本都通过用户付费的方式分摊在用户的身上了。可见，垃圾邮件的发送者为了一己之利而徒增了社会成本。此外，邮件下载还可能导致收件人信箱的溢出，有时甚至会造成信息的丢失。收件人可以采取安装过滤器程序的措施，但过滤程序在运行过程中会导致软件需要量的增加及在线时间的延长。有人建议收件人自己可以采取一定的技术措施将垃圾邮件从个人邮件中分离出来。这实际上意味着将侵权行为的责任转嫁给了收件人。垃圾邮件造成竞争法上的严重危害性在于它导致了模仿性后果。换言之，如果垃圾邮件的发送人给的回信地址不真实，就可能导致该地址的真正主人被大量的不必要的回信所骚扰而受到损害。
此外，网络接入服务提供者为了处理受到指控的大量邮件地址，很可能导致其系统瘫痪。
3.5放置
一种具备跟踪、监测功能的计算机软件，一般由网络服务提供者放在用户的浏览器上，这样以来，借助，网络服务提供者就能够搜集到关于用户进入了哪些网站以及访问这些网站的频率等相关信息。这些信息显示了用户的喜好。网络服务提供者将这些数据信息集中起来形成一个关于用户的配置文件，根据这个配置文件对广告加以调整。从法律的角度看，放置的行为主要侵犯了用户的信息自我决定权，属于人格权的一种。
然而，放置的行为受到竞争法的调整，原因不在此。
通过搜集到的数据会给放置它的网络服务提供者带来相当大的竞争优势。根据这些数据，网络服务提供者能够对自己的广告手段予以明确的调整，从而提升了其与通过搜索到的潜在消费者签订合同达成交易的机会。放置，是一种富有个性化、有计划的方法。网络服务提供者可以决定其将在什么范围放置。通过放置，市场被分割，划定了界限。
参考文献：
陈绚.网络广告的特点与发展趋势咱允暂.国际新闻界，2000（4）3
1.1从违反药品广告监管方面看违法广告主要有未经审批擅自广告、擅自篡改审批内容、违反禁令广告。据统计，2005年9月至10月，各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告11198次，在这些违法药品广告中，未经审批擅自的为10345次，占违法广告总数的92.4%；擅自篡改审批内容的有790次，占总数的7.1%；禁止广告的63次，占总数的0.5%［1］。
1.2从违法广告的内容及形式看违法广告主要有如下表现：自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用；片面利用名人或患者形象做广告；凭空杜撰获得所谓国内外大奖，谎称攻克国家或者国际医学难题；法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断；一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌，夸大宣传，推销所谓“特效”药品；滥用广播咨询节目，以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现，内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称，误导病患者。
2违法药品广告屡禁不止的原因分析
2.1法律规范不完善虽然关于药品广告的法律规范种类繁多，但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易，而对那些打球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的，只是在某一个方面表述是虚假的，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，广告法没有在这方面做出规定，致使查处案件时难以定性，若定为部分虚假则难以计算广告费用，最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案，影响了查处力度。
2.2监管主体不统一我国目前的药品广告监督体制中，药品广告的管理机关是工商部门，省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定：“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告，应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定，药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查，但却无权直接处理，需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门，部门之间缺乏协调监督机制，合力难以形成，也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。
2.3经济利益的驱使目前医药广告主，无论是药品的生产销售商，还是药品的使用单位——医疗机构，都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下，面对激烈的竞争，那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势，一方面他们研发能力低，轻研发重营销，因此缺少高质量的产品和技术；另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益，频频虚假医药广告。
虚假医药广告在媒体的泛滥，并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少，不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品，因此，在广告主，广告者和受众之间，其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制，这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血，这是有目共睹的事实，如果没有广告的支持，电视网和广播网的节目不会成为免费的产品，而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入，势必会影响到传媒的独立性，甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假，只不过是为经济利益的驱使，它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯，乃至于推波助澜［2］。
2.4对违法药品广告不同主体的处罚不合理，处罚力度不够《广告法》第四十三条规定，未经广告审查机关审查批准，广告的，由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止，没收广告费用，并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。
笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序，对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的，但是，不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则，但应当遵循过罚相当的原则，违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的，因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入，是他们进行违法广告行为的原动力，以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主，擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的，因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用，而与广告费用也没有直接的关系［3］。另外，根据《药品管理法》，药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”，不能产生震慑作用。
3发达国家药品广告法律规制经验借鉴
3.1美国美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业，美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。
3.1.1按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能非处方药的广告由FTC进行审批和监管，处方药的广告由FDA进行审批和监管，这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控，也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年，美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案，将处方药广告管理权从联邦贸易委员会（FTC）移交给了FDA，要求处方药广告主在广告首次后，将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA，并在FDCA中作了一些简要的规定，特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。
3.1.2对违法药品广告的打击力度大虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定，凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的，同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点，这类广告均属欺骗性广告”。因此，无论是直接表述，还是暗示信息，广告者都要负责。
