一
在法治发展历史上，由于各国发展的时空差异和内外环境之不同，发展的动力源和途 径便形成了各自的一些特点。理论界将这些特点进行了归纳和概括，认为法治发展的模 式大体可分为三类：政府推进型法治、社会演进型法治、政府社会互动型法治。事实上 ，法治发展无非是各国现代化过程的一部分，它的发展轨迹与各国现代化过程的特征是 完全结合在一起的。因此，社会演进型法治作为一个描述性的概念，指的只能是西方国 家在它们法治文化源流和商品经济等因素的作用下，比较自然地渐成法治的历史过程及 现实状态。而发展中国家不再具有西方国家当时的历史条件，如果它们试图推进法治的 话，一般只能依靠政府的推动力，政府推进型法治便由此而来。
中国作为发展中国家，其法治发展的模式同样不可避免地采取了政府推进的形式。其 实政府推进的法治模式是现时代条件下，传统法治资源贫乏的国家唯一现实可行的法治 发展模式。然而，这种法治发展模式中，包含着一个在经验世界可随时看见，在理论上 可轻易推演出的悖论或矛盾：即以政府为主导力量所推动的法治存在着一种偏离法治的 倾向。我们说法治的一个基本特征是通过对政府权力的规制来保障和发展公民的权利， 但政府在推进法治的进程中会很自然地强调对自身利益和权力行使有利的东西，而极力 规避对自己不利的东西。这也就是说，政府推进的法治模式很少会带来对自己权力限制 的结果，通过这种限制欲达到保障和发展公民权利的目的也就无法实现。“趋利避害” 的行为逻辑在这里同样适用。有学者将政府在推进法治中的这种行为取向概括为“注意 力倾斜现象”。认为“如果政府长时间地延续这种注意力倾斜的状态，则市民社会借助 法治对政府权力的限制显然有落空之嫌，而如不能对政府权力进行有效规制，中国法治 的实现只能理解为一种‘真实的谎言’”，(注：汪太贤等：《法治的理念与方略》， 中国检察出版社，2001年版，第239页。)那么，中国作为发展中国家，其法治发展的模 式无例外地只能采取政府推进型，但这种模式又极有可能无法达到法治的目的。这个悖 论或矛盾能够解决吗?
其实，换个视角，这个悖论实际上反映了这样一个问题；即推进法治的政府本身必须 是法治的。如果一个国家具备了下列这样一个前提，它或许就不存在这个悖论了：即它 的政府在结构和制度的安排上是与法治相适应的；或者它在推进法治的过程中，不断地 调整自身的结构关系以适应法治的发展。事实上，这就是一个解决问题的办法。显然， 在理论上，不是所有形态的政府都具有法治的功能，而只有特定结构形态的政府才具有 推进和实现法治的作用。法治的政府结构形态虽包含着某些共同的原则，但却不只一种 模式，它既包含了那些已被实践证明有利于实现法治的政府形式，也包含了那些正在通 过改革使政府结构关系逐渐与法治相适应的政府形式。
就中国具体的情景而言，依法治国方略的实施首先意味着在特定历史条件(革命战争中 的战时体制和苏联模式的影响)下所形成的中国政治体制必须作出相应的结构性调整。 也就是说，我们业已形成的党政关系和制度、人民代表大会制度、中央与地方的关系和 制度都存在一个与依法治国的价值、原则和现实发展相适应的问题。当我们选择了依法 治国方略的同时，也就选择了对现行政治结构关系进行改革的策略。事实上，近年来的 依法治国实践，已经暴露了我国现行政治结构关系中存在的某些缺陷和不适应。比如： 党政关系问题；法院的责任制问题；人大的宪法监督权的虚化问题：司法独立问题；司 法审查制度与现行行政和司法之间关系的矛盾问题，等等。
二
理论和实践均表明，现行政治结构关系适应依法治国的实践应有所改革构成了中国法 治发展不可逾越的体制基础。就此而言，依法治国方略及其实施，必然涉及现行体制内 多重重大关系的调整。学界普遍认为，社会主义法治虽然与资本主义法治存在着本质的 不同，但在形式上则有着许多共同之处。社会主义法治的原则主要有：人民主权、人权 保障、权力制约、合理完善的法律体系、法律平等、宪法法律至上、司法独立、党在宪 法和法律的范围内活动等。(注：参阅孙国华主编：《社会主义法治论》，法律出版社 ，2002年版，第172-178页。)从理论上来看，上述原则事实上包含了法治在价值、功能 、结构三个层面的基本要求，其中，结构原则有党在宪法和法律的范围内活动、权力制 约、司法独立等三项。总体来看，这三项原则也就是中国政治体制适应法治发展必须具 备的特征。
其一，执政党必须在宪法和法律的范围内活动。在中国的政治体系中，执政党无疑处 于核心之地位，执政党、特别是具体的各级党委和各位作为“一把手”的党的书记能否 守法事关中国法治建设的大局。因此，与法治发展相适应的政治体制应该能够在制度上 保证各级党委和党的领导干部在宪法、法律的范围内活动。这特别涉及法治发展条件下 的党政关系。法治条件下的党政关系与以往存在着显著的不同，具备自身独特的性质， 即二者之间的关系必须不断满足基于保障公民权利基础之上的党权与政权的功能分化及 运行的制度化。党权与政权是性质完全不同的两种权力，以此差异为基础的功能互补状 态构成了二者之间关系的最佳状态；因此，依法治国条件下党政关系的本质是中国政治 系统功能的重新分化和定位，即如何在保障党的领导即党对社会政治资源的组织和整合 的同时，实现政府社会治理功能的优化和高效率。就此而言，具体关系的调整包括了法 治发展进程中党的领导方式的转换、党与人大的关系、党与司法机关的关系等。其中， 执政党与司法机关之间的关系对法治发展具有直接的影响。
从党“必须在宪法和法律的范围内活动”，这一社会主义法治的一般原则出发，我们 可以形成有关党与司法机关关系的两个一般认识：一是党与司法机关处于同一宪法和法 律的约束之下，在二者都必须守法的基础上，党的功能与司法机关的职能存在着目的的 一致性。党作为政治过程的主导结构，它不仅可以通过国家权力机关，参与并主导法律 的形成过程，而且还可以通过对其他国家机关的政治和组织领导保障法律的有效实施； 这与司法机关实施法律的职能是一致的。二是在此前提下，党与司法的关系应以法律的 有效实施为限，即党对司法的领导只能以法律的实现为目的，而不能以作为支配力的领 导本身为目的。这是确定党与司法关系的理论基础。这意味着党与司法的关系应围绕着 以有利于法律实现的目的进行配置，而不应考虑别的什么因素。实际上，在党与司法的 关系上，所谓实现党的领导在最终意义上只能以法律是否获得有效实施为衡量之尺度。 理论上这个尺度所包含的道理也许是浅显的：既然法律在中国是党主导的政治过程的结 果，那么，还有什么比法律在社会生活中的实现更能表达党的领导呢?以法律的实现为 价值目标，就必须考虑司法权作为国家权力之一种的特殊性质，以及这种性质到处所表 现出来的不受法律之外因素干涉的内在要求；就必须考虑党的权力作为政治权力的特性 和作用范围，并寻找二者的契合点。在理论上，党的领导权在一般意义上同样也可分为 支配力和影响力两个要素，基于这种划分，党的领导或介入司法领域的方式在总体上应 被界定为：在司法过程之外行使支配力，而在司法过程之内保持影响力。(注：参阅程 竹汝：“论依法治国条件下党与司法的关系”，载《政治与法律》，2001年第4期。)
首先，党应主要通过法律的方式建立对司法的领导关系，即将党的司法政策通过人大 转化为法律的形式，以此对司法过程及其司法角色的行为形成有效约束。就法律实现的 价值目标来说，这应该成为党领导司法的主要途径。在这一主要方式中，党对司法的支 配力以主导有关司法的公共政策即法律的形成为限，提供司法过程和司法角色只受法律 约束的条件和氛围。这应该被看作是现实法治生成的一个基本条件。如果听任党的各级 组织，包括政法委员会直接向司法机关司法政策的做法，不仅两套规则体系将使司 法过程无所适从，而且这种做法所包含的权与法的矛盾将在根本上危害法治的形成机制 ，从而使我们追求法治的努力化为泡影。其次，党应通过对法官、检察官等司法角色在 司法过程之外的选任和监督建立对司法的领导关系，并且这种领导关系成立的唯一条件 是：必须通过相应的国家机关以规范化和制度化的方式进行。针对我国的实际情况，这 应成为各级党委对司法领导关系的一个刚性限度。所谓刚性限度意味着各级党委只能在 这个限度内即通过人大的职能机制来发挥作用，并以此对司法过程形成影响力，而不可 将其权力直接应用于司法过程。现实中的经验一再证明，“党委对案件的调阅、书记对 案件的批示、政法委对案件的协调、党组对案件的讨论往往易曲变为个别人在党的名义 下，侵蚀司法独立性，损害司法公正性的借口。”(注：徐显明：“司法改革二十题” ，载《法学》，1999年第9期。)
