[关键词] 经济法 公平 效率 法经济学
公平与效率成为经济法的两项重要基本原则，是由经济法的内在历史使命决定的。这可以从经济法兴起的原因，以及经济法的本质属性体现出来。本来公平与效率原则都应该因为实现经济法的功能这个统一的目标而具有一致性，但是由于公平原则侧重于追求利益平衡以实现社会公平与正义，而效益原则重在强调成本收益比例的最优化，因此两者在价值追求上必然存在内在性的张力。如何实现公平与效率的均衡，就成为经济法的一个重要目标和研究课题。但是如果仅仅将解决问题的思路局限于法律的范围之内，也许并不是一个好办法。经济法本来就是在经济学发展的历史背景下出现的，其中的许多内容本身就产生于经济学的启发之下，甚至直接取自于经济学。而且经济学自产生以来在解决社会问题中作用的发挥以及近年来经济学的扩张也充分证明了其自身的重大实用价值。因此，可以肯定地说，经济学的研究分析方法对解决经济法的问题具有重要的现实意义和借鉴作用。
一、经济法的兴起的经济原因与经济法的公平、效率原则
1.经济法兴起的经济原因
经济法作为一个普遍的法律现象在世界范围内兴起，其原因是多方面的。从经济角度考察，可以认为，社会化大生产的发展，推动了经济法的兴起。在自给自足的产品经济时代以及经济发展的低级阶段，经济法不可能作为一支独立的法律力量活跃于社会舞台。只有随着商品经济特别是它的高级阶段即市场经济的发展，经济法才可能成为一个独立的力量在各国法律体系中诞生。这是因为商品经济愈是向着社会化大生产方向或者市场经济方向发展，就必然推动现代科学技术的进步、社会生产力的高度发展、社会分工的不断深化以及国民经济部门的不断增多。这必然要求国家从社会总体利益出发，采取切实有效的措施，一方面克服商品经济发展过程中出现的市场失灵等局限性，尽可能使资源配置优化、市场高效有序等，即实现经济和社会发展的效率目标；另一方面，要缩小社会经济发展带来的贫富差距，解决各种外部性问题，保障各种利益分配的公正与平衡，实现社会的和谐发展，也就是追求经济与社会发展的公平。
2.经济法公平、效益原则的内涵
经济法上的公平，最基本的含义是指任何一个法律关系的主体，在以一定的物质利益为目标的活动中，都能够在同等的法律条件下，实现建立在价值规律基础之上的利益平衡。经济效率原则也称为经济效益原则，是指经济活动中占用消耗的活劳动和物化劳动与所取得的有用成果的比较。 虽然是部门性法律的原则，但是这里的公平与效率很明显地受到经济学的影响而与民法等其他法律部门中公平、效率的含义有所不同。经济法上的公平与效率当然符合法律公平与效益价值的共性，但是更侧重于经济利益。比如公平原则重在突出利益的协调与平衡，效益也主要是强调物质性收益的高效率。这就为从法经济学的角度分析和解决两者的矛盾问题提供了可能性。
二、经济法范畴中公平与效率原则的冲突
目前国内经济法学者们大多数都赞同经济法的社会本位性，所谓社会本位性一般认为是“以维护社会公共利益为出发点的经济法的本位思想”， 这就要求国家和市场主体都要为实现社会公共利益而承担社会责任，任何市场主体，在进行市场行为时，都不能一味地追求自身利益的最大化而忽视对社会公共利益的关注，从而对效率的追求做出了有条件地限制。这比较清楚地表明了两个原则的内在价值冲突。
在我国经济法学界，对于公平与效率冲突问题的处理，一般是主张所谓“效率优先，兼顾公平”，但在实践中，往往是效率优先，难顾公平。从法的价值角度看，公平与效率都是法的价值目标。但是由于不同的价值目标有时会出现冲突，在不能兼顾的情况下就必须要做出取舍。法理上认为，法律的价值存在位阶性，即当不同的价值之间产生冲突时，存在选择先后的问题， 但是事实上又没有一个公认的通用标准可以适用，而各种价值的位阶在不同法域内各有不同，不同国家，不同文化等背景下也存在差异。因此在确立一种价值位阶之前，选择一个视角是必要的。
三、经济学视角下的公平与效率
1.公平与效率的经济学内涵
关于什么是公平和效率，经济学的不同学派有不同的认识。古典经济学认为，在商品生产和商品交换的制度安排下，只要生产者和需求者的交换行为符合等价交换原则，就认为二者的行为活动是公平的。并且认为，只要交换规则公平,经济活动就有效率。新古典经济学认为效率就是通过对资源的有效配置，包括在收入分配领域通过合理的分配方式和分配结果，使特定数量的生产要素投入有尽可能多的产出 ，而只有在市场均衡状态下，交换行为才符合等价交换原则，生产者和需求者的行为活动才是公平而有效率的。马克思通过扬弃古典经济学和新古典经济学的公平、效率和分配观,提出有公平就有效率的思想。他认为公平不是交换规则意义上的公平，也不是均衡规则意义上的公平,而是生产资料占有意义上的平等和等量劳动获得等量收入意义上的公平。只要有了这两种意义上的公平，劳动者的积极性就能充分发挥出来，经济活动就有效率。
2.公平与效益的经济学选择
人类社会经济活动的结果表明，交换规则公平尽管能够提高效率，却出现财产占有和收入分配上的不平等。财产占有和收入分配上的公平尽管是人类追求的理想目标，但由于缺乏财产和收入激励，会导致经济效率难以提高。面对这种“鱼和熊掌不可兼得”的矛盾，在经济学的视角下，传统上一般都是选择效率优先。但是随着经济学的发展，在公平与效益的选择上，学者们进行了新的思考，提出了一些与传统理论不同的观点。比如新制度经济学和福利经济学关于公平与效益的选择问题，都根据社会发展变化情况以及理论研究的新成果，做出了新的阐释。因此在经济学领域内，对公平与效益的选择，也出现了新的选择，效益不再始终居于选择的最优先位置。
美国经济史学家道格拉斯?诺思(Douglass C. North)把科斯的企业理论引入国家行为的分析，认为统治者也是具有福利或效用最大化的经济人，而国家的决定权结构最终要对经济大增长、停滞或衰退等效率问题负责，在他看来，意识形态是减少提供其他制度安排的服务费用的最重要制度安排，公平的意识形态为社会成员的行为提供一个共同的准绳，从而能够减少内耗，提高效率。
詹姆斯・布坎南(James M. Buchanan )在其公共选择理论中指出，评价效益的唯一指标是同意的一致性，“同意”意味着经济当事人经过成本―收益计算，认为一个实现资源配置的交易对他是有利的，或至少是无害的。 在这里可以看出公平与效率的正相关关系，公平直接带来效率。只有公平的制度才能带来经济的高效率，国家兴衰取决于制度的公平程度及由此所导致的效率损耗程度。由此看来，新制度经济学是把公平放在首位，认为公平的制度能降低交易费用，提高经济效率，坚持的是“公平优先，兼顾效率”的公平效率观。
美国的著名哲学家和伦理学家约翰・罗尔斯(John Rawls)从正义是社会制度的首要价值观念出发，提出了正义的公平观，根据他的观点，如果一个人的获益损害了他人的利益，就是不公平、不正义。 受这种正义观的影响，福利经济学家对传统的经济学理论进行了改进。他们提出用社会福利而不用其他指标作为衡量公平与效率的标准，并以此来认识人类社会的分配和资源配置活动。
福利经济学关于公平与效率认识的方法论的一个最大特点就是，它既不用古典经济学的交换规则和新古典经济学的均衡规则，也不用马克思的生产资料占有上的平等和等量劳动获得等量收入的原则作为公平的标准，而是以社会福利，即用效用水平作为衡量公平的准则。这种认识公平、效率和分配的方法论是对古典经济学和新古典经济学认识论的发展。无论是交换规则和均衡规则，还是生产资料占有上的平等和等量劳动获得等量收入的原则，都只是实现公平的规则,而不是公平的评价准则。实现公平的规则很多，不能说一种规则是公平的，而另一种规则就是不公平的。我们需要的不是以公平实现的规则作为公平的衡量标准，而是要用价值判断标准作为公平的衡量准则。福利经济学家用效用水平计量的社会福利作为公平与效率的评价标准，是对古典经济学、新古典经济学以交换规则和均衡规则作为公平准则的继承和发展。
四、公平与效率的均衡：法经济学对社会发展目标的追求
公平与效率的“两张皮”现象不仅使法学与经济学面临着困境，也给政府部门的宏观决策带来了困扰。这种困扰终于促成了法经济学作为一门独立学科在20世纪70年代的诞生。法经济学从一开始就致力于追寻公平与效率均衡的有效途径。
1.处理公平与效率问题的不同观点
在处理公平与效率的关系问题上，有各种不同观点，但是总的来说可以分成三类。一是效率优先论，当然，这一观点通常会表明其兼顾公平，但是冲突情形下做出选择时，公平往往是难以兼顾的，因此实际是主张效率第一的，不少经济学家由于效率至上的思维定势，认为提高效率是实现公平的物质前提和保障，比较有代表性的是“做蛋糕―分蛋糕”论。二是公平优先论，如前文提到的以罗尔斯为代表的学者们就是坚持此观点，强调公平正义是社会制度的首要价值和美德。三是公平与效率无先后之分，比如美国经济学家阿瑟・奥肯(Arth Okun)在其《平等与效率》一书中认为，效率与公平是分别适用于不同领域的社会原则―效率是关于生产方式或生产资料分配的原则，公平则是关于生产关系或社会再分配的准则，两者并行不悖。
2.对“效率优先”论的分析
第一种观点，即效率优先论，是传统经济学的观点。传统经济学理论一向将效率或效益奉为最高价值和追求，但是随着社会经济的发展，人们逐渐发现，蛋糕是否做得大，其实与蛋糕是否分配均衡之间并不存在必然的联系，那种认为蛋糕做大是分配均衡的前提之类的观点，只不过是纯粹理论的一厢情愿，分配不均导致的社会不公现象日益增多，贫富差距等带来的社会问题日益突出，这些都对社会的发展产生了多种负面效应。这种普遍的社会现象从反面说明，传统的效益至上理论面对纷繁复杂的社会现实是存在缺陷的，更不必说它在面对伦理、道德等社会力量所受到的有力质疑。而经济学界对公平效率问题的不断研究和各种学说的出现，也说明即便在经济学界，许多学者也已经不再相信效益至上说是颠扑不破的真理。因此，“效率优先，兼顾公平”的学说不再可能成为广为人们信服的理论。
3.对“公平与效率无先后”论的分析
如果现实允许的话，人们在任何一个问题的解决方法选择上都将以折衷为佳。但是现实毕竟是现实，完美的理论看似不偏不倚，却常常在应用时变得毫无用处。公平与效率之间，本来就不是非此即彼的冲突，可见两者兼顾当然是可以做到的，但这绝非适合于任何情况。因此，可以说，如果两者之间不发生冲突，因而可以做到兼顾时，“公平与效率无先后”的观点就会失去意义，等于什么也没说。而在两者的矛盾凸现以至于必须择以先后的时候，这个理论又将对于指导人们做出选择没有任何价值。
4.重新认识公平与效率的关系
作为社会发展目标，公平与效率之间存在着密切的联系。正确认识这种联系，对于正确处理两者的关系是必要的。就经济活动而言，这种联系主要表现在：首先，公平作为一种基本的社会权利，体现着经济主体在经济地位上无歧视的平等关系和社会经济发展成果共享的正义要求。因此，公平不同于强调分配结果均等的平均主义，平均主义因偏离公平性而常常牺牲效率，而经济地位的平等性和经济发展的正义性，不仅是激励经济主体提高经济活动效率的内在诱因，而且也是避免社会动荡、稳定经济秩序的必要条件。可以说，对公平原则的偏离过程，实际上也就是对经济效率的否定过程。其次，按照福利经济学的解释，广义的效率是指资源的“配置效率”，即任何形式的资源重新配置，都不可能使至少有一人受益而同时又不使其他任何人受到损害。当一个经济体不可能进行这种“帕累托改进”时，资源配置达到最优状态，社会经济福利总产出趋向于最大化。可见，资源配置效率是为平等与正义搭建更高平台的前提条件。最后，公平与效率具有相互包容性，表现为只有在经济主体地位的平等性和经济发展的正义性得以维护的条件下，自愿配置才是有效率的，而维护每一经济主体在资源配置中的合法权益，既是公平的要求，也是效率的体现。
五、公平优先：经济法价值目标均衡的应然取向
公平与效率原则的均衡，显然不是简单地将两者置于同等位次，因为理论必须能为人们在面临两者之间的尖锐对立时的决策提供选择依据，否则就会成为公平效率选择上的平均主义。公平原则与效率原则的相容性并不排除两者之间在优先性上的政策抉择。根据法经济学的分析，应当明确的是，所谓公平与效率的优先性问题，涉及的是经济发展过程中宏观经济政策目标的排序问题，属于经济政策的范畴，与经济法息息相关。而从政策层面看，在社会发展目标多元化情况下，受政策目标实施条件、实现手段乃至政府偏好等多种因素的影响，对多元政策目标的合理排序，就成为实现政策选择的有效方法。在公平与效率双重目标条件下，政策目标排序所要解决的问题是，在社会经济发展过程中，是以公平促进效率，还是以效率促进公平。因而是对政策目标实现路径的选择，而不是目标的取舍。这种路径选择不仅关系到政策操作的效率，也直接关系到公平与效率原则相容性的实现程度。
价值目标存在的意义在于它是一种对社会发展的评价准则，而非发展目的。这也是福利经济学的观点之一，即经济学的公平效率观应当是追求增加社会福利的，而非专指追求效率或者实现公平，这实际上就是实现公平与效率原则的均衡。虽然福利经济学只是在表述上使用了增加社会福利这样一个避免出现公平或效率字样的词语，但是仍然可以理解出其中的优先性原则，即公平与效率冲突时，公平优于效率。因为公平意味着机会的平等，而机会的平等是增加社会福利的重要前提条件，因为市场经济本身就是通过平等主体之间的市场活动形成的，其效率无疑根本地来源于经济主体的平等以及经济发展的公平，也就是说，市场经济本身就是公平促进效率的最佳证明。但是相反的结论就不能必然成立，因为在社会的发展过程中，常有的情况是，一部分人从社会分配中获得更多的利益，而另一部分人却获得不相称的较少利益，这时在社会整体收益一定的情况下，社会整体的福利反而是下降了。在法经济学看来，这恰恰导致社会的低效率。
