【关键词】经济法 调整对象 产品关系
一、 宏观层面的调整对象——涉公共产品的经济关系
尽管争议很大，经济法的调整对象应当是一种特定的经济关系，这是争议的共识，因此解决调整对象问题的关键就在于寻找到这样一个有效表达经济法功能（作为部门法自有的）同时又不与其他法律部门（特别是民商法）交叉的对象载体。本文依据这个思路，由此构建自己的经济法调整对象体系。
经济法是依存于经济的，而与其调整范围相交叉的部分也一定是并存于经济关系中，这给我们一个启示：如果回归到经济层面，则我们可能分化出上述的交叉不同之处。经济学上有一种简洁的模型，即将经济社会划分为两个部分：公共领域与私人领域，相对应的这两个领域有公共产品与私人产品两种产物形态。从市民社会的角度来看，公共领域的产品就是为了弥补私人领域产品的不足而产生的：因为私人处在市场中，仅依靠市场被动反映提供出的信号而再调整，从而维系市场的各种经济流转，但显然私人理性不足，市场信号的反馈损耗带来的失真、滞后性，限制了这种再调整的效率，这就要求公共领域的介入，通过较为温和间接的公共产品媒介，还原上述的调整。这种公共解决指向不是特定的市场个体或市场事件，而是一种不确定的社会主体，潜在的全局性的经济事件，我们发现这种目的与经济法的适用目的是完全一致的，这种竞合不正说明上述公共产品的涉及范围就是经济法的调和对象，同时公共产品又拥有一种单向的而非双向互动的面向不特定的社会群体的指向性，正是这种单向指向，我们再一次与经济法的单向性得到印证。而私人领域，则是基于个体的意志的一致和自由表示来完成其自我的价值运作的，这里没有也不可能有公共性目的的直接体现，个体的利己特性只会使他们处在特定的游戏规则下平等（当然也会不平等）地相互为特定的经济行为。因此我们看到这种强调合意的平等主体的行为，如果引入契约来实现，毫无疑问就是与民商法相统一的，而明显的是契约就是上述私人领域的主流交易运作手段，而其双向特性更是民商法的内在特性体现。
完成上述抽象性的论证，我们将细分其组成如下：
1、 社会资源管理产品关系
经济学原理告诉我们：一个经济模型的有效运转依赖于整个社会资源体系的稳定，在知识经济的下，这种资源体系会派生出四个管理关系：
第一、人力资源管理产品关系。毫无疑问，经济的运作焦点是人力资源的掌握、配置与使用，这是在资源体系占主导地位的。我们发现传统的经济法调整，是一种粗放层面的如劳工法、劳保法等，但随着知识经济工作方式的置换以及脑力劳动的主导，传统的经济法的调整范围将要进行扩张：如劳动工资体系，随着期权薪酬体系的出现，员工的较高比例的持股行为，使很多高的劳工与雇主的关系不断被模糊，除了原始的工资＋奖金体系，经济法在上述劳动激励机制上是有很大的调整空间，并且在立法取向上，是否更应关注投资方的利益，从而保证更好地为企业造血输血；而随着资讯手段进步，SOHO(small office home office)的办公方式决定了新的劳工环境法律的修改，这就意味着经济法可能扩张到家庭领域，同时由此引发多重兼职关系的管理、职业保密关系界定与监督等等也将是经济法的用武之地。
第二、物质资源管理产品关系。这是传统经济法的资源调整的重心，这里要强调的是：经济法的新倾向，即加强对于基础性、能源性的产品的管理，体现在对于这些产品的扶持与保护，通过与鼓励性投资等措施的配套，垒实我国的经济基石，而对于大多数的市场产品则可以基本放松监控，实现市场的自治。
第三、资本资源管理产品关系。这是一个内部的系统工程产品关系，既有宏观上国家财政税收经济法律体系，又有微观上银行贷款、基金运作管制、非银行金融机构管理系列问题，还包括各种资本运营的规范，如近期学者们极为关注的主板市场的交易黑幕，这是证券监管调整范围的重中之重；同时，搭建好风险投资退出场所的创业板，协调A、B股问题，这些新兴投融资渠道的建构与运行亦是经济法的金融监管新范围。
第四、知识信息资源管理产品关系。知识经济使得知识的含金量大大增加，因此加强对知识产权的全面保护，不应当只是局限在民法物权的抽象保护上，作为拥有优势力量的经济法的全面介入十分必要，只有其从市场监控，流通把关，才有可能实现知识经济的安全。这并不会混淆同民法的物权保护范围，因为经济法是作为一种救济监控力量出现的，不是一种认定性确权性的法律，其指向的是产权的流通监管。信息作为一种新兴资源也在知识经济时代被突显得尤为重要。经济法在此的调整范围应集中在对于信息不对称引发的市场不公平的矫正与补救，特别是因信息专业化的垄断，应是经济法的反垄断的新课题。
2、 秩序管理产品关系
第一、市场秩序管理产品关系。这主要是针对生产者而言的，集中在反垄断、反不正当竞争关系的控制。随着机的延伸以及全球化，经济法被赋予了一个面向国际的拓展方向，也就是经济法的国际化。在开放的经济格局中，协调域内经济法调整范围与跨国国际经济法调整范围，是明确当代经济法的调整对象的重要步骤，因为跨国公司的强势力量极有可能通过无国界的网络被放大，转化为新的跨国垄断形态，这对经济法的内国效力是一种挑战，从而也将是监管的新对象。同时跨国公司的内部的全球通讯系统（如全球零售业巨头沃尔马），全球采购系统（如美国的通用电器GE），会使得其垄断地的手段更加隐蔽，如何“揭开法人背后的面纱”（不但是资本层面，还是技术层面），应是经济法有效防范不可或缺的一环。引申开来，这种内国法的国际化，必然就是一个与国际经济法的协调整合过程：一方面既有国内立法同国际惯例通则的自觉靠拢，也是一国加入世界实体体系（如WTO）的国内化、本土化进程，经济法应当有机的组合这两种形态的法律渊源。
第二、消费秩序管理产品关系。上述的网络化延伸，必然使得消费者的消费触角同样极大扩张，那么如何全面有效的保护消费者可能的全球化EDI交易、商务或网络拍卖等经济行为，是我国消费者保护法的一个全新的领域：这首先要调整好法律适用的冲突关系，选好准据法。我国的消费者权益保护法有必要进行有利的连结点设计，强调最有利消费者的法律适用，并做好同国际相关实体法的协调；另一方面也要注重对调整的完善，避免类似三菱“帕杰罗”越野车与东芝笔记本电脑质量的异国不平等补偿的法律适用尴尬，当然，值得说明的是：在这个调整关系中，如何兼顾我国国情，在产品责任上处理好内资同外资企业的适用标准、待遇也是必须正视的，简单的对他国的先进立法与予照搬，更有可能危及国内企业的生存，毕竟我们还要面对一个不能否认的事实——我国产品的瑕疵率整体高于外国产品。还要提及的是上述的消费秩序营造是包括了产品质量法、计量法等等的系列法律调整配套问题的。
3、社会安全管理产品关系
第一、市场主体规制产品关系。通过建立经济法的准入标准，为进入市场的主体设置符合交易最低安全标准的法律门槛，通过将主体适格规范纳入经济法的调整范围，达到基本交易安全要求。值得一提的是方兴未艾的电子商务问题，由于交易过程的数字化和虚拟性，在认定BTOC、BTOB交易主体资格民法还存有很大的法律空白，如2002年的世界杯门票的网上销售，虽然格式合同要求每单位（人）只能购票一次，但这种规定往往可以通过改变或使用多个数字身份（ID）而规避，从而造成了很多恶意的购买炒作行为。那么因此成就的买卖合同的效力问题及可能的后续救济问题，必须要求经济法的有效提前干预才可，我们不能单纯的指望事后的司法救济，太多的这种滞后性，只会造成市场交易的不信任感，进而危及到市场的稳定。
第二、资信规制产品关系。社会在社会学家眼中是一种“生人社会”的形态，由于交流工具的发达，社会的个体所面向的是一个极为广阔的社会，这就带来了社会交易的不信任因素，产生资信障碍。调整这种障碍，是以经济保护为最大目的的经济法的必然管辖范围。我们发现，经济法的调整主要有两个层面构成：其一，中介体系，通过专业人员认证的市场要素（如资本、信用、法律状况等），经济法在此调整的是认证的标准、认证人员的选用、认证责任关系等；其二，配套体系，通过资信公示制度，获得前述认证的公信力，保障可信度，并建立资信缺失的救济制度，以惩戒和补救作为最后关口，从而建立经济法的综合社会资信安全体系。当然，对于企业的延伸资信，如企业的CI，企业的广告行为，同样应当给予重视，从而形成全方位的经济法资信保障网。
第三、社会保障产品关系。由于市场的运作信息的差异，营销策略的不同，资本运营的迥异，个人竞争力的差距、老化等等因素必然导致市场的优胜劣汰，进而带来一系列相关的社会问题，如失业，破产，养老，企业、个人的两极分化等。从市场的基本安全出发，给市场的人力资源一种安全性的后盾，保护其失业后的救济，再培训，丧失劳动优势后的养老，是稳定人力因素的必然举措；而通过税收等多种的再分配手段，抑制上述的两级差异，同样应当是经济法宏观上应给予调控的。
二、经济法在我国的特殊调整对象
经济法由于其复杂性、多元性，其经济调整范围不仅在国家法域层面，而是限于特定的区域的经济法，其法律渊源可能是地规甚至是民间法，也因此可能特殊于宏观经济法的调整对象及内容。现分述如下：
1、特定地区的跨地区小额贸易关系
这种特殊贸易形态主要集中在闽台两地间的某些特定的交界地段（如处厦门、金门、晋江之间的大嶝镇），这种由民间自发进行的跨地贸易，同我国在外经贸法律中给予的地区准予适用外国经济地位的标准不同，并不主动适用两地的官方形式的法律文件，相反，由于交易的非官方性，兼之频繁、小额化的特点，人们不可能照搬大陆与台湾间大宗经贸下的转口、通关等繁杂的正规手续，人们更多地采用直接易货的交易方式，一方面减少了彼此货币的汇兑要求，另一方面也是说明这种贸易动因的使然（这可以从大陆提供的日常生活用品与台湾的小家电的产品得到证明）。但交易中，我们发现人们同样适用着简单的经济法来调解彼此的纠纷，“游戏规则”就是原始的民间交易基本准则：如调整市场秩序的“童叟无欺”，“不短斤少两”的简单理念，这是实用性的驱使，更是民间裁断的必然（因为的原因，不可能出现正统的法律力量居中裁断）。虽然没有严格的法律身份认定，法律适用冲突规范的选择，但这种简洁的实体性原则所指向的经济关系，在这种经济形态的事实存在下，应当归入地区中观经济法的调整范围。
2、毗邻地区的小额他种货币支付关系