其二，权力制约原则。在政治体制中，安排有某种程度的权力制约的制度性关系是法 治的一个基本要求。任何权力不受制约都必然导致腐败和权力滥用，这已是被无数次的 历史经验所证明了的规律，社会主义国家也概莫能外。法治之所以强调政治体制中的制 约性安排，是因为政府或官员作为组织起来的力量，在一般情况下他们是分散的公民和 社会组织根本无力抗衡的。一旦他们不守法，社会便缺少在秩序范围内的纠错手段。而 要改变这种状况，唯一的途径就是在政治体制中安排权力制约的结构，从而以组织起来 的力量相互抗衡，所谓以权力约束权力。在政治体制的问题上，我们长期以来一直强调 权力的集中和统一，强调针对资本主义国家“权力分立”原则相区别的社会主义“议行 合一”原则，认为以人民主权为价值基础的国家权力是不可分割的。殊不知国家权力不 可分割，并不等于政府权力不可分割。反之，如果政府权力没有必要的职能分工，国家 权力便缺乏现实化的途径。也就是说，现代政府权力的分化并不是承认对国家主权的分 割，相反它是国家的各项权能通过权限的相互分工，在相互配合中实现统一国家权力的 必然途径。(注：参阅(日)美浓布达吉：《宪法学原理》中译本，商务印书馆，1925年 版，第256页。)因此，政府体制中的分权制度实在不是国家主权统一本性的对立物，而 恰恰是它的必然要求。恰到好处的分权，是现代性政治体系的要素之一，代表了政治发 展的科学化倾向。
我国的人民代表大会制，包含着有关权力制约的基本制度，那就是：各级人大由民主 选举产生，对选民负责并接受选民监督；国家行政机关和国家司法机关由各级人大产生 ，对人大负责并接受人大监督。在我国的政府结构中，制度性的权力制约关系包括了两 个方面：一是人大对“一府两院”的监督；二是司法机关对行政机关的职能监督，即检 察机关的法纪监督和人民法院的司法审查。在这两个方面的监督关系中，目前存在的突 出问题包括：人大监督权行使的法律化和实效化问题；司法审查制度在相当程度上的“ 虚置”问题等。
人大监督权的法律化问题是指作为中国政治体系中法律地位最高的各级人民代表大会 ，其监督权的行使迄今为止一直处于“无法可依”的局面，即我国目前仍然缺少一部统 一的用来规范各级人大监督权的监督法。人大监督权行使的实效化问题是指宪法、法律 所赋予人大的宪法监督、法律监督和工作监督等权力在操作上的现实性问题。比如：全 国人大及其常委会享有宪法监督的职责，但实践证明这个职责的履行如果缺乏专门机关 的协助的话，很可能流于形式，目前的情况便大体如此；对行政机关制定的规范性文件 的合法性审查是人大法律监督的重要方面，但现实中这一领域存在着相当多的违法现象 (比如地方保护主义的行政规章)说明这个权力的行使并没有真正落实；各级人大对其所 产生的官员享有质询、弹劾等权力，而现实中相对于这部分官员较常见的腐败和滥用职 权现象，人大对这项权力的行使并不多见，这其中的一个很重要原因就是在相关程序上 缺乏操作性。(注：我国的宪法和各种组织法一般都对各级人大行使罢免权作了较严格 的限制，比如地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第21条规定，县级以上 各级人大所产生之官员的罢免案须由主席团、常委会或十分之一以上的代表联名提出。 实践中代表联名提出的罢免案极为罕见，这种情况说明“十分之一以上代表联名”的条 件限制过于严格了。笔者认为罢免案提出的条件拟宽松一些，在我国人大的政治场合， 罢免案多一些并不是坏事，即使提案的质量不高，它对官员们也是一个警示。)而司法 审查制度的“虚置”问题是指中国行政诉讼制度自建立至今的20多年里，一直面临着受 案数低、撤诉率高；当事人不愿告诉、人民法院不愿受理；行政权难以进行司法约束的 尴尬局面。总的来看，造成这些问题的一个主要原因是在这套体制形成之时没有充分地 考虑到法治的要求，即制度设计缺乏充分的法治视角。就上述问题对中国法治发展的影 响来看，人大监督权的落实当是最重要的方面，这方面的改革不仅需要调整多重关系， 同时也需要新的制度介入。比如：应安排专门的机构协助我国人大负责宪法监督的事宜 ；在抽象行政行为的合法性审查问题上，可将立法审查与司法审查结合起来。在理顺行 政与司法的关系的问题上，应改变目前以横向为主导的行政与司法的关系模式，建立以 纵向为主导的司法组织体系，使司法机关的地位能够适应司法审查的职能要求。
其三，司法独立原则。司法独立是法治条件下政治体制的一个基本的不可缺少的原则 和特征。就理论的渊源来讲，法治发展之所以必须要求司法独立，其理由主要有三：一 是司法权的内在规定性必然要求司法独立。司法权的本质是裁判权，而裁判权的内在规 定性，一方面要求裁判者相对于纠纷当事人的中立性；另一方面要求裁判者相对于社会 各方的自主性。也就是说，司法过程至少在形式上或程序上必须是中立的和自主的，否 则判断就不成其为判断。判断的客观性要求排除判断过程中的各种主观的和外部的因素 的干扰。这种基于判断本性所产生的“自然正义”，反映到司法过程中就是要求司法机 关的裁判过程要有对当事人中立和对非当事人自主的制度和程序安排。二是司法在现代 宪政秩序的结构性关系中所扮演的角色必然要求司法独立。如果说将政治权力的实际运 行纳入法律的范围是宪政构成的必要条件，那么，司法基于法律对政治权力的作用就是 必然的，在这种情况下，司法是否能够在现实的权力关系中成为一个自主的领域则是它 起作用的前提。一旦将政治权力主体行为的合法性纳入司法的视野，司法相对于其他政 治领域的独立就是必要的和顺理成章的了。在政治权力主体可能成为当事人的情况下， 司法“判断”的客观性要求它远离政治权力家族的其他成员并与之保持独立。三是司法 的根本价值即保护人的基本权利的必然要求。说到底，有关司法独立的种种制度安排无 非是源于公民权利的价值需求。诚如学者们所言，司法独立的客观依据是实现正义和保 障人权。(注：周汉华：“论建立独立、开放与能动的司法制度”，载《法学研究》，1 999年第5期。)司法独立是实现司法公正的条件，而司法公正的内涵归根到底就是保障 人的基本权利。因此，保障权利既是司法最终的价值诉求，也是司法独立的最终客观根 据。
当前，中国的司法独立面临的问题很多，比如法官、检察官的质和量的问题；司法机 关对人大负责的责任制问题等。但就目前我国司法对政治权力起作用的法律安排而言， 最需要关注和改革的是司法与行政的关系。由于司法机关被赋予了对行政机关具体行政 行为通过诉讼进行合法性审查的权力，我国原来在没有这项制度安排的情况下建立起来 的司法与行政的制度关系便面临着这样一种压力：即司法机关正常履行其职能的条件是 它不能受制于行政机关，但我国业已形成的司法与行政之间的关系则表现为，一方面司 法机关在人、财、物等资源供给上依赖于行政机关；另一方面，与此相关司法机关的现 实政治地位低于行政机关，它的宪法地位有待于进一步落实。这两方面关系既与司法权 独立行使的宪法原则不相容，又极不利于司法审查制度和行政法治的发展。关于解决这 一问题的方案，学界较多的观点倾向于改变目前司法物质资源的横向供给体制为自上而 下的纵向供给体制，但这种改革需要许多配套的条件和较高的改革成本，我们认为无论 这种资源供给关系如何变革，实现此关系的制度化和法律化都是最为关键的。(注：参 阅程竹汝：“构建依法治国条件下司法与行政的规范关系”，载《江苏社会科学》，20 02年第2期。)
三
由于德治与法治在价值上存在着相通和重叠之处，法治对政治体制的要求同时也就在 相当程度上反映了德治对政治体制的要求，因此，我们上述从法治的观点出发，对我国 政治体制的结构特征及改革要点的描述和分析，同样也适用于德治的观点。在国家治理 方式的意义上，所谓法治与德治无非是政治体制的特定功能而已，因而它必须体现在政 治体制的特定结构中。结构与功能是对应的，有什么样的结构，就有什么样的功能与之 相适应，反之亦如此。然而，在理论上，德治作为政治体系相对独立的一种功能，它对 结构的要求又必然会表现出自身的某些特点。
[关键词]司法监督 行政权力
[中图分类号]D630.9 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）03-0027-01
行政监督是对行政机关行使公权力的合法性、合规性及合理性的监督，包括行政机关依据其内部组织机构实施的监察、审计以及上级机关对下级机关的行政机关内部监督，同时也包括政党、立法机关、司法机关、社会组织、社会舆论和公民对行政机关行政活动的行政机关外部监督，通常前者被称为狭义的行政监督，前者与后者共同构成广义的行政监督。在行政机关外部监督的各种监督形式中，司法监督作为一种重要的监督形式，发挥着不可替代的监督作用。
一、我国司法监督的形式及作用
通常认为，立法机关和司法机关对行政机关的监督，是避免行政权力滥用的最有效的制衡方式。在我国，立法权由全国人民代表大会及其常务委员会行使，是中国共产党领导下的最高国家权力机关；人民代表大会选举产生同级的行政机关、人民检察院和人民法院，其中人民检察院和人民法院通常被称作司法机关，但严格意义上，人民检察院是公诉机关，行使的是国家公诉权，而人民法院才是真正意义上的司法机关，依法司职审判。因此，通常认为我国的司法监督采用的是广义司法监督的概念，既包括了司法审判机关对行政机关的监督，也包括了检察机关对行政机关的监督。