另外，美国人的诉讼意识很强，如果有观众发现违规广告，就会告知联邦通讯委员会，通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站，接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，可以要求广告者马上停播，并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告，将被处以高额罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提讼，法院有权冻结广告者的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立，广告者将面临经济赔偿，甚至牢狱之灾［4］。因此，对违法药品广告的打击力度大，其违法成本高于违法利益，维护了法律的严肃性和有效性。
3.2德国德国媒体发达，医疗水平先进，其社会医疗保险体制非常完善，因此，药品广告的效果并不明显，这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告；德国通过立法对医药广告加以严格规定，又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定，其中药品方面规定：处方药只允许在专业药店中出售，也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点，但是对其广告描述有苛刻的限制。
法律还规定，所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报，还不如投资于新药研发。这样一来，虚假药品广告也就不会出现了。
3.3法国法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求，甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中，该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理，无论是字迹、字体，还是颜色都应该完全一样，以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害，该局规定，尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传；为避免夸大药效，不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样；为避免出现不公平竞争，不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外，任何药品在投放市场1年后，不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出，对专业广告的形式进行规范，也是很有必要的［5］。
4建议
借鉴国外药品广告法律规制的相关经验，结合目前我国药品广告中存在的问题，笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考：
4.1坚持药品广告强制审查制度药品具有特殊属性。一方面，药品可以预防疾病，健康身体，但另一方面，如果药品使用不当，也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说，他们没有能力评价药品的质量与疗效，也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介，由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性，目前我国的市场竞争机制仍不成熟，消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高，这就要求政府对药品广告实施强制审查制度，通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核，防止虚假广告进入市场，危害消费者健康。
4.2广告监督主体多元化和有机化借鉴美国的相关经验，从药品的安全性角度出发，将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管，使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。
处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的，从我国的情况出发，药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才，对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说，将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门，使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体，可以提高广告监管工作的效率，也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。
4.3从内容和形式上规范药品广告应将药品广告与普通的商品广告区别对待，单独立法对药品广告进行特别规制，从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验，对药品广告的用语进行限制，如药品广告中是否有绝对言词，是否有误导受众的可能等，避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点；对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。
从保护消费者的利益出发，应借鉴德国的经验，所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
4.4引入信用体系，建立企业信用档案虚假广告的是诚信缺失的表现，因此，治理虚假广告，引入信用体系，值得探索。2004年9月30日，国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》，为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案，进行信用等级评价，根据信用等级进行监管，激励守信和惩戒失信，定期和不定期地向社会公布，创造鼓励诚信，打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告，鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来，共同打击虚假广告的广告主和者。
4.5建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施，明确各广告主体的责任乱世必苛以严法。在欧美，许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为，轻则罚款，重则判刑。即使是一次罚款，也能让众多作假者破产，也能使他们身败名裂，也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下，我国应该借鉴国际上许多有效的做法，针对违法虚假药品广告制作企业和单位，建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施，使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。
发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任，特别是要加大对广告者（媒体）的责任，将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外，还应明确违法药品广告行为的民事责任，由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失，从实体和程序上加大对消费者的保护力度，严惩广告主，从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上，除了广告主、广告经营者、广告者外，还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。
【摘要】目的为进一步完善我国药品广告法律规制提出解决措施，以供相关部门参考。方法采用比较分析法，从法律规制的角度，对目前我国药品广告存在的问题进行分析，探寻违法药品广告存在的形式和原因。结果与结论借鉴国外药品广告法律规制的经验，从原因出发，在强制审查、监管主体、广告内容和形式及惩罚措施方面提出了建议和意见。
【关键词】药品广告；法律规制；监管
药品作为一种特殊商品，是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品，关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一，但其具有信息不对称的特性，消费者处于信息弱势地位，因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外，对药品广告进行规制的法律主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》等，其中规定处方药只能在专业期刊上广告，非处方药可以在大众媒体上广告；药品广告必须事先获得审批，获得药品广告批准文号等等。尽管法律对药品广告给予了特别的重视，但是违法的药品广告依然屡禁不止。
【参考文献】
［1］关于印发2005年第五期违法药品广告公告汇总的通知［Z］.国食药监市［2005］627号.
［2］公文卿.虚假医药广告及法律规制［J］.淮阴师范学院学报,2004,28:486.