由于地缘经济关系的，加上临时入境的手续简化，在毗邻港澳的深圳、珠海的连结地段，在边境的零售活动中，民间的小额货币支付已是不争事实。尽管在宏观的外汇管理体系下，人民币作为唯一的法定支付货币是勿庸置疑的，但这种小额的他种货币的支付效力仍然被该地域经济社会所认同，这种限于零售的他种货币消费力，是一种双方交易习惯的带来的。调整这种特殊的外汇关系，在当地的交易惯例中得到一种认可性的体现，我们认为不必大惊小怪地认定其非法，因为很明显这种特定小区域内特定零售范围的小额支付在数量上不会影响到当地的本币效力，更不用说整个国家的外汇体系，反而是可以带来两地交往的某种便利。因此认定这种民间法的调整效力，进而将上述的支付关系一并纳入中观经济法的调整对象。其实，香港回归后，本港企业同样也是在本港认同人民币的支付力的（比如很多的香港店铺明示“欢迎使用人民币”），这种行为如果放诸长远，将有利于将来的两地的货币统一。
【关键词】秦简；归田农；《管子》；农时
睡虎地秦简《司空律》记载“：居赀赎责（债）者归田农，种时、治苗时各二旬。”整理小组注：“田农，农作。”1“种时、治苗时各二旬”就是给居赀赎债的人在播种时和除草时各放假二十天，归家务农。居赀赎债者本来是欠国家债务的人，他们的居作带有一定程度的处罚性质2。官府允许他们在农忙时节回家务农，可见国家对农业生产的重视，特别是对农时的重视1。播种时、除草时各放二十天假，这不是随意的规定，而是国家根据长时期农业生产经验的总结。关于这两个二十天的假期是在哪个时间段内，学术界尚未有人关注。笔者试着谈几点不成熟的看法，请专家批评指正。
一、“种时”在仲春之月
秦简中的“种时”指的是播种的季节，也就是春耕。《管子•乘马》云：“正月令农始作，服于公田，农耕。及雪释，耕始焉，芸卒焉。“”正月”就是夏历中的孟春2。这就是说正月政府命令开始进行农事。“种时”就是在冰雪融化之后开始进行。春耕大致在冬至后七十日到一百日这三十日中的二十五日。《管子•巨乘马》云“：管子对曰‘：日至六十日而阳冻释，七十日而阴冻释，阴冻释而杌稷，百日不杌稷，故春事二十五日之内耳也。今君立扶台，五衢之众皆作。君过春而不止，民失其二十五日，则五衢之内阻弃之地也。’”马非百云“：‘日至’此指冬至。”刘绩云“：言七十日阴冻释，蓺稷，若百日则过时不蓺矣。是蓺种惟在二十五日之内。”3丁士涵云“：‘耳’乃‘毕’字误。谓日至百日而不蓺稷，则春事二十五日全被旷废也。”4张佩纶云：“‘阳冻释’、‘阴冻释’者，说文：‘阳，高明也。阴，闇也，水之南，山之北也。’”5《巨乘马》中的“阳冻释”、“阴冻释”与《乘马》“及雪释”相似，都是指土地解冻。冬至后七十天开始耕种稷，如果超过一百天，则过了耕种的时节。因此春耕就是指“阴冻释”后的二十五天之内。《乘马》和《巨乘马》两篇都说明了春耕是在冰雪融化之后开始的，只不过《巨乘马》中明确提出了是冰雪融化后的二十五天之内。《吕氏春秋•士容论•任地》云：“冬至后五旬七日，菖始生，菖者百草之先生者也，于是始耕。”说的是冬至后第五十七天就可以开始耕种了，与《管子》所说的六十天相差三天，如果考虑到不同地域的生产特点，这种误差是可以理解的。再者，《任地》中说“菖者百草之先生者也”，而《巨乘马》中说的是“稷”，两者比较，显然“菖”在“阳冻释”时就可以生长了，而“稷”则在“阴冻释”后才可以耕种。因此耕作时间并不矛盾。在《吕氏春秋•十二纪》中，则可以把春耕的时间确定在仲春之月。《管子•巨乘马》中说春耕是在“阴冻释”之后开始的，即冬至后第七十天。按照《吕氏春秋》中的“月令图式”和二十四节气算来，冬至在季冬之月，后七十天应该是仲春之月。《仲春》篇云：“是月也，耕者少舍。”高诱注“：少舍，皆耕在野。少有在都邑者。”6这也就是说，百姓都在田野间耕作。“舍”即田舍。睡虎地秦简《田律》云：“百姓居田舍者毋敢酤酒，田啬夫、部佐谨禁御之，有不从令者有罪。”田舍，即农忙时节百姓在田间搭建的临时栖身的茅舍。7仲春之月进入农忙时节，百姓为了节省时间就在田野间搭建临时栖息的茅舍，而且在耕作的时候少有在田舍中休息的。《仲春》又云“：无作大事，以妨农功。”就是说在仲春之月，政府不能征发徭役和兵役，以免妨害春耕。《吕氏春秋•仲春》证明了《管子•巨乘马》中的“春事二十五之内”就是在仲春之月。我们以此认为《司空律》中的“种时二旬”应该是在冬至后七十日到一百日这三十日中的二十五日之内，也就是仲春之月，即夏历的春二月。从《司空律》和《管子》中所提到的春耕二十五天可以看出战国时期国家对于春耕的重视。曾雄生先生认为，春季农事的到来是从冬至日开始计算的，冬至日之后的七十五天左右便要开始种庄稼，至一百天左右就要种完，中间一共是二十五天。黄河流域春旱多风，必须在春天解冻后短暂的适耕期内抓紧耕翻并抢墒播种。春播的时机成为掌握农时最关键的一环1。这不仅证明了上述关于春耕时间的推论，也证明了春耕为何如此重要。《巨乘马》中不止一次提到“春二十五日”的重要性，如文中借管仲之口说“：一农之量壤百亩也，春事二十五日之内。”张佩纶云：“言农夫终岁之谷食系于百亩，而百亩之收获系乎春事二十五日之内。”2何如璋云“：‘春事’，春耕之事。”3表明了春耕之事的时间段就在这二十五日，而百亩之田的耕种要在这二十五日之内完成。又说“百亩之夫予之策，率二十七日为子之春事，资子之币，春秋子谷大登，国谷之重去分。”王引之认为，二十七日实为二十五日。马非百指出这段时间对于春耕来说很重要，政府应向百姓提供一切帮助，包括资金帮助，也要使百姓在这二十五之日内完成百亩的耕种4。在肯定春耕重要性的同时也指出违背春耕时节的危害。《管子》认为违背了春耕时节，就会直接影响下一步农业生产的进程。《巨乘马》云“：春已失二十五日，而尚有起夏作，是春失其地，夏失其苗。秋起徭而无止，此之谓谷地数亡。”安井衡云“：‘作’谓徭役。”5又云“：失地谓不耕，失苗谓不芸。”6马非百曰“：‘无止’二字，谓无有止境也。上言春徭之害，此言夏作秋徭层出不穷，其害更甚！数亡者，既亡之于春，又亡之于夏秋也。《乘马数》云：‘春秋冬夏不知时终始；作功起众，立宫室台榭，民失其本事，君不知其失诸春策，又失诸夏秋之策也。’义与此同。”7这里告诫统治者如果在这二十五日违背农时，进行非农业生产的活动，那么后面的“夏芸”、“秋敛”和“冬藏”都会产生连锁反应，结果就是“谷地数亡”。这些都说明了春耕是一年之中农业生产的起始阶段和基础阶段，这个阶段如果丧失或遭到破坏，那么夏耘、秋收、冬藏都无从谈起。因此，战国时期列国都对春耕的这二十五天相当重视，把它作为保护农业生产的首要环节来对待。《管子》和《吕氏春秋》中的内容正好可以印证睡虎地秦简《司空律》中“种时二旬”之说。无论是战国还是秦代，农业生产中的春耕都有二十到二十五天必须的时间段，而秦代则以立法的形式把它确立下来，指导农民遵守农时，顺应农业生产规律，争取一年的辛苦能获得丰收的回报。
二、“治苗时”在孟夏至仲夏之间
《司空律》“治苗时”主要指除草阶段。于琨奇先生认为，战国秦汉的农业生产包括“春耕、夏耘、秋获”三个阶段，而秦律中所说的“治苗”，其实即是中耕8。中耕除草是田间管理的最重要内容，也是我国传统农业生产技术体系的一大特色1。夏商时期，中耕除草的活动就有所体现。从卜辞的记载来看，当时人们已开始认识到杂草的危害。卜辞中有“：在囧荷耒告荑，王弗稷？”其中“荑”就是稗草。辞意是在囧地有名为荷的人来报告，田中长了稗草，问王是否还要去种稷2。至西周时期，中耕除草在农业生产中占有重要地位。《诗经•小雅•甫田》云“：今适南亩，或耘或耔，黍稷薿薿。”《毛传》云“：耘，除草也。”3《诗经•周颂•载芟》云“：厌厌其苗，绵绵其麃。”《毛传》云“：麃，耘也。”4郭璞曰“：芸，不息也。”5这其中的“芸”就是指在禾苗间进行除草工作。可以看出，中耕除草的田间管理方式是我国农业生产技术体系中的一个传统内容。王潮生先生说“：中耕可以消除杂草，为作物生长发育创造良好条件。由于杂草与作物争夺水分和养分，妨碍庄稼生长，从这个意义上说，中耕也是保水、保肥的一种措施。中耕的目的在于消除杂草，减少作物的病虫害，保持土壤疏松，防止水分蒸发，并可以接纳更多的雨水。”6中耕除草对于农业生产和农作物的生长起到很大的作用，它可以清除庄稼大敌，促进作物生育。这些都说明先秦时期的人们已经认识到中耕除草是农业增产的重要措施之一。这就是《司空律》为什么重视“治苗时”的原因。中耕除草对于农业生产非常重要，选择合适的时间是关键。农事活动中的除草工作大致分为两个时段进行，一是在播种以前，这是垦地工作的一部分；一是在作物生长过程中，这是一种同时起着中耕作用的除草7。很显然《司空律》中所说的“治苗时”是后一种。中耕除草是在春耕之后进行的。要在作物的幼苗已经生长一段时间之后才开始。开始的时间应该是在季春之月或者是孟夏之月。《吕氏春秋•孟夏纪•孟夏》篇云：“是月也，天子始絺。命野虞，出行田原，劳农劝民，无或失时。命司徒，循行县鄙。命农勉作，无伏于都。”高诱注：“劳，勉。劝，教。使民不失其时。”陈奇猷云：“劳即‘慰劳’之劳。”8这里的“野虞”和“司徒”都在督促劳动者抓紧田间除草。《音律》篇云“：仲吕之月，无聚大众，巡劝农事，草木方长，无携民心。”高诱注“：大众，谓军旅工役也。顺阳长养，无役大众，妨废农工，故戒之曰‘无’也。必循行农事劝率之。”9陈奇猷云“：此文盖谓当此草木方长之时，令农勉作。”10仲吕之月“草木方长”也包含田间的杂草而言。而仲吕之月具体是指何时，《礼记•月令》云：“孟夏之月，日在毕，昏翼中，日婺女中。其日丙丁，其帝炎帝，其神祝融，其虫羽，其音徵，律中仲吕。”所以仲吕之月就是孟夏之月，也就是除草的时间。《吕氏春秋•士容论•任地》篇则认为是在孟夏之月的最后十天。《任地》篇云“：孟夏之昔，杀三叶而获大麦。”高诱注“：昔，终也。三叶，荠、亭历、菥蓂也，是月之季枯死，大麦熟而可获。大麦，旋麦也。”11“三叶”指的是杂草。这也是在强调孟夏之月要抓紧时间中耕除草。而中耕除草的时间是在“孟夏之昔”也就是孟夏之月的下旬。也就是说，中耕除草的开始时间应该是在孟夏之月的末尾，即该月的第二十天。《农政全书•授时》云：“孟夏。立夏节气：初五日，蝼蝈鸣；次五日，蚯蚓出；后五日，王瓜生。次小满中气：初五日，苦菜秀；次五日，靡草死；后五日，麦秋至。”