人民检察院通过行使检察权和国家公诉权实施对行政机关的监督。其主要形式是通过对国家机关工作人员的叛国行为、分裂国家行为等严重危害国家统一、完整的行为进行侦查和提起公诉的方式，对国家机关工作人员的政治立场进行监督；通过对国家机关工作人员在行政行为中的贪污、受贿、、营私舞弊等违法行为和刑事犯罪行为的侦查和提起公诉的方式，对国家机关工作人员的廉洁从业进行监督；通过对国家机关工作人员的渎职、行为的侦查和提起公诉的方式，对国家机关工作人员的勤勉从业进行监督；通过对国家机关工作人员特别是对公安机关、监狱、看守所、劳动改造机关在侦办案件中的刑讯逼供、超期羁押、恶意人身侵害行为进行检查的方式，对行政机关的违法执法行为进行监督。人民检察院的司法监督是国家公权力对行政权的监督，是行政机关外部监督的各种方式中主观能动性最强、监督力度最大的监督方式，在一定程度上可以认为是国家机器的“自检”过程，因此，在特定情况下，可以认为人民检察院对行政权的监督是最有效的监督方式。
人民法院通过依法审批行政诉讼案件和行政机关提起的强制执行申请案件对行政权进行监督。人民法院对行政机关的监督方式主要包括撤销行政机关实施的违法行政行为、变更显失公正的行政处罚决定、责令行政机关限期做出具体行政行为以及判决行政机关承担国家赔偿责任，并可对拒不执行判决的行政机关及国家工作人员采取司法强制措施。人民法院的司法审判监督是一种在主观上相对被动的行政监督措施，其主要依赖于行政行为相对人提起的行政诉讼发起行政监督。尽管人民法院的司法监督具有被动性，但这种监督却是作为行政行为相对人的普通民众可以对行政机关滥用行政权力导致的损失寻求救济的最有效方式。
我国的司法监督是行政机关外部监督的重要形式，其在一定程度上限制了行政权的滥用，对行政机关行使行政权力起到了制衡作用，同时也为国家机器纠正违法、违规行政行为以及公民个人寻求行政违法救济提供了必要的救济方式，是行政监督体制中至关重要、不可或缺的组成部分。
二、我国司法监督机制的局限
（一）违宪监督机制尚未建立
资本主义国家司法机关对行政机关的监督方式主要有两种，即违宪审查监督和行政诉讼监督。违宪审查监督是指特定的机关对行政机关所制定的行政规章进行合宪性审查。
与发达资本主义国家相比，我国目前尚未建立违宪监督审查机制，各级法院均没有专门的违宪审查职能，各级法院职能审查行政机关具体行政行为的违法性和显失公正性，但不能对行政机关制定的行政法规和部门规章的合宪性进行审查和裁判；同时，公民个人也不能就行政机关抽象行政行为的违宪性提起行政诉讼。这样的制度缺失，直接导致《宪法》作为我国最根本的法律，却对行政机关的抽象行政行为不能构成有效的制约，必然导致行政权力的扩张，在一定程度上限制了立法机关和司法机关对行政机关的制衡力。
（二）司法机关在组织机构上不够独立
对于文化的概念，在学术界至今仍然无法确定与统一。文化的定义更是有种类繁多的表述。总起来说，文化是一种社会现象，是人类在长期社会生活中形成的产物，广义的文化“是社会和人在历史上一定的发展水平，它表现为人们进行生活的种种类型和形式以及人们所创造的物质和精神财富”，［1］狭义的文化仅指人们的精神生活领域。那什么是司法行政文化？对此学术界有比较一致的阐述：“司法行政文化指司法行政系统在多年的工作实践过程中长期形成的道德观念、价值理念、思维模式、行为规范以及承载这些精神产物的物质载体的综合。它反映着司法行政队伍这一特殊群体共同的价值追求、工作理念、思维方向和行为准则。”［2］相对于文化的定义，司法行政文化也有四个方面的构成，具体来说有：物态文化、制度文化、行为文化和精神文化。
1．物态文化所谓物态文化就是指司法行政机关为保障司法行政日常工作与活动而必须具备的建筑场所、活动设施、服饰装备等具体的物化形态。物态文化通过物化的方式来表达司法行政理念和司法行政精神。
2．制度文化制度文化指司法行政系统为了使司法行政工作正常进行而制定的具有特定约束力的行为规范、准则以及各种组织调节形式的制度体系。其具有凝聚性、结构的稳定性和时间的延续性等特点。
3．行为文化行为文化是指在司法行政工作中形成的活动方式，它体现着司法行政机关的精神面貌、思想理念、工作活力和价值情操。不管是领导还是普通员工，他们的行为反映出该机关总体的价值选择和精神趋向。
4．精神文化精神文化能够深入司法行政文化的内核，体现出司法行政工作人员的精神信仰和理想追求。在长期的司法行政实践过程中，司法行政工作人员形成共同的思想形态、意志态度和精神状况。精神文化渗透于司法行政工作的各个方面，直接推动着司法行政工作的发展与进步。
二、司法行政文化建设的目标与原则
1．司法行政文化建设目标司法行政文化建设应以“十”精神为指导，高举中国特色的社会主义理论伟大旗帜，密切联系群众，深入司法行政工作实际，思想上高瞻远瞩，行动上扎实有效，结合我国法治社会的建设目标，吸收地方文化精髓，突出司法行政工作特点，认真把社会主义核心价值观和法治精神融合起来，并渗透其中，进一步弘扬司法行政文化风貌和道德风尚。提高工作人员的文化素养和精神品质，逐步培养政治素质高、业务能力强，文化素质精，“德才兼备”的司法行政人才，努力构建一个学习型、服务型、创新型和激励型的司法行政文化。2．司法行政文化建设应遵循的基本原则（1）立足司法行政特色。立足司法行政工作实际，善于从司法行政工作实践活动中寻求工作思路。根据司法行政工作的特点去设计目标和制定措施，努力把司法行政文化渗透于实践活动的每一个环节、每一个角落。（2）要循序渐进。根据文化的特性与司法行政工作的实际需求，司法行政文化建设应该按部就班、循序渐进。分层次、分部门，低位起步，一步一个脚印地完成建设任务。（3）坚持前瞻性与创新性原则。学习中西优秀文化传统，借鉴其他丰富多彩又充满活力的行业文化经验，吸取法治文化的精髓，认真研究司法行政文化创新理论，积极探索创新实践，力争建设一种顺应司法行政发展要求，体现时代精神文化，具有前瞻性和自我更新能力的先进文化形态。（4）秉从以人为本的原则。司法行政文化要求把服务司法行政工作作为基本的目标，把司法行政工作人员作为承担主体，只有这样，才能充分挖掘他们的文化创新和建设的潜在能量，赋予司法行政文化以源源不断的内在动力。
三、司法行政文化建设中存在的问题
1．对司法行政文化内涵缺乏深刻理解目前，司法行政机关对文化的理解不够完整和全面，因此在具体的建设活动中就出现了很多偏差。首先，司法行政文化建设事关整个司法行政机关，但活动只落实到了下设的宣传教育部门，其余部门并无协调和联系，更谈不上互赢共建，领导对此也漠不关心，司法行政文化建设成了一个职能部门的事情。其次，文化活动简单，内容单一：把文化建设省略为几次简单的文艺节目和几项法制宣传教育活动，文化阵地普遍存在规模小、影响力弱等问题，缺少叫得响，群众认知度高的优秀文艺作品。这样的文化就失去了它应有的整合功能，建设效果可想而知。
2．司法行政队伍力量薄弱在法制社会和法治中国建设的大背景下，司法行政机关承担了更加繁重的任务，据调研得知，由于历史的原因，司法行政机关队伍与过去相比较虽然有所增加，但明显跟不上目前形势和发展的需要，机关编制紧张、年龄老化、学历层次较低，文化知识亟待更新。因此可以说，工作人员的综合素质和能力已经难以适应新的任务与挑战，工作效率不高、执行力不强，因循守旧多、创新思变少，思维方式和工作方法有待进一步转变和提升。在司法行政人才队伍中，缺乏精通文化和法治的复合型人才，文化作品创作质量不高，受群众欢迎的司法行政文化品牌匮乏，机关部门、领导群众广泛参与度也不够，使各类司法行政文化活动的影响力、吸引力不够、渗透力不强，司法行政文化中独特的人文魅力，因受人才的制约而没有真正全面地呈现出来。
3．建设经费不足受财政预算的制约，司法行政机关工作所面临的经费问题也比较突出。有些领导只重视外在的形象工程，对文化建设这样的软实力投入重视不够，这样，司法文化建设中的场所、软硬件、环境设施、服饰装备、文化活动等都受到了很大的限制。再者，经费的不足，也影响了工作人员的积极性和主动性。目前，由于很多原因，司法行政队伍的凝聚力不高、自觉性不够。在工作中凝心聚力干事业、团结拼搏创品牌的意识不强，讲大局讲奉献、全局一盘棋统筹开展工作的干劲和精神呈现出下降的趋势和状况。
4．司法行政机关的地位、形象和影响力有待提升由于历史和体制设计的原因，司法行政工作面临着地位不高、基础薄弱、影响力不足等一系列问题。首先，从社会角度看，把司法行政工作人员和其他相近的机关如公安机关相比较，我们就会显出明显的弱势，仅仅是工作性质的不同使司法行政工作人员在自我定位时过分地依赖社会公众意识的认知，从而表现出自卑和失落的心态，这种心理状况对工作积极性也有着不小的影响。其次，司法行政工作在社会上还没有得到广泛的认可与支持，其形象也就自然而然地得不到真实的彰显。
5．司法行政文化发展缺少理论生存根基成熟的理论体系能够坚定司法行政文化建设的发展方向，从观念更新和制度变革等各个方面，为在建设中出现的许多新问题、新情况提供智力支持。目前，理论研究水平的低下、理论体系的阙如直接制约了司法行政文化工作的全面发展，由于理论生存根基的薄弱，司法行政文化在建设动力、创新制度、模式方法、未来走向等诸多方面存在着难以克服的现实困境。