［3］王静波.药品广告审查合理性与法律保证的探讨［J］.中国药师,2005,9(6):564.
关键词：药品广告；法律规制；监管
药品作为一种特殊商品，是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品，关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一，但其具有信息不对称的特性，消费者处于信息弱势地位，因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外，对药品广告进行规制的法律主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》等，其中规定处方药只能在专业期刊上广告，非处方药可以在大众媒体上广告；药品广告必须事先获得审批，获得药品广告批准文号等等。尽管法律对药品广告给予了特别的重视，但是违法的药品广告依然屡禁不止。
1违法广告的表现形式
1.1从违反药品广告监管方面看违法广告主要有未经审批擅自广告、擅自篡改审批内容、违反禁令广告。据统计，2005年9月至10月，各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告11198次，在这些违法药品广告中，未经审批擅自的为10345次，占违法广告总数的92.4%；擅自篡改审批内容的有790次，占总数的7.1%；禁止广告的63次，占总数的0.5%［1］。
1.2从违法广告的内容及形式看违法广告主要有如下表现：自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用；片面利用名人或患者形象做广告；凭空杜撰获得所谓国内外大奖，谎称攻克国家或者国际医学难题；法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断；一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌，夸大宣传，推销所谓“特效”药品；滥用广播咨询节目，以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现，内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称，误导病患者。
2违法药品广告屡禁不止的原因分析
2.1法律规范不完善虽然关于药品广告的法律规范种类繁多，但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易，而对那些打球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的，只是在某一个方面表述是虚假的，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，广告法没有在这方面做出规定，致使查处案件时难以定性，若定为部分虚假则难以计算广告费用，最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案，影响了查处力度。
2.2监管主体不统一我国目前的药品广告监督体制中，药品广告的管理机关是工商部门，省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定：“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告，应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定，药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查，但却无权直接处理，需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门，部门之间缺乏协调监督机制，合力难以形成，也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。
2.3经济利益的驱使目前医药广告主，无论是药品的生产销售商，还是药品的使用单位——医疗机构，都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下，面对激烈的竞争，那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势，一方面他们研发能力低，轻研发重营销，因此缺少高质量的产品和技术；另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益，频频虚假医药广告。
虚假医药广告在媒体的泛滥，并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少，不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品，因此，在广告主，广告者和受众之间，其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制，这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血，这是有目共睹的事实，如果没有广告的支持，电视网和广播网的节目不会成为免费的产品，而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入，势必会影响到传媒的独立性，甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假，只不过是为经济利益的驱使，它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯，乃至于推波助澜［2］。
2.4对违法药品广告不同主体的处罚不合理，处罚力度不够《广告法》第四十三条规定，未经广告审查机关审查批准，广告的，由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止，没收广告费用，并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。
笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序，对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的，但是，不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则，但应当遵循过罚相当的原则，违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的，因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入，是他们进行违法广告行为的原动力，以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主，擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的，因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用，而与广告费用也没有直接的关系［3］。另外，根据《药品管理法》，药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”，不能产生震慑作用。
3发达国家药品广告法律规制经验借鉴
3.1美国美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业，美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。
3.1.1按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能非处方药的广告由FTC进行审批和监管，处方药的广告由FDA进行审批和监管，这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控，也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年，美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案，将处方药广告管理权从联邦贸易委员会（FTC）移交给了FDA，要求处方药广告主在广告首次后，将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA，并在FDCA中作了一些简要的规定，特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。
3.1.2对违法药品广告的打击力度大虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定，凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的，同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点，这类广告均属欺骗性广告”。因此，无论是直接表述，还是暗示信息，广告者都要负责。另外，美国人的诉讼意识很强，如果有观众发现违规广告，就会告知联邦通讯委员会，通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站，接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，可以要求广告者马上停播，并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告，将被处以高额罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提讼，法院有权冻结广告者的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立，广告者将面临经济赔偿，甚至牢狱之灾［4］。因此，对违法药品广告的打击力度大，其违法成本高于违法利益，维护了法律的严肃性和有效性。
3.2德国德国媒体发达，医疗水平先进，其社会医疗保险体制非常完善，因此，药品广告的效果并不明显，这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告；德国通过立法对医药广告加以严格规定，又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定，其中药品方面规定：处方药只允许在专业药店中出售，也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点，但是对其广告描述有苛刻的限制。
法律还规定，所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报，还不如投资于新药研发。这样一来，虚假药品广告也就不会出现了。
3.3法国法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求，甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中，该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理，无论是字迹、字体，还是颜色都应该完全一样，以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害，该局规定，尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传；为避免夸大药效，不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样；为避免出现不公平竞争，不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外，任何药品在投放市场1年后，不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出，对专业广告的形式进行规范，也是很有必要的［5］。