“靡草”即杂草，“靡草死”就是说要在小满的第二个五日除草，也就是孟夏之月的第二十天，这与《上农》篇中的“孟夏之昔”相吻合，也证明了《吕氏春秋》中所述中耕开始的时间是正确的。《尚书•尧典上》“：申命羲叔，宅南交。平秩南讹，敬致。日永，星火，以正仲夏。厥民因，鸟兽希革。”孙星衍云“：《群经音辨》引《书》云：‘平秩南伪’‘，伪’即‘为’也。”1“厥民因”孙星衍云“：盖谓民相就而助成耕耨之事。”2曾雄生先生认为“南为”表示夏耘“，厥民因”表示农夫跟着就要下田干农活了，而这一切都在仲夏之时3。这与我们的推论是相符的。在《周礼》中对中耕除草也有相关的记载。《周礼•秋官•薙氏》中云“：薙氏掌杀草。春始生而萌之，夏日至而夷之，秋绳而芟之，冬日至而耜之。”郑玄注“：夷之，以钩镰迫地芟之也，若今取茭矣。”4孙诒让云“：云‘夷之，钩镰迫地芟之也’者，夷薙字通。《国语•齐语》韦昭注云‘：夷，平也，所以削草平地。芟，大镰，所以芟草也。’迫地芟之，谓迫近地面，于槀之属根处芟刈之也。”5“薙氏”主要掌管清除杂草，在“夏日至”时要把杂草“迫地芟之”，这里所说的中耕除草之时在“夏日至”，即夏至之时。而在《吕氏春秋•季夏纪•季夏》篇中也有相关的论述，《季夏》篇云：“是月也，土润溽暑，大雨时行，烧薙行水，利以杀草，如以热汤，可以粪田畴，可以美土疆。”王利器案：“《月令》郑注‘：薙谓迫地芟草也。此谓欲稼莱地，先薙其草，草干烧之，至此月大雨，流水潦畜于其中，则草死不复生，而地美可稼也。薙人掌杀草，职曰：夏日至而薙之。’孔疏‘：《周礼》立其官，使除田草也。五月夏至，芟杀暴之，至六月合烧之，故云烧薙也。行水者，其时也，大雨时行，行于所烧田中，仍壅遏蓄之，以濆烧薙，故云行水也。’”6这里是说在季夏之月，把除掉的杂草进行焚烧，然后等待“大雨时行”，把烧完的草灰冲入田间，这样可以起到施肥的作用。而这时所烧的杂草是说已经清除并晾干后的杂草，这证明了在季夏之月前，已经进行过除草的农事了。孔颖达的解释进一步说明了在五月夏至的时候，要进行除草，并予以暴晒，到六月时集中焚烧。这证明了五月夏至的时候是进行中耕除草的时节。而在《管子•小匡》篇中，也指出中耕除草是要在下雨之前完成的，《小匡》云：“先雨芸耨，以待时雨。时雨既至，挟其枪刈耨镈，以旦暮从事于田壄。税衣就功，别苗莠，列疏遫。”这里的“芸”和“耨”指的就是中耕除草，这里说除草要在下雨之前，除草完成后等待“时雨”的到来。《管子》中的“时雨”应该和《季夏》中的“大雨”为一意。《季夏》这段记载与《周礼》中所记中耕除草的时间大体相同，都是在夏至之时，也就是仲夏之月的第二十天。所以，我们可以得出结论，中耕除草大致在孟夏之月的月末到仲夏之月的夏至这个时间段内。也就是孟夏之月的第二十日到仲夏之月的第二十日这三十天之间。但是由于文献所记地域不同，时间可能略有差异，但不会相差太远。《司空律》的“治苗时”大致就在这个时间段。于琨奇先生认为《司空律》中的“治苗二旬”，这二十天是一次性的中耕，是很草率的中耕7。在《管子•山国轨》中也有“十日”之说。即春耕、夏耘二十五日中，最少不能少于十日。《管子•山国轨》云“：春十日不害耕事。夏十日不害芸事。秋十日不害敛实，冬二十日不害除田。此之谓时作。”张佩纶云“：十日、二十日承功徭发令言之。春用十日不害其二十五日之耕事也，夏秋皆然。冬为农隙，故可用二十日。”1尹桐阳云：“《巨乘马》曰‘：春事二十五日之内。’此云十日，据最急言耳。”2这就是说，春耕的时间大致在二十五日左右，最少也不能少于十天。马非百采用了尹桐阳的看法，他说：“不害，不妨害。时作谓及时而作。农民得政府之假贷，不虞用物之缺乏，则春夏秋不过十日，冬不过二十日，即可以竣其农功矣。张佩纶以‘十日、二十日为四时用民之力之日数’者非。”3关于“春十日”的理解，张佩纶的意思是春耕的时间大致在二十五天之内，即使耽误十天去征发徭役，还剩下十五天，这样也不会妨害春耕。而马非百则认为，春耕至少需要十天的时间。他们实际上是从不同的方面来论述“春十日”的必要性。在《管子•轻重》篇中也有关于“十日”之说，《轻重己》云：“以冬日至始，数九十二日，谓之春至。天子东出其国九十二里而坛，朝诸侯卿大夫列士，循于百姓，号曰祭星。十日之内，室无处女，路无行人，苟不树艺者，谓之贼人。下作之地，上作之天，谓之不服之民。处里为下陈，处师为下通，谓之役夫。三不树而主使之，天子之春令也。”石一参云“：春至即春分。”4何如璋云“：春分前后十日，正及农耕。”5马非百云“：十日，即《山国轨》‘春十日不害耕事’之十日。‘室无处女，路无行人’，谓男女皆从事田野劳动。”6不难看出，从冬至后九十二天就是春分，而在十日之内，百姓无论男女都要在田野间劳作，进行春耕。这与《山国轨》中的“春十日”是相类似的。关于“种时、治苗时”的二十天是否指的就是一次性的耕种和除草的问题，笔者认为于琨奇先生的说法是有根据的。战国和秦代的农业生产还并不是精耕细作的程度，尽管铁农具和牛耕在春秋时期已经出现，可是普遍使用却是在战国以后，其中牛耕的普遍使用还要推迟到西汉中期以后。就牛耕的技术而言，战国秦汉时期还处在二牛抬杠的阶段，在这种耕作技术的条件下，大部分的小农要养畜两头牛是很困难的，因此他们仍然是蹠耒而耕。湖北江陵汉简中的郑里廪簿中记载受廪的25户，每户平均只有24亩土地，这样的小农家庭是不可能养两头牛的。这证明了当时的农业生产技术是比较低下的，并不能称作精耕细作。《淮南子•主术训》云：“夫民之为生也，一人跖耒而耕，不过十亩。”7按照这种说法，秦汉时期拥有两个劳动力的家庭只能耕田20亩左右，而当时的小农家庭的生产能力极限为30亩，所以是比较粗放的耕作。这从侧面证明了《司空律》中的春种和中耕只能是一次性的。
三、农时与农业管理制度
所谓重视农时，不仅指按照农业时间操作，到什么时候干什么事，也包括在相应时段保障有足够的劳动力。《管子•巨乘马》中云“：起一人之繇，百亩不举。起十人之繇，千亩不举。起百人之繇，万亩不举。起千人之繇，十万亩不举。’”黎翔凤云“：此地不妨农产，重在用千万人之徭役而夺农时。”8黎翔凤认为，征发大量的徭役会损失劳动力，使劳动人口无法从事相应的农业生产，进而导致夺取农时，损害农业生产。因此，保证有足够的劳动力，是遵守农时的表现之一，也是保障农业生产不遭到破坏的基础。而《司空律》这条简文在体现秦政府重视农时的同时，也体现了重视保障充足劳动力的特点。秦律有很多关于重视保护劳动力的条文。如睡虎地秦简《戍律》中说：“同居毋并行，县啬夫、尉及士吏行戍不以律，赀二甲。”整理小组注：“同居，秦简《法律答问》：‘何为同居？户为同居。’《汉书•惠帝纪》注：‘同居，谓父母、妻子之外，若兄弟及兄弟之子等，见与同居业者。’”1这是说同居的两个劳动力不要同时征发戍边，县啬夫、县尉和士吏如果不依照法律征边戍，就要罚二甲。表明了秦代对于征发戍役有明确的法律规定，即要留一人来从事农业生产。《司空律》又说“：一室二人以上居赀赎责（债）而莫见其室者，出其一人，令相为兼居之。”一家有两人以上以劳役抵债赀赎债务而无人照看家室的，可以放出一人，叫他们轮流服役2。这条记载与《戍律》所记内容类似，都是强调征发劳役时要适当保留部分劳动力，从而保障农业生产的正常进行。里耶秦简J1（16）6A“田时殹（也），不欲兴黔首。”意为在农业生产时，尽量不要征发百姓。岳麓书院秦简《徭律》中云“：田时先行富有贤人，以闲时行贫者。”也是说在农忙时，要首先征发富有的贤人，在农闲时再征发贫困的人。合理安排保障劳动力的生活待遇，也是保护劳动力的措施之一。睡虎地《仓律》云：“隶臣田者，以二月月稟二石半石，到九月尽而止其半石。”隶臣从事农业劳动的，从二月起每月发粮二石半，到九月底停发其中加发的半石3。这说明每年的二月到九月底是农业生产的主要时间段，这个时间劳动隶臣的口粮有所增加，这体现了秦政府对劳动力的重视。秦律中对劳动力保护的措施体现了秦政府对于农业生产的重视，说明秦代在对于劳动力使用问题上并不是任意施为，它是以法律为基础的。这是一种借助保障充足劳动力来保护农业生产的方式，而这种方式并不是秦代独创的，春秋时代就有。《国语•吴国》中记载“：明日徇于军，曰‘：有兄弟四五人皆在此者，以告。’王亲命之曰‘：我有大事，子有昆弟四五人皆在此，事若不捷，则是尽也。择子之所欲归者一人。’”勾践在发兵灭吴前询问兵卒情况，害怕家里有兄弟四五人者皆阵亡而导致家中老人无人奉养，家中农田无人劳作，因此让他们选择一人回去，这样可以保证家中有一名劳动力能进行农业生产。农时对于农业生产的重要性，在《司空律》这条简文中体现得非常明显。在先秦文献典籍中保存着大量关于“时”的论述，《吕氏春秋》有《审时》、《首时》两篇，《管子》有《四时》篇。其中“农时”是很重要的一部分。《管子•小问》云：管子对曰“：力地而动于时，则国必富矣。”尹知章注：“谓勤力于地利，其所动作，必合于天时。”4管仲认为在“合于天时”的前提下，只要尽力耕作，国家就会富裕起来。由此可见，“合于天时”是国家富裕的根本。《荀子•富国》中也说：“轻田野之税，平关市之征，省商贾之数，罕兴力役，无夺农时，如是则国富矣。”《管子•小匡》篇云：“山泽各以其时至，则民不苟，陵陆丘井田畴均，则民不惑，无夺民时，则百姓富。牺牲不劳，则牛马育。”可以看出，古人论述农业生产时，总是把农时作为第一要素5。农时是农业生产的重要保障，早在春秋战国时代，人们就建立和发展了农时理论和农时系统，农时意识是非常强烈的。他们把“时”的因素放在首要的地位，认为从事农业生产首先要知时顺天6。农时不但要求人们遵守自然界气候变化规律从事农业生产，而且特别要求政府在使用民力时注意这一点，不要在农忙时大兴土木、大兴兵甲，使农民有可能适时农作。秦律对于劳动力的保护也是遵守农时和保障农业生产的一种有效手段。因此，《司空律》这条简文说明秦代在重视农业的基础上，也表现出尊重农时的特点。把尊重农时这一理论系统化的同时，也将其付诸于法律实践。“居赀赎债者归田农”的规定正是秦代重农政策在法律上的具体体现。
作者:李强 单位:吉林大学
[参考文献]
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[5]孙星衍.尚书今古文注疏[M].北京：中华书局2010.