新制度经济学主张的公平是过程的公平，认为过程的公平最重要。经济主体在经济活动过程中是否受相同的制度规则调整和约束至关重要，过程的公平实质上是规则的公平，这种规则公平是指要有一套公平合理的社会制度规则，这套社会制度规则既能够保证使劳动者的贡献和所得是对称的，又能够保证劳动者的基本权利不受侵害。惟有在“规则公平”上下功夫，才能真正调动起劳动者的积极性，才能够创造长久的高效率。规则的公平是解决问题的根本之道，无论是个人效率还是社会效率的提高，其依赖的都是“规则公平”。以约翰・肯尼思・加尔布雷斯(John Kenneth Galbraith)为代表的新制度主义者认为公平即指规则的公平，起点公平、过程公平和结果公平归根结底统一于规则的公平。在规则公平没有实现的前提下提倡效率优先，往往成了不公正的特殊利益优先。只有规则公平了，市场才会导向效率优化。
反观历史，我国在确立效率优先原则时，面临的是沉重的经济发展负担，先富论是特殊历史背景下的暂时选择，虽然之后取得了经济迅速发展的辉煌成就，但是从今天的现实来看，必须承认其局限性和缺陷性。近十几年来，GDP高速增长的同时，全国职工工资总额在GDP中所占比重却在持续下降。据官方研究机构测算，中国东部最富的省份与西部最穷省份的差距扩大到10余倍；城乡居民收入差距之比为3∶2∶1。基尼系数从 1991年的 0.282到现在逼近 0.48，已经超过国际公认的警戒线，迅速扩大的贫富差距有可能危及中国未来的经济增长和社会和谐。中国政府已经开始正视改革过程中存在的疏漏，解决日趋严重的发展不均衡、不公平的问题也已经上升到国家“科学发展观 ”、“和谐社会”和“以人为本”的执政战略的高度。如何缩小贫富差距和城乡差距，让所有人充分享受到改革开放的成果、分享经济发展的好处，成为中国政府的面临的关键课题。
社会公平体系的重建已经成为效率改进的基本前提。如果不能及时确立公平优先的原则，重点构建合理的社会公平体系，必然会导致社会矛盾的进一步积聚，甚至爆发。而历史证明，社会矛盾的大爆发所引起的一系列后果，将导致一个社会在很长一段时间内积累的财富急剧减少，甚至化为乌有，所谓的经济效率根本无从谈起。我们注意到，近年来从“先富”论到“共富”论，从“发展才是硬道理”到“和谐社会”理论的提出，已经表明国家的政策取向正在悄然转变，今后国家在发展过程中，必将更加关注增长的均衡、机会的均等和社会的公平。在此背景下，经济法也必须在公平原则与效率原则之间的优先性问题上，做出正确的判断，这是经济法在构建和谐社会过程中更好地发挥其保障社会可持续发展作用的需要，也符合其社会本位的属性。
参考文献:
[1]李昌麒:经济法学[M].北京：中国政法大学，2002
[2]刑华平:对公平和效率的再理解[J].韶关学院学报，2004. (1)
[3]黄佶:社会和谐发展的三要素:效率、公平、保障[J].读者周刊，2000.(10)
[4]蒋雅文:论制度变迁理论的变迁[J].经济评论,2003.(4)
【关键词】经济法基本原则 确定标准 基本原则构成
一、经济法基本原则概述
（一）经济法基本原则的概念
法的原则是法的要素之一，是由法所确立的在其调整一定社会关系时，在一定范围内普遍适用的基本准则。经济法的原则，则是指由经济法所确立，在其调整特定的社会关系时所遵循的准则。法的原则有基本原则和局部性原则之分，经济法的原则同样分为经济法的基本原则和经济法的局部性原则，我们探讨的经济法的基本原则是指涵盖整个经济法部门，该部门所有法律规范从其制定到实施全过程都要贯彻的经济法原则。
（二）经济法基本原则研究状况评析
自改革开放以来，学界对于经济法基本原则进行了诸多有益的探索，虽取得了重大进展，但仍未达成基本共识。对已有的研究成果进行梳理，主要有以下几种代表性的观点。
经济法基本原则包括资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、经济安全原则以及可持续发展原则。
经济法基本原则包括平衡协调原则、维护公平竞争原则、责权利相统一原则。经济法基本原则包括效率优先兼顾公平原则、经济民主原则、经济公正原则、经济安全原则。
经济法基本原则是注重维护社会经济总体效益，兼顾社会各方经济利益公平原则。经济法基本原则包括市场竞争原则和宏观调控原则。
二、经济法基本原则的确定标准
在提炼经济法基本原则时必须遵循一定的标准，否则基本原则的确立就会形成上述混乱的状态，失去其应有的本原性和准则性。总体来讲，作为经济法的基本原则，既要具备一般法律原则的规范性，又要反映经济法的本质属性。具体而言，应当有以下几条标准。
法律规范性标准。所谓法律规范性标准，主要是针对当前一些学说把经济学中的基本概念、原理照搬为经济法基本原则的现象而提出。法的原则作为法的三大要素之一，本质上是法律规范，是法言法语。作为经济法的基本原则也应如此，即首先必须先具备法的规范性，然后再反映其调整经济领域的立法特性。
高度抽象性标准。经济法的基本原则必须要有一定的高度性，要在经济法的体系中起到一种提纲挈领的作用。法的基本原则往往体现着一个部门法的基本的精神、价值与本质，它不同于一般的法律规则，而是具有一定的概括性与抽象性，作为经济法的基本原则，应该具有一定的高度。
特定性标准，即经济法的基本原则应体现经济法本质，经济法本质上是国家干预经济之法，经济法基本原则的确立，要能够从理论上强调经济法的这一本质属性。这一方面表明经济法的基本原则只适用于经济法，另一方面也表明其他部门法的基本原则也不适用于经济法。
三、经济法基本原则的构成
（一）维护社会整体经济效益
经济法是一种能够兼顾各方利益的平衡协调的新制度，经济法旗帜鲜明地以维护社会利益为己任，即所谓的“社会本位”。同时，鉴于经济法是国家干预经济之法，经济法对于社会利益的维护主要是指社会的经济效益，而对于其他社会利益的维护则由社会法等其他法的部门承担。
（二）国家适度干预原则
经济法本质上即为国家干预经济之法，国家适度干预原则既强调国家应对进行干预，又强调国家的干预应当适度。国家的适度干预是维护社会整体经济效益以及实现经济法主体利益协调的方法和手段，国家适度干预包含以下两点。
首先，适度干预应当合法。任何类型的国家干预必须在主体、内容以及程序方面具有法律依据，具体来讲，合法干预的内容包括：干预主体合法，即干预主体必须是法定的，除此之外，任何国家机关和社会组织不得为国家干预行为；干预行为合法，即干预主体必须依据宪法、法律规定或者授权为国家干预行为，不得与法律相抵触，干预主体不得为自己或者特定机构创设无法律依据之干预行为；干预程序合法，即国家干预行为必须符合程序法规范的要求，使干预行为具有程序性，它是正确行使干预行为的根本保证。
其次，适度干预应当合理。所谓合理干预，是指国家干预行为必须尊重市场经济规律，凡是市场自身能够调节的就无需进行干预，否则，必然会破坏市场经济的基础性作用。这是在合法干预基础上更进一步的要求。合理干预主要包括干预范围合理以及干预力度合理。干预范围合理是指国家干预的范围不应超出市场失灵的领域，包括信息失灵、垄断、外部性、公共产品供应等问题。干预力度是决定干预绩效的关键，力度不足必然导致预期的干预效果无法达到，力度过大则会影响市场机制的正常运转，这就需要政府根据市场失灵的程度，从维护社会整体经济效益的角度出发，权衡考量。
（三）经济法主体利益协调原则
探寻因果关系，追求确切的逻辑是奥地利学派经济学（以下简称“奥派”）的重要特征，罗斯巴德的代表作《人、经济与国家》这本书其书名就体现了这种内在的逻辑性。关于生产与交换问题的“经济”建立在对（行动）“人”的理解之上，而关于“国家”的理论体系又建立在“经济”之上，三者是一个整体。
罗斯巴德有关“国家”的自由主义思想已为人所熟知，特别是他的“无政府资本主义”理念，但实际上，他的自由主义思想已经隐含在他对有关“人”和“经济”的论述中。 “行动人”的基本假设
奥派认为经济学属于“行动学”，经济学理论建立在坚实的“个体行动”之上。从对个体行动的特征出发，推演出经济学的理论体系，是奥派的基本特征。“行动学”的思想首先包含在门格尔所著的《国民经济学原理》中，米塞斯在《人的行动》中对此予以充分的扩展，罗斯巴德则在门格尔和米塞斯的基础上，又进一步详细阐述了人的行动的基本原理。理解人的行动，是理解奥地利经济学的基础。
“行动人”是能够自己设定目的，自己选择手段的“理性人”，行动人总是追求一个更加迫切的欲望的满足，总是设法把手段用于实现他认为价值最高的目的。
行动总是要花费时间，而在这个花费时间的过程中又总是存在不确定性，由于不确定性的存在，每个人都不得不要对未来进行预测，那些作出正确预估的人，是成功的行动人或成功的企业家。由于每个行动必然会包含这一因素，因此，罗斯巴德和米塞斯一样，认为在某种程度上，每个行动都是“企业家的”，也即每个行动人都是企业家。不难发现，这里的行动人假设是非常“现实”的，也是“自然”的。
行动人的“效用”（价值）指的是一种满足感，是序数而不是基数，不同的商品之间不能进行效用的比较，价值只是一个排序，这是经济学的一个常识，对此，主流经济学也认同，但在实际的应用过程中，主流经济学却往往会偏离这一法则，比如主流的经济学教科书把“花在每一种商品上的每一美元所带来的边际效用相同”看作是消费达到均衡（最优）的条件，但显然，这一说法对不同商品的效用进行了比较，罗斯巴德指出这是一个谬误。
对效用的认识关系到对市场的认识，如效用是可以比较的，那么其推论则必然是可以对财富进行人为的再分配，以此来提高社会的总效用水平，这也是福利社会的理论基础。 “价值表”构成最基本的分析工具
相比门格尔和米塞斯，罗斯巴德更加详细地阐述了“价值表”，它是罗斯巴德分析交换、生产等问题的最基本的理论工具。奥派特别强调价值的主观性，认为财货的价值并不包含在物质中，而是行动人认为财货所能带来的欲望的满足，行动人选择、评价的不是抽象的财货类别，而是他在某个具体时点可得的具体财货。古典经济学家却总是考察一类财货的价值，而不是行动人特定情境下选择的财货的价值，这样一来，“个体”因素自然就会被掩盖。
“价值表”建立在“边际效用递减”规律之上，即行动人首先把第一单位的财货用于满足其最为迫切的欲望，第二单位的财货用于满足其剩下的欲望中最为迫切的欲望，行动人会放弃对他来说边际效用最低的财货，增加对他来说边际效用最高的财货。行动人对每一单位要素的评价等于最后一单位要素所提供的满足，因此，财货的供给越多，最后一单位财货所能满足的欲望的重要性就越小，对他来说这种要素的价值也就越低。任何一种财货都会按照其服务目的的重要性在价值表中被排序，如门格尔所举的例子，一个人会把他可以支配的水首先用于饮用，然后用于洗澡，最后用于浇灌。“价值表”是罗斯巴德分析生产、交换问题的最基本的理论工具，实际上，供求规律的背后就是交易者的“价值表”在起作用，供求由两种财货在交易参与者的价值表上的效用来决定。此外，罗斯巴德还把时间因素引入到价值表中，进一步阐述了“生产结构”。 相比门格尔和米塞斯，罗斯巴德更加详细地阐述了“价值表”，它是罗斯巴德分析交换、生产等问题的最基本的理论工具。
价值表不仅构成罗斯巴德最基本的分析工具，它本身也是自由主义重要的理论基础，因为每个人的情况只有他自己最了解，一个人能够根据自己的价值表行动，就是“自由”的，而干预主义者却总是试图把他们的价值表强加于人。主流经济理论不能充分支持自由主义的一个重要原因就在于它用“显示偏好”代替“价值表”，的确，如价值只是可知的偏好，那么干预自然就是可行的，但问题是现实并非如此。 交换与价格
罗斯巴德先讨论交换，然后再讨论生产，这和古典经济学家先讨论生产，再讨论交换在次序上截然相反。为什么他要先探讨“交换”？笔者猜测，其中一个原因是罗斯巴德认为市场经济、自由社会都是建立在“交换”的基础上，自由交换是市场经济、自由社会的基本特征，而任何的暴力社会却总是限制人们的自由交换。“交换”与“正义”相关联，“交换”或“自愿赠与”的所得才是正义的，以非交换、非自愿的暴力方式获得财货则是非正义的，因此，国家和税在罗斯巴德看来都是非正义的。
另一个原因是奥派认为经济学就是“交换学”，如罗斯巴德所指出的，经济学不是一门专门研究“物质财货”或“物质福利”的科学，经济学是研究人满足其欲望的行动的科学，不同的人对不同财货的主观评价不同，这种“不同”首先引发的行动必然是“交换”，人与人通过交换来增加效用，满足欲望，当没有可以交换的财货时，行动人才会进行生产，生产是由交换的需要引致出来的，即生产的目的是为了交换，因此，把“交换”放在“生产”之前也顺理成章。
价格在交换的基础上产生，它会落在最有能力的买家的最高购买价格和第二有能力的竞争者的最高价格之间，直接决定价格的是边际买家和边际卖家，当市场的供求状况发生变化时，边际买家和卖家都会发生变化，价格也会随之相应地发生变化。当人们购买的某种财货越来越多时，该种财货的边际效用就会下降，而他为了购买该财货所放弃的财货的边际效用会随着数量的减少而增加，因此，交换必然会有一个限度或范围，价格就在这个限度内产生。相比正统经济学教科书用供求曲线说明价格，“价值表”的使用让人们更加清楚地认识了价格的形成机制。
罗斯巴德综合了财货和货币两个因素来讨论价格的决定，而主流经济学往往只考虑财货的一个因素。他指出，价格的终极决定因素是货币和财货的库存，以及对货币和财货的留存需求。价格会随着财货库存和货币留存需求的增加而下降，随着货币库存和财货留存需求的增加而上升。从“价值表”到“交换”，再到“价格”，罗斯巴德提供了一个简洁、清晰的分析脉络，并且这一分析脉络始终贯彻了奥派的主观主义思想。
在古典经济学中有“价格”与“价值”之分，认为价格围绕价值波动，但在奥派的价格理论中，财货并不存在客观的价值，只有无数人的评价和在此评价基础上形成的价格，价格本身就包含了人们的价值判断。罗斯巴德认为，每一个市场形成的价格都可以视为均衡价格，所以并不存在人们事先可以知道的均衡价格，因为决定价格的需求表是不可能为人所知的。不仅如此，价格的变化也是不可能为人所知的，企业家的行动就是由预期未来价格的变化，预期他人未来的需要的努力所构成的。干预主义事实上预设了均衡价格的存在，进而认为应该人为地使市场价格趋向那个均衡价格，比如通过价格管制等。但假如并不存在均衡价格，那么干预也就失去了其合理性。