4建议
借鉴国外药品广告法律规制的相关经验，结合目前我国药品广告中存在的问题，笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考：
4.1坚持药品广告强制审查制度药品具有特殊属性。一方面，药品可以预防疾病，健康身体，但另一方面，如果药品使用不当，也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说，他们没有能力评价药品的质量与疗效，也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介，由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性，目前我国的市场竞争机制仍不成熟，消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高，这就要求政府对药品广告实施强制审查制度，通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核，防止虚假广告进入市场，危害消费者健康。
4.2广告监督主体多元化和有机化借鉴美国的相关经验，从药品的安全性角度出发，将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管，使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。
处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的，从我国的情况出发，药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才，对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说，将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门，使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体，可以提高广告监管工作的效率，也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。
4.3从内容和形式上规范药品广告应将药品广告与普通的商品广告区别对待，单独立法对药品广告进行特别规制，从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验，对药品广告的用语进行限制，如药品广告中是否有绝对言词，是否有误导受众的可能等，避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点；对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。
从保护消费者的利益出发，应借鉴德国的经验，所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
4.4引入信用体系，建立企业信用档案虚假广告的是诚信缺失的表现，因此，治理虚假广告，引入信用体系，值得探索。2004年9月30日，国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》，为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案，进行信用等级评价，根据信用等级进行监管，激励守信和惩戒失信，定期和不定期地向社会公布，创造鼓励诚信，打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告，鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来，共同打击虚假广告的广告主和者。
4.5建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施，明确各广告主体的责任乱世必苛以严法。在欧美，许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为，轻则罚款，重则判刑。即使是一次罚款，也能让众多作假者破产，也能使他们身败名裂，也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下，我国应该借鉴国际上许多有效的做法，针对违法虚假药品广告制作企业和单位，建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施，使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。
发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任，特别是要加大对广告者（媒体）的责任，将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外，还应明确违法药品广告行为的民事责任，由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失，从实体和程序上加大对消费者的保护力度，严惩广告主，从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上，除了广告主、广告经营者、广告者外，还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。
【参考文献】
［1］关于印发2005年第五期违法药品广告公告汇总的通知［Z］.国食药监市［2005］627号.
［2］公文卿.虚假医药广告及法律规制［J］.淮阴师范学院学报,2004,28:486.