当前,在我国经济社会发展的重要历史时期和实现安全发展形势根本好转攻坚阶段,国家启动《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)的修订工作,意义重大、影响深远。
“十年磨一剑”
安全生产法制订过程前后用了10年,其中几度反复、历经坎坷。我国首先提出安全生产这类法规制订是在“”后不久,《中华人民共和国劳动法》颁布实施后,国内专家提出应该制订一部专门保护劳动者安全健康的法律,最早是叫《劳动保护法》;20世纪90年代初,我国实行改革开放,对外交流逐渐增多,借鉴国际经验,开始提出应制订《职业安全卫生法》或《劳动安全卫生法》,其主要宗旨仍是保护劳动者安全健康;1998年政府机构改革,安全生产职能由当时的国家经贸委负责,职业病防治职能划归卫生部。由于这时《职业病防治法》已进入制订程序,所以在国家经贸委安全生产局组织下,开始起草《职业安全法》,后又有人建议称《安全生产法》;2000年初,组建国家安全生产监督管理局,再次开始组织起草《安全生产法》,又历经了2年,安全生产法在全国人大常委会通过,2002年11月开始实施;前后经历10年,真可谓“十年磨一剑”。
不久前,我和曾在劳动部、国家经贸委和国家安监总局参加过该法制定的一些老同志谈起此事,大家无不唏嘘,感慨万千。现在回想起来,当时的《安全生产法》某些条文虽不尽人意,但其立法原则与主体内容基本符合当时我国经济社会发展现状。毫无疑问,无论是对我国安全生产工作发展,还是对国家法制建设而言,《安全生产法》都具有里程碑意义。以这部《安全生产法》为标志,结束了中国安全生产工作长期以来无法可依的历史,开创了安全生产法治工作新时代。
突出“以人为本”理念
最近,国务院法制办和国家安监总局再次启动《安全生产法》修订工作,我曾受邀参加了修订专家研讨会,并发表了一些修改意见。最近又认真学习了《安全生产法(修正案)征求意见稿》(以下简称《征求意见稿》),深感这次修正意义重大,也体会到了修正者所付出的艰辛劳动。《征求意见稿》对原《安全生产法》已作了系列重大修改,总体结构进一步完善,法律要求明显加强,但从与时俱进角度上看,在立法宗旨和调整范围等问题上仍有较大修改空间和讨论余地。
立法宗旨是一部法律的灵魂,也是一项事业的基本纲领。在《征求意见稿》第一章第一条有4句话:“为了加强安全生产工作,防止和减少生产安全事故,保障人民群众生命和财产安全,促进经济社会发展,制定本法。”这部分内容较原《安全生产法》的条文已做了一些修改,但仍需进一步深入讨论和明晰。这段内容第三句中的“保障人民群众生命和财产安全”表述不妥,所谓“生命”可理解为生与死之义,如果一部社会主义国家法律只限于保护生命,起点是否太低?显然,这种表述没有明确覆盖死亡之外的伤害。例如,由于生产经营活动所造成的肢体伤残、健康受损和职业病危害等是否也应包括在《安全生产法》保护范围之内?尤其是把生命与财产用一个“和”字并列起来,更没有道理,财产不应该列在这部以保护劳动者安全与健康为核心目标的立法宗旨之内。按照这样的表述,最后一句“促进经济社会发展”成为《安全生产法》的最终目标,由此就可能忽略了《安全生产法》主要是保护劳动者安全健康权的特殊意义。为此建议,将第一章第一条修改为:“为了加强安全生产工作,防止和减少生产安全事故,保障人民群众安全和健康,贯彻以人为本、实现安全发展,制定本法。”修改后可以更加突出“以人为本”理念,这样修改的理由如下。
首先,更加符合新时期我党“以人为本”的执政理念。“以人为本”是科学发展观的核心,已列入,是我党重要执政思想。“国家尊重和保障人权”已经载入我国宪法。近些年,以人为本、安全发展已经成为全党、全社会共识,党中央、国务院的重要文件一再强调,党和国家领导人的讲话也多次重申,国务院还专门发了文件。征求意见稿中,对“以人为本”思想,从形式到内容上应进一步明确清晰体现。
其次,更加符合国际惯例。在英、美、日等国家及我国台湾地区所颁布的同类法律中,都是特别突出该法“保护劳动者安全与健康”这一核心目标,但没有一条是涉及保护财产安全的内容,也没有一条写了“把促进经济社会发展”作为最终目标。如美国《职业安全卫生法》中,第一条开明宗义规定:设立本法是为了保护美国男女劳动者安全与健康和基本权利。这个立法宗旨提出已有100多年,在20世纪70年代,几乎成为所有国家相关法律的最基本原则,这一思想已写进联合国人权宣言和国际劳工组织等一系列重要的国际文件,而且我国政府已对其中一些和公约作出遵守承诺。作为社会主义国家,我们对人民群众最核心的生命健康权益应更尊重。
第三,人民群众对此已有迫切要求和强烈呼吁。改革开放30多年,我们经济建设取得举世瞩目的成就,解决了人民群众的温饱问题,现阶段人民群众对生命健康表现出了前所未有的关注。“7·23”特别重大铁路交通事故、大连福佳大化石油化工有限公司PX项目事件、四川什邡等都充分说明了这一点。我们社会主义国家的本质是人民当家作主,人民的利益高于一切。国家最重要的职能之一是通过法律保护人民群众安全和健康基本权利,“民惟邦本、本固邦宁”“民之不安,国可安乎?”
发展的核心是人的发展。改革开放和发展经济的根本目的是提高人民生活水平,实现安居乐业。要在经济发展的同时,逐渐改善劳动者的工作条件和生活质量;使广大人民群众公平享受到发展的成果,感觉到作为国家主人翁的尊严、体会到社会主义制度的优越性,做不到这些,发展就没有意义,也就失去了方向,因此,绝不能一味简单、生硬和不顾代价地发展。在任何情况下,都要把维护劳动者的安全与健康作为比发展生产、繁荣经济更为优先的目标。因此,决不能把安全生产置于经济建设的从属地位,将其作为“促进” 生产和为经济工作“服务”的手段。如果在经济发展过程中,创造财富的劳动者还经常面临着丧失生命的危险,还遭受着职业病的威胁,还不得不在肮脏、危险的环境中工作,怎么能谈到社会的文明进步,怎么能达到“全面实现小康社会”这一社会主义目标呢?
第一节 劳动法的一般问题
一、 劳动法的基本范畴
（一） 劳动法的概念
从学理上讲，劳动法是以社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系为调整对象的法律部门。1
对“劳动法”一词的理解可分为狭义和广义两种：狭义上的劳动法也称为形式意义上的劳动法，指由国家最高权力机关颁布的关于调整社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系的、全国性的、综合性的法律，如1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》；广义上的劳动法也称为实质意义上的劳动法，除了包括狭义劳动法中的法律规范以外，还包括其他规范性文件中有关调整上述关系的法律规范。我们所讨论的劳动法一般是指广义的劳动法。
（二） 劳动法的调整对象
法的调整对象是划分法律部门的主要依据，也是我们理解法律规范的基础。从劳动法的概念可知，劳动法的调整对象有两类：一是劳动关系；二是为实现、保护劳动关系而产生的其他社会关系。
所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而产生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。它又可分为个别劳动关系和集体劳动关系。前者是劳动者个人在运用劳动能力、实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系；后者是实现劳动过程中，劳动者组织为工会与用人单位发生的，涉及劳动者集体内容的社会关系。2如果不加说明，劳动关系通常是指个别劳动关系。
对劳动关系的外延的界定可以从劳动关系当事人和劳动关系的内容两个方面加以展开。3
1. 从劳动关系的当事人看，它是劳动力所有者和劳动力使用者之间的社会关系。也就是说，劳动关系的一方是拥有劳动力的劳动者，而另一方是需要使用劳动力的生产资料的所有者、经营者或管理者。
2. 从劳动关系的内容上看，它是与劳动过程相联系的社会关系。劳动过程就是人和物、劳动力和生产资料在劳动组织内相结合的生产过程。劳动者在生产过程中，与用人单位发生的社会关系才是劳动法调整的对象。
要认清劳动关系的全貌，除了廓清其外延外，还应该准确地把握其特征，即劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。说它具有人身关系的性质，是因为劳动力存在于劳动者肌体内不能须臾分离，基于劳动力的使用而产生的社会关系是和劳动者的人身紧密相连的；说它具有财产关系的属性是因为在现阶段劳动力还是人们谋生的手段，劳动关系从另一个层面上说就是活劳动和物化劳动相交换的关系，在广义上仍属于经济关系的一部分。同时，基于财产关系的属性，劳动关系由劳动者和用人单位按照平等协商的原则建立、延续、变更和终止，这种相互选择的关系是一种平等的关系，又由于人身关系的性质，劳动关系一经建立，劳动者必须把他的劳动力归用人单位支配，用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种管理关系又是一种隶属关系。劳动关系正是这种人身和财产属性相统一，平等和隶属特征相交织而产生的社会关系。4
劳动关系是调整劳动法调整的主要对象，但劳动关系并不是孤立的，而是处于极其广泛的社会联系中，因此，为实现或保护劳动关系而发生的其他社会关系也应该纳入劳动法的调整范围。它们有的是发生劳动关系的必要前提，有的是劳动关系的直接后果，有的是随着劳动关系附带发生的，还有的是为了维护劳动关系的合法性而产生的。这些关系主要包括：①劳动行政管理关系；②社会保险关系；③调处劳动争议的关系；④工会因履行职责、维护劳动者的合法权益，与用人单位或劳动者发生的关系；⑤其他国家机关监督劳动法执行的关系。
（三） 劳动法律体系
劳动法律体系是指按照劳动法律规范调整的内容不同加以分类而形成的法律体系。劳动法律体系的形成有其客观的必然性，它归根到底取决于劳动法部门的调整对象，与劳动法所调整的社会关系是一一对应的。概括起来，劳动法律体系主要包括以下几部分：
1. 劳动就业促进法，包括国家促进就业制度、职业培训制度等。
2. 劳动合同法，包括劳动合同制度、集体合同制度等。
3. 劳动基准法，包括工作时间、休息休假制度、劳动安全卫生保护制度、女工和未成年工保护制度和工资制度等。
4. 劳动监督法，即劳动行政部门监督检查制度。
5. 劳动争议处理法，包括劳动争议调解制度、仲裁制度、诉讼制度等。
6. 社会保险法，包括养老、医疗、工伤、失业、生育保险制度等。
二、 劳动法的本质
本质即事物的根本属性，也就是一种事物区别于其他事物的内在的质的规定性。关于法的本质的理解有各种各样的阐述，我们所要探讨的是从法律规范的角度来认识劳动法这一法律部门的属性，从这个意义上说，劳动法本质上是社会法。
简单地讲，社会法是国家为保障社会利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。5它是随着市民社会与政治国家的相互渗透、私法与公法相互融合而产生的，以社会本位为特征，兼具私法和公法因素的第三法域。与传统的私法和公法相比较，社会法具有独特的本位思想、规制对象、调整原则、权利体系、调整方式以及法律责任6，这些特征在劳动法中都得到了充分体现。
1.社会法有独特的本位思想。本位是指法律的基本观念、基本目的或基本作用、基本任务，它通常由法律所体现的利益所决定。私法以私人领域中的个人利益为本位，公法以公共领域中的国家利益为本位，而社会法则以社会领域中的社会利益为本位。社会利益是某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成的一种特殊而又独立的利益。就其本性而言，社会利益并不是一种公共利益（公共利益即宏观的国家利益）而是一种个人利益，但又不等同于私法领域中微观的个人利益。两者的差别在于对这些个人利益的保护具有普遍的社会意义，因而通过国家和社会的保障将其提升为中观的特殊利益。比如，雇佣关系中雇工的利益，消费关系中消费者的利益，环保关系中被污染者的利益等。简言之，通过国家干预而生成的某些弱势群体个人利益的社会化形式即为社会利益，它是社会法所孜孜追求和维护的目标。现代劳动法皆以保护劳动者的合法权益为首要目标，劳动者权益虽然在本质上仍是一种个人利益，但是对它的漠视和践踏往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。因此，劳动者个人利益的保护便具有普遍的社会意义，通过国家和社会的保障而被提升到社会利益的层次。