罗斯巴德把对交换的分析扩展到货币参与的间接交换。他认为市场上货币的出现，极大地拓展了专业化和劳动分工的范围，使得个人可以无限地延长生产阶段。罗斯巴德把货币视为一种财货，其边际效用也会随着其库存的增加而递减，那么要如何解释人们对货币欲望的无限性呢？
罗斯巴德认为要区分货币财货与货币的购买力，人们无限需求的是货币的购买力（因为欲望的无限），而非货币财货。作为交换媒介的货币，若实现和货币之外的任何一种商品交换，其本身也要有价值，但货币的价值是如何产生的呢？对此，罗斯巴德引用米塞斯的原创性贡献，指出货币（黄金）的价格可以追溯到物物交换时期，即黄金只用于直接消费或生产的目的时的价格，这样就对货币的价值基础作了很好的解释，相比之下，央行发行的法币是没有价值基础的，因此并不是真正意义上的货币。 利率与生产结构
奥派认为生产不是总量概念，这也是奥派与主流经济学的重要区别之一。奥派认为消费品是低级财货，生产消费品的财货是高级财货，根据距离消费品的远近，财货可以分为高级和低级，越远离消费品，则越高级。价值归属于财货的过程和生产过程的方向是截然相反的，高级财货的价值源于低级财货，而生产过程使高级财货逐级转化为低级财货。
“生产”也是一个“交换”概念，准确地说，是包含时间因素的交换。生产牵涉到拥有现在财的资本家（企业家）和要素所有者之间的交换，也就是说，资本家为了获取未来财而提供现在财（货币），土地所有者、工人等（要素所有者）提供生产要素，供应未来财，他们之间的交换完成之后，生产就可以进行。在市场中，这种交换总是会发生的，因为总有人需要未来财，为此他愿意储蓄（成为资本家），也总有人愿意现在拿到货币去消费，实际上，人往往同时既是资本家又是要素所有者。资本家和要素所有者的交换会在生产的每一阶段上进行。那么在每一阶段上，资本家和要素所有者会按照什么价格进行交换呢？
这自然就牵涉到“利率”，利率不仅调节每一阶段，而且也调节不同生产阶段的价格差，利率是生产结构问题的核心概念，而利率又与时间有关，因此，罗斯巴德认为时间是生产结构的本质。人们通常会认为利率取决于货币的供求，但奥派认为利率也是一个主观概念，它取决于人们的“时间偏好”，利率既不是由货币的供求，也不是由资本的生产力决定，相反，恰恰是时间偏好决定的利率调节资本供求，调节资本生产力的回报。不同的人有不同的时间偏好，通过时间市场中的供求关系，形成均衡的市场利率。利率与现金需求，即凯恩斯所强调的“流动性偏好”无关，这样就批驳并了凯恩斯“货币需求增加必然导致利率上升”的观点。
由“时间偏好”所决定的利率自发地调节着生产结构，任何人为的干预都会扭曲这一调节过程，它是“自由交换”，也是“自由生产”的理论基础。与之相反，在凯恩斯主义和新古典经济学的生产理论中，生产、资本都是总量概念，时间因素在生产过程中不起作用，利率与时间无关，此外，这种理论也为政府干预打开了方便之门。
如生产是一个结构概念，那么“资本剥削”的概念也是不成立的，因为没有资本财，生产结构不会延长，生产力就不能提高，更多的财货就不能生产出来。如资本家消费掉他们的资本财（储蓄），不进行投资，那么经济将会退回到只能运用最短最初级生产过程的原始状态。生活水平、产出的财货的数量和种类也会因此而灾难性地降回到原始社会的水平。资本家储蓄投资的受益者是工人、地主等生产要素的所有者，而他自己却承担了投资风险。此外，资本家让要素所有者提前拿到了未来才会生产出来的财货，自己则要忍受这个需要花费时间的生产过程，他所得到的只是利息而已，这是属于他正常的回报。 罗斯巴德的“理想建构”不同于主流
“理想建构”是探寻经济本质所必不可少的，经济学大师在进行理论探讨时一般都是这么做的，如熊彼特在《经济发展理论》中也是以一种理想的“循环流转状态”为参照的。虽然所有的“理想建构”都是一种均衡，但奥派的“理想建构”却不同于新古典经济学，奥派在“现实”的行动人假设基础上展开逻辑推理，其方法是逻辑-现实主义。这种“理想建构”，为理想状态的自由市场确立了一个参照系，用罗斯巴德的话说，就是给出了“市场始终变动着的目标”，以及“真实经济一直向其逼近的均衡状态”。而主流理论的“理想建构”是建立在不切实际的“理性人”假设之上的，因而也就不能作为现实世界的参照，对理解现实不仅没有帮助，甚至有害，比如会得出“市场失灵”等错误的结论。
这里牵涉到两种“现实”，奥派的“现实”是理论本身的“现实”，或者说，是逻辑的现实，而主流经济学、演化经济学，以及科斯、张五常为代表的新制度经济学的“现实”是作为分析对象的现实，如科斯笔下的各种案例。这些学派的经济学家通过对现实的观察和分析会获得一些“洞见”，但这些洞见并不能构成理论体系。
另外，这些洞见也未必可靠，因为他们仅仅从他们看得见的事物中得出结论，可能会忽视看不见的方面。通过收集现实中的案例和数据来建构理论的归纳主义方法是“历史学派”的经济学家常用的方法，它也可以归为“实证主义”，而波普尔所提出的“证伪主义”对此进行了批驳，奥派更是认为并不存在没有预设的事实和数据，经验工作总是在既有的理论框架中进行。科斯本人虽也很不满意老制度学派的历史主义方法，甚至认为那些研究可以一把火烧掉，但他研究制度所采用的新古典经济学方法本身也是缺乏“现实性”的，这导致他在一定程度上又回到了历史学派或实证主义方法中。总之，只有现实的理论本身，才能告诉我们更为确切的知识。 “无政府资本主义”该如何理解
罗斯巴德完全排斥政府，他详细地批评了各种政府活动所产生的危害，认为只有按照商业原则运作才是最优的，任何的政府运作都相当于在经济当中注入了一个混乱点。他所欣赏的是完全没有政府干预的自由市场，他说“自由市场倾向于为它的所有参与者带来富裕，市场上的暴力干预和霸权性社会倾向于导致普遍的贫困”。那么，自由市场的条件是什么呢？他认为是每个人对自己人身以及他找到、生产或创造或交易或受赠得到的资源拥有财产权，但是，财产权本身需要政府的维护吗？很多人想当然地认为需要，这样一来，似乎就把自由市场轻易地否定了，把罗斯巴德轻易地驳倒了。
然而，产权在很大程度上是不需要政府来维护的，人们内心就有维护产权的倾向，特别是当他知道维护产权可以获得别人的尊重，可以获得商业利益，而破坏产权会被市场惩罚，这说明市场本身就是促进产权维护的。
当然，这并不是说完全不需要政府来维护产权，不需要政府来实施法律。问题在于什么样的政府，也许我们要区分正义的政府和强制性的政府。为此，罗斯巴德最受争议的“无政府资本主义”不应该简单地理解为取消政府，而应该理解为“没有制度性强制”。如同哈耶克所说“美国宪法只能被理解为组织的原则，而不是行动的原则”，罗斯巴德的“无政府资本主义”也应该理解为行动的原则。另外，罗斯巴德的“无政府资本主义”和布坎南以及奥斯特罗姆等的经济学实际上可以视为一个硬币的两面，前者是在“否定”意义上批判制度性强制，而后者是在“肯定”意义上说明一个没有制度性强制的社会如何组织。
“无政府资本主义”是一个“理想建构”，但更应该视为趋近这一理想的“过程”。这一过程，通俗地说就是“市场化过程”，用中国人熟悉的话说，也就是改革开放的过程。人有能力管理自己，也有遵循正义法则的自然倾向，人们自由行动的空间越大，商业和美德就越有可能相互促进。不断地扩展市场的空间，用自由的交易代替政府的管制，不仅会促进效率的提高，而且也是更为正义的，这个过程也是文明进步的过程。 正当的才是有效率的
如上所述，罗斯巴德在行动人公理基础上推导出整个的经济学原理，这些原理也构成了自由市场良好运行所需遵循的原则。对原则的强调是奥派不同于其他学派的重要特征，比如很多人认为罗斯巴德和哈耶克两人在观点上很不一致，罗斯巴德强调“自然法”，而哈耶克强调“演化”，然而，尽管在原则的构成和来源问题上哈耶克和罗斯巴德有不同的看法，但哈耶克其实和罗斯巴德一样，都坚持了那些“自然的”正义原则，比如哈耶克主张“货币的非国家化”。哈耶克虽然强调演化，但他同时也指出“演化”应当是在正当原则下的演化，这表明演化并不能为正当提供合法性，或者说，符合正当原则的“演化”才是合法的。有一个流行的观点认为“存在的就是合理的”，但实际上，只有符合正当原则的才是合理的。这里所说的正当原则，在罗斯巴德那里就是指自然法则。
罗斯巴德的经济学很大程度上是自然法的经济学，尽管罗斯巴德对斯密颇有微词，但我们还是认为他的经济学为斯密在《国富论》中阐述的主题“自然法的一般体系”提供了理论支持。“经济学原理”与“自然法则”的统一，是奥派的重要特征，遵循经济学原理就是遵循自然法则，违背其中一个，也就是违背另外一个，并且这种违背必然会对经济产生不利的影响。举个例子，“货币的发行不能超出金属货币的库存”可以视为自然法则，如背离这一法则，即货币发行若超出金属货币库存，那就是欺诈行为，同时也制造通货膨胀，进而会导致经济危机，所以通货膨胀其实是一种违法行为，正是这种违法行为导致经济危机。自由市场建立在正义的法则之上，本身是稳定的，如出现类似商业周期这样大的波动，那必然是因为正当原则被人为破坏，如政府大规模的信用扩张。
政府和个人破坏正当原则的武断行为会给市场带来极大的不确定性，事实上，市场的混乱不是凯恩斯所指出的“动物精神”或希勒所认为的“非理性”导致的，而是对自然法则的破坏导致的。但主流经济学家或信奉实证主义的人士往往回避了这一事实，他们试图在一个混乱的市场中寻找规律，但这是徒劳的，也是没有意义的。对于经济学的从业者来说，不仅要探寻市场的自然法则，还要呼吁这些法则在现实的市场中得到贯彻和执行。
关键词 可预见性 契约自由 效率违约 期望值 法经济学
中图分类号：D920.4 文献标识码：A
0引言
美国一家银行遇到一件很棘手的官司，当时该银行的一位职员由于疏忽把客户的汇款耽搁了几天才汇出去，结果造成客户因为逾期付款要赔偿人家上百万元。客户将该银行告上法庭提出赔偿诉求。银行则认为虽然是因为我们的疏忽，但是我们为你转账仅收取几十元手续费，没想到延误会有那么大的损失。原审法院支持了客户的赔偿请求，认为根据传统的过错责任原则，银行负有过错，应当承担赔偿责任。然而这个判决让整个银行业工会不服，认为这样的赔法将使得银行业没法生存下去，没办法接受，上诉到联邦最高法院。联邦最高法院认为，每个人在进行合同交易的时候，都会对如果违约可能造成的后果作出一个风险评估，然后约定出违约责任的承担。因此，在这个意义上的违约责任的范围是能够在当事人之间预估的。而此案中，由于银行从事的是公共服务行业，每天要面对各种各样的客户，延误对每一位客户而言，他们可能受到的损失也不尽相同，故银行无法评估自己因为违约可能给客户带来的损失程度，所以让银行承担一个他们不能预见的损失，是无助于公共服务的发展的，最后银行胜诉。
这个判决引发了可预见性赔偿在法律上的适用。可预见性理论最早由法国学者Pothier在1761年发表的《论债法》一书中提出，并为1804年《法国民法典》所采纳，英国普通法于1854年的“哈德利诉巴克斯德尔”一案正式接受这一理论，美国《统一商法典》第2715条、《合同法重述》第2版第351条明确规定相关内容，因此可预见性规则是大陆法系和英美法系普遍适用的违约赔偿标准。我国旧的《涉外经济合同法》第10条、《技术合同法》第17条也确立了可预见性规则，并被1999年颁布的统一合同法所承认。
1对违约损害赔偿中可预见性规则的经济学分析
人们经常做出一些承诺：售货员承诺让顾客满意；家长许诺小孩奖励，恋人们允诺结婚，老板答应加薪等等。当有人要求履行承诺时，就牵涉到了法律。将承诺划为“交易”与“非交易”，以此判断承诺是否是可强制执行。交易理论对这个问题做出了明确的回答，直到承诺人给予要约人某物以诱导其给出承诺，合同才算完整，合同也由此成为可强制履行的，正式对价使得承诺成为可强制履行的。换句话说，对价来担保的承诺是可强制履行的，而没有对价的承诺是不可强制履行的。
一般来说，如果一个合同在订立之初，要约人和承诺人都希望它能够被强制履行，那么按照经济效率就要求合同能被强制履行。如果要约人和承诺人都能按约履行承诺，那么将不存在本文接下来要讨论的问题。因为各方有时会存在考虑自身利益的短见，在有巨大利害关系的交易中，要约人可能不太关心违约带给承诺人的损失。如果要约人对违约的关注只限于他的义务，那么当履约的成本低于违约的成本时，他就会履约，而当履约的成本高于违约的成本时，他就会违约。若要约人只关注自身利益具体公式可以表示如下：
要约人的履约成本>要约人的违约成本违约；
要约人的履约成本
上面讨论的是实际要约人履行承诺的情况，将实际转为理想的状态，就是达到最有效率的履约和违约，若想要达到理想的状态，具体公式可以表示如下：
要约人的履约成本>承诺人从履约中获得利益有效违约
要约人的履约成本
从上述的两个公式比较可以得出，当要约人的违约成本等于承诺人从履约中获得利益时，要约人都有的有效履约和有效违约的动机。换句话说，当责任人内在化了违约成本时，要约人有履约的有效动机。
违约损害赔偿的方式之一完全预期损失赔偿，这种赔偿方式的目的就是使承诺人恢复到这样一种状态――如果合同履行下去，他能享有的状态，即要约人的违约责任等于承诺人从履约中获得的利益。有上述第二个公式可得，要约人的违约成本内部化，从而能够刺激要约人产生有效的履约或违约动机。但是，这种赔偿方式却可能促使承诺人产生过度信赖的动机，从而导致低效率。为了使承诺人的信赖成本内部化，就不能对承诺人因要约人的违约而造成的损失进行任何补偿，因此，如果让要约人的补偿等于承诺人得到的补偿，则法律就无法实现效率原则所要求的使要约人和承诺人的成本内部化。这就是合同法中的补偿悖论。
法律在追求公正与平等的同时，也不应该舍弃法律同样应当追求的效率问题。如果一味地支持完全赔偿原则，那么就会产生过度依赖，不利于交易的效率性。结合法律经济学的相关理论，可以更好地把握可预见性规则。