［3］王静波.药品广告审查合理性与法律保证的探讨［J］.中国药师,2005,9(6):564.
广告业科学发展是指发挥市场机制在广告业资源配置中的决定性作用，促进和保障广告业的健康、持续和稳定发展。广告业科学发展有三个方面的涵义：一是遵循广告业发展规律，借鉴发达国家先进广告理念和经营方式，充分发挥市场配置资源的基础性作用。二是发挥市场机制在广告业资源配置中的决定性作用，运用国家宏观调控政策，促进广告业的持续发展。市场机制的“决定性作用”意味着只要是市场能发挥作用的领域都要交给市场，政府的作用仅仅是弥补市场失灵，而不是过度干预微观经济活动。三是进行“微观经济自发调节，宏观经济政府控制”，实施提供社会保障、社会公正和社会进步的社会福利政策，但它们都不能妨碍市场机制作用的发展，使市场带来的效率和政府提供的社会保障结合起来。
二、制约我国广告业科学发展的制度因素
制约我国广告业科学发展的因素有多方面的，其中最主要是制度因素，即不符合广告业发展的制度影响了广告业的科学发展。有学者认为，“在当代，中国建立自由经济秩序的最大推动力来自于政府，其最大阻力也来自于政府。政府本身创造了一系列条件以营造良好的市场环境，也设置了许多发展市场经济的障碍。如果不对政府进行监督和制约，就会形成独裁和垄断。”从广告业内部结构来看，我国广告业平均利润下降，市场竞争秩序不规范，与目前产业发展初期不合理的市场结构有直接关系，其基本原因是存在若干制度困境，需要从制度层面进行改革，整顿和规范广告市场主体的交易行为和竞争行为，研究制约广告业发展的因素，保障广告业持续健康发展。笔者认为，制约广告业科学发展的制度因素有四个方面的表现：市场调节与国家调节关系错位，宏观经济与微观经济的关系错位，非公企业与公有企业地位不平等，以及经济权力与市场权利失衡。
（一）市场调节与国家调节关系倒置
市场调节应当在经济体制中起主导作用，国家调节起辅助作用。第一，国家干预不可取代市场的自发调节成为资源配置的主导性力量。因为有形之手的运作，必然会在一定程度上损伤无形之手的运作绩效。第二，国家干预在行使自由裁量权时，应当合乎权力运作之内在要求。第三，国家干预不可压制经济主体之自主性与创造性。然而，在我国广告业领域，过分强调国家调节的辅助作用，忽视市场的决定性作用。“行政性垄断”就是政府经济权力恣意行使的表现。在中国广告界有这样一种说法：要想成为名牌，必须做电视广告；要想做电视广告，必须在中央电视台做广告；要想在中央电视台做广告，必须在新闻节目前后时间段做广告。中央电视台作为我国唯一的国家电视台，是党的“喉舌”，然而，它利用自己的垄断地位，牟取高额商业利润，与其国有公用事业单位的性质不相符合。公用事业一旦不正当地介入竞争领域，就会出现不正当竞争行为，严重影响市场资源的有效配置，危害消费者和其他经营者。
（二）宏观经济与微观经济的关系错位
政府的职责是维持宏观经济的稳定，保护承受力差的社会阶层。维持宏观经济的稳定是指政府通过宏观调控政府，使广告业快速、稳定发展。保护承受力差的社会阶层，是指政府应当保护小微广告企业、保护消费者，维护广告业可持续发展。宏观经济调控应当是间接调控，而现实中通过直接干预价格实施宏观调控的现象比较明显，导致微观经济干预过度。但是，同其他行业一样，政府对广告业的管理暴露出“宏观经济管理不足，微观经济管理过度”的问题。2008年，国家工商总局、国家发展和改革委员会联合下发了《关于促进广告业发展的指导意见》，而政府在广告业的产业政策、区域经济协调、行业规划、行业管理方面，仍然不足。工商行政管理机关应当把工作重点从广告监管方面，转到广告业发展指导方面。
（三）非公企业与公有企业地位不等
创造平等的竞争机会是形成公平竞争环境的基本要求。如果对非公企业与公有企业地位的差别待遇，就侵犯了广告经营者的竞争权。①企业在进入市场时，除了市场本身的进入障碍（如技术和标准、资本和规模、国家产业政策等的必要限制）外，不应受到诸如所有制、行业等身份和地域的限制，也不能因为这些差别而在取得收入和承受负担方面的条件而区别对待。基本经济制度的实现形式以及发挥国有经济主导作用的方式，都有待于进一步探索，民营资本所面临的所有制藩篱始终没有真正突破。广告市场主体所有制结构出现多元化现象，对广告业监管，对广告业发展都提出更高要求。以民营经济为主体的中国广告公司整体缺乏实力和核心竞争力，从业人员素质良莠不齐，在广告策划水平、制作水平、内部管理水平、经营理念等方面与国际广告公司存在相当差距。总之，非公企业与公有企业地位不平等，成为广告业持续发展迫切需要解决的问题。
（四）经济法权力与经济法权利失衡
经济法权力是指国家机关、社会团体的经济权力。②经济权力既是市场权利的保护神，又是市场权利最危险的侵害者。经济权力的扩张会使得政府干预经济的范围不断扩张，出现无效干预局面，甚至为经济运行设置障碍。因此，应当通过法律来平衡经济权力和市场权利的关系。对经济管理主体来讲，“法不授权不为自由”。法律赋予经济管理主体的职权，必须遵循政府与市场互补的规律，既定其职权的边界，特别是在经济权力与市场权利的边界。经济法权利是经营者、消费者等主体的权利，是社会成员享有的不同于民事权利的一种权利。经济法权利包括消费者权、竞争权、信息资产权。③对市场主体来讲，“法不禁止即为自由”。在我国广告业，经济权力不恰当地限制了市场主体权利，阻碍了市场经济的发展。国有广告公司在经济上既受到市场环境的制约，又在用人问题、工资问题、奖金问题上服从于那些与广告业关系甚远的上级主管机关。国有广告公司人事权、收益分配权得不到应有的尊重，缺乏经营自，经济法权利缺乏保障，严重阻碍了国有广告公司的市场竞争力。在《广告法》中，规定经济法权力的条款不胜枚举，而规定经济法权利的寥寥无几，从另一角度验证了经济法权力与经济法权利失衡问题。
三、促进我国广告业科学发展的经济法对策