2.社会法有独特的规制对象。私法一般调整私人主体间的平等关系，公法一般调整权力者与服从者之间的不平等关系，对于社会法而言，调整对象往往是传统的私法主体（如雇主与雇工、生产者与消费者之间的关系），但当事人双方的关系在表面平等的掩盖下存在着实质上的不平等，处于弱势的一方需要国家和社会通过法律手段给予特别的保护。正如前文所阐释的，劳动法主要的调整对象——劳动关系既是一种财产关系，具有平等关系，又是一种人身关系，具有隶属性。这种兼容平等特征和隶属特征，或者说表面上平等而实质上不平等的关系，正符合社会规制对象的要求。
3.社会法有独特的调整原则。私法遵循的是“平等协商”、“契约自由”原则，公法遵循的是“罪刑法定”、“依法行政”的原则，社会法在强势主体与弱势主体之间将保护的重点放在后者身上，因而产生了一系列独特的原则，如保护弱者原则、倾斜立法原则。这两者正是劳动法的基本原则之一，贯穿于劳动法律制度的方方面面。比如，在解除劳动关系的问题上，我国劳动法即对单位的权利作了种种限制，却赋予劳动者充分的自由，对处于弱势的劳动者给予了倾斜保护。
4.社会法有独特的调整方法。在私法领域，讲求的是“私权自治”、“契约优先”，在公法领域，通行的则是“国家干预”、“私人间的协议不得变更法律规范”，而社会法出于体现社会利益、保护弱者的立场，采取了特有的调整方式，即通过国家干预对某些私法权利进行限制，用极其严密的法定的内容（如产品质量法、劳动基准法等）来限制约定内容，但又在一定范围内保留了意思自治。这种融合了公、私法特征的调整方式，在劳动法中表现得尤为突出，比如劳动者和用人单位都必须严格遵守劳动法关于最高工时的规定，不得约定长于最高工时标准的工作时间，但是在最高工时标准之下，双方又享有自由协商工作时间的充分空间，法律对此不加干涉。
5.社会法有独特的权利体系。公权力体现国家利益，公权力与公义务往往紧密衔接在一个行为中，其界限将消除而成为“公职责”，国家不能放弃应尽的职责；私权利体现私人利益，权利也就是利益人，私权利和私义务的关系往往是用对方的义务来限定自己的权利，权利人可采用弃权的方式，来消除对方的义务，放弃自己的利益。而在社会法从保障社会利益出发而设置的权利义务体系中，利益人有时会成为义务人，他可以放弃以权利形式规定的利益，但不能放弃以义务形式规定的利益，如义务教育法中受教育者的受教育的义务和利益。社会法用这种独特的权利义务规范形式来保护处于弱者地位的当事人利益，与公法、私法都不同。劳动法律规范正由有社会权利和义务体系构成的。在劳动法的权利义务体系中，利益人恰恰在某些场合会成为义务人，不能放弃以义务形式规定的利益。再以上述最高工时规定为例，最高工时的限制对劳动者来说无疑是一种利益，但却以用人单位和劳动者共同义务的形式表现出来，禁止劳动者放弃。
6.社会法有独特的法律责任。随着现代侵权法上社会责任的兴起，民事、行政、刑事也在社会法的框架内出现融合的趋势，形成新的社会法律责任。社会法律责任在责任主体（法人、雇主等团体）、责任形式（责任主体要同时承担几种责任形式，表现为惩罚性赔偿、两罚制等）和归责原则（严格责任、无过错责任）方面都不同与以往的法律责任制度。社会法律责任大量地存在于劳动法中，比如用人单位没有作好劳保工作，致使劳动者受到伤害，即使单位没有过失也要承担损害赔偿责任，同时还要受到劳动行政机关的处罚，承担一定的行政责任。
综上所述，劳动法在本质上属于社会法法域。充分理解这一点，对我们在实践中准确地从事立法、执法及司法活动，正确发挥劳动法应具有的作用，无疑将大有裨益。
三、 劳动立法的意义
劳动法自产生以来，对社会、经济的发展一直起着巨大的推动作用。从根本上说，有助于社会利益的协调和保护，人类共同福祉的增进以及社会安全的保障。分而述之，可概括为以下三方面意义：
（一） 完善劳动及社会保障体制，提高劳动效率，促进社会生产力的发展
劳动及社会保障体制是市场经济一个必要及关键的组成部分。通过劳动法的制定和实施，建立符合市场经济要求的劳动和社会保障制度，有利于以市场的手段优化配置劳动力资源，调动劳资双方的积极性，从而提高劳动效率，最终促进生产力的发展。
（二） 维护劳动者的基本人权
人权理论和人权保障运动的影响是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一，劳动立法在一定意义上是对人权保护的落实。劳动法赋予劳动者在劳动关系中的主体地位，还使其享有广泛而真实的权利，从而使人权具有了实在的内容和具体的法律保障。
（三） 保障社会安定团结
劳动法通过对劳动关系的调整使劳动关系双方都能以劳动法规作为自己的行为准则，建立起稳定、和谐的劳动关系。劳动者与用人单位之间一旦发生劳动权利或利益争议，劳动法中有关处理劳动争议程序的规定能够保障劳动争议获得及时、公正的解决，防止社会矛盾的激化，有利于社会的安定团结和国家的长治久安。
1 引自董保华著《劳动法论》，上海世界图书出版公司1998年8月第一版，第36页。
2 同注1，第41页、50页、55页。
3 同注1，第45-46页。
4 同注1，第51-54页。
5 引自董保华著《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年4月第一版，第11页。
第一节 劳动法的一般问题
一、 劳动法的基本范畴
（一） 劳动法的概念
从学理上讲，劳动法是以社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系为调整对象的法律部门。1
对“劳动法”一词的理解可分为狭义和广义两种：狭义上的劳动法也称为形式意义上的劳动法，指由国家最高权力机关颁布的关于调整社会劳动关系以及为实现、保护劳动关系而产生的其他关系的、全国性的、综合性的法律，如1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》；广义上的劳动法也称为实质意义上的劳动法，除了包括狭义劳动法中的法律规范以外，还包括其他规范性文件中有关调整上述关系的法律规范。我们所讨论的劳动法一般是指广义的劳动法。
（二） 劳动法的调整对象
法的调整对象是划分法律部门的主要依据，也是我们理解法律规范的基础。从劳动法的概念可知，劳动法的调整对象有两类：一是劳动关系；二是为实现、保护劳动关系而产生的其他社会关系。
所谓劳动关系，是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而产生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。它又可分为个别劳动关系和集体劳动关系。前者是劳动者个人在运用劳动能力、实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系；后者是实现劳动过程中，劳动者组织为工会与用人单位发生的，涉及劳动者集体内容的社会关系。2如果不加说明，劳动关系通常是指个别劳动关系。
对劳动关系的外延的界定可以从劳动关系当事人和劳动关系的内容两个方面加以展开。3
1. 从劳动关系的当事人看，它是劳动力所有者和劳动力使用者之间的社会关系。也就是说，劳动关系的一方是拥有劳动力的劳动者，而另一方是需要使用劳动力的生产资料的所有者、经营者或管理者。
2. 从劳动关系的内容上看，它是与劳动过程相联系的社会关系。劳动过程就是人和物、劳动力和生产资料在劳动组织内相结合的生产过程。劳动者在生产过程中，与用人单位发生的社会关系才是劳动法调整的对象。
要认清劳动关系的全貌，除了廓清其外延外，还应该准确地把握其特征，即劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。说它具有人身关系的性质，是因为劳动力存在于劳动者肌体内不能须臾分离，基于劳动力的使用而产生的社会关系是和劳动者的人身紧密相连的；说它具有财产关系的属性是因为在现阶段劳动力还是人们谋生的手段，劳动关系从另一个层面上说就是活劳动和物化劳动相交换的关系，在广义上仍属于经济关系的一部分。同时，基于财产关系的属性，劳动关系由劳动者和用人单位按照平等协商的原则建立、延续、变更和终止，这种相互选择的关系是一种平等的关系，又由于人身关系的性质，劳动关系一经建立，劳动者必须把他的劳动力归用人单位支配，用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种管理关系又是一种隶属关系。劳动关系正是这种人身和财产属性相统一，平等和隶属特征相交织而产生的社会关系。4
劳动关系是调整劳动法调整的主要对象，但劳动关系并不是孤立的，而是处于极其广泛的社会联系中，因此，为实现或保护劳动关系而发生的其他社会关系也应该纳入劳动法的调整范围。它们有的是发生劳动关系的必要前提，有的是劳动关系的直接后果，有的是随着劳动关系附带发生的，还有的是为了维护劳动关系的合法性而产生的。这些关系主要包括：①劳动行政管理关系；②社会保险关系；③调处劳动争议的关系；④工会因履行职责、维护劳动者的合法权益，与用人单位或劳动者发生的关系；⑤其他国家机关监督劳动法执行的关系。
（三） 劳动法律体系
劳动法律体系是指按照劳动法律规范调整的内容不同加以分类而形成的法律体系。劳动法律体系的形成有其客观的必然性，它归根到底取决于劳动法部门的调整对象，与劳动法所调整的社会关系是一一对应的。概括起来，劳动法律体系主要包括以下几部分：
1. 劳动就业促进法，包括国家促进就业制度、职业培训制度等。
2. 劳动合同法，包括劳动合同制度、集体合同制度等。
3. 劳动基准法，包括工作时间、休息休假制度、劳动安全卫生保护制度、女工和未成年工保护制度和工资制度等。
4. 劳动监督法，即劳动行政部门监督检查制度。
5. 劳动争议处理法，包括劳动争议调解制度、仲裁制度、诉讼制度等。
6. 社会保险法，包括养老、医疗、工伤、失
业、生育保险制度等。
二、 劳动法的本质
本质即事物的根本属性，也就是一种事物区别于其他事物的内在的质的规定性。关于法的本质的理解有各种各样的阐述，我们所要探讨的是从法律规范的角度来认识劳动法这一法律部门的属性，从这个意义上说，劳动法本质上是社会法。
简单地讲，社会法是国家为保障社会利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法。5它是随着市民社会与政治国家的相互渗透、私法与公法相互融合而产生的，以社会本位为特征，兼具私法和公法因素的第三法域。与传统的私法和公法相比较，社会法具有独特的本位思想、规制对象、调整原则、权利体系、调整方式以及法律责任6，这些特征在劳动法中都得到了充分体现。
1.社会法有独特的本位思想。本位是指法律的基本观念、基本目的或基本作用、基本任务，它通常由法律所体现的利益所决定。私法以私人领域中的个人利益为本位，公法以公共领域中的国家利益为本位，而社会法则以社会领域中的社会利益为本位。社会利益是某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成的一种特殊而又独立的利益。就其本性而言，社会利益并不是一种公共利益（公共利益即宏观的国家利益）而是一种个人利益，但又不等同于私法领域中微观的个人利益。两者的差别在于对这些个人利益的保护具有普遍的社会意义，因而通过国家和社会的保障将其提升为中观的特殊利益。比如，雇佣关系中雇工的利益，消费关系中消费者的利益，环保关系中被污染者的利益等。简言之，通过国家干预而生成的某些弱势群体个人利益的社会化形式即为社会利益，它是社会法所孜孜追求和维护的目标。现代劳动法皆以保护劳动者的合法权益为首要目标，劳动者权益虽然在本质上仍是一种个人利益，但是对它的漠视和践踏往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。因此，劳动者个人利益的保护便具有普遍的社会意义，通过国家和社会的保障而被提升到社会利益的层次。