违约损害赔偿中的可预见性规则是对合同当事人的预防措施和信赖的有效激励。违约赔偿责任范围的规定影响合同当事人甲方和乙方的理性选择，进而控制交易风险损失的大小：违约赔偿责任过大，则甲方将积极采取措施减少违约的“意外事件”的发生，尽管预防措施的实施也意味甲方的履约成本的增加，同时由于预期更多的损害赔偿费用，乙方的大部分甚至全部风险转移给甲方，于是乙方对甲方会形成过度信赖，夸大了乙方的预期，一旦甲方发生违约，则交易风险损失被放大；相反，违约责任过小，则乙方对甲方产生有效信赖，并将根据甲方的履约情况做出对应决策，但是由于预防违约风险的利益在双方间分配，甲方采取必要预防措施的激励削弱，他总是采取最小的预防手段，违约风险发生机率增加，则交易风险仍被放大。避免上述有效预防和有效信赖不相容的方法，令违约赔偿额为一个合理的不变量，即等于违约人在订约时预见到或应当预见到因违约可能造成的损失，在此平衡点，双方当事人的预防和信赖趋于合理，从而充分实现合同价值。
违约损害赔偿中的可预见性规则对交易费用的节约。交易费用范畴的产生是经济学的革命，借助该理论工具进行合同法研究，便可发现可预见性规则实际为一个设计精巧节约交易费用的机制。合同成本包括但不限于寻找和信息成本、讨价还价和决定成本、履约和实施成本等。一方面违约事件发生后，相对方可以获得确定合理的财产赔偿的保证，减少其在选择更安全的交易对象、监督合同实施以及采用诸如保险等规避风险方式的交易费用支出；另一方面现代市场经济条件下，各种交易活动频繁，形成有机联系的网络，其中任意环节中断，可能影响一系列合同的履行。在某些情况下，对于从事具体交易的当事人，因为合同本身不具有“社会公开性”，使之不可能了解违约行为给第三人造成地各种损害，施之过重责任会限制当事人从事广泛的交易活动，相应地交易成本增加。可预见性规则的确立使合同风险在交易双方当事人间合理分配，有助于合同双方对交易费用的理性决策。
2违约损害赔偿中可预见性规则在我国《合同法》法律适用
我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”此条款在违约责任的完全赔偿原则基础上确立可预见性赔偿限额标准，也规定了当事人赔偿范围是可预见的损失。即因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任，其目的在于使受害人处于合同能适当履行情况下的状态。事实上，完全赔偿原则的实践中的适应度不强，其常常受到各种限制。第113条第1款中的“但书”就是规定了对完全赔偿原则限制的可预见性规则。按照可预见性规则，只有在可能合理预见到的损害赔偿范围内，违约当事人才应负赔偿责任，在确定赔偿责任的范围时应将不可预见的损害从赔偿的范围中扣除，并以可预见的损害作为赔偿的限制。因此，完全赔偿原则是违约损害赔偿中的普遍原则，可预见性规则是对该原则的补充和限制，是一种为了使可得利益范围确定更为合理的法律技术手段。
违约损害赔偿中的可预见性规则符合经济学视野中关于效率和资源配置最优的原理，笔者将从实际适用的视角重新审视我国《合同法》中的可预见性规则，分析其适用条件、范围。若将《合同法》第113条第1款规定的“合同履行后可以获得的利益”称之为“预期利益”。
获得预期利益赔偿条件：首先，必须具备违约责任的一般构成要件：（1）存在违约行为；（2）有损害结果；（3）违约行为与损害结果之间有因果关系；（4）违约方无免责事由。其次，我国《合同法》第113条规定即处于履行阶段的责任。不可滥用可得利益赔偿规则，即发生在其它阶段的责任不能适用预期利益赔偿规则。再次，损害结果不是由受损方的先违约行为所引发。先违约的情况下，不能期待合同完全履行的情况下可以获得的利益。
展中国家在通过争取民族独立的进程中提出的。经济主权原则最终于20 世纪70 年代通过联合国的系列决议等文献在国际
社会得以确立。对于经济主权的内涵，国内和国外都有各自不同的观点，本文就教学中如何阐述和理解多国际经济法原则
做一些简要的分析。
一、国家经济主权原则的历史回顾
(一)经济主权的提出
国家主权是一个国家的根本属性，在国际法上它是指
国家独立自主地处理其对内对外事务的最高权力。国家主
权的属性主要体现为对内和对外双重属性，即国家主权的
对内属性是对整个民族国家范围内的一切事务的最高统治
权;对外属性是指主权国家在国际社会中，依照自己的意志，
独立自主地行使对内对外事务的最高决定权，不受任何外
来势力的干涉。
国家主权理论发端于16 世纪的欧洲，自从法国古典
法学家让博丹在他的著作《论共和国六书》中第一次明
确地提出了主权概念。其后托马斯霍布斯，约翰洛克，
让雅克卢梭不断将主权理论丰富发展。国家主权也经
历了一个不断扩大、内涵日渐丰富的过程，“既包括国家
在政治上的独立自主，也包括国家在经济、社会以及文化
等诸方面的独立自主。即包括政治主权，也包括经济主权、
社会主权、以及文化主权等等。” < ① > 但早期的政治学
家、法学家在论述主权时，一般也都局限于政治领域，对
经济主权涉及很少。在传统的国际法中，主权内涵的界定
也往往是由政治因素决定的，经济方面的因素往往被忽略。
造成这种状况的原因，是由于在传统的主权理论中，欧洲
国家被视为是近代主权国家的摇篮，认为只有少数欧洲国
家才是国际法的主体，而非欧洲国家的主权则无从谈起或
是由“宗主国”所赋予。作为没有主权的政治实体，当然
就既无政治主权，更无经济主权，主权主要局限于欧洲国
家之间的相互认可。
但是，伴随着一战的爆发和战后俄国十月革命胜利，
世界范围内掀起了争取国家独立和主权的斗争，随即出现
了一批民族独立国家，从而使主权理论突破了欧洲范围的
局限。二战后，更多的新兴民族国家的独立，使得西方列
强丧失了对发展中国家政治独立权的控制，但仍然在很大
程度上控制着这些国家的市场和经济命脉。广大发展中国
家在征收境内的外国资产或对其实行国有化时，其行动的
合法性普遍遭到了西方发达国家的非议。许多发展中国家
在取得政治主权后相当长的时期内，本国重要的自然资源
和其他经济要害部门仍不同程度地受到原宗主国的控制，
造成“不发达的发展”的不利局面。 < ② > 发展中国家在
获得政治独立后，深刻地认识到经济上的依附使政治独立
也难以得到保障，因此，“在赢得政治独立之后，发展中
国家就把维护主权的核心放在了以资源永久主权和独立的
经济政策权为核心的经济主权方面”， < ③ > 开始更加注
重强调和突出经济主权。20 世纪50 年代起，发展中国家纷
纷提出自然资源永久主权原则，经济主权开始被提到国际
层面上来，此后经过南北双方20 多年的激烈斗争，国家经
济主权原则才通过联大的三个决议(《资源宣言》、《新秩
序宣言》和《经济宪章》)最终得以全面的确立。
(二)国家经济主权原则的形成
主权原则一直是国际公法中最基本的原则，但经济主
权原则却是众多发展中国家经过长期不懈的努力才得以确
立的，是众多发展中国家多年来共同奋斗的重大成果。经
济主权原则的形成主要有以下三个阶段。
其一，国际组织提出决议阶段。20世纪50 年代，
1952 年1 月, 在联合国大会第6 届会议上通过了第532(Ⅵ)
号决议, 即《关于经济发展与通商协定的决议》，率先肯
定和承认各国人民享有经济上的自决权。这种规定虽然比
较抽象和空泛，但毕竟是个良好的开端，对发展中国家具
有特别重要的意义。因为它第一次明确，国家享有自由决
定其自然资源用途的主要权利，欠发达国家要为国家利益
和本国经济发展利用自然资源。第一次，也是仅有的一次
明确，欠发达国家不仅要为本国利益，而且要为世界利益
使用自然资源。 < ④ >1952 年12 月，联合国大会第7 届
50 城市建设理论研究
城市建设理论研究2011 年11 月25 日Cheng Shi Jian She Li Lun Yan Jiu高教探索
会议通过了第626(Ⅶ)号决议，即《关于自由开发自然财
富和自然资源的权利的决议》，开始把自然资源问题与国
家主权问题联系起来，该决议规定：“各国人民自由地利
用和开发其自然财富和自然资源的权利，乃是他们的主权
所固有的一项内容。”
20 世纪60 年代，发展中国家与发达国家又在联合国
内外经过整整十年的磋商、谈判和论战，1962年12 月在联
合国大会第17 届会议上通过的第1803(ⅩⅦ)号决议，即
《关于自然资源永久主权的宣言》，正式确立了各国对本
国境内的自然资源享有永久主权的基本原则。这是发展中
国家维护本国经济主权、争取经济独立的重大成果。但是，
由于当时在联合国内外南北两个营垒的力量对比上，双方
处在相持不下的状态，所以在各国对本国自然资源实行国
有化或征收问题上，《关于自然资源永久主权宣言》虽然
基本肯定了各国有权采取此类措施，但又设定了若干限制，
而且有关的规定含有调和妥协、模棱两可的重大缺陷。
20 世纪70 年代，众多发展中国家为了进一步维护自
己的经济主权，当然不能就此止步，与发达国家又经过十
余年的磋商、谈判和论战，导致1974 年5 月联合国大会第
6 届特别会议通过了第3201 号和3202 号决议，即《建立国
际经济新秩序宣言》(以下简称《宣言》)和《建立国际
经济新秩序行动纲领》(以下简称《纲领》)。紧接着，
同年12 月联合国大会第29 届会议又进一步通过了第3281
(ⅩⅩⅨ)号决议，即《各国经济权利和义务宪章》。这
些纲领性文献，从全世界国际经济秩序实行重大变革和除
旧布新的布局上，从作为调整全球国际经济关系的“根本
大法”(宪章)的高度上，以更加鲜明的文字，不但再次
确认和强调了各国对本国境内的全部自然资源享有完整和
永久的主权，同时, 删除了前述《永久主权宣言》中关于
国有化问题的无理限制规定和含混模棱之处，这就使发展
中国家多年来力争的经济独立和经济主权，上升到更高的
层次，包含了更广的内容。《宣言》、《纲领》和《宪章》
的通过, 是众多发展中国家在第二次世界大战结束后30 年
来协力奋斗的一次重大突破，也是国际经济秩序破旧立新
过程中的一次重大飞跃和明显转折。作为国际经济法的首
要基本规范，经济主权原则的确立、巩固和发展，也进入
了一个崭新的阶段。
其二，国际组织是指推进与发展阶段：(1974-80年
代初)
1974 年联大第3201、3202、3281号决议通过后，发
展中国家在利用这些原则维护并行使经济主权的同时，也
在不断利用一切机会扩大经济主权的范围，并取得了较为
显著的成果：(1)1982年第三次联合国海洋法会议通过了《联
合国海洋法公约》，旨在反对海洋霸权，较好地体现了发
展中国家的海洋利益。(2)推动了联合国跨国公司专门委
员会及其执行机构跨国公司中心的设立, 并为联合国《跨
国公司行动守则草案》的起草、讨论等作出了不懈的努力。
此外, 在这一阶段, 发展中国家还在国际经济组织中开展了
争取国际经济事务的平等参与和决策的斗争, 并取得了实
质性的效果。
其三，发展中国家与发达国家认同并走向成熟阶段：
(80 年代中期至今)
从70 年代后期开始，发展中国家关注的重点开始从
自然资源的保护转向自然资源的开发，南北双方开始出现
合作的迹象。在合作的过程中，发展中国家经过不断的探
索与调适，在经济主权问题上的观点逐步趋向成熟，将原
则性与灵活性相结合，以经济主权为工具，在为本国争取
到经济发展机遇的同时，也阻止了发达国家的经济霸权企
图。发达国家也开始认同此原则，并进入与发展中国家全
面进行经济合作的新阶段。
二、国家经济主权原则的理论观点阐述
最早提出经济主权概念的是英国政治理论家、社
会家，新自由主义国家理论的主要代表人物霍布豪斯
(LTHobhose,1864-1929)。他从国家与个人互为责任
关系的理论出发，认为国家干预社会经济生活是国家责任
的题中应有之事，他把国家干预经济的权力称为“经济主
权”。他说：“国家具有一种超越一切经济企业之上的监
督权力，可称之为‘经济主权’原则，它使国家有权把社
会财富的剩余部分，根据社会的公共需要服务于社会的目
的”。 < ⑤ > 即国家拥有管理监督国内一切经济企业和根
据社会需要自由调配社会财富的最高权力。
在中国国际经济法领域，较早使用“经济主权”一词
的学者是姚梅镇教授。但国内外学界对国家经济主权原则
的概念界定存在较大分歧。在此列举具有代表性观点。
(一)国内对经济主权原则的观点
1. 将国家经济主权原则界定在国家对自然资源的永久
主权的基础之上。认为“国家对自然资源永久主权的原则
就是国家经济主权原则在国际经济法上的具体体现，这个
原则特别表现为国家对国有化的权利。” < ⑥ > 这是国内
学者第一次使用“经济主权原则”一词。
2. 将国家经济主权原则等同于国家对自然资源的永久
主权。“国际主权原则在国际经济领域表现为国家对自然
资源的永久主权，也即国家主权原则。国家的经济主权原
城市建设理论研究 51
城市建设理论研究2011 年11 月25 日Cheng Shi Jian She Li Lun Yan Jiu高教探索
则是国家主权不可分割的部分，是新的国际经济秩序的基
础。” <⑦ >
3. 将国家经济主权原则界定为国家主权在经济领域的
具体体现。“经济主权原则是国际经济法中的首要规范，
是国家主权对经济领域的体现，构成了国际经济新秩序的
基础，是国际经济法基本原则中最重要的原则。” <⑧ >
4. 将国家经济主权原则与国家对自然资源的永久主权
原则并列。“在国际经济法领域内，所谓经济主权和国家
对自然资源的永久主权原则是指，国家决定其经济制度，
拥有、使用和处置其境内全部财富和自然资源，管理其境
内各种经济活动和参与国际经济交往的自主权和独立权。
而所谓经济主权和国家对自然资源永久主权原则，就是要
求各国在经济交往中彼此尊重这些权利。” <⑨ >
5. 从国内与国外经济事务两方面界定国家经济主权。
“经济主权指的是国家在本国内部和本国对外的一切经济