四、司法行政文化建设的路径及措施
司法行政文化建设是项系统工程，应该长远规划，统筹兼顾，重在落实。要做好理论研究和实际调研，制订行之有效的方案目标，循序渐进，扎扎实实地向前推进，以期达到预期的目的和效果。
1．精心谋划，明确司法行政文化定位为探索司法行政文化这一全新的课题，首先是积极开展调查研究，组织人员积极赴外和先进单位学习考察，并通过各种形式开展多层次的专题研讨活动，廓清司法行政文化概念本身的内涵和外延，力求在学习中创新，在发展中超越。其次，上级主管部门要重视司法行政文化建设，指派专门分管领导，提供财政保障，出台专门的指导性文件来明确司法行政文化建设的基本思想和具体规划，包括基本原则、发展目标、建设路径与保障措施。
2．加强研究和创作，不断丰富司法行政文化建设实践加强法治文化建设关键还是要加强对法治文化的学术理论研究和解决现实问题的应用研究，注重在司法行政实践中丰富和发展司法行政文化理论。因此，要充分调动广大司法行政工作人员以及相关人员的创作积极性，多研究、多摸索、多创新，力争多出研究成果，指导司法行政文化建设实践。要充分发挥各类专业文艺创作团体和专门人才创作司法行政文化作品的优势，鼓励司法行政机关基层各类文艺骨干和积极分子参与文化作品的创作，努力实现形式多样的司法行政文化品牌的规模化，进一步增强司法行政文化宣传教育资源的丰富性和导向性。利用群众喜爱的各类艺术形式（比如故事、书画、戏曲、广告语等）传播司法行政文化。要加强司法行政文化成果的推广，通过召开文化建设经验交流会，推广经验，扩大其建设成效。对已有的司法行政文化理论研究成果和文化作品，要进一步研究放大其功效。要坚持司法行政文化建设与司法行政工作实践的紧密结合，在推进司法行政文化建设中，不断巩固司法行政工作建设的成效，进一步促进依法行政、公正司法。
3．加强基础设施及阵地建设，夯实司法行政文化建设的物质基础基础设施要注重品味和质量，不论是硬件还是软件都要立足文化建设的特点和规律。努力做到司法行政标志统一、窗口人员工作着装统一、业务台账统一、工作流程规范统一、办公室环境统一、文化设施建设统一等几个标准的统一。统一的服饰、标志，彰显出司法行政工作的整齐划一的格调气质，对外便于识别和记忆，有利于工作的开展，对内能规范形象，增加工作人员的自豪感和职业认同感。印发统一的《业务台账规范要求》，包括人民调解、社会矫正、法律援助、法制宣传和帮扶安置等几个方面实现规范操作，业务台账格式统一、程序一致。办公环境和文化设施统一会给工作场所增添气氛。比如办公用品的配备和摆放，工作环境的美化、绿化、净化和亮化，不仅使办公室、会议室、活动室、图书馆、运动室和文化展览场所环境优美洁净，使人心情舒畅、激发工作积极性，也能营造出健康高雅的文化氛围，提升工作人员的文化品位。阵地建设是司法文化建设工作的重中之重，是必须持续抓好的实事工程。在一段时期内，须完成各级各类文化中心平台建设，如文化广场、电台、宣传栏、报纸、网站新媒体等基础设施建设，构建几级司法行政文化阵地网络，市级文化阵地建设要由市、县司法局向乡镇街道司法所和村（社区）司法单位延伸，在辖区内形成一批传播司法行政文化的主阵地；中心分设司法行政文化外景展区和室内几大功能展区，运用声、光、电、多媒体等多种手段，结合实物陈设、专题展板等方式，集中展示司法行政文化。要整合各类资源，借助社会的各种宣传媒介和力量，利用图书馆、展览馆、博物馆、市内交通等公益平台构建覆盖全市的司法行政文化服务体系。
4．开展群众性文体活动，丰富机关职工的精神文化生活精神文化生活是是司法行政文化的核心部分和主要表现形式。丰富的文化生活不仅能够锻炼身体、弥补干群裂痕、提高工作效率、增强集体自信心和凝聚力，更能够在充实精神世界、愉悦心灵、提高生活质量、和谐人际关系、赋予诗意化人生的美好体验等方面具有极大的推动作用。各级司法行政机关应根据当地特色和自身的实际需要，有计划地开展丰富多彩的各类体育活动，成立文学、书画、摄影、歌唱、戏剧等文艺俱乐部，定期开展演讲辩论、法律研讨、知识竞赛、文艺创作等各种沙龙活动。引导广大职工积极主动参与，激发他们的创作热情，培养其业余爱好，为每一位司法行政工作人员提供温馨愉悦、展示自我才艺和理想的平台，提升他们的文化艺术底蕴和健康的审美品质。设立读书日、文化艺术节，成立业余艺术团，定期组织大型文艺汇演、创作成果竞赛活动，努力打造特色鲜明的司法行政文化品牌。
5．加大创新力度，开拓传播渠道为提高司法行政文化的社会效应和整体形象，在巩固传统媒体的基础上，着力构建以新媒体为主渠道的多形式、多元化、广覆盖的司法行政文化传播体系。充分利用广播电视、新闻报刊、网络平台等新媒体形式，结合微博向社会展示司法行政文化，宣传本系统先进模范人物和先进事迹；借助各类公共场所比如大型电子显示屏、地铁围挡、路牌灯箱公益法治广告；协调当地移动、联通、电信三家运营商发送法律公益类短信、彩信。各部门、各单位运用板报、挂图、横幅、灯箱等各类载体，在电视台举办“法制宣传”“释案说法”，在广播电台开通法制热线等。总之，为了提高司法行政系统的知名度、信誉度和美誉度，充分挖掘各种载体，构建司法行政文化传播体系。
行政司法行为是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行为是享有准司法权的行政行为，即以依法裁处纠纷为宗旨的行政司法行为。它按照准司法程序来裁处纠纷，坚持程序司法化的原则；⒉行政司法行为的主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关，在我国，主要是指行政复议机关、行政裁决机关、行政仲裁机关（《仲裁法》颁行前）及调解机关；⒊行政司法行为的对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷，这些一般都由法律给以特别规定。它们是由于当事人不服行政机关的决定，或双方当事人不履行义务，或行政机关、其他当事人侵害相对方合法权益而产生的，在权利和义务发生利害关系的争议或纠纷；⒋行政司法行为是行政主体的依法行政的活动，即行政机关依法裁处纠纷的行为；⒌行政司法行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行问题有特殊性）。但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性，不服行政司法决定的还可以向法院起诉（提起行政诉讼或民事诉讼）。
由此可见，行政司法行为是一种典型的行政法律行为，是行政过程中典型的适用法律的行为，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行为必须主体适格、内容和程序合法、具备法定的形式和规格。行政司法行为也是一种典型的准司法行为。它不仅采取了类似于司法诉讼程序的一些作法，如依申请才受理、调查取证、审理与决定、回避，有的还采用合议制、辩论制等；而且在行政司法过程中，行政机关作为第三者充当裁决人即起了“法官”的作用来裁处纠纷。所以行政司法行为必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，当事人权利与义务一律平等等原则，以贯彻司法公正性。
行政司法行为的存在和发展，具有重大意义，它不仅有利于促进行政程序法制建设和行政管理民主化、法制化的进程，而且有利于促进行政行为的规范化、程式化，有利于行政机关加强对自身行政行为的监督、审查以及救济。在市场经济条件下，政府管理经济应善于实施行政行为，来影响和调整其权利、义务关系，引导人们的行为，从而起到市场经济冲突规则裁判员和经济关系、经济秩序调节者的作用。这正是行政司法价值功能的体现。行政司法的实质就在于以间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济，它通过调处纠纷和对行政机关自身行政行为的规范化、程式化为中介，来加强和改善对市场经济秩序的宏观调控，引导和矫正市场经济主体的行为。不仅如此，行政司法行为通过及时、便捷地解决纠纷，使当事人投诉有门，防止矛盾激化，这在维护安定团结、保持社会稳定，社会治安实行综合治理等方面也有积极意义。
二
从现代法制的发展来看，行政司法行为产生和存在的必然性乃是基于近现代化社会行政管理对象的复杂化而需要贯彻司法程序的公正性所致。行政管理对象的复杂化不仅指从量上看各类纠纷的增多，而且从质上看许多纠纷涉及的专业性、技术性问题越来越强。若让它们完全或径直诉诸于法院，既会增添“讼累”，又不利于简便、及时和有效地得到解决。这就需要既具有行政管理经验及相关知识和技能，又具有一定法律知识的人员组成专门机构，不同程度地参照司法的程式化要求并体现行政效率的原则，从而既保持公正、合法，又简便、迅捷、灵活、低耗费地解决纠纷。同时，使这种解决方式和结果与法院诉讼适当相衔接，通过接受法院司法监督和支持执行，以保证其办案质量和法律效力。这样，也有利于以法制权，加强对行政机关自身行政行为的监督、审查和救济。