2.社会法有独特的规制对象。私法一般调整私人主体间的平等关系，公法一般调整权力者与服从者之间的不平等关系，对于社会法而言，调整对象往往是传统的私法主体（如雇主与雇工、生产者与消费者之间的关系），但当事人双方的关系在表面平等的掩盖下存在着实质上的不平等，处于弱势的一方需要国家和社会通过法律手段给予特别的保护。正如前文所阐释的，劳动法主要的调整对象——劳动关系既是一种财产关系，具有平等关系，又是一种人身关系，具有隶属性。这种兼容平等特征和隶属特征，或者说表面上平等而实质上不平等的关系，正符合社会规制对象的要求。
3.社会法有独特的调整原则。私法遵循的是“平等协商”、“契约自由”原则，公法遵循的是“罪刑法定”、“依法行政”的原则，社会法在强势主体与弱势主体之间将保护的重点放在后者身上，因而产生了一系列独特的原则，如保护弱者原则、倾斜立法原则。这两者正是劳动法的基本原则之一，贯穿于劳动法律制度的方方面面。比如，在解除劳动关系的问题上，我国劳动法即对单位的权利作了种种限制，却赋予劳动者充分的自由，对处于弱势的劳动者给予了倾斜保护。
4.社会法有独特的调整方法。在私法领域，讲求的是“私权自治”、“契约优先”，在公法领域，通行的则是“国家干预”、“私人间的协议不得变更法律规范”，而社会法出于体现社会利益、保护弱者的立场，采取了特有的调整方式，即通过国家干预对某些私法权利进行限制，用极其严密的法定的内容（如产品质量法、劳动基准法等）来限制约定内容，但又在一定范围内保留了意思自治。这种融合了公、私法特征的调整方式，在劳动法中表现得尤为突出，比如劳动者和用人单位都必须严格遵守劳动法关于最高工时的规定，不得约定长于最高工时标准的工作时间，但是在最高工时标准之下，双方又享有自由协商工作时间的充分空间，法律对此不加干涉。
5.社会法有独特的权利体系。公权力体现国家利益，公权力与公义务往往紧密衔接在一个行为中，其界限将消除而成为“公职责”，国家不能放弃应尽的职责；私权利体现私人利益，权利也就是利益人，私权利和私义务的关系往往是用对方的义务来限定自己的权利，权利人可采用弃权的方式，来消除对方的义务，放弃自己的利益。而在社会法从保障社会利益出发而设置的权利义务体系中，利益人有时会成为义务人，他可以放弃以权利形式规定的利益，但不能放弃以义务形式规定的利益，如义务教育法中受教育者的受教育的义务和利益。社会法用这种独特的权利义务规范形式来保护处于弱者地位的当事人利益，与公法、私法都不同。劳动法律规范正由有社会权利和义务体系构成的。在劳动法的权利义务体系中，利益人恰恰在某些场合会成为义务人，不能放弃以义务形式规定的利益。再以上述最高工时规定为例，最高工时的限制对劳动者来说无疑是一种利益，但却以用人单位和劳动者共同义务的形式表现出来，禁止劳动者放弃。
6.社会法有独特的法律责任。随着现代侵权法上社会责任的兴起，民事、行政、刑事也在社会法的框架内出现融合的趋势，形成新的社会法律责任。社会法律责任在责任主体（法人、雇主等团体）、责任形式（责任主体要同时承担几种责任形式，表现为惩罚性赔偿、两罚制等）和归责原则（严格责任、无过错责任）方面都不同与以往的法律责任制度。社会法律责任大量地存在于劳动法中，比如用人单位没有作好劳保工作，致使劳动者受到伤害，即使单位没有过失也要承担损害赔偿责任，同时还要受到劳动行政机关的处罚，承担一定的行政责任。
综上所述，劳动法在本质上属于社会法法域。充分理解这一点，对我们在实践中准确地从事立法、执法及司法活动，正确发挥劳动法应具有的作用，无疑将大有裨益。
三、 劳动立法的意义
劳动法自产生以来，对社会、经济的发展一直起着巨大的推动作用。从根本上说，有助于社会利益的协调和保护，人类共同福祉的增进以及社会安全的保障。分而述之，可概括为以下三方面意义：
（一） 完善劳动及社会保障体制，提高劳动效率，促进社会生产力的发展
劳动及社会保障体制是市场经济一个必要及关键的组成部分。通过劳动法的制定和实施，建立符合市场经济要求的劳动和社会保障制度，有利于以市场的手段优化配置劳动力资源，调动劳资双方的积极性，从而提高劳动效率，最终促进生产力的发展。
（二） 维护劳动者的基本人权
人权理论和人权保障运动的影响是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一，劳动立法在一定意义上是对人权保护的落实。劳动法赋予劳动者在劳动关系中的主体地位，还使其享有广泛而真实的权利，从而使人权具有了实在的内容和具体的法律保障。
（三） 保障社会安定团结
劳动法通过对劳动关系的调整使劳动关系双方都能以劳动法规作为自己的行为准则，建立起稳定、和谐的劳动关系。劳动者与用人单位之间一旦发生劳动权利或利益争议，劳动法中有关处理劳动争议程序的规定能够保障劳动争议获得及时、公正的解决，防止社会矛盾的激化，有利于社会的安定团结和国家的长治久安。
1 引自董保华著《劳动法论》，上海世界图书出版公司1998年8月第一版，第36页。
2 同注1，第41页、50页、55页。
3 同注1，第45-46页。
4
同注1，第51-54页。
5 引自董保华著《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年4月第一版，第11页。
主张受理的意见认为，《劳动争议处理条例》第2条规定，企业与职工因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议，按照劳动争议处理。该条例的解释注明，“保险”是指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。显然，社会保险费纠纷属于劳动争议。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第1条，关于劳动争议案件的收案范围，则对《劳动法》第2条和《企业劳动争议处理条例》第2条作了扩大解释，将用人单位和劳动者在履行劳动合同过程中，因劳动权利和劳动义务发生的所有纠纷，全部纳入人民法院受理的案件范围之内，同时也将《企业劳动争议处理条例》第2条规定的四项劳动争议涵盖在履行劳动合同过程之中。这是劳动争议受案范围的准确定义，有利于保护劳动者利益。同时，劳动监察部门的执法力量不足，加上一些社会保险经办机构往往要求用人单位整体投保，甚至是几个险种捆绑式投保才予以接受，损害了劳动者的合法权益，不采取司法救济手段，劳动者的法定权利就得不到保护。因此，社会保险费纠纷应当作为劳动争议案件受理。
上述认识上的不一致，导致在司法实践过程中针对社会保险费纠纷出现了不同的做法。审判法律支持系统同一个社会保险法律条文下列举的案例，事由相仿，判法迥异。这种不一致不仅发生在不同的省份，同一个地区不同的法院也存在认识和实践的偏差。社会保险关乎国计民生、关乎社会生活的和谐稳定，人民法院对此类纠纷受理和处理的普遍不一致无疑是法制社会十分尴尬的现象。2006年7月10日，最高人民法院讨论通过了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》（以下简称《劳动争议解释二》），该司法解释数易其稿，最终就社会保险费纠纷的定论仍然令人疑惑。《劳动争议解释二》第6条规定：“劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”第7条规定“劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷”不属于劳动争议。我们很难从这两条相关的规定中获得社会保险费纠纷是否作为劳动争议案件受理和处理的答案。最高人民法院在《〈劳动争议解释二〉的理解与适用》中认为，社会保险费纠纷应当区分三个层次，一是如果用人单位没有依法给劳动者建立社保关系、缴纳社会保险费，造成劳动者损失的，这类争议应当属于劳动争议；二是用人单位为劳动者建立社保关系后，没有按时足额缴费，这类争议应当属于行政争议，依照行政强制征缴的程序办理；三是保险金的发放或者社会保险待遇的给付属于社会保险经办机构应当自觉履行的法定职责，这个职责属于行政法规授权行使行政职权的职责，如果产生纠纷，应属于行政案件。上述观点界定了人民法院受理社会保险费案件的范围，就在于第一层次。最高人民法院就有关法律适用问题的解释和观点具有权威性，这就决定了我们只能从中寻求社会保险费纠纷是否应当作为劳动争议案件受理和处理的答案。开启答案的钥匙就在于对第一层次中所谓“造成劳动者损失的”理解。
笔者认为，“造成劳动者损失的”不能作狭义的理解，如果用人单位没有依法给劳动者建立社保关系、缴纳社会保险费，无论对劳动者造成了现实损失还是将来的损失，人民法院都应当作为劳动争议案件受理。也就是说，笔者基本支持上述主张社会保险费纠纷作为劳动争议案件受理的意见，但受理的范围不包括用人单位为劳动者建立社保关系后，没有按时足额缴费的争议，这类争议按照最高人民法院的意见，应当属于行政争议，依照行政强制征缴的程序办理。至于保险金的发放或者社会保险待遇的给付，由于争议双方是劳动者和社会保险经办机构，不是发生在用人单位和劳动者之间的纠纷，当然不能作为劳动争议案件受理。
笔者认为上述社会保险费纠纷作为劳动争议案件受理的理由如下：
劳动和社会保障法试题
课程代码：03322
请考生按规定用笔将所有试题的答案涂、写在答题纸上。
选择题部分
注意事项：
1．答题前，考生务必将自己的考试课程名称、姓名、准考证号用黑色字迹的签字笔或钢笔填写在答题纸规定的位置上。
2．每小题选出答案后，用2B铅笔把答题纸上对应题目的答案标号涂黑。如需改动，用橡皮擦干净后，再选涂其他答案标号。不能答在试题卷上。
一、单项选择题(本大题共20小题，每小题1分，共20分)
在每小题列出的四个备选项中只有一个是最符合题目要求的，请将其选出并在“答题纸”上将相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。
1．广义上的劳动法是指
A．中华人民共和国劳动法 B．中华人民共和国劳动合同法
C．调整劳动关系的法律规范的总称 D．有关劳动关系法规的总和
2．下列关于《劳动法》对人的适用范围的表述，正确的是
A．家庭聘用的保姆适用《劳动法》
B．个体经济组织聘用的劳动者不适用《劳动法》
C．国家机关和与之形成劳动关系的劳动者适用《劳动法》
D．事业单位聘用的劳动者不适用《劳动法》
3．下列不属于劳动法基本原则的是
A．保障公民劳动权 B．建立公平劳动标准
C．确立劳动关系协调机制 D．保护弱者
4．公民劳动权的内容不包括
A．就业权 B．结社权
C．健康权 D．参与权
5．历出现最早的劳动法规是
A．1802年英国《学徒健康与道德法》 B．1819年英国《皮尔法》
C．1601年英国《济贫法》 D．1844年英国《工厂法》
6．下列社会关系中，属于劳动法调整的是
A．某公司向职工集资而发生的关系
B．劳动者甲与劳动者乙发生的借贷关系
C．两个企业之间签订借调劳动者而发生的关系
D．某民工被个体餐馆录用为服务员而发生的关系
7．下列不属于劳动争议的参加人是
A．为了要回经济补偿金，起诉用人单位甲公司的张某
B．为张某作证的工友王某
C．甲公司的李律师
D．对张某所在的甲公司做出行政处罚的劳动监察机关
8．下列表述中，劳动争议处理的自愿自助原则的内涵表达不当的是
A．自主决定是否提起劳动争议处理
B．自主选择调解或者仲裁