事务上，都享有独立自主之权，当家作主之权。” <⑩ >
6. 经济主权是经济与主权的组合。“经济主权是国家
主权不可分割的重要组成部分，没有经济主权，国家主权
就是不完整的。因此，对经济主权的最直接的认识就是经
济和主权的组合，即一个国家独立自主地处理自己对内对
外经济事务的最高权力。” <11>
7. 将经济主权等同于国家在国际经济活动中的主体资
格。
“经济主权不仅对发展中国家具有特殊而重要的意
义，对任何一个国家而言，它都是该国独立的基本条件。
经济主权实际上也是一个国家在国际经济活动中成为主体
的资格。没有经济主权，就等于没有参与国际经济活动的
主体资格，也就无从谈起国际经济利益的问题。” <12>
8.“国家经济主权原则是指每个主权国家对其全部财
富、资源和经济活动享有永久的主权，包括拥有、使用、
处置和自由行使的权力，这些权力集中体现于立法、司法
和行政上的管辖权。” <13>
(二)国外对经济主权原则的观点
1. 对于此概念的提出，可以说联合国做出了不可磨灭
的贡献。
(1)1962 年联合国大会第17 届会议第1803 号(XVIII)
决议, 正式确认了国家的经济主权和国家对自然资源享有
主权的原则。
(2)1974 年联大第29 届会议通过了《各国经济权利
和义务宪章》,对国家经济主权作了明确的规定。
(3)1974 年5 月1 日联大还通过了两个文件：《建
立新的国际经济秩序宣言》、《建立新的国际经济秩序行
动纲领》。
这三个文件在强调国家政治独立和主权平等的同时，
主张国家的经济独立。
2.WTO 权威专家约翰杰克逊教授说：“经济主权
概念并非是单一的或者是全部或一无所有, 它包括了被分
解了的关系中许多的片段。” <14>
三、国家经济主权原则的实践分析
国家经济主权原则指国家在经济上享有独立自主的权
利，国家在国际经济决策中具有平等的参与权和决策权。
“经济主权原则在对内方面的表现是，根据传统国际法的
属地管辖原则，各国对本国境内自然资源、全部财富和一
切经济活动享有完整的、永久的主权。经济主权原则在对
外方面的表现是，根据传统国际法的主权平等原则，各国
有权自由选择适合本国国情的经济制度，不受外来干涉;
各国无论大小贫富，在国际经济决策中具有平等的参与和
决策权，有权自主确立国际经济关系，签订国际经济条约
和参与国际经济组织。”根据国际经济主权原则的内涵，
在世界范围内逐步得到了贯彻和认同，大量的立法实践和
国际性文件不断产生，其中包括《永久主权宣言》、《宣言》
及其《行动纲领》、《宪章》以及其它有关决议。综合各
国理论和实践的内容，国家经济主权原则的基本内容可以
归纳为以下五个方面：
1. 各国对本国内部以及本国涉外的一切经济事务，
享有完全的、充分的独立自主权利。这是国家经济主权原
则的总的体现。椐此，各国有权独立自主地选择本国的经
济制度，独立自主地制定各种内国的和涉外的经济政策和
经济法规，独立自主地缔结和参加各种国际经济条约，开
展对外经济贸易交往。
2. 各国对境内一切自然资源享有永久主权。各国境
内的自然资源是该国民族生存和发展的物质基础。国家对
其境内自然资源的永久主权是国家经济主权的核心内容，
是国家基本的和不可剥夺的权利。《永久主权宣言》明确 规定：“承认各国享有根据本国国家利益自由处置本国自
然财富和自然资源的不可剥夺的权利，并且尊重各国的经
济独立;建立和加强各国对本国自然财富和自然资源的不
可剥夺的主权，能够增进各国的经济独立。”《宣言》指出：
“每一个国家对自己的自然资源和一切经济活动拥有充分
的永久主权。为了保卫这些资源，每一个国家都有权采取
适合于自己情况的手段，对本国资源及其开发实行有效控
制，包括有权实行国有化或把所有权转移给自己的国民，
这种权利是国家充分的永久主权的一种表现。”对上述《宣
52 城市建设理论研究
城市建设理论研究2011 年11 月25 日Cheng Shi Jian She Li Lun Yan Jiu高教探索
言》所宣布的这些原则，《宪章》以更加鲜明、具体的文
字加以重申和强调。
3. 各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有
管理监督权。《宣言》特别强调，接纳跨国公司从事经营
活动的国家，根据它们所拥有的完整主权，可以采取各种
有利于本国国民经济的措施来管制和监督这些跨国公司的
活动。《行动纲领》进一步规定，管理跨国公司在所在国
的活动，以取消其限制性商业活动和顺应发展中国家本国
的发展计划和目的，在此方面于必要时便利重新审查或修
改以前所签订的协议。《宪章》重申了上述基本规定，同
时强调了它的法律规范性，即通过东道国制订的法律规范，
加以贯彻实现。由此可见，“每个国家有权按照其法律和
规章并依照其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围
内的外国投资加以管理和行使权力。任何国家不得被迫对
国外投资给予优惠待遇。”
4. 各国对其境内的外国资产有权收归国有或征用。
《永久主权宣言》的通过，意味着在国际社会上开始普遍
承认各国有权把外资控制的自然资源及其有关企业收归国
有或加以征用，但同时规定，采取上述措施以行使主权的
国家，应按照本国现行法规以及国际法的规定，对原业主
给予适当的赔偿。《宪章》规定，将外国财产的所有权收
归国有，征用或转移时，应由采取此种措施的国家给予适
当的赔偿，要考虑到它的有关法律和规章以及该国认为有
关的一切情况。把两者对比可知，在征用赔偿标准上，《宪
章》删除了“以及国际法的规定”等字样。至此，终于在
一项具有重大权威性的国际经济法基本文献中，排除了西
方发达国家按照它们的传统观念在征用赔偿标准问题上对
发展中国家施加的所谓国际法的规定的约束。由此可见，
广大发展中国家对境内外国资产实行国有化或加以征用的
合法权利，是经过长期奋斗获得的。
5. 各国对世界性经济事务享有平等的参与权和决策
权。这种权利既是国家经济主权的重要组成部分，又是其
重要保障。没有它，国家经济主权就是不完整的;虽然各
有一定的参与权和决策权，但如果权力的分配不平等、不
公平，则在世界性经济事务的磋商和决策过程中，就会出
现以大欺小、以强凌弱的现象，从而使小国、弱国、贫国
的经济主权得不到保障。 <15>
在国际经济法教学中，上述内容是掌握国际经济法中
国家主权原则必须的，应予以认真学习。但是，对于国际
经济法中经济主权原则的内涵还有待深入的研究，以便做
好国际经济法教学，为国家的对外开放和在国际经济合作
中维护国家利益。
哈耶克对法和经济学的看法与此不同。在一定程度上，他恢复了对法理学和经济学关系的古典看法，认为当代的学科划分（以及在学科划分基础上的科际整合）导致了非常有害的结果。“学科划分所导致的有害结果，在经济学和法学这两门最为古老的学科里，要比在其他学中表现得更为明显。……法律人（lawyer）所研究的正当行为规则服务于一种秩序，而这种秩序的特性则是法律人在很大程度上所不知道的；另一方面，研究这种秩序的论者主要是经济学家，而经济学家反过来也同样对他们所研究的秩序赖以为基础的行为规则的特性处于无知状态之中。”（哈耶克，1973：7），尤其是在《法律、立法与自由》一书中，哈耶克致力于重新理解规则与秩序之间的关系。并提出了“自生自发秩序源出于其要素对某些行为规则的遵循”这一命题（哈耶克，1973：63-67）。
在亚当·斯密的法理学-经济学分析中，我们看到的是行为的意外后果导致了秩序：“我们每天所需要的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们的利他心的话，而说唤起他们利己心的话。我们不说自己有需要，而说对他们有利。”在行为-秩序框架中，是没有规则的位置的。经济学的研究表明，行为的意外后果总是导致可预秩序的出现这一点是不确切的，比如孔多塞悖论、阿罗布可能性定理，奥尔森《集体行动的逻辑》指出的个体理性与集体理性的不一致等。
而哈耶克的分析，则在继承曼德维尔、亚当·佛格森、亚当·斯密等苏格兰启蒙思想和奥地利学派的基础上，对新古典经济学的个体行为-经济秩序分析框架提出了重大批判和修正。秩序被区分为自生自发秩序和组织秩序，组织秩序是人为设计的，自生自发秩序却不是自然的，事实上，在自然和人为之外，还存在第三类现象，那就是亚当·佛格森所称的“人之行动而非人之设计的结果”，市场、货币、语言、伦理道德、宗教、普通法、互联网都属于人之行动而非人之设计的结果。人之设计的秩序要满足人的目的，而自生自发秩序却没有任何具体的目的。市场没有目的，优胜劣汰是市场的功能，而非市场的目的；如果要使股票市场担负帮助国企脱困或者优胜劣汰的目的，那这种市场就是一种组织秩序，而不是真正的市场，真正的市场能够容纳许多人的目的，但它本身却没有目的。法律也分为两种，真正的法律并没有具体的目的，比如为经济建设保驾护航、保证社会长治久安等等，为这样的目的而设计的法律不是真正的法，而只是立法者的命令。未来的不确定性不能保证每个人的意图都能实现，立法者的意图也不能例外，不管这儿的立法者是君主、代议制机构还是全体人民。现代国家的立法常常走向意图的反面（如最低工资立法），就因为立法者误以为自己能设计出一种符合自己意愿的秩序来，这种错误的基础是立法者常常误以为自己掌握了经济运行或社会发展的全部规律和知识，无所不知，从而无所不能。这种错误假定是社会主义者、中央计划当局和新古典经济学共同拥有的。哈耶克的批判，一方面针对社会主义者和计划经济论者（阿巴·勒纳和奥斯卡·兰格），一方面针对新古典经济学的完全竞争市场均衡理论；后来，这种批判又扩展到对实证主义、历史决定论、社会达尔文主义等等的批判，并认为笛卡尔以降的建构论的唯理主义哲学传统应该对此负责。在批判的过程中，哈耶克建立了自己的进化论理性主义的知识理论。哈耶克的知识论，经历了从早期的“分立的个人知识”到“默会知识”再到后期的“无知”几重概念的转化。
这里，我把哈耶克在论述知识问题上的几重概念转化，理解为对几种“知识关系”的看法。在我看来，哈耶克所说的“分立的个人知识”，指的是人与人之间的知识关系，其实质是一个人不能完全占有他人的知识；哈耶克所说的“默会知识”，指的是人与他自己的知识的关系，其实质是一个人甚至对自己的知识也不能完全占有；哈耶克所说的“必然无知”，则是个人与所谓“社会知识”的关系，其实质是个人不可能完全占有这种只能由“社会”整体上“知道”的知识，如“传统”。在哈耶克批评新古典经济学和计划经济学家的完全信息假设的时候（1937，1945），他关心的是一个经济秩序如何利用分散在各个人那里的个人知识，指出，价格体制（市场）在传递和利用分散的个人知识方面，远远优于中央统计当局，个人的分散决策，远远优于集中决策。而在后来的概念框架中，这种知识的分立状况，成为行动者所面临的诸多“必然无知”的一种，行动者对他人的知识他人的预期这些事实性知识，和默会知识一样，都属于行动者必然无知的，行动者面临必然无知下的复杂局面，只有借助对行为规则的遵循，才能在一定程度下化解复杂，使人在面临一个大社会或开放社会中的风险和不确定性时能够继续生存。
一、分立的个人知识和市场秩序：对新古典经济学均衡分析的完全信息假设的批评
参考：哈耶克：“经济学与知识”（1937），“知识在社会里中的使用”（1945），“竞争的含义”（1946），“作为一种发现过程的竞争”（1968），“市场秩序或耦合秩序”（《法律、立法与自由》第10章），“政府政策与市场”（《法律、立法与自由》第15章）（1979）
新古典微观经济学由一个个体行为理论和一个市场均衡理论构成。新古典经济学所说的最大的秩序就是一般均衡。“经济学和知识”一文批判的是新古典经济学对市场均衡的错误分析。
斯蒂格勒说“事实上，关于人类行为只有一个一般理论，那就是效用最大化”（斯蒂格勒“经济管制理论”，参考斯蒂格勒和贝克尔“De Gustibus Non Est Disputandum”口味难言好坏）“，在个体行为理论中，奥地利学派二战以前的如下观点基本上都被新古典经济学吸收了，（1）方法论上的个人主义；（3）方法论上的主观主义；（3）边际效用递减；（4）成本是指机会成本。在个体行为分析中使用均衡概念，哈耶克（1937）并不反对，但反对将均衡概念用于分析市场这种许多人的相互作用场合：”我们在纯粹分析中所使用的均衡概念本身及方法，只有在局限于单个人的行为分析时才有明确的意义，当我们将其应用于许多不同个体相互作用时，我们实际上正在步入一个不同的领域，并悄然引进一个具有完全不同特征的新因素“（哈耶克，1937）。
新古典经济学中消费者效用最大化均衡指的是，在消费者收入和商品价格不变的情况下，消费者将这样分配他在各种商品上的支出：在他用于购买每一种商品的最后一元钱所得到的边际效用相等，这时候，消费者将不再变动他对每一种商品的购买量（MUx/Px=MUy/Py，MUx/MUy=Px/Py），也就是达到了均衡。
但是，一个人不同行动之间的均衡关系，不能挪用到不同人行为之间的关系。不能假定有不同个人参与的市场像一个人那样行事。一个人在购买商品x的时候，知道他还购买商品y，他会安排自己的消费决策，以使用于购买商品x的最后一元钱所得到的边际效用与购买商品y所化的最后一元钱获得的边际效用相等。但一个人不可能完全知道或预期到另外一个人的效用函数。一个人做两件事的决策，不同于两个人做一件事的决策。因为每个人的个人知识是分立的，而且会随着时间空间的变化而变化，是一种特定时空下的知识，无法由一个大脑所知晓，也无法由一个中央计划当局区收集。