行政司法行为的存在、发展和功能之充分发挥，更是深深置根于市场经济发展的客观要求之中，市场经济的发展，经济关系、社会关系的复杂化导致社会冲突或纠纷的增多及解决难度的增大（因涉及利益关系及专业性增强），从而要求多渠道、多层次的纠纷解决机制和方式，以摆脱传统的三权分立体制下主要靠法院审判这种纯司法途径解决纠纷的模式之局限，努力探寻和拓展审判外的非诉讼纠纷解决方式和途径，并使其向着民主性、公正性、专业性、效率性等方面发展。行政司法行为就是适应了市场经济需要多渠道、多层次的纠纷解决机制的客观要求，它是现代市场经济中需要加强国家宏观调控发展趋势的必然产物，且有利于加强经济执法以及司法。
行政司法这种特定的纠纷解决机制在许多国家和地区的经济和社会生活中起着越来越重要的作用，成为现代市场经济国家加强国家宏观调控和政府对经济间接干预的重要手段。其中，以英国和美国的行政裁判制度尤为典型，一般所通行的是行政复议行为和行政裁决行为（有些国家也存在着相似于行政调解的组织和机能），所裁处的对象既包括行政争议又包括民事纠纷，且更注意采用司法程序和尊重当事人的权利。
我国的行政司法，其制度化、规范化、法律化，乃是与改革开放同步，即是党的十一届三中全会以来，我国经济、政治体制改革以及加强社会主义民主、法制（特别是行政法制，更具体而言是行政程序法制）建设的一项成果和产物，是在发展商品、市场经济条件下，政府为及时有效地解决纠纷，协调各方面利益关系，并使行政管理民主化、法制化，强化其自律机制使自律和他律相结合的必然结果。我国的行政司法行为包括行政复议行为、行政裁决行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。行政复议行为主要解决那些对行政机关的相关处理和决定不服而产生的行政争议，其范围基本上与行政诉讼的范围一致并略宽，以便于行政复议同行政诉讼相衔接。行政复议是我国相对最为规范的行政司法形式，其法律依据也更较充实。行政裁决行为主要解决与合同无关的若干民事纠纷，行政裁决行为总的来说可分为确权行为（以解决权属争议和权限争议）以及归责行为（以裁处损害赔偿纠纷和侵权纠纷）这两大系列，其中包括关于专利、商标的专门行政裁判行为。行政调解行为所解决的民事纠纷其范围就更宽，既包括合同纠纷又包括非合同的民事纠纷乃至民间纠纷，既包括损害赔偿或补偿纠纷又包括侵权赔偿纠纷，还包括经济纠纷、劳动争议、权属和权限纠纷等。行政仲裁行为主要解决相关的合同纠纷（特别是经济合同纠纷），也解决一些其他的民事、经济和劳动纠纷。在这四种具体的行政司法行为中，行政复议和行政裁决都是典型的具体行政行为，它们通过作出行政处理决定来解决有关纠纷或争议，所作出的行政处理决定具有行政法律效力，同当事人之间发生行政法上的权利、义务关系，因此都是可以提起行政诉讼并使其接受司法审查的。行政调解则是行政机关居间对双方当事人发生的纠纷进行调停，而不是行使行政权力，所达成的调解协议一般不具有法律效力和执行力（除了仲裁中的调解之外），是靠当事人自觉履行，而调解不成或不服调解的还可进行裁决或可申请仲裁，并可向法院提起民事诉讼。行政仲裁乃是行政机关的特定机构以第三人的身份对特定的纠纷或争议居中作出公断或裁决，它采用合议制，按照特有的仲裁程序，并由特定的机构进行，因此其司法性较其他行政司法行为更为明显，仲裁裁决的法律效力也强于一般行政裁决之效力，不服行政仲裁也可向法院提起民事诉讼。但由于行政仲裁背离了仲裁制度所固有的民间性本质特征，典型地体现了我国以往实行的计划经济的影响和痕迹，随着《仲裁法》的颁行，已导致行政仲裁向民间仲裁的改革和转轨。
从行政司法的发展趋势来看，以上述及的这些行政司法行为均可称为“显形行政司法”，即以特定的行政司法形式（复议、裁决、调解等）裁决明显存在的法律争议或纠纷；除此而外，还有所谓“隐形行政司法”，即平常所说的行政行为司法化，它是指行政机关虽不是处理明显存在的法律争议，但行政机关作出关系或影响相对人权利义务的行为（如行政处罚、行政强制执行、行政救济等），也需要“司法化”，即不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性，因为它们很容易引发潜在的法律争议。从广义上说，行政司法就是运用准司法程序规范行政的各种规则、制度的总和。从这种意义上看，行政司法行为及其作用的发挥有着更加广阔的天地，它涉及到我们整个行政行为的规范化、程式化问题。关于行政行为的司法化，全国人大八届四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》就作了有益的探索和尝试，该法不仅在一般程序中规定了立案、调查、检查、审查、陈述与申辩、决定、送达等必经环节，而且还正式规定了听证程序。听证会要告知受处罚当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及依法享有的申辩和质证权利，有利于对行政机关的监督，有利于听取利害关系人的意见，有利于调查取证和正确适用法律，从而便于贯彻程序公正原则。这些都体现了我国行政行为规范化、程式化、法制化的正确方向和必然趋势。
三
随着我国经济、政治体制改革和法制建设的深化和发展，特别是随着社会主义市场经济体制及法制的建立和健全，行政司法行为面临着许多新的理论和实践问题的挑战。
（一）随着市场经济的发展，不仅需要建立多渠道、多层次的纠纷解决机制和体制，而且要求增强经济主体的自主权利和自治能力。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）的颁行，促使了行政仲裁向民间仲裁改革和转轨，把本不应当归于行政司法的仲裁制度从行政司法体系中分离出去使之还原归位。这样，一方面引起我国行政司法制度的相应调整和改革，调整后的我国行政司法体系即由行政复议、行政裁决和行政调解组成，主要解决与行政管理有关的各类纠纷，而把大部分合同纠纷和其他适合仲裁的财产权益纠纷留待当事人双方自愿去选择民间仲裁解决。这就既符合了国际上行政司法的通行形式，也有利于集中力量加强行政司法制度自身的建设和改革。另一方面，必然导致我国形成民间仲裁、行政司法、法院审判三足鼎立、三位一体，既相对独立、又密切联系，既互相制约、又相互促进的社会主义市场经济裁判制度体系，以便于用多种形式、手段和途径解决日益增多和复杂化的民事、经济纠纷和其他各种纠纷，维护和促进社会主义市场经济的顺利发展。其中，民间仲裁属于非权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，行政司法属于权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，在市场经济条件下它们都有着十分广阔的发展天地。
然而，从我国的具体情况以及国际上的某些特例来看，《仲裁法》的颁行并不等于把一切纠纷和争议都排除在行政仲裁之外。国外就还存在所谓“特种仲裁制度”，在我国也存在现行《仲裁法》所统一规定的仲裁范围之外的某些纠纷，如劳动争议和农业承包合同纠纷的仲裁，这些都不属于平等主体之间发生的纠纷，当然就不宜由民间仲裁来解决。因此，是否也需要实行特种仲裁或是否应属于行政司法范畴，都很值得深入研究。
（二）必须拓展新的行政司法形式和行为，例如行政申诉行为。对已超过复议申请和起诉时效的争议而当事人仍不服的；或当事人不愿通过行政复议或起诉解决纠纷，而希望通过行政监督手段来解决的；或当事人认为作出原具体行政行为的行政机关能够自己纠正的等情况，都可以通过行政申诉的途径予以解决。