C．自主接受仲裁决定和提起诉讼
D．当事人自主决定在仲裁时效内何时提起仲裁的权利
9．关于劳动争议仲裁，下列说法不正确的是
A．劳动争议仲裁适用调解原则
B．当事人申请劳动争议仲裁的，必须与对方签订仲裁协议
C．劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的法定前置程序
D．与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动
1O．我国医疗保险合同的法律特征不包括
A．合同主体多样性 B．合同规范对象多样性
C．医疗保险合同属于私法上的合同 D．由一系列的合同组成
11．集体劳动关系的特征不包括
A．雇员主体必须是雇员的组织
B．雇主主体可以是雇主个人或者雇主组织
C．主体地位的平等性
D．协调二者关系需要依法建立独立的协调机制，即集体协商或者集体协议
12．我国集体合同生效的标志是
A．合同文书经过职工代表大会讨论通过
B．集体合同双方首席代表在合同文书上签字
C．集体合同文书送达劳动行政部门
D．劳动行政主管部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议
l3．张先生与甲企业签订了一份3年期的劳动合同，按照劳动合同法，其试用期不得超过
A．1个月 B．2个月
C．3个月 D．6个月
14．劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以依法
A．解除劳动合同 B．变更或者终止劳动合同
C．变更劳动合同 D．续订劳动合同
l5．在薪酬决定机制中，规定最低工资标准和公平待遇原则的是
A．协商机制 B．法律机制
C．雇主机制 D．民主机制
16．未建立工会的企业由职工民主推举工资集体协商代表，并得到法定比例以上职工的同意，该法定比例是
A．1／3 B．1／2
C.2／3 D.3/4
l7．在国家基本养老保险制度中，社会统筹账户资金属于
A．全体缴费人共同所有 B．缴费劳动者个人所有
C．劳动保障行政部门所有 D．国家所有
18．符合规定条件的劳动者可依法享受带薪年休假，该条件是劳动者
A．累计工作半年以上 B．连续工作半年以上
C．累计工作1年以上 D．连续工作1年以上
19．医疗保险关系即医、患、保三方关系，其中患者方是
A．参保人 B．保险人
C．受益人 D．参保人和受益人
20．失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为
A．12个月 B．18个月
C．24个月 D．36个月
二、多项选择题(本大题共5小题，每小题2分，共1O分)
在每小题列出的五个备选项中至少有两个是符合题目要求的，请将其选出并在“答题纸”上将相应代码涂黑。错涂、多涂、少涂或未涂均无分。
21．下列表述中，属于劳动法中所指劳动关系的特征的有
A．职业性 B．有偿性
C．依附性 D．合法性
E．经济性
22．下列构成对就业权的侵害的有
A．政府招录公务员要求毕业生必须来自985和211学校
B．企业招用劳动者要求劳动者身高1．68米以上
C．模特公司招用模特要求形象好，气质佳
D．某企业签订合同的时候要求劳动者签订书面劳动合同
E．某市人保局招考档案局工作人员要求具有北京户口
23．以下属于劳动合同终止的情形有
A．劳动合同期满 B．劳动者开始依法享受养老保险待遇
C．用人单位决定提前解散 D．劳动者死亡
E．用人单位被依法宣告破产
24．用人单位应支付给劳动者的工资在不得低于当地最低工资标准的条件下，可剔除的是
A．加班工资 B．计件工资
C．计时工资 D．夜班津贴
E．伤残津贴
25．王大爷独自一人在某市生活，申请该市居民最低生活保障救助，在衡量其收入是否低于有关标准时，下列选项中属于收入的有
A．出租自己闲置房屋的租金 B．王大爷儿子应给付的赡养费
C．王大爷儿子的工资收入 D．因属于优抚对象每月领取的抚恤金
E．某慈善机构每月按时赠送的大米
非选择题部分
注意事项：
用黑色字迹的签字笔或钢笔将答案写在答题纸上，不能答在试题卷上。
三、判断说明题(本大题共6小题，每小题3分，共l8分)
判断下列各题正误，在答题纸相应位置正确的打“√”，错误的打“×”，并说明其正确或错误的理由。
26．劳动法上的劳动者是指具有劳动能力的公民。
27．劳动关系自劳动者和用人单位签订书面合同时起建立。
28．同一用人单位与同一劳动者可以多次约定试用期。
29．王先生与甲企业签订6个月期限的劳动合同，用人单位在劳动合同中明确试用期为1个月。该企业的做法是合法的。
30．王某在2012年1O月因父亲去世请假三天，由于这三天本应上班而王某又未提供正常劳动，所以用人单位向其支付的工资可低于最低工资标准。
31．多支柱养老保障体系就是国家养老保障、社会养老保障、家庭养老保障。
四、简答题(本大题共3小题，每小题6分，共18分)
32．简述《劳动法》的特点。
33．简述劳动者预告解除劳动合同的规定。
34．简述薪酬法的定义和基本原则。
五、论述题(本大题12分)
35．试述失业保险法的特征及失业保险待遇的支付条件。
六、案件分析题(本大题共2小题，共22分)
36．(本题12分)阅读下列案例材料，然后回答问题。
2008年lO月13日王某与甲公司签订了为期2年的劳动合同，合同期限到2010年1O月12日止。甲公司安排王某在润滑油部任经理一职，从事贸易及管理工作。劳动合同到期后，王某明确表示不再续签劳动合同，要求甲公司为其出具终止劳动合同证明书、办理社会保险关系及人事档案转移手续。甲公司以王某在任职期间未将由其购买的油品处理完毕为由，拒绝为王某出具终止劳动合同证明书、办理社会保险关系及人事档案转移手续，并要求双方签订的劳动合同期限延长至王某将其购买的油品处理完毕之时，才能办理相关的退工手续。王某多次与甲公司协调未果，遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁。
(1)劳动合同到期后，甲公司是否负有向王某支付经济补偿金的义务?为什么?
(2)甲公司拒绝为王某出具终止劳动合同证明书以及办理社会保险、人事档案转移手续
的理由能否成立?为什么?
37．(本题1O分)阅读下列案例材料，然后回答问题。
赵某为A市某企业职工，2012年1月3日根据企业安排去相邻B市签订买卖合同。由于合同相关事宜均已谈妥，且两市相距较近，企业还要求赵某当天下午即返回。赵某签订合同后，因在B市拜访亲友于1月4日上午才返回，途中乘坐的大巴发生车祸，受伤住院。2月18日赵某出院，向企业主张工伤待遇，被企业拒绝。企业认为：(1)企业与赵某并未签订劳动合同，也未约定工伤事宜；(2)企业要求当天返回，赵某因私事耽搁第二天才返回，不是由于工作原因受到伤害；(3)即使要向劳动保障部门申请工伤认定，也因超过法定30天的申请时限而不可能认定为工伤。
(1)企业是否因双方未约定工伤事宜而不用承担工伤责任?为什么?
【关键词】 工资薪金; 劳动力价值; 费用扣除标准; 标准工资扣除
对劳动者个人而言,工资薪金是指个人因任职或者受雇而获得的劳动报酬;对企业而言,工资薪金是指企业为了获得职工提供的服务而给予各种形式的报酬以及相关的支出。通常情况下,把直接从事生产、经营或服务的劳动者的收入称为工资,而将从事管理活动的劳动者的收入称为薪金。如果说,税收分配的客体是社会剩余产品,税收不能课及社会产品价值的C和V的部分仍然是我国制定税收政策的一个基本原则,那么,在我国税收框架结构中,有待于澄清的工资薪金涉税的问题最少有三个:一是针对工资薪金征收个人收入所得税是否符合税收原则,现代社会的工资薪金与劳动力价值的含义有何差异;二是如果说现代社会的工资薪金中可能包含了剩余产品的价值是征收个人收入所得税的理论依据,那么如何确定费用扣除标准才符合我国课税原则的要求;三是如果说现代社会的工资薪金中可能包含了剩余产品的价值,那么在计算交纳企业所得税的全额扣除时是否符合企业所得税的基本特征。
一、现代社会工资薪金的经济含义及其可能包含的价值构成
判断对工资薪金征收个人收入所得税是否符合税收原则;是否会降低劳动者个人及其家庭的生活水平;是否会影响到社会劳动力再生产的简单持续,简便的方式是考察现代社会的工资薪金是否仍然是劳动力价值的货币表现形式。如果分析的结果能够证明,现代社会的工资薪金是劳动者将个人劳动转化为社会劳动过程中获得的劳动报酬,不仅包括了劳动力的价值,而且还可能包含了创造价值中的净剩余部分,那么针对工资薪金征收个人收入所得税不仅不会影响社会劳动力的简单再生产,而且还有利于缩小居民收入之间的差距,从而促进和谐社会的发展;如果分析的结果相反,那么就难以从契约性国家理论中发现对工资薪金征收个人收入所得税的合理性依据。这就是说,判断针对工资薪金征收个人收入所得税是否正当的标志,在于分析现代社会的经济制度决定的分配制度中工资薪金是否可能包含了创造价值中的净剩余部分。
(一)劳动条件的差异决定了劳动者对劳动报酬要求的不同
在马克思描述的资本主义社会初期典型的业主企业占统治地位的时代,作为工人的劳动者已经从一无所有到只有出卖劳动力才可能生存,通过出卖劳动实现生存已经是他们的愿望;他们劳动的目的是为了生存,所以才能够接受或者祈望获得由劳动力价值决定的工资水平。在马克思的三分法产品价值公式中,扣除生产资料价值C和劳动力价值V以后的净剩余部分M是由产业资本家独占的。但是19世纪末期以来,现代企业的管理革命与资本革命带来了企业价值分配上的相应改变。效益工资、业绩奖励、净利润分成等多种按贡献分配机制的出现与推广,国家对企业所得税的开征,标志着资本主义企业在其核心层面的改革,净剩余由资本家独占逐步转向由资本家、劳动者、国家等多元利益主体共同分享。我国国民收入分配制度和企业制度改革几经反复,从利润留成、利税改革到学习西方先进经验的业绩奖励、效益工资、劳动分红、津贴和补贴、年薪制等等,其本质都反映了随着劳动条件和劳动关系的改变,劳动者逐步获得了分享企业净剩余价值的资格和权利。净剩余分享制的逐步形成意味着劳动者的工资薪金不再仅仅是由反映生存与教育培训需要的劳动力的价值,他们的工资薪金收入中可能包含了两个组成部分:马克思所定义的作为劳动力价值再生产所必需的生活资料价值和净剩余分享的价值。问题在于现代经济理论和会计理论为什么没有把职工的工资薪金看成两部分呢?主要原因可能有两个方面,一是对所谓的劳动力再生产的必要资料在数量上进行规定是相当困难的,因为马克思说过,它的标准和水平是受社会历史文化与道德等因素影响的,随着社会环境的变化,社会劳动力再生产所需要的必要资料也在不断地提高;二是固守股东在名誉上至高无上的企业产权关系和维护资本与利润对等的利益关系。
(二)企业组织结构的差异决定安排劳动报酬的程序不同
随着管理革命和资本革命的发展,企业的领导者从“三位一体”的资本家变成了三权分离系统中的职业经理人。当年作为劳资对立的关系主导方的集资本、经营与管理于一身的资本家,今天成为提供了资本的股东,通常处在企业经营过程之外。从这个意义上说,真正实行现代企业制度的企业,人格化的资本家已经不存在了,为劳动者获得包括净剩余在内的劳动报酬提供了外在条件。马克思笔下业主制工厂中的企业内部关系即劳资关系的特征:一是极少数的资方与极多数且同质化的工人处于两极对立状况;二是在这对立关系中,资本由于其天然的强势地位及当时的国家政治制度的特点,处于对劳动的绝对支配地位。当时之所以形成这种由资本绝对支配劳动的简单二元对立关系,是社会生产力相对落后、资本相对于劳动稀缺、阶级结构相对简单、工人阶级的自我素质及政治意识尚未得到开发等多种作用的结果。现代企业内部关系更多的呈现为大量不同岗位之间的协作与竞争的关系,亦即工作者与工作者之间的关系;取代了那种简单明了的劳资对立的买卖关系,是不同角色之间围绕各自责任与权利的谈判过程以及由此而形成的合约关系。在这种复杂体系中,作为企业出资人的股东不再是绝对强势的支配方,竞争与合作的各方之间谋求共存与平衡,成了现代企业处理内部关系的主题。