新古典市场一般均衡理论的错误假设就是完全知识（完全信息）的假设。“假如我们具有一切相关的信息；假如我们能从一个已知的偏好体系出发；假如我们掌握鲜有方式的全部知识，所剩下的就纯粹是一个逻辑问题。换言之，什么是现有方式的最好利用这一问题的答案，已隐含在上述假设中了。解决这个最优化问题所必须满足的条件已全部列出，它们能用数学形式得到最好的说明。最简单地说，这就是，任何两个商品或要素间的边际替换率在所有不同的用途中必须相同。”（哈耶克，1945）。这实际上把无数个体参与的市场均衡的问题，变成了一个消费者或生产者决策的问题。
但是，“合理的经济秩序之所以有这么一个独特的性质，是我们所必须利用的关于各种具体情况的知识，从未以集中的或完整的形式存在，而只是以不全面而且时常矛盾的形式为各自独立的个人所掌握。……简言之，它是一个如何利用并非整体地赋予任何人的知识的问题”。“如果我们可以同意社会经济问题主要是适应具体时间和地点情况的变化问题，那么我们似乎就由此推断出，最终的决策必须要由那些熟悉这些具体情况并直接了解有关变化以及立即可以弄到的应付这些变化的资源的人来做出。我们不能指望通过让此人首先把所有这些知识都传递给某一中央机构，然后该中央机构综合了全部知识在发出命令这样一种途径来解决这个问题，而只能以非集权化的方法来解决它。因为只有后者才能保证及时利用有关特定时间和地点之具体情况的知识，但是，‘在现场者’又不能光依据他有限而又直接的对周围环境的了解来做出决策。所以，仍然存在如何向他传递他所需要的信息以使其决策符合更大范围经济体系的整个变化模式这样一个问题。”
“从根本上说，在一个关于相关价格的知识掌握在分散的许多人手中的体系中，价格能协调不同个人的单独行为，就像主观价值观念帮助个人协调其计划的各部分那样。”锡的短缺的例子表明，“所有这些构成了一个市场，并非因为任一市场成员都需对市场整体全部了解，而是因为他们每个有限的视野合在一起足以覆盖整个市场。所以，通过许多中介，有关的信息就能传递到全体成员。”“如果我们想了解价格的真正作用，就必须把价格体系看作一种交流信息的机制。当然，价格越僵硬这种作用就发挥得越不理想。（不过，即使在牌价相当僵硬时，价格变化的力量仍在很大程度上通过合同的其他条款起作用。）价格体系的最重要的特点是，其运转所需的知识很经济，就是说，参与这个体系的个人只需要掌握很少信息便能采取正确的行动。最关键的信息只是以最简短的方式，通过某种符号来传递的，而且之传递给有关的个人。”
价格机制并不是人类设计的结果。人们在价格引导下的决策，其意义远远超过了其直接目的的范围。这是一种人类在组织之外进行合同的秩序。是人之行动而非人之设计的结果。新古典一般均衡理论用看待个人决策的思路来看待市场秩序，完全不理解个人行动和市场秩序与之间的关系。
二、从知识的使用到对无知的应对
“人不仅是一种追求目的（purpose-seeking）的动物，而且在很大程度上也是一种遵循规则（rule-following）的动物（哈耶克，1973：7）。”哈耶克的这一论断，是对新古典经济学关于人之行为的效用最大化理论的重大补充。效用最大化理论，只能解释那些目的已知、而且手段和目的之间的关系也已知的人的行为。哈耶克（1937，1945）指出，目的的“已知”，只在个人的层面上成立，一个人的效用函数，只有他自己才知道，或者即使他也不清楚，那么其他人不可能比他自己知道地更清楚；在目的只有个人知道，属于个人知识的情况下，手段的选择和决策的做出，当然也只能付诸该人。但是，在一个大社会或者开放社会中，个人目的的实现和手段的选择，还取决于他对与其互动的其他人的行为的预期和未来其他情势的预测，这样的知识，却不是他所知道的，在面对具体的事实性知识的缺乏时，如何应对未来的种种风险和不确定性，个人只能借助于从过去的经验中习得的一些抽象规则的遵循，才能大致的予以应对。“对于这些规则所具有的目的或起源，我们常常是不知道的，甚至对于这些规则的存在，我们也常常是不意识的。”（哈耶克，1973：7）然而，就是在应用这些我们不能明确说明其存在、理由和起源的规则的过程中，一种意外的后果出现了，也就是秩序开始建立和进化。这里的知识分工，不再存在于个人与个人之间，知识的分立不只意味着个人知识之间的分立，互动不知发生中个人之间，而是发生在个人所知的具体情形与个人所不知的抽象规则之间，发生在个人只知如何（know-how）而不知为何（know-why）的行为规则与个人无法从整体上把握的社会秩序之间。规则和惯例构成了人生成于其间的文化传统，而这个构成过程，并不体现为规则的制定，而是体现为规则的发现：
“人生成于其间的文化传统，乃是由一系列惯例或行为规则的复合体构成的：这些惯例或行为规则之所以胜出并得以盛行，是因为它们使一些人获得了成功；但是需要指出的是，它们之所以在最初被人们所采纳，并不是因为先已知道了他们会产生它们所欲求的后果。”“‘从经验中学习’，在人类中就像在动物中一样，主要不是一个推理的过程，而是一个遵循、传播、传递和发展那些因成功而胜出并盛行的惯例的过程-这些惯例是所以获得成功，往往不是因为它们给予了行动者个人以任何一种可识别的益处，而是因为它们增加该行动者所属于的的那个群体的生存机会。这一演化发展过程的结果，首先不是明确阐明的知识，而是一种岁能够根据规则加以描述，但个人却无力用文字予以陈述而只能在实践中予以尊重的知识。”（哈耶克，1973：16）
按照邓正来的解说，在这几种知识关系中，哈耶克是从个人对社会知识的“无知”关系出发，才真正开始建构其社会理论的。“社会自生自发秩序不仅是由行动者与其他行动者发生互动形成的，而且更重要的还是由行动者与那些并不为他们所知……但却直接影响他们行动的社会行为规则发生互动而构成的。”换句话说，哈耶克早期发现的是分立的个人知识与“市场”制度之间的内在联系，即人与人之间在知识上的分立或分工，要求一个分散决策的市场制度来对这些知识进行有效的利用，而中央计划体制只会利用其中的很少一点知识，很多个人在特定时空下具备的知识被弃而不用，这无疑是一种巨大的浪费和无效率；而他晚期发现的则是，由于个人对他人、对自己、对社会的知识的“无知”，他只能依赖某种“社会行动规则”才能行事，“行动者在很大的程度上是通过遵循社会行动规则而把握他们在社会经济世界中的行事方式的，并且是通过这种方式而在与其它行动者的互动过程中维续和扩展社会秩序的，因为在哈耶克看来，遵循社会行动规则，‘把我们从这样一种麻烦中解救了出来，即在某些问题每次发生时都对它们进行思考的那种麻烦’”。也就是说，遵循社会行动规则有助于我们“俭省”地行事，哪怕我们不知道这些规则的存在理由，甚至对遵循它的后果不能确定时也只能如此，因为如果每件事都要“先知而后行”，我们将寸步难行，况且有些知识从其性质上根本就是我们无法完全、确切地知道的，它不是非理性的，而是理性不及的。
三、自由的首要性
参考《自由秩序原理》第一部分，“自由的价值”
从这样一种承认无知的知识论出发，哈耶克确立了自由在所有价值中至高无上的地位。在《自由秩序原理》德文版的序言草稿中，哈耶克说“自由不只是许多价值中的一个价值，而且是大多数其他价值的渊源和条件”，但经过慎重考虑，他却把大多数改成了所有，“自由不只是诸多其他价值中的一个价值，……而且还是所有其它个人价值的渊源和必要的条件”。（邓正来，“研究哈耶克法律理论的一个前提性评注”，页13）。这是因为，不但分立的个人知识之一前提要求人们自由地根据自己的知识做出自己的决策，而且在个人面对自我、他人和社会的必然无知状况下，个人也必须自由的通过遵循默会的行为规则来应对，自由不光意味着个人对个人知识进行理性的自由运用，而且也意味着个人对无知的未来复杂态势的进行一种理性不及的自由应对。人不光在知道自己的目的和达到目的的手段的时候需要自由，而且在不知道自己的目的和达到目的的手段时也需要自由。“自由就是强制的不存在”（《自由秩序原理》），强制他人，试图以自己的知识为他们做出决策，不仅意味着对他人的独特的个人知识的漠视，而且也漠视了所有个人对他人、对世界的具体特定情形的无知这一前提。极权主义、历史主义都是建立在这种理性的僭妄和致命的自负上的。极权主义认为某些人、某些团体是无所不知的，而其他人是一无所知的群氓，所以应该由元首、精英和精英组成的政党和政府决定其他的人选择和命运，认为自己是设计师、建筑师，而他人则是工具和零件；历史主义认为自己洞悉了人类社会发展的客观、科学规律，而认为他人应该放弃对未来的预测，只认同自己的预测，按照自己所设计的康庄大道，迅速到达彼岸。但历史主义不知道，我们现在所生存于其间的社会，是我们行动而为某些人设计的结果；而我们的未来，除了取决于我们每个人的行动，还取决于我们现在还无法清楚地知道，甚至我们永远不可能全部知悉的无穷多的变故，把人类未来的赌注，只押在一种预期、一种信仰上面，是一种巨大的令人不寒而栗的冒险。
为什么思想自由、表达自由、信仰自由是重要的？为什么思想、表达和信仰地自由不以正确为前提？这时因为我们根本不可能发展出一种思想、表达和信仰是唯一和永远正确的，可以作为判断其他思想、表达和信仰的标准。一种思想、表达和信仰如果敢于声称自己是唯一和永远正确的，那它就假定它已经洞悉了人类和世界的全部秘密，这样一种假定很容易被推翻，只要我也能够自由地提出一个它还没有洞悉的，那怕只是我个人的秘密，而这种可能性是永远存在的。一种思想、表达和信仰自以为的正确，并不能成为判断其他思想、表达和信仰的自由的根据，就是因为必然无知的存在这一事实。
知识分子在思想、言论和信仰自由常犯的错误有四种，一种是人为思想、言论和信仰自由以思想、言论和信仰的正确为前提，而这里正确的标准往往只是知识分子的标准，这表现为科学主义的狂妄，比如人为某种信仰因为不认可现存的自然科学知识，所以是邪教，比如人为商人的言论（商业广告）不受保障言论自由法律的保护。
另一种错误是没有看到政治自由和经济自由的关系，往往在反对政府对言论市场的管制的同时，却支持政府对商品市场进行管制。科斯发现，“在联邦无线电委员会（现改为联邦通讯委员会）成立后的45年中，新闻界对此政策几乎从未表示过异议。如此渴望摆脱政府控制的新闻界竟没有努力为广播事业争得类似地自由。”（《商品市场与思想市场》）。现在则表现为某些知识分子呼吁政府对互联网上自己所不喜欢的信息进行管制。但是，这些知识分子没有看到，政府对新闻、出版、教育和互联网的管制，除了危害到商人们的经济自由，同时也减少了和限制了知识分子的思想、言论和信仰自由，而知识分子又在分工体系中是依赖思想、言论、新闻和出版的市场谋生的，这一管制还减少了知识分子谋生的机会，威胁到自己的生命权。因此，某些知识分子对管制思想和言论市场的支持，就像某些商人勾结官府设置市场准入一样，实际上体现了一种对竞争的惧怕，对自己的思想和言论是否是真理的不自信。一些知识分子要么是对自己的思想没有信心，要么是对自己表达自己的思想的能力没有信心，出于对竞争的惧怕，所以才要求政府出面宣布自己的正确，和他人的错误。然而，就像并不是符合政府要求的产品才是市场欢迎的产品一样，思想和言论是否正确，也并不能依靠政府的认可，而是要经历思想和言论市场的没止境的竞争。这样的知识分子只有在自己的思想和言论开始被政府所不喜的时候，才开始为自己呼吁思想和言论的自由，但常常为时已晚。
【关键词】诚实信用原则；经济分析；博弈机制；帕雷托最优
在民法中，诚实信用原则是一项重要的原则，该原则常常被称为民法特别是合同法中的最高指导原则或帝王条款。一直以来，法学界对于诚信仅仅是一个道德规则抑或同时还具有法律上的意义争论不休，形成了“道德的诚信”与“法律的诚信”两派观点。即使主张法律诚信的一方，也往往认为负载诚信要求的法律规范体现了更高的道德标准。如施坦姆勒（Stammler）认为诚信原则体现了法律爱人如己这一人类最高理想。徐国栋认为“普通的法律规范往往体现了‘勿害他人’的要求，而诚信原则体现了‘爱你的邻人’的要求”。但是，脱离具体时代背景而抽象地就道德来探讨诚信原则的法律意义并不能充分揭示诚信原则在现代市场经济条件下的作用和地位。因此，本文将借助经济学的成本收益分析法来说明诚信观念逐渐法律技术化的基础和必然，以此深化对诚信原则这一特殊法律现象的研究。
一、从制度变迁看诚实信用原则
以经济学的视角和方法观察分析法律制度，就是探求如何用最小的成本（法律制度运行成本）取得最大程度的收益（社会总福利），这种观点被称为效益观。在经济学理论中，影响最大首推交易成本理论。交易成本理论的核心观点是：不同的制度安排，因交易成本各异，将会带来不同的资源配置。因之，制度也由此变得至关重要，人们不仅可以通过对交易成本的考察来把握各种制度的运行情况，而且还可以进行以降低交易成本为目的的制度创新。这种用交易成本理论对制度进行研究的方法也被称为制度分析法（Institutional Approach），又称新制度经济学或制度观。由于法律是一种制度安排，不同的法律也同样会产生不同的经济效果，影响到社会的总收益，因此在制度分析法的基础上发展了用交易成本理论分析法律制度的经济分析法学。
对于法律制度的经济分析，首先是对制度变迁的研究。诚信在法律上的兴衰实际上是与商品交换的兴衰完全一致的，诚信与商品交换有着内在联系。罗马时代的诚信制度来自于罗马发达的商品交易，是罗马人在商品交往中的理性抉择。英国的普通法主要是通过吸收早期的商人法而形成的，而商人法是从事国际贸易的商人之间自发形成的一种习惯法（深受罗马法的影响），它强调了交易中的诚信原则。
以上可见西方的经济发展史同时也是法律制度演进的历史，这说明西方社会在近代的发达也同样要归功于法律制度的变迁而并不是仅仅得益于其技术的先进。
二、诚实信用原则是建立重复博弈机制的制度选择
在工业革命之后，西方奉行亚当·斯密的自由市场制度，而诚信制度的重要性则伴随着市场经济的发展而日益凸现出来。在工业革命最初人们对市场经济的认识过于理想化，相信市场机制能够完善地引导着经济运行，每个人追求自己的利益，最后将达到全社会最优——经济学称之为“帕雷托”最优（帕雷托佳境）。因此，自由市场经济条件下的法律规则是以平等和自由为核心的。