关键词: 公司/公司法/政治/政治权力/政治结构 内容提要: 迄今为止，我们并未认真地对公司法进行政治解释。纯粹的法律解释或者交错的经济解释在公司法领域一直非常流行，但对法律实效的理解未必十分有效。对公司法的若干结构诸如公司法的立法结构、公司法中的官商关系、公司治理中的政治权力因素以及公司法执行的政治影响等的粗略观察表明，公司法是有其政治基础的。要相对准确地预测和理解公司法的现实与未来，需要对公司法的政治约束予以关注。在一定程度上，政治结构影响乃至决定了公司法的文本构造。 一、问题意识 在一个既定的社会形态中，法律结构和政治结构、经济结构、社会结构等因素是交互影响，互相促进、互相钳制的。公司法作为法律产品家族的一员，也潜涵着相应的政治、经济和社会前提。无论是公司法的构造、演进，还是执行，都只能在这样的背景幕布上“涂画”。因此，公司法的解释不能忽略这些暗伏的前提。但是，到今天为止，我们对公司以及公司法的理解，主要是一种经济性与法律性的思维，政治、社会的影响常被忽略不计。正如马克•罗伊(Mark J.Roe)所说：公司是一种经济和法律组织，因此，经济和法律常常被认为是公司的决定性因素；同时，人们也认为，公司主要的经济决定因素源于工程师对大规模生产的需求，或者是金融企业家对经营多元化的需要，或者是对管理者的审慎性要求等等。这些决定因素是整个问题的关键所在，但是正如政治预期对大规模生产的作用一样，这些决定因素往往很少得到关注和深入研究。11 近年来，这样的状况有些改变，一些研究开始从公司治理、公司所有权等角度关注公司法的政治根源（政治维度）①，但是，目前的探讨仍然存在两个问题：其一，学术视野停留在对美国、日本、德国等发达国家公司制度的分析，很少有研究关注在中国这样的转型国家中，政治与公司法的关系结构；其二，现有研究基本局限于从公司治理的维度（尤其是股东所有权结构）探讨公司法与政治结构的关联，较少从整体上检验二者间的互动关系。 在很早以前，我们相信了一个“前见性”的判断——经济影响了上层建筑，也决定了法律类型。但一些研究试图竭力证明：精神层面的因素有时对法律结构尤其是法律的执行产生了决定性影响，似乎在上层建筑系统内部也有法律规则的决定性因素，如果我们还记得萨维尼，我们就不会忘记他对民族精神的坚持和留恋。马克•罗伊也说：“形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司治理。”296马克•罗伊站在发达国家的立场，解释了基于政治影响的原因，公司治理存在其一定的“路径依赖性”，立法计划往往会被生活现实修改。 自清末颁行《大清公司律》以降，我们引进公司制度已有百余年历史，然而，在中国社会，类似于西方的公司制度并未在我们的生活中普遍形成。“有制度，无秩序”是今天中国公司法的现实写照。在商业交易中，形式化的公司制度不断地被商人行为消解，是什么原因影响了公司法秩序在中国社会的形成？我在本文中试图扩张马克•罗伊的解释逻辑：形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司法。我将从若干侧面解释——中国的政治是如何决定（影响）、消解公司法的运作实务的，并希望能从政治与法律的互动关联中，参悟公司法在“谜一样的未来”中的行动方向。这些探讨将涉及公司法的立法结构、公司法中的政治权力因素、公司治理中的政治结构以及政治对公司法执行的影响，等等。 二、公司法立法结构中的联邦主义与单一制 政权结构决定了公司法的立法结构。在政治学上，对政治制度的讨论存在诸多分类方法，一种是按照政治权力的集中度，将其分为联邦制和单一制。联邦制乃实行政治分权，地方官员由地方选举产生，非由中央任命。单一制乃实行政治集权，地方官员由中央任命。426-427按照中国宪法及实际，中国属单一制。452186学者认为，这可能是追求“天下一统”、“治乱”的需要。单一制符合我国历史传统、民族状况、有利于国家统一、社会主义建设及各民族的共同发展453，是由“中国社会当时所面临的主要问题所决定的”。因为，“中国无疑是 一个国家强大于社会的局面，然而，中国式的社会又不可以没有国家去组织。因此，中国式的政治形态必然是从上而下控制的权力结构，而这个权力结构亦必定是一元化的。的确，对一个‘他制他律’的社会来说，政治上的多元化就是没有节制的‘乱’的代名词”312-313。 类比政治学的分类方法，在公司法的立法结构上，也始终存在单一制与联邦主义的区分。所谓单一制，乃指集中统一的立法模式，即在一个法域（如全国）只存在一部统一的公司法法典，也只有一个集中统一的公司法立法机构；而所谓联邦主义，乃指地方分散的立法模式，即在一个法域（如全国）可能存在多部公司法法典和多个公司法立法机构，有统一集中的公司法法典和立法机构，也有地方分散存在的公司法法典和立法机构。 在公司法立法史以及今日全球范围内，公司法立法结构的单一主义与联邦主义的较量始终存在，并呈现出多样化色彩。例如，在美国，各州都有公司法立法权，公司法呈现出地方分权、法典林立的联邦主义倾向，但美国并无强制推行、集中统一的公司法法典，只有美国律师协会起草并推荐各州使用的《统一示范公司法》；在澳洲，历史上亦曾采取地方分权的公司法立法模式，但联邦主义已经终结，澳洲公司法实现了单一主义的转型；公司法的联邦主义还可能在国际层面实现，典型的如欧盟统一公司法运动。欧盟各国均有其独立的公司立法，同时，欧盟在诸多层面推行了公司法统一运动，使其公司法呈现出一种“国际性”的联邦色彩。公司法的单一主义抑或联邦主义，往往与政权结构的集中与分权程度密切相关：一则，尽管联邦性的政权结构未必导致联邦主义（地方分权）的公司法，但地方分权的公司法多与政权结构的联邦性构造有关；二则，单一制国家很少采行联邦主义的公司法，而且，单一主义的公司法多受单一制政权结构的影响。当然，公司法的单一主义抑或联邦主义，并不是仅仅受到表面上的政权结构的限制，还会受到实质上的经济分权的影响和左右。单一制或者联邦制，表面看来是中央与地方政治权力的分配方式，但从商事交易层面来看，实质上也是一种经济权力的分配形式。因此，无论在政权结构上表现形式如何，一个国家（区域）内中央与地方、地方与地方间经济权力的实际配置形式，都将影响到公司法的立法结构。例如，地方经济发展越不平衡、地方分权越明显，则公司法的立法结构趋向联邦主义的可能性越大；反之，则趋向单一主义的可能性越大。 在中国，考虑到区域庞大、各地发展极不平衡，为提升地方积极性、减轻中央统管的压力，中国采取了一种相对缓和的措施来解决中央和地方的关系——即政治上集权、经济上分权，或称“政治集权下的地方经济分权制”、“地方经济分权的威权主义体制”186-187。中国地方经济分权表现为“分权程度极高”、 “实质性分权”和“非制度性分权”三个特点：地方政府控制着国家大部分经济资源，全权负责发起和协调地方改革，负责在管辖范围内的立法与执法，在很多重要方面甚至比世界上多数联邦制国家中的同级政府享有更多“实权”。地方分权的非制度化安排，导致中央与地方的关系时常波动。188-190透过地方分权而形成的激励机制，实现了中国经济改革的成功。 值得继续思考的问题是，在这种实质的经济分权主义模式下，中国公司法的立法结构是否会或者有无必要走向联邦主义（分权立法）?我们在潜意识里一直隐含着（也在实施着）这样的判断：单一制国家为实现政治统一和市场统一，其重要的商事立法应当是统一的，统一立法也有助于维护政权统治的稳定。诸如：交易主体法（公司法、合伙法、破产法）、交易行为法（民法、合同法、证券法）、交易救济法（侵权行为法、诉讼法、仲裁法）等等，在我国都是以统一主义的面貌出现。的确，在人类历史上，一些国家的统一是借助立法统一来实现或推动的，但立法统一（尤其是交易领域的立法统一）是存在若干前提的，例如：经济发展要适当均衡、政权结构要趋于集中统一，等等。然而在中国，不仅区域经济发展极不平衡，政权结构也存在实质分权的特征，立法统一存在一些实质障碍。事实上，在统一公司法出台前，中国也出现过公司立法“诸侯林立”的局面，诸如海南、广东、深圳、上海等地都曾颁行“地方适用”的公司法。在统一公司法实施后，为应对地方发展的特别需要，各地法院纷纷颁布有关审判纪要、地方政府则纷纷颁布有关招商引资的政策瓦解公司法中的强制性规则，进行“自由主义式”的松绑。这些“地 方反抗”的现实，也在一定程度上说明：在中国，推行强制、集中、统一的公司法法典的基础条件尚不结实。 因此，中国目前的政权结构允许我们尝试多样化的公司法构造，公司法的联邦主义与经济地方分权的政治现实相适应。虽然，立法的联邦主义可能带来的“恶性竞争”、“朝底竞争”会在一定程度上影响统一市场的建构，但集权主义立法结构同样不能消除此种“竞争异向”。中国国内区域经济竞争的现实也表明：集中性的公司立法并不能消除事实上存在公司法分散化倾向。中国目前的市场区隔并非公司法区隔造成，而是警察权力、司法权力的地方区隔所致。维护市场统一的关键制度是司法权、警察权、军事权的非地方化，而非商事组织法的“强制性非地方化”。商事组织法是否地方化是一个“自然过程”。在经济发展极不均衡、经济分权高度发达的时期，强制实施集中统一的立法模式，只会导致公司法的“实施肢解”，与其让公司法在执行中被“地方力量”悄悄消解，不如让其成为地方公开的竞争工具。当然，地方分权主要发生在经济领域，一般说来，中央对地方的控制方式主要有立法控制、行政控制、财政控制、人事控制和司法控制、政策控制等等。453目前地方化的司法权、警察权，将来也应收归中央，以避开市场区隔的可能。 虽然想像可以无边无际，理论也可拥有无穷的爆发力，但无论如何，联邦主义也许看起来更像公司法发展史上一个美妙梦想。尽管联邦制不只是一种政府形式，也是一种解决问题的方法、一种生活方式。253但许多世纪以来，中国的正统文化、语言、政治和历史地理传统都未能为这个国家的多元化和多样化提供充分空间。中国文明最核心的特征之一乃是“强调一致性，冲突是不好的事情，只应该有一个帝国、一种文化、一种文字和一个传统”，那些“具有地方特征和不同类型的东西被正统思想认为是离经叛道”。