广告业科学发展离不开经济法理论的指导。我国著名经济法学家刘文华教授认为：“从人类发展史看，社会整体利益和社会个体(组织和个人)利益的矛盾是人类社会的基本矛盾，支配着人类社会的始终。这一矛盾又表现为国与民、国家和企业、宏观和微观、统和分、管理和自主、经济集中与经济民主、纵向关系和横向关系、计划与市场、国家调节和市场调节、秩序和自由、公平与效率，以及公法与私法等等。”在广告业发展方面，社会整体利益与社会个体利益的矛盾主要表现为计划机制与市场机制的矛盾、宏观经济与微观经济的矛盾、经济权力与经济权利的矛盾、公有经济与非公经济的矛盾。计划机制、宏观经济、经济权力、公有经济是社会整体利益的表现形式，而市场机制、微观经济、经济权利、非公经济、是社会个体利益的表现形式。“两大系列矛盾都是既对立又统一的关系，它们相互联系、相互制约、相互转化，相辅相成，相反相成。”“协调是科学发展观的基本精神，也是经济法的基本理念。”“经济法的本质是平衡协调法，它是市民社会与政治国家两个领域的利益相互融合的表现，它是平衡协调运用‘市场之手’和‘国家之手’的结果，是协调国家、社会、团体、个人之间利益的产物。”根据这一原理，实现广告业科学发展的主要途径，包括协调政府调节与市场调节的关系，协调宏观经济与微观经济的关系，协调经济权力与经济权利的关系，协调公有经济与非公经济的关系。
（一）协调政府调节与市场调节的关系
十八届三中全会公报指出，“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”既要重视国家调控机制的作用，又不能忽视市场机制的基础作用。经济法的价值在于平衡市场与政府之间的关系。市场调节与国家干预都是必需的调节主体。如果没有市场主体的意思自治就不是市场，而如果没有国家干预，就不存在经济法。然而，在市场与国家之间的选择之间却经常会出现偏向。如果政府干预过多，经济法理论工作者就会强调放松管制；而在市场秩序混乱时，理论工作者则强调更多的政府管制。国家干预可以减少，市场调节可以增多，但不能只要市场调节，不要国家干预。国家退出不该涉足的领域，而不是彻底弃权，更不是将政府承担的经济管理职能推给市场。如何发挥市场在资源配置中的决定性作用呢？积极推进广告制。在法律中规定广告制，完善科学的广告经营机制。另外，保护广告作品的知识产权是有效方法。鼓励广告原创作品进行作品登记。如果在广告中使用他人的广告作品，应当取得广告作品权利人的授权。加强对知名广告企业商标的法律保护，加强对广告原创作品的版权保护，加强对广告创新技术的专利保护，加大对侵犯广告业知识产权行为的打击力度。
（二）协调公有经济与非公经济的关系
在计划经济情况下，企业靠政府的计划部门的主观判断来配置资源。而非公经济依靠自己对市场信号的理解来调节生产，通过对资源的有效配置，为市场经济注入活力。公有经济更有利于维护经济秩序，非公经济更有利于为经济注入活力。公有经济与非公经济各有优点，互相补充，两种类型的经济是不同社会制度的国家都应当具备的经济模式。十八届三中全会公报进一步明确了“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分，都是我国经济社会发展的重要基础”，提出“完善产权保护制度，积极发展混合所有制经济，推动国有企业完善现代企业制度，支持非公有制经济健康发展”。通过协调公有广告企业与非公广告企业的关系，促进广告业的科学发展。国有广告企业在稳定社会秩序，参加国际竞争方面具有优势。民营广告企业在提高经济效率方面，促进充分就业方面具有优势。应当适时调整两类企业在本国经济中所占比例，促进我国广告业快速、稳定发展。关于对广告者的管理制度，可以借鉴国外经验，例如对广告媒体按照投资来源进行分类管理的方法，对国家投资的媒体一般不允许经营商业广告，而民间投资的媒体主要通过广告经营来维持其正常活动。
（三）协调经济法权力与经济法权利的关系
1.观察法的特点
心理学认为，观察是人们对现实对象直接认识的一种主动形式，是有目的、有计划的知觉。作为一种认识方法，观察法是一个积极的思维过程。由于人们需要通过这一过程去了解事物的本质和规律，因此，观察法带有明确的目的性和计划性。又由于观察的先决条件是人的感官活动，而被观察者没有察觉到自己的活动正在被观察，所以观察法是具有自然性的，通过观察法得到的资料是直接的、真实的。如果凭借人的感官无法进行直接观察，那么观察法的运用也可以借助一定的工具。如，对商品的观察，人们可以借助照相机、录音机等现代化的仪器和装置对其造型、价格进行跟踪记录。
2.观察法的一般步骤
首先要明确观察目的。由于观察是建立在观察对象特点之上的活动，因此，在前期的准备工作中，有必要进行大量调查，掌握观察对象的基本情况，以便获得准确的资料，使得后面的设计工作能够顺利展开。在明确了观察目的，收集了相关资料之后，就应该制定详细的观察计划，包括观察时间、观察位置和观察方式等各项细节，使整个观察过程得以全面系统地进行。最后便是计划的实施。在计划的实施过程中，需要观察者进行跟踪记录，然后将获得的资料进行整理和分析，得出结论。
二、观察法与广告创意设计
广告是一门艺术，创意则是广告的灵魂，它决定了广告的生命力。而好的创意设计应该是设计者在符合大众审美需求的基础上，仔细观察生活中对设计有直接影响的各种因素，综合运用各种设计元素，对基本形态进行意念上的再创造的过程。
1.广告创意设计的内涵
广告创意具有艺术性和科学性。“广告创意是介于广告策划与广告表现制作之间的艺术构思活动，即根据广告主题，经过精心的思考和策划，运用艺术手段，把所掌握的材料进行创造性的组合，以塑造一个意象的过程。简而言之，即广告主题意念的意象化。”广告创意的艺术性表现在广告本身对美的表现上，即把握广告画面中的节奏和韵律，在对称与均衡中追求变化和统一。然而，广告创意的艺术性不是广告设计者所要追求的终极目标。一个好的广告设计作品，不仅要满足观者在视觉上对美的感受，还应该具有严密的逻辑性和科学性。它应该从消费者的利益出发，以科学的调查研究为基础，是对现代科技的一种反映。新的时代有新的要求，在科学技术日新月异的条件下，广告设计师越来越注重多媒体的运用。广告大师伯恩巴克的方法是：“博闻强记，努力地积累资料；分析、重组各种相互关系；深入地观察体验人们的欲求、希望、癖好、渴望及其风俗与禁忌，从哲学、人类学、社会学、心理学以及经济学的高度去理解人生；通过研究实际的案例来领会创意的要旨。”
2.广告受众心理分析与广告创意定位
（1）广告受众及其心理特征