随着市场经济的发展，人们逐渐认识到市场经济制度并不是完美的，19世纪开始频频发生的经济危机以及寡头垄断市场的形成都表明自发的市场经济“失灵”。市场失灵的主要原因有三个：外部性、垄断行为和信息不对称，其中信息不对称却是诚信原则在合同法上得以确立的主要原因。
信息不对称指交易双方都有一些只有自己知道的私人信息。这些私人信息可以分为两类：一类称为隐藏知识，非由当事人的行为造成。另一类称为隐藏行动也称为道德风险。这实际上是一种内生的信息，取决于当事人行为本身。对于信息不对称而导致的市场阻碍及效率损失，博弈论用经典的“囚徒困境”的例子作了说明。这一例子是说在信息不对称及信任无法建立的前提下，出卖对方而不是忠诚于对方是当事人理性的选择，否则如果对方出卖了自己而自己保持忠诚就会让自己更为不利。要想让自己的损失可能最小化，理性的选择是出卖他人，尽管保持忠诚可能让双方的利益都最大化。从“囚徒困境”中得出的结论是悲观的：在信息不对称的情况下，人与人之间相互拆台比相互合作可能性更大，在当事人自己看来不合作更符合自己的利益。“囚徒困境”有着广泛而深刻意义，这一研究结果解答了为什么在现实交易中自利的行为并不能产生帕雷托最优这一理想状态，为什么采取诚信的对策常常不如采取投机的对策。事实上，亚当·斯密有关合作是有利的“利己策略”这一观点是建立在信息对称的假定之上即博弈双方保持诚信。因此在信息不对称的基础上产生不了最优。
合同法上的诚信原则恰恰就是解决信息不对称的产物。博弈论进一步的研究发现，如果能将单次博弈的情形转化为重复博弈，人们就倾向于选择合作，建立信任，实现双赢。这就是说，如果同一人群需要多次作相同的交易，那么投机行为就会减少，而诚信行为会增多，这是因为利用信息不对称投机牟利的次数是有限的，交易相对人被骗后就不会与同一个恶信交易人再进行交易，也就是通过“用脚投票”的方式对恶信交易人进行制裁。恶信交易人失去信誉的结果是丧失了继续交易可能性。为了保证自己的生存，原先的恶信交易人在交易可能多次发生的情况下也会改变原来的策略，树立自己的信誉，逐步变为诚信交易人。
因此，建立信用是克服信息不对称的有效策略，如果我们通过法律制度支持和保证重复博弈机制，便于当事人建立信用，就可能促进交易，实现市场的功能。因此，诚信原则实际上是在非对称信息条件下就当事人行为规范所作的制度创新，是市场重复博弈的内在需要。可以说，诚信原则是为了克服信息不对称避免效率损失的一种现实的制度选择。诚信机制的建立就是要通过建立诚信标准和诚信规则使当事人产生行为后果的确定预期，从而引导当事人的行为选择，并确保当事人会在法律强制力这样一种“法律阴影”下对法律予以遵循。正是由于法律制度的独特功能，法律的不同安排将产生不同的博弈结果，我们不仅可以通过风险分担和义务分配将单次博弈转化为重复博弈，而且也可以通过强化重复博弈条件下的制裁机制引导诚信行为规范的建立，促进合作交易的达成，在一定程度上消除因信息不对称而带来的市场扭曲。
从交易成本的角度对诚信制度进行观察也可以得出相同的结论：诚信制度一方面增加了恶信交易人的违法成本，另一方面降低了信息不对称条件下所有交易人的高昂的防范成本，加快共同预期的形成，由此而促进了交易。因此，诚信制度实际上是用法律的方式建立起来的一种低成本交易机制。因为有法律的保障，人们得以建立长期，避免短期投机行为。
三、诚信原则是社会利益最大化的明智选择
通过上述的经济学分析证明，坚持诚信是实现社会利益最大化的前提。实施恶信行为的一方所多获得的效益，抵偿不了诚信一方所遭受的损失。交易的过程实际上是利益分配的过程，当恶信一方可以通过非生产性活动（实施恶信行为）而获利时，生产性活动的激励就会减弱而导致资源转向追求非生产性活动（如防止恶信行为），这必然导致交易的减少，社会总财富的减少甚至市场的消失。因此，坚持诚信才是任何交易的明智选择，诚信是交易的内在需要。
经济学假定每个人都是经济人，而市场中每个经济人都追求自己的最大利益，是不可能实施利他主义行为的。因此，传统的看法是，如果需要人们作出利他主义行为，那么这一要求就超越经济人的标准而上升为更高层次的标准（如道德标准）。但传统的这一观点是建立在市场本身完美的假设下，因而并不切合实际。当产品或者服务不能分割并且很难加以度量，任何个人都很难排他地占有并能与他人交换时，这种产品和服务就具有了外部性，让市场难以发挥作用。如果谁都对外部性问题置之不理，那么，最终受害的将是所有需要参与交易的人。因此，在外部性很强的领域施行利他主义对实现帕雷托最优是不可缺少的，这种利他并非纯粹的只有利于他人，而是为了共同的利益，甚至可能主观上是为了利己，客观上造成了利他。
因此，市场经济中利他主义的存在仍然是一种经济人追求利益最大化的行为，并不一定是更高尚的行为。这表明，含有利他因素的法律诚信标准仍然是以经济人为原型的制度设计，只不过更强调交易目的和市场功能的实现。在市场经济发展的早期，坚持诚信可能因对方不守诚信而遭致损失，因此在这一阶段坚持诚信确应视为在追求一种“道德理想”。
当长期的多次博弈使得绝大多数市场交易方都形成了诚信的观念时，曾经作为道德理想的“诚信”实际上已演变为法律了。因此，法律上的诚信原则实际上是将这一长期博弈得到的经验以及市场经济的自律基础加以肯定，发挥法律的独特功能来防止恶信对交易和市场的损害。由此可见，诚信原则在法律上的出现并非简单地将道德法律技术化，将道德提升为法律，而是利用独特的法律功能来促进交易，维护社会各方利益的平衡。坚持诚信原则可以实现社会利益最大化，诚信原则反映了现代市场经济条件下的交易基础，是社会发展的必然结果，其具有深刻的社会经济内涵。
参 考 文 献
[1]史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社，2000
[2]张维迎.产权、政府与信誉[M].三联书店.2001
[3]张维迎.信任及其解释：来自中国的跨省调查分析[J].经济研究.200（10）
[4]徐国栋.诚实信用原则研究[M].中国人民大学出版社，2002
[5]柯华庆.合同法基本原则的博弈分析[M].中国法制出版社，2006
[6]林立.波斯纳与经济分析法学[M].上海三联书店.2005
立法机关所制定的立法并不一定就是真正的法律，这样的立法很可能是摧毁自由，而不是成就自由。在《自由秩序原理》中，哈耶克人为，一般的、抽象的且平等适用于所有人的规则，因为也适用于那些制定规则的人和适用规则的人，所以不太可能对自由构成严苛的限制（哈耶克，1960：192）。但是，哈耶克没有指出，这一点只有在立法者对自由的理解和他人比较接近，比如在一个有着高度一致的宗教信仰的国度才是成立的。罗伯斯庇尔这个道德理想主义者所制定的高调道德法，虽然罗伯斯庇尔遵守起来可能毫无困难，就却可能对其他人的自由造成严苛的限制。
哈耶克在《自由秩序原理》一书中提出的关于真正的法律的形式原则不能令人满意。在《法律、立法与自由》中，又提出了一种形式和实质相结合的一般性原则和“普通法法治”观。
参考李猛，“除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的‘英国法’问题”
三（3）普通法的司法理性：例行案件与疑难案件
普通法的法律理性是一种司法理性，也就是说，普通法的法律理性是一种以法庭为核心的理性，这正是技艺理性的实质意涵。而在这种技艺理性中，例行案件的审判与疑难案件的审判担负了不同的角色，共同构成了普通法的程序技术。
对于普通法的司法理性来说，例行案件（routine cases）[1]与疑难案件（hard cases）的区分[2]具有非常重要的意义。因为，在试图建立一种“万全法”的立法者眼中，所有的案件都应该并能够成为例行案件。而实定法的逻辑也就是将全部法律体系中的案件都等同于例行案件，而所谓“疑难案件”不过是法律规则体系中缺陷的产物，是实定法理性的一个伤疤。在理想的“实定法”中，是没有位置的。而在普通法中，不仅承认疑难案件存在，而且对于普通法的发展来说，疑难案件审判中的法律推理过程具有非常重要的意义。
当然，强调疑难案件在普通法中的重要性，并不意味着例行案件不重要。[3]二者在普通法的技艺理性中发挥了不同的作用。
通常认为，在例行案件中，可适用的法律规则是十分清楚的。对应任何操作性的事实p，都可以找到相应的法律条款“如果p，那么q”来涵盖这种情况，所以法庭就应该执行相应的法律后果，q.[4]但是，这样的分析方法实质上又把普通法还原为制定法，将司法理性还原为立法理性。[5]而现实中，判例法对例行案件的法律推理技术，要比许多皈依立法理性的学者想象的微妙得多。
在例行案件中，法官的工作实际上既涉及到处理复杂性的问题，也涉及所谓“特殊化”的过程。无论前者，还是后者，它的逻辑都不是三段论式的，而是决疑术（casuistic）式的，或者说是修辞术式的。
任何法官面对的案件都是具体案件，这意味着案件所处理的事件，都是由复杂的和特殊的事实构成的。面对复杂的事实，法官需要区分重要和不重要的事实，在这一点上，与韦伯的说法相反，大陆法和普通法没有什么差别。[6]区别之处在于，如果说大陆法中的法官寻找的是使适用类型化的法律规则成为可能的操作性事实（上述所谓“p”）的话，那么在普通法的法庭中，焦点则是使该案件与先例之间的类推成为可能的所谓“类推关键”（analogy key）。[7借助操作性事实，法官能够将一个案件的事件归类，从而援用实定法中三段论式的演绎推理。换句话说，正是一个案件中的操作性事实，将具体案件与在一定的适用范围内具有绝对性的规范联系起来，使“若－即” （if/then）的条件程式能够发挥作用，后者是所有实定法的法律规范的基本程式。[8]但在普通法中，先例与具体案件之间的关系，并非类与个别项的关系。先例并非一个普遍性的范畴，而是一个范例（example）。而范例与规范不同[9]，它与具体案件的逻辑地位是相同的，都是针对特定的事实。也就是说，作为范例的先例，即使在适用范围内，也不是绝对性的，而只具有一般性。[10]因此，“类推关键”也并不是要将一个具体案件还原为一个一般性的模板，而是在两个具体案例之间建立类推联系。当然，在进行类推时，我们对两个具体案例的了解是不同的，我们对先例更“了解”，否则就无法，也没有必要进行类推了。[11]而这种“了解”，并不是说先例中蕴含着“规范”，而是因为先例中的判决理由提供了将“实质事实”（material facts）[12]与各种法律原则联系起来的范例。“没有发现原则的地方，也没有办法使用类推”。[13]而先例中的“判决理由”实际上并非一种规范陈述，而是将“实质性事实”与“法律原则”联系起来的实践理性方式。类推的过程，实际上就是这种实践理性方式的延伸。普通法的这种实践理性，形成了面对每个具体案件中的特殊事实的程序技术，培养了对特殊性的尊重。无论是法官，还是律师，养成了专注案件中的特殊事实的“普通法心智”。正如本世纪初，哈尔斯伯里勋爵（Lord Halsbury）在其判决中所指出的，“每一个判决都应该理解为是针对业已认可或假定如此的特殊事实，因为在判决中发现的表述，其一般性并不在于要澄清整个法律，而在于能够支配会与这些表述连在一起的一些案例的特殊事实，并且这些表述也从特殊事实中获得了一般性的资格。”[14]
因此，在例行案件的司法管理中，严格遵守先例的原则就是要运用类推的修辞术，而非逻辑三段论，兼顾待决案件实质事实的特殊性与一般性（通过与先例中的实质事实进行类推），在保障法律的“一贯性”和稳定性，保证同等案件同等对待的同时，使案件事实的特殊性受到应有的重视。[15]实际上，这是一种通过特殊化建构普遍主义的方式，或者更准确地说，是通过吸纳特殊性因素，将它们作为迈向普遍主义的动力。而这种方式在普通法（通过先例原则体现出来）中的重要性，就在于它反映了司法理性的特点。韦伯有关普通法的实质非理性与形式非理性都与此有关，但这正是普通法“理性”乃至“理性化”（法律发展）的特点。
从司法管理的角度来看，如果说例行案件是适用法律的话，那么疑难案件则是“发现法律”，或者采用经典普通法理论的说法，是“宣示（declare）法律”。
在普通法中，疑难案件的根本特点在于，在案件中，双方能够将案件的特殊事实与不同的“法律原则”联系起来。之所以造成这种局面，要么是因为双方在构成案件的事件中发现了不同的“类推关键”，从而将案件与不同的先例系列建立起类推关系；要么是因为尽管双方对案件中的“类推关键”没有分歧，但对先例中的“判决理由”的看法却大相径庭，也就是说，双方对先例中的“实质性事实”没有分歧，但却对先例将这种“实质性事实”与何种法律原则联系在一起，以及联系起来的方式，无法取得一致。[16]而造成这种“疑难”状况的原因，既可能由于 “先例” 过多或者不足，也可能是因为以往的先例难以理解，范围不清，甚至由于时代久远等原因而失灵。[17]不过总之，疑难案件就意味着法庭难以象例行案件一样，借助类推，找到一种简便易行的处理案件特殊事实的方式。
因此，疑难案件的判决过程就是先例得到明确或再生产的过程。而这种“再生产”先例过程的核心就是重新构建事实与“法律原则”之间的关联方式，从而修正或完善法律原则。而疑难案件中再生产先例的过程，既是普通法发展的重要方式，也突出地体现了普通法司法理性的主要特点。
一般来说，在疑难案件中，双方都能够提出有说服力和正当依据的论述，并能够在案件中找到相关的实质性事实，来支持本方的法律主张（claims）。在这些论述的背后，往往涉及了相互抵触的不同价值，无论这些价值是道德的、宗教的，还是经济与政治的。而在这些不同的价值中，包含了社会成员各种不同的权利。对于这些相互冲突的价值，无论在法律之外，还是法律之内，我们都找不到一种“元”价值，从而在这些价值之间建立等级制的关系，来决定它们之间的相互冲突。从这个角度来看，疑难案件实际上正是“除魔的世界”的困境在法律中的体现，即在“诸神之争”中，没有一种“了结”现代社会中多元价值冲突的超越性的一元途径。[18]疑难案件是现代社会“价值自由”的一个突出反映。而且，还进一步体现了这种“诸神之争”中相互斗争的特点，一种所谓“敌对的文化”（adversial culture），而在普通法中，也蕴含了一种借助司法理性的修辞来展现这种对抗性的方式。[19]