176所以，即使具备了一些联邦化的可能，我们仍禁不住怀疑：在传统集权型政治结构的影响下，公司法的联邦化会否只是一个美丽而短暂的梦想？ 三、公司法中的政企合一与政企分开 在自由主义公司法体制下，公司要么是法律上独立的人（这种人的地位可能是拟制的，也可能是实在的）；要么是法律上独立的财产；要么是一种合同结构。基于公司独立主体地位和合同主义的法律安排，大多坚持“公司自治”原则，认为公司是一个独立的法律主体，应当自己决定自己的事情，政府则应远离公司内部的商事经营。16-17由此，形成了经典的官商关系法律原则——政企分开。西方商法的发展史似乎也证明了国家权力远离商业的重要性。例如，对后世商法产生决定作用的商人法恰好生成于世俗国家权力相对薄弱的中世纪晚期，而在政权势力比较强大的时期，商人地位低下，商法难以发达。从这一历史似可推知：商人和商法需与国家保持适当距离。也许只有在那既栖息又游离的处境中，商法才能调和商人对权力、权威的忍耐和对自由、自治的渴望。65 中国之法学，向来喜欢将“西方经验”转变为“大写”真理，并以之评价中国法治进程。有意无意将“西方法律理想图景”误作自己的理想图景。””发现外国货质量更好，就喜好外来东西甚于自家的东西。[12]23自然而然，“政企分开”成为我们建构中国公司制度时孜孜以求的目标，也是中国自有企业以来一直困扰的问题。早在清朝洋务运动中，就曾尝试过官商分离体制；大约100年后，在所谓现代企业制度改革中，我们还在追求“政企分开”的目标。为避免政府对商事经营的不当干预，实现所谓政企分开，《行政诉讼法》第11条还专设“侵犯经营自主权的行政诉讼”。可是，为何在西方自然天成的规则，在中国却需耗费上百年时间，仍不见胜利曙光？在现代的公司法背景下，如何看待官商关系？政企为何会合一，以及是否能分开？这些问题，一直困扰着中国的公司法改革。对于这些问题的回答，必须深入到政治场景，从公司法的政治约束的立场，来考虑所谓“政府与公司的关系构造”。 从历史来看，在官商关系的法律构造上，总是存在“经济利益捕获政治权力”、“商人捕获政府”，或者“在先权力捕获在后权利”、“政府捕获商人”的可能。最终谁能获胜，取决于官商之间的“权力博弈”。在现代西方，似乎是商人取得了胜利；而在中国，向来是政治权力占据优势——商人只能在政治权力的夹缝中萌芽和生存，始终受到政 治权力的控制。在中国历史上的绝大多数时间里，国家（官）始终占据着优势地位，商人则表现为一种仆从角色。国家能够动用手中的公权力插手，甚至直接干预商业活动，商人和商业始终生活在政权强大的羽翼之下。与西方比较，中国商人先天缺乏自治条件。西方的城市是工商业中心，是商人（市民）自治的区域。而中国的城市，基本是守护疆土的工具，大多是政治性和军事性的。119-120商人的这种先天性差异，也在一定程度上支持了一个“强大政府”的可能。在中国历史上，政府与商人之间始终存在着纠缠不清的关系。也许，最能说明官商关系的事例当属专卖制度。政府将一些重要的、日常生活性物品列为限制流通物，禁止人们私下转让，由政府设立专门的机构统购统销或者授权一些商人包销。即使用现代眼光来评价，也不得不承认，专卖制度是一种帮助政府敛财的充满智慧的机制，是实现“国家富强”的重要途径，历朝历代时紧时松，商业的官营体制也因专卖逐渐成形。83-84特定产品的专卖其实和西方国家公司法发展初期的“特许公司”有某种精神气质上的相似。专卖制度即使到了现代也得以延续而未发生根本转型。诸如烟草专卖、石油专供、电力专供、自来水专供、邮政普遍服务的垄断、乃至军火“专售（控）”等，都有传统专卖制的精神实质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条中至今还保留了这样的条款：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”“国家特许经营”、“专卖经营”的行业仍然享受着特别的法律（公共政策）保护。 由于历史上“官方”力量如此深入地嵌入商事经营，官办企业的现代形态——国有企业在中国的诞生就十分自然。即使在对其实行公司化改造后，政府仍得以各种方式控制公司运作，该种控制要么得到制度认可——最为典型的是国家所有权、国有独资公司／国家控股公司的规定；要么虽未得到制度认同，却成为一种生活实态 ——生活中的“政府之手”无处不在。对商人而言，政府可令其亡，亦可令其昌。如果阅读一些野史文献，我们就会发现：在脚踩商界和官场两只船的商人中，国家资金和政治联系是怎样地增加了个人财富。[13]52在制度认同层面，以《公司法》为例，到处可见政府权力的身影。例如：该法第5条规定：“公司从事经营活动，必须……接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该法第6条第2款规定：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”该法第12条第2款规定：“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”该法第214条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”，等等。 中国作为一个文明古国之所以能稳定延续至今，与政府对社会的强力参与（管控）密不可分。政权体制上的中央集权或者说政府全面参与社会／经济生活，维持了中国政权统治的稳定性和延续性，此亦为大国治理的特殊性所要求。紧密型官商关系无论在历史上产生了多大弊端，它如何制约了私商发展，又如何妨碍了民智开启，我们都无法否认，作为独特的社会治理术它有效地延续了中华文明，自然也会继续影响现代中国公司法的构造和实施。如果坚持上述历史或政治逻辑，我们就能理解如下基本判断：1)中国政府仍会强烈参与公司运营，即使在制度上隔离了政府，在商事生活中也无法隔离政府。2)国家所有权在中国有其（天然）合理性，特殊行业仍然必须实行甚至需要强化国家控股。3)中国公司法不能也无法拒绝政府力量参与其中，公司法中始终存在政府权力的影子。 因此，“政企分开”在中国公司法发展中是一个美丽的“画饼”，前景诱人却难实现。这也是维护中国这样一个大国政权统治的延续性、社会治理的稳定性所必需。是故，政府强力参与公司治理和运营，就成为中国公司法中的“政治定律”。当然，在中央和地方政府之间，这种强力参与存在事实分工——中央政府一般试图强力掌控中央企业，地方政府则试图对地方企业实施强力渗透。然而，政府的强力参与并不以企业性质是否属于国有为限，只是对国有公司的管控参与是“制度性的”，而对非国有公司的管控参与多为“事实上的”。迄今为止，中国社会经济发展的历史丝毫未能脱离这一定律，如要维持中国社会政权统治的延续性和稳定性，政府强力参与公司经济和公司生活的政治定律仍将继续延续，这 种延续仍会有“制度性的”一面和“事实上的”一面。中央集权抑或地方分权的经济改革并不能改变这一政治定律，最多只是改革了中央和地方政府对公司社会的参与范围，而难以从根本上消除这种参与的可能性。 这或许是一种保守认知，但却来自历史事实，有其现实基础。我并不否认理想可以改变现实，但在寻求“社会整体改变”之前，我们似应谨慎地权衡因此将付出的代价，判断“所谓改变”是否“值得”。自由主义的改革也许可以改变中国社会，最终将政治权力驱出公司场域（或者限制其对公司场域的干预），从而改变公司法中的政治定律。只要持续努力，中国也会走向类西方的民主社会，但我们却可能因此付出“国家分裂”的代价，人民也未必能因此生活得更好。“条条大路通罗马”，不必轻易寻求那样的改变。我们在“政治不变”的前提下理解公司法的政治约束——如果认识到公司法中存在上述政治定律，我们就能更谨慎和理性地对待中国公司社会中的政治权力，也就能更科学地认识到——公司法中的国际性规则在中国会发生怎样的变异，以及这种变异所暗含的“地方合理性”。 经济学界普遍认为，清晰的产权界定和保护、完善的法治以及政府同商业的分离等制度，是经济发展的必需保障。用这些标准衡量，中国不仅低于世界平均水平，甚至明显低于经济转轨国家的平均水平。中国的政府体制、司法体制、金融体制及公司治理等都极其疲软、落后。而且，中国政府介入企业运营，政府与企业之间没有明确界线。从传统经济学的角度看，中国“落后”的制度环境与其惊人的经济成就形成了不可思议的巨大反差。186然而，现实却一再向我们解释，“政治帮助下的经济竞争”，使得中国能在“稳定的前提下”发展经济，也使中国经济在全球竞争背景下，保持着较好的势头，相对安全地运行，表面看来这是改革松绑的结果，实际上却隐藏着权力参与的贡献。 可见，西方共识的确未必能解释中国现象。尽管在自由主义理念冲击下，2005年《公司法》已擎起“公司自治”的大旗，但这面旗帜仍不得不在“政治权力”的场景下飘扬——政治权力会以各种传统或新型方式介入公司经营。此外，在当下中国，政治权力对（公司）商业参与的重要性，还在于私人信用“趋于破产”的现实。