顾名思义，广告受众就是接受广告所传达出的信息的群体，广告受众实施了购买行为，就变为消费者。广告受众是广告信息传播的对象，是广告信息的接受者。成功的广告能吸引广告受众的注意，调动他们的购买欲望，把他们由被动的宣传对象变成主动的购买者。广告要取得好的效果，离不开对广告受众心理的理解和把握。任何广告，只有满足受众的心理需求，才能被社会认可。那么，在这里有必要对广告受众的心理特征进行分析，进而合理定位广告创意。总的来说，广告受众的心理主要有感知、需要和情感几个特征。第一，广告受众的感知过程。一个优秀的广告作品，首先要能够吸引受众的注意力，通过其大小、色彩、位置、形式等因素刺激受众的眼球，获得认可。受众通过自身生理层面（感官）来感觉广告作品所提供的物理信息，然后到达心理层面——受众会根据自我感觉、个性、态度、生活习惯等各种方式判断广告作品是否符合自己的需求。经过了生理层面和心理层面的过滤之后，受众理解了广告作品所传达的现实意义，进而对其形成记忆。这种记忆是有选择性的，受众只会选择记住那些符合自身需求、对己有益的信息，而忽略那些没有意义的、对购买行为没有帮助的信息。第二，广告受众的需要特征。广告受众的需要带有强烈的个人色彩，这与一个人的家庭背景、所处的社会环境等都有很大的关系。以“80后”为例，他们的需求显得尤为挑剔，一个广告作品要有鲜明的色彩、大胆的创意，才能刺激他们的感官。在科技高速发展的今天，新颖的广告创意无疑对年轻一代的消费行为产生了巨大的影响。第三，广告受众的情感特征。情感是广告受众对于广告作品的态度，主要表现为喜欢和反感两种类型。显然，好的广告作品带给受众的是一种肯定的、积极的、愉快的情感体验；相反，一个广告作品如果过分追求形式带给受众眼球的刺激感，而忽略了对受众心理层面的影响，结果可能会适得其反。广告受众的情感反应影响认知反应，影响受众对广告作品的态度，情感反应也可以转化为实际的体验。
（2）广告创意的定位
作为一种有效的传播手段，广告无时无刻不在影响着人们的感官。从一定意义上讲，好的广告作品带给人们视觉和听觉上的享受，也在一定程度上影响着广告业的发展。广告创意在整个广告活动中是不可缺少的重要环节。设计师在进行广告创意活动时，不可天马行空、胡思乱想，应该用正确的思维方法，从整体出发，充分考虑广告受众的心理需求，进而创作出具有丰富文化内涵、能够体现出创作目的的广告作品。优秀的广告创意主要从企业产品的特点和市场竞争力的角度进行定位。第一，企业产品的特点。包括产品造型、功能、质量、价格等。现今大多数广告都是商业广告，而企业之间的竞争又非常激烈，因此，广告创意设计应该着重从同类产品中找出新的分歧点，在广告宣传中强调产品品质；还要注重时机，合理利用价格优势，所谓“天时、地利、人和”，缺一不可。第二，市场。广告的创意应该与产品的市场定位相一致。受众在接受广告信息的时候是感性的，一个广告作品也许会使人产生各种各样的联想，但如果因为创意和表现不当而影响了产品的宣传效果，那么不但有可能会造成广告资金的浪费，而且还会影响到企业的发展，阻碍其迈向市场的步伐。因此，我们在进行广告创意设计的过程中，应该以市场为导向，准确定位。
3.观察——广告创意设计的指南针
对于广告设计师而言，观察力是必备的基本能力。运用观察方法获得有价值的信息和资料，并做出判断，从而引导设计，这也是广告设计活动必不可少的前期准备工作。“就人而言，我们选择性地去观察事物，选择性地去听各种声音，注意如同一个过滤器，我们通过这个过滤器将不相干、不感兴趣的信息除去或减弱，而只留下我们想得到的讯息。这样一种过滤或限制可以使我们的大脑的信息处理不至于超载，有助于人们将智慧的使用集中与某种最紧要的问题。”观察不仅要用眼睛去看，还要综合运用听觉、嗅觉、触觉等感官，全面地把握观察对象。创意是一种“发现”，广告设计师应该具备发现的意识，在创意活动中发现新的元素和有益于创意设计的东西。
（1）对广告受众的观察
对广告受众的观察主要是对其自然特征（性别、相貌、衣着、表情等）、社会特征（职业、社会地位等）和个性特征（性格等）的观察。广告设计师观察广告受众的这些特征有助于分析受众心理，指导实践。广告设计师应该培养自身敏锐的洞察力，在头脑中形成连贯的思维模式。这样，无论是对广告的创意还是广告的表现都是有好处的。广告设计师通过观察广告受众的这些特征而作出的判断，往往会受到自身设计经验的影响。广告受众的性别、相貌等都是广告设计师进行广告创意活动的参照物，尤其是广告受众的表情，如喜怒哀乐的变化，任何一个眼神，都会被观察者记录下来。而在观察广告受众的行为举止时，更多地需要注意他们的肢体语言。实验表明，肢体语言往往比单纯的面部表情更能说明问题。
（2）对市场的观察
对市场的观察实际上就是我们平常所说的市场调查，主要针对的是消费者、竞争者、经销商以及企业自身。广告设计师在进行一个广告设计活动前，首先要做的就是市场调查，综合分析、判断企业的经营管理水平和商品供求情况。设计师在进行市场调查的过程中，要凭借直观感觉或是借助于某些摄录设备和仪器来跟踪记录和考察调研对象的活动和现场事实，以取得相关资料和某些重要的市场信息。而在市场竞争日趋激烈的今天，还必须时时关注市场新动向，掌握竞争者状况。掌握了市场信息及竞争动态之后，在进行广告创意活动时，设计师便可以根据之前搜集到的资料不断找到新的创新点，从而探索出一条既符合市场运行规律，又有利于宣传企业文化理念的广告设计之路。
（3）在广告创意活动中如何培养设计师的观察力
具备敏锐的观察力对于广告设计师进行创意活动来说尤为重要。而兴趣是最好的老师，我们在生活中都会对自己感兴趣的人或事持久仔细地观察，在观察的过程中体验乐趣。因此，培养好奇心和探求精神，扩展生活圈子，拓展视野，对于培养设计师的观察能力无疑是有好处的。另一方面，观察是一种知觉活动，那么设计师在平时应该注重知识的储备，丰富自己的人生经验。储备知识不仅限于广告专业的书籍，还应该多多涉猎其他各行各业的书籍，如数学、语言学、医学等，借此提高自己的逻辑思维能力和语言表达能力。有了知识，还要投身于实践。因为经验在知觉中起着举足轻重的作用，它可以“影响一个人观察的深度与广度，从而影响人的判断。经验是构成认知结构的重要成分，是人理解事物的内在基础。”在广告创意设计活动中，还可以变换不同的时间、地点，从不同的视觉角度进行观察。“如果能全面地、整体地审视和把握事物，居高临下，鸟瞰全景，当然是最理想的境界。但事实上我们不太可能会具备这样的条件，而恰当地变换视角，是获得全新创意的最好方法。”
三、结语
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