不过，在普通法的疑难案件的抗辩和判决中，无论律师还是法官，实际上都很少直接诉诸这些相互冲突的价值，他们论述与争辩的核心却是各种法律原则。这些原则不能等同于这些价值，而是涉及这些价值的实现方式、手段或技术。[20]例如在广为讨论的“里格斯诉帕尔默” 案（Riggs v. Palmer）[21]中，厄尔法官与格雷法官实际上就诉诸了不同的法律原则，判里格斯胜诉的厄尔法官认为，“任何人不得因为其过错获得利益”，因此，毒杀祖父以获得遗产的帕尔默无权得到遗产；而正如德沃金所指出的，判帕尔默胜诉的格雷法官尽管没有明言，但也诉诸了一定的原则，尽管是不同的原则，如一个人有权合法获得遗产。当然在法官对这些原则的论述背后，涉及了许多更基本的价值，如对立遗嘱人的自由意志的尊重，如传统的正义观念等。而这些价值，归根结底，是人的一些基本权利。
因此，面对疑难案件背后无法妥协的价值，法官的任务并非是要认同其中某项价值，从而认可某种权利，或者否认某种权利。[22]在疑难案件中，法官的工作实际上是要确立：当两种（或多种）不同的价值发生冲突时，人们进行自由选择，并采纳不同实践技术来解决冲突的可能范围。实际上，在任何具体偶变的互动场景中，当不同的背景权利面对面地发生冲突时，法官的任何判决都并没有直接触及这些权利，而只是禁止在类似的情境中采纳某些权利的实践技术，或者容许采纳某些实践技术，或者对一些方式采取置之不理、不闻不问的态度。简言之，普通法中的法律判决的实质，是对实践权利的技术的管理，而不是对权利本身的管理。就“里格斯诉帕尔默”案而言，案件的最终判决并没有否认格雷法官所诉诸的价值：一个人获得遗产的自由权利，以及对立遗嘱人的意志的尊重。但这一案件明显禁止一个人采用谋杀这样的方法来实践他的权利；同样，尽管确实象格雷法官所言，很可能即使祖父知道帕尔默会毒杀自己，他仍会将遗产留给帕尔默，但这一判例明显也限制了立遗嘱人实现自己立遗嘱的自主权利的某些方式。因此，法官的判决并非道德判断，而是对面对价值冲突时的实践技术所做的程序性判断。拉斯柯尔尼柯夫斯基并非因为想成为一个尼采式的“超人”而被判刑入狱，而是因为他成为超人的实践方式。
而从普通法的技艺理性来看，尽管法官的判决，涉及了相互冲突的不同价值的实践行为，但却并非自由裁量权的产物，也不意味着恣意因素的增加。普通法的法官通过对疑难案件的判决，使法律对实践权利的技术的管理具有“一贯性”。这也正是对疑难案件做出判决时，法官考虑先例的重要原因，尽管在这种情况下，先例中的判决理由往往只具有建议性或劝导性，而不具有拘束性的力量。因此，将普通法法庭中的法官的工作与面对狄更斯小说的文本解释学者的工作做类比是危险的，因为法官要比所有的解释学者，甚至圣经解释学家，更关心“解释”过程中的程序色彩。[23]
在这里，“权衡”（weight，或“权重”）这一概念的重要性就体现了出来。正如韦伯所一再指出的，价值是不可权衡的，因为价值是绝对的，排他的。但当面对一个疑难案件时，价值与案件的特殊事实之间却并没有直接的联系。因为，案件的特殊事实涉及的不是价值本身，而只是当事人具体实践这些价值的方式，因此，双方争执的焦点也是在这些实践价值的方式上。而双方援引的原则实质上是法律在管理实践技术时的“一贯”做法。这种做法，与实定法中的条件程式样态的法律规则不同，它并没有明确的规定，要么是要么不是（either/or，或所谓“all or nothing”），而是涉及不同的权重。面对一个案件，没有任何一种原则能够宣称己方具有绝对的权重。[24]也就是说，对处于价值冲突中的当事人来说，作为疑难案件焦点的实践技术，总会在以往的判例中找到一些技术依据。而疑难案件的判决，则进一步明确了法律对这样的技术的“一贯”管理倾向，这种倾向正是法律的“理性”所在。因此，疑难案件往往可能成批出现，这一般体现了现有法律在实践技术的管理方面面临一些问题，而疑难案件的判决和先例的建立，则意味着法律对相关的实践技术确立了比较明确的管理方式。[25]
疑难案件，从一个侧面反映了普通法的法律理性的程序性特点，即普通法采用何种方式在技艺理性与法律之外的各种相互冲突的价值之间建立联系。如果说，韦伯敏锐地洞察了现代社会中各种价值之间“存在不可调和的殊死斗争…没有相对化或者妥协的可能”[26]，那么他面对这种“诸神之争”的解决方案，却忽略了尽管价值之间不可妥协，但相互冲突的价值的各种实践方式确实可以“权衡”和“斟酌”。而从观念史的角度看，这也反映了普通法理性背后隐藏着亚里士多德面对价值冲突时的实践智慧。[27]
另一方面，如果说德沃金的权利命题具有任何意义的话，那么疑难案件对于背景权利来说，确实意味着一种制度化的过程。因为背景权利（价值）本身是模糊的，不确定的，甚至可以说是“空”的，人们可以采用无限多样的方式来践行这种权利，充实这种权利。而法律的重要任务正在于对人们实践权利的方式进行管理。权利并非法律规定的，甚至权利的实践方式也不是来自法律，但法律的发展却等于实践背景权利的技术的发展，这既意味着法律中提供了许多实践含糊的背景权利的方式（法律规则的构成性一面），也意味着排除了许多实践这些权利的方式，因为在这些实践方式中，可能危及了同样重要的其他一些背景权利（法律规则的制约性一面）。例如，言论自由无疑是一项重要的背景权利，但这项权利本身并没有告诉我们哪些技术可以帮助我们实践权利，哪些方式是可行的，对其它同样重要的价值或权利造成的损害是社会可以容忍的；而哪些实践言论自由的方式，严重妨碍了其它价值的实践，从而是社会不可容忍。而当美国法庭的判例确定，除非出于恶意新闻中的错误报道不属于诽谤，那么这一判例同时意味着某些非常具体的实践言论自由的方式，获得法律认可的空间。说到底，所有的价值都是危险的，因为所有的价值都是绝对的和排它的，所以实践这种价值总是可能（或许是必然）导致对其它一些价值的损害，但并非价值的所有实践方式，都是不可容忍的，只有某种价值的实践方式，严重损害了其它价值，才是不可容忍的。价值的潜在危险，由道德哲学或社会分析来揭示，而实践价值的方式是否可以容忍，却是经由普通人的实践来探索和尝试，并由法律来管理。
因此，无论法律实证主义，还是法律的各种道德化论述，事实上都犯了同样的错误，他们都将价值或权利与其实践技术混淆起来。人的基本权利仅仅是一种可能，各种相互冲突的价值同样也只是一种可能，它们都是人们行动的潜在背景，而真正得以制度化的从不是含糊但却趋于绝对的这些彼此相互冲突的权利，而是实践权利的技术。因此，制度化形成的既非实证主义眼中的法律“权利”，也不是通过法律来认可的基本权利，更不是道德主义者心目中的自然法则或正义，而不如说是践行这些权利的技术。在这个意义上，制度化意味着技术化。在各种 “实体法”中，充满了对这些实现权利的技术的可能空间的规定。而对法律发展的比较研究表明，发达的法律与不发达的法律之间的差别，正在于这些与权利的具体实践方式有关的原则，而不在于基本权利方面含糊的“一般条款”。[28]
不过，普通法实现权利技术化的方式[29]，既不象“法治国”那样采取主动干预的方法，也不是象二十世纪依赖的社会福利国家中的“集体主义”立法措施，而是一种 “被动”的方式。普通法是等待公民的自由行动，然后才认可或否定这一行动所采取的实践技术。[30]不过，惟其被动，方才主动。从这个意义上讲，普通法，不是一种庇护型的法律，而是一种自助型的法律。但在这样一种自助型的法律中，法官本身面对了更大的“理性化”压力。他需要通过先例的再生产机制（上诉法院面对的疑难案件），通过原则的再生产，维持这种法律的“一贯性”。[31]一方面，保证社会中人们在“自由”互动时的技术相容性；另一方面，更为重要的是，法律不是禁闭型的――限定活动的边界，而是永远留有或者引发更广阔的技术开发空间，等待人们的“努力”。因此，普通法的判决，要通过各种程序性逻辑（如严格遵循先例的原则），来维持普通法的“一贯性”，确保个人在创造各种实践技术时，可以参考以往法律的先例，借助或发展其中的技术。只有这样，才使各种法律之外的所谓非正式 “创造秩序”的安排得以进行，使每个人都成为自己生活的“法官”。[32]因此，韦伯在普通法中发现的严格的程序性特点，并非“外在的仪式主义”，而正是普通法作为司法理性的突出特征。
「注释
[1] 与疑难案件相对的，有各种不同的说法，easy cases（德沃金）、plain cases（哈特）或clear case（麦考密克）等，但这里之所以采用“例行案件”的说法，并不仅仅是为了与韦伯的社会理论相关联，而更多是因为“例行案件”的提法更好地反映了这类案件判决过程的性质。
[2] Aulis Aarnio， The Rational as Reasonable： A Treatise on Legal Justification （Dordrecht： D.Reidel Publishing Company， 1987） ， 1.
[3] 也许正如Aarnio所言，对于法学理论来说，例行案件的意义并不太大（对此，我也多少有些怀疑）。不过至少，对于法律管理或法律理性的社会学分析来说，例行案件和疑难案件同样重要。Aarnio， The Rational as Reasonable， 1.
[4] 所以，麦考密克才称之为“清楚的案件”（clear cases），与“不清楚的案件”相对。Neil MacCormick， “The artificial reason and judgement of law”， Rechtstheorie， Beiheft 2， 112-3.尽管麦考密克的文章采用了柯克的著名说法为题，但似乎在一些关键的地方与经典的普通法学说中的司法理性有相当的距离，具有浓厚的“实定化”色彩。
[5] Detmold称之为“准立法”（sub-legislation）的方式，“Law as Practical Reason”， 458.
[6] 当然，由于运用有限数目的“初始令状”（original writs）开启诉讼程序，普通法确实需要考虑一些“外在”的事实，而非“逻辑分类”意义上的事实，不过，这在很大程度上与普通法程序历史发展的特殊过程有关。另外，陪审团的情况也类似，参见下文第四部分的讨论。不过，从法律推理的角度看，韦伯在普通法和大陆的“形式理性法”之间建立的区别，似乎并不恰当。
[7] Aarnio， The ational as Reasonable， 103-5.
[8] Niklas Luhmann， A Sociological Theory of Law （London： Routledge and Kegan Paul， 1985）， 174ff.
[9] M.J. Detmold，The Unity of Law and Morality： A Refutation of Legal Positivism （London： Routledge and Kegan Paul， 1984）， 175.
[10] 绝对性与一般性的区别，参见Detmold对先例的讨论， 同上引文。
[11] Ray D. Perelman， “Analogy and Metaphor in Science， Poetry， and Philosophy”， in The New Rhetoric and the Humanistic.
[12] 参见Arthur L. Goodhart， Essays in Jurisprudence and the Common Law （Cambridge： University of Cambridge Press， 1931）， chap.1.
[13] Jack Beatson， “Has the Common Law a Future？”， Cambridge Law Journal （1997） 56（2）， 312.
[14] 转引自Rupert Cross and J. W. Harris， Precedent in English Law （Oxford： Clarenden Press， 1991）， 43.
[15] 正如我们下面讨论所逐渐揭示的，案件涉及的“特殊性”一面，正是法律行动者借助稳定的法律程序，在价值自由的前提下实践权利的独特方式。普通法法律推理中对“特殊性”的重视，与浪漫主义背景下的保守主义观念对“特定个体中蕴含的精神总体”的强调相去甚远，后面这种观念对德国“法治国”观念的实质化产生了非常重要的影响，也是诸如“活法”、“自由法”观念的重要背景，参见Troeltsch， “The Ideas of Natural Law and Humanity in World Politics”， 210-1.尽管（通过维特根斯坦的哲学）间接受到德意志神秘主义观念的影响，Detmold的论述仍然比较深刻地探讨普通法理性这一特点的重要法理学意涵，并特别揭示了其中的司法理性的意涵（不过，他本人没有使用这样的说法），The Unity of Law and Morality； 特别是 “Law as practical reason”中对“特殊性虚空”（particularity void）的讨论。
[16] 当然，还有一种可能是，双方（或至少一方认为），案件中的重要事实，与任何先例都没有建立起类推关系。但是，一般来说，即使出现这种情况，也可以将先例与案件之间建立“弱”的类推，即以“劝导性”的方式使用先例。因此，可以忽略这种情况，将它看作上述两种情况的特例或变体。而在实证主义的“自由裁量权”的学说中，却把这种情况看作是“疑难案件”的主要形式。这实际上违背了普通法通常的情况。
购物车(0)