(三)社会政治法律环境的变化为劳动者获得净剩余提供了保障
古典业主制资本主义时代,正是资产阶级支配政治与法律制度的时代。当时资本雇佣劳动的规则几乎完全由资本的意志所决定。庞大的产业后备军的存在更使得资本家完全可以采取购买商品一样的方式来对待工人:当经济繁荣需要使用更多的劳动力时,工人就来上班,领到维持生计的工资;经济一旦不景气,用人需求下降时,资本家就可以马上解雇工人;至于教育培训、劳动保护、工伤赔偿、失业补贴这类本应属于资本方面承担的责任与义务大多付之阙如。而当时的国家政权则眼睁眼闭,迟迟没有调节劳资关系的立法出台,即使当时资本主义生产关系最为发达的英国,也是在长时间拖延后,才制定了《工厂法》,但执行得并不好。在某种意义上说,当时的资本与劳动关系决定的工资只是劳动力价值的货币表现,也是社会无法可依或者有法不依的结果。显然,在当达资本主义社会中,上述工人阶级的种种恶劣待遇已在一定程度上得到了矫正。社会生产力和社会政治民主的逐步发展,促使国家制定与实施了一系列调节企业内部关系的立法,以法律形式对企业员工的就业、收入、社会保障等各方面的权益进行确认与保护。我国作为社会主义国家,改革开放以来一直注重对企业内部关系的法律调节作用,随着时间的推移,这方面的法律法规及其实施也必将逐步完善。至少我们可以说,经过几十年社会主义建设后,我国已不可能再出现一个由私营资本家支配国家经济立法的时期。
综上所述,对工资薪金收入征收个人收入所得税的理论依据是现代社会的工资薪金不仅仅是劳动力价值的货币表现,而且可能包含了社会剩余产品的价值部分;从数量上考察,劳动者个人的工资薪金收入既可能高于劳动力的价值,也可能低于劳动力的价值,其差异取决于个人的劳动能力、程度、强度和具体劳动转化为社会劳动的程度。
二、费用扣除标准的科学价值及其影响因素
虽然在现代经济理论和会计理论中并未明确肯定现代社会职工的工资薪金包括了劳动力价值和净剩余两个组成部分的观点,但是现行税收法规采取的对工资薪金的征税政策和费用减除,又被称为“个税起征点”制度,不仅默认了净剩余价值的存在,而且还通过费用减除方式说明,对工资薪金征收的个人收入所得税也只是涉及劳动收入的净剩余部分。由此可见,“费用扣除额”相当于劳动力价值部分,而“应税所得额”相当于劳动者获取的净剩余部分。如果按照这一思路继续往下分析,可以获得两个重要的启示。一是费用“减除标准”或者“起征点”的确定是判断工资薪金纳税是否正当的关键,“起征点过低”不仅违背了税收原则的规定,而且会影响人们的生活水平和税收调节居民收入差距的经济作用,但是“起征点过高”又会影响到国家的财政收入,而且会危及政府的执政能力。二是人们确定劳动力价值的所有困难完全转化给了确定费用减除标准方面,所以我国关注和要求调整费用减除标准的呼声一直持续不断。按照马克思主义的经济原理,从我国现有经济发展状况、文化道德水准和国家相关政策导向来看,笔者认为,工资薪金纳税的费用减除标准的确定应考虑以下因素的影响。
(一)家庭人口数量
对不同的劳动者而言,家庭人口数量及其构成不可能完全一致,因为长辈的寿龄和子女的多少必然有所不同。但是,从我国退休养老制度和社会养老保险制度来看,失去劳动能力或机会的长辈领取的养老金足以支付自己的生活费用。从我国计划生育政策和长远的人口规划来看,一对夫妇的子女在可预见的未来也不可能超过两名。由此可见,在确定费用减除标准时把家庭人口数量设定为4口人是比较合适的。这里还需要说明三点:一是西方国家的按家庭实际人口数量计算,并不符合我国的实际情况。我国是一个控制人口增长和鼓励参加养老保险的国家,未参加养老保险和超计划生育子女的生活费用不应当享受免税优惠。二是劳动力价值本来就是一个社会平均的抽象的概念,如果按照家庭实际支出计算,不仅增加了税收征管成本,而且也失去了鼓励劳动抑制消费的基本国策。三是对特殊家庭的特殊人口数量可能带来的生活方面的困难应当由国家财政通过国民收入二次分配方式予以解决,不应当作为制定税收政策考虑的因素,在贯彻落实困难家庭救济制度方面,我国有着丰富的经验。
(二)扣除费用的范围
在发生“第三次消费革命”后,持有不同消费观念和道德水平的居民生活消费支出的差异越来越大,生活资料必需品的范围越来越难以精确地界定。如果从维护劳动力简单再生产角度来看,计税扣除费用的范围应当限定在食、衣、住、行、医疗和教育等六项支出方面。也就是说,我们可以通过统计测算每人每月这六项费用的社会平均值,然后还原为四口之家的月度支出作为两个劳动者的计税扣除费用标准。如果通过统计测算社会平均的每人每月的六项支出为1 200元,那么计算工资薪金个人收入所得税的扣除费用标准或者起征点就应当为2 400元。这里还需要说明的有:一是对住房费用的测算要充分考虑我国社会经济可持续发展的要求,要依据住房面积小于90平方米的支出测算;二是对交通费用的测算只能把交通工具限定在乘坐公共交通和自行车方面,不可能鼓励私家汽车消费;三是对医疗和教育费用只能考虑两个孩子方面的支出,因为劳动者个人医疗费用的支出要考虑社会医疗保险的作用,劳动者的教育费用已经由长辈支付或者由企业承担继续培训的义务,虽然我们提倡劳动者要不断更新知识,但在税收优惠方面不可能鼓励“活到老学到老”。
(三)物价变动因素
劳动力再生产必需的生活资料价值货币表现必然要受到物价变化的影响;为了保持社会居民应有的购买力和生活水平,实行费用扣除标准“指数化”,使费用扣除标准与物价指数挂钩是十分必要的。为了简化费用扣除标准调整的审批程序,建议在《中华人民共和国个人所得税实施条例》中只规定起征点基数,例如2 000元,并规定按照每年国家有关部门公布的物价变动指数予以调整。例如,2008年扣除费用的标准是2 000元,2009年2月25日国家权威部门公布的物价变动指数是涨了8%;那么从国家公布物价上涨指数之日起,即2009年3月份开始,扣除费用标准就可以自然调整为2 160元,无需经过国家税务总局的研究报告和国务院的审批程序。当然,如果国家权威部门公布的物价变动指数下降了,那么扣除费用标准也应相应调减。
综上所述,可以发现,如果肯定现代社会的职工工资薪金中不仅包括了劳动力的价值,而且还可能包括了净剩余部分,并且结合国家可持续发展的政策,通过统计数据科学确定了费用减除标准,那么对工资薪金征收个人收入所得税不仅正当、合理,而且对促进国家长治久安有着深远的历史意义。由于劳动力价值是一个社会平均的抽象的价值概念,考虑国家宏观经济政策的影响要大于具体情况的特殊需要。如果在现行税法的基础上,调整现行税率,简并“工资薪金所得”适用税率的级次,并适当调高其最高边际税率,使非勤劳所得的税收负担重于勤劳所得的税收负担,那么个人所得税将会发挥更好的调节功能,为快速降低我国居高不下的“基尼系数”作出贡献。
三、工资薪金的扣除及其对企业所得税性质的影响
企业所得税的税额计算公式是,应税收入总额-准予扣除项目总额=应税所得额,而应纳税额=应税所得额×税率。所以准予扣除项目的设定,对企业所得税应纳税额的计算及其反映的经济性质和经济功能有着重要的影响。职工工资薪金是准予扣除项目中非常重要的一项扣除,在2008年《企业所得税法》未实施之前,我国的内资企业实行的是标准工资薪金扣除办法,而外商投资企业实行实际工资薪金扣除办法;《企业所得税法》以及新的《所得税条例》制订实施之后,我国内外资企业统一实行实际工资薪金扣除办法。虽然实际工资薪金扣除办法可能更合乎国际上多数国家的做法,但相比于标准工资薪金扣除办法而言,后者更符合税收理论和发挥税收调节收入经济职能的要求。
(一)标准工资薪金扣除办法更符合税收原则的要求
所谓个人所得税与企业所得税之间的理论矛盾是指,如果说对工资薪金征收个人收入所得税不仅正当而合理地依据在于现代社会的职工的工资薪金中不仅包括了劳动力的价值,而且还可能包括了净剩余部分的话,那么在计算企业所得税时为什么又可能对工资薪金支出全面扣除呢,难道劳动者获取的净剩余部分不是企业所得部分吗?实际上,在我国税收法规中已经发现并且曾经克服了这一矛盾现象。在我国《企业所得税法》未制订之前,内资企业实行的标准工资薪金扣除办法的早期,计税工资最高限额规定为800元,与当时个人所得税法规定的工资薪金准予费用扣除标准保持了高度的一致。也就是说,如果不考虑其他项目,单从工资薪金费用而言,当时的企业应税所得指的是企业在一年内实现的净剩余部分,无论这部分价值以后转化为企业公积金,还是劳动报酬,或者股份红利,在此之前都要计算交纳企业所得税。同理,实行实际工资薪金总额扣除办法,如果不考虑其他项目,单从工资薪金费用而言,企业应税所得实际上已经成为企业实现的应当属于股东集体所得净剩余部分,而不是企业所得的全部,因为属于劳动所得的部分已经被全部扣除掉了。至此,可以清晰地发现哪一种办法更接近马克思主义经济理论和现代企业制度的要求,更接近契约性国家的税收原则了。
(二)标准工资扣除办法有利于完善现代企业制度
现代企业制度之所以演变为“双刃剑”,就在于它一方面极大地调动了经营者的积极性,从而提升了企业的经营业绩;而另一方面导致无节制地发放工资薪金给企业隐藏了许多经营上的隐患。从我国现实状况来看,一些企业的激励制度和业绩考核办法不够完善,部分高管的年薪动辄可以高达上千万元之多,其实企业的业绩并没有那么大的提升,个人也不可能有那么大的贡献。那么,在企业所得税征收上实行标准工资扣除办法在很大程度上能够抑制发放超额工资薪金,其道理在于:一是超额工资薪金的发放无法获得免税的好处,这无疑使得这一不合理现象的继续存在没有了合理的借口,同时对超标准工资薪金征收企业所得税可以降低企业支付超额工资薪金的能力;二是通过明确实际发放工资薪金与标准工资薪金之间的差额,提示监管部门、企业投资人或者股东加强对工资薪金的监管力度,及时完善激励制度和业绩考核办法;三是劳动者和股东共同分配企业净剩余,是技术进步而导致管理革命和资本革命的结果,是现代企业制度发展的方向,如果对劳动者所得部分可以扣除,那么对股东所得部分能否扣除呢?如果都可以扣除,那么还存在企业所得税吗?如果担心劳动者所得的净剩余部分可能双重纳税,那么为什么不担心股东所得部分的净剩余部分可能双重纳税呢?如果要完善现代企业制度,国家法律法规首先要同等对待所有的企业合约的参与者。
(三)标准工资扣除办法有利于发挥税收的经济功能
就税收的经济功能而言,征收企业所得税的另外一个目的,在于调节不同行业或者企业之间由于行业发展程度或者企业利用技术水平而暂时处于超额利润阶段所导致的国民收入分配上的不合理现象。马克思曾经在《资本论》一书中比较系统地讨论了在商品经济环境中企业实现超额利润的可能性与暂时性。如果接受马克思的经济学理论,那么坚持用标准工资扣除办法,使企业所得税能够更好地调节不同行业或者企业获取的超额利润,对我国社会与社会经济的发展具有重要的现实意义和深远的历史意义。
“基尼系数”是测量国民收入分配不平等程度的一个统计指标。基尼系数在0与1之间取值,基尼系数值越大,说明国民收入分配越不平等。我国在改革开放之初,1978年的城镇居民收入的基尼系数仅为0.16,几乎是世界上最低的。改革开放以后,随着国民经济的快速增长,收入差距也迅速拉开,虽然国家适时采取了包括建立社会保障制度和最低工资标准制度、财政转移支付、价格管制在内的一系列宏观调控措施,但是我国现阶段的基尼系数仍然超过了国际公认的中等贫富差距的程度,基尼系数超过了0.4的警戒线,已经跨入了0.5以上的较为严重的区间。众所周知,我国国民收入差距加大的一个主要原因是由于行业垄断和信息不对称而导致的获取超额利润的行业或企业的持续存在。所以,制定合理而有效的企业所得税税收政策对缩小收入差距有着重要的意义。
【主要参考文献】
[1] 国家税务总局注册税务师管理中心.税法(1、2)[M].北京:中国税务出版社,2003.
[2] 马克思.资本论.中文版.第三卷[M].北京:人民出版社,1975.30~75.
[3] 田应奎.经济新概念[M].北京:中共中央党校出版社,2003.265~270.
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