尽管国家（政府）信用本身也面临考验，但国家（政府）信用在总体上要甚于私人信用，国有公司的诚信状况要优于私人公司。在国人的观念里，是宁愿相信 “国有的”、“政府的”，即使是“做买卖”也愿意和有政府背景的企业做。因此，在中国“国营”或者“国有”在某种意义上是一种商业竞争的优势。例如，在中国的火车站，经常能看到标榜为“国营旅社（宾馆）”的旅店“掮客”。这说明国家信用超越了私人信用，“私营”代表了一种“不安全”。尤其是，在所谓“毒奶粉”、“三聚氰胺”事件的影响下，中国商人的私人信用已基本趋于破产。如果对食品等涉及民生的特定行业实行国有化改造，组建国家奶业（食品）集团，一则可以确保民众生活安全，二则可以在一定程度上挽救面临窘困的私人商业信用。因此，政治权力对经济（公司）生活的参与，在今日中国还有借助国家信用重建商业信用的意义。 四、公司治理中的政治结构 一些西方研究已经不断证明，公司治理中隐含着政治权力结构。某一特定区域政治制度的类型不仅影响着公司所有权的基本结构和公司类型，而且影响着公司治理的基本类型，以及公司内部各种权力因素的分配与制衡。以股东所有权为例，股东所有权的集中或分散与公司所在区域的政治结构是密切相关的。马克•罗伊认为， “社会冲突的化解方式将影响公司所有权的形成和权力的分配。政治有时候直接要求董事会和所有权结构遵循某种模式；在某些时候，政治也会引起相应的反应，诸如所有者寻求减轻政治影响的有效措施，或者雇员对某种政治或经济后果做出消极反应等行为；在某些时候，政治还会提高特定结构的成本，这使得那些较高成本的结构难以形成和发展”4。 具体来说，资本运动是流动的且可被引导。资本、公司结构以及财务流动吸引了政治关注，而政治后果也深刻影响着大型公司的组织。在美国，平民主义政治压抑了所有权集中，影响了超大型公司的形成和制度结构，即便最富有的美国家族也无法获取和长期掌控美国最大公司的大额控制性股份，这导致美国公司股权结构极为分散，公众公司居于 支配地位。相反，在欧洲，社会民主政治压抑了投资性资本，削弱和阻碍了公众公司的发展。因此，集中的所有权（包括家族和机构模式）在欧洲一直延续至今。289-290与公众公司占统治地位的美国模式比较，家族公司（或者所有权集中的公众公司）在法国、德国、意大利和斯堪地纳维亚半岛占据统治地位。[14]268可见，政治环境决定了大型公司能否诞生和壮大，也决定了其能否轻松实现所有权与控制权的分离。美国的政治环境十分适宜股权分散的公开性公司的发展，也间接导致其证券市场的发达。而大陆式的社会民主主义与美式的公众公司一直难以融合，所以，欧陆各国多坚持所有权集中路线，公开性公司和证券市场均不发达。法国、德国以及其他欧陆国家拥有较少的公众公司和较弱的证券市场，貌似是技术的结果，实则欠缺制度性的先决条件。293 政治权力类型不仅影响着股东所有权的基本结构，还影响着公司内部治理中的权利和义务构造。例如，在平民主义政治结构中，因为分散的股东无力对公司进行强力监控，故其公司法特别强调经理忠诚，赋予其强制性的信义义务，同时强调对“远离公司”的少数股东的保护，并进而形成了股东利益至上的思潮。美国的公司治理就是通过促使经理人按股东利益行事，来缓解股东与经理间的紧张关系的。当然，坚持股东利益至上，雇员利益就未必能得到很好维护，所以，又引发了其后的社会责任运动。相反，在社会民主主义政治结构中，股权集中程度较高，政府在经济中所起的作用也较大，由于股东的利益很容易透过股东权的行使得到实现，因此，这些国家更偏好对其他弱者的均衡性考虑，当雇员与资本所有者发生冲突时，法律会偏好保护雇员利益。社会民主主义寻求实现“功能上的社会主义”，其公共政策强调经理人的自然利益，淡化股东的自然利益。[14]268与此相适应，这些国家的公司法一般不会特别强调对少数股东的保护。同时，由于法律主要强调雇员利益的维护，没有特别关注股东利益，又进一步促使这些国家的股东积极干预公司经营。 政治环境（条件）对公司法的约束（影响）是全球性、全局性的，这些约束不仅发生在西方国家，也发生在东方社会。在中国，政治结构也强烈影响着公司治理。以下择要述之： 首先，社会主义的政权结构、强国家干预的政治倾向促成了集中的所有权。中国公司股东所有权结构的集中程度很高，乃至有关部门不得不透过专门的改革来分散所有权。其实，这种经济上的集中所有权形态，是与中国目前的政治状况相适应的，乃政治上权力集中的自然反射，也是公司法受到政治约束的适例。从某种意义上来说，在政权结构未发生根本变化的情况下，分散的所有权形式未必是最适合中国的公司构造形式。这种集中的所有权结构，也影响了公司法中权利义务的构造——由于股东直接监管、参与公司营运，长期以来，中国公司法不太重视其实也不是很需要对管理层施加信义义务，相反，倒是十分关心职工利益保护。若无政治条件支持，强制进行股权分散化改革，在中国未必能取得预期效果。因为，在集中的所有权形态下，由于股东对公司有强烈的监管参与意识，可以较好地防止经理人滥权，无需太多强调少数股东保护。相反，若强制进行所有权分散，则股东对公司的监控会弱化，法律必须安排强力的少数股东保护制度。就如同跷跷板，踩了一边，翘起了另一边。此种改弦易辙的立法变革，成本效益如何衡量，代价是否过高，则有待观察。 其次，政治权力的运作模式深刻地影响到了公司治理的运作。中国式的政治权力饱含“亲情哲学”，强调任人唯亲，“结党营私”、裙带关系尤甚。裙带政治也在一定程度上维护了政治权力的稳定延续与安全运作。与此相关，中国传统的企业治理实践也不是依托监督管理者来保障治理的有效性，也是依托“亲情—信义”的逻辑，通过股东对公司的直接参与、任人唯亲来确保管理者不会滥权。所以，在中国近代，家族中的“管家”是很容易发展为家族企业的“掌柜”的。这与美国公司依托“合同”性的“信义”义务来促成管理者效忠有明显区别。在中国大家族制度解体后，“亲情信义”难以为继，被迫采用“合同—信义”取代“亲情—信义”的效忠结构。在全社会合同意识不发达、法律信用欠缺的情况下，必然导致公司内部滥权恶化。在今天，我们应如何构造公司内部的信义义务结构，是继续坚持（改造或者利用）“家族（亲情）信义”？还是重构“合同（法律）信义”？答案并非一目了然。政治对公司治理的影响，还表现在 对公司组织机构权力分配上。而且，如同中国政治领域一样，“谁来监督监督者”的难题，在公司法领域同样存在，也未得到很好解决。 再次，公民乃至特别团体（例如党组织）的监督权在公司法中也有明显反映。在制度机制上，至少有若干政策体现了这种公共监督。例如，《公司法》第18条规定了职工的诸多监督公司运营的权力，这是公民监督权在公司法领域中的具体再现。公民监督权的进一步扩张则是公众对公司登记事项的查询权，这在《公司法》第6 条首次得以规定；再如，《公司法》第19条甚至还规定了如何保障共产党基层组织的活动权，这样的条款唯有联系中国目前的政党体制才能得到“合理”解释。显然，法律并未就民主党派如何在公司内部如何开展基层活动做出特别安排。 五、余论 最后需要简单交代的是公司法的执行。如同公司法的其他领域（文本构造）深受政治权力的影响一样，公司法的执行也会打下了明显的政治烙印。由于不同集团之间的利益冲突，政治决策的强制执行往往面临障碍，因此，政治决策主要通过商谈来达成和执行。然而，作为一种政治过程的法律却是需要强制执行的，但这种强制执行也染上了浓厚的政治色彩。在中国，《公司法》的执行在很大程度上依托政治过程实现。如同政治决策的执行往往会软化一样，中国《公司法》的执行也不断被变通和软化。这种软化至少表现在两方面： 其一，在公司日常决策中，商谈色彩浓厚。例如，中国公司的股东会、董事会运作较为随意，投票权不像西方那样受到尊重，往往是投票之前早就由董事长或者总经理拍了板。可以说，中国多数公司的股东会、董事会的运作是不需借助投票机制的，到处一团和气、唯唯诺诺。这与政治过程中的长官决定、一言谈、表决形式化如出一辙。 其二，在公司法案件审理过程中，商谈色彩浓厚。与一般民事案件可以较多依托判决和强制执行不同，公司法案件的审理带有较大商谈色彩，审判的柔性化更为鲜明。当然，政治权力对其他法律的执行也会产生影响，只是其对公司法执行的影响要更为明显。这恐怕是因为，公司以及公司法的运作会直接影响到国家政权统治的经济基础，而诸如亲属法等法律虽然对国家政权统治也会产生影响，但并不那么直接和明显，有些影响是潜移默化的。 如果人类想要从自己制造的困境中走出来并生存下去，就必须培养出一种能力，使我们能够开展系统全面的思考与行动。[14]13戴维•C•科顿的这些建言同样适用于对公司以及公司法的解释。公司不仅仅是一种“经济组织”形式，还是一种解决社会冲突的“社会组织”形式。因此，尽管经济分析十分重要，但公司的形成和运作不能仅从经济层面解释。“政治可以影响一个甚至还是破裂的、不连续的市场”21，不同的政治环境会对不同的公司及其构成产生不同诱导，并进而影响公司法的构造。例如，美国的政治环境诱使管理者与股东利益保持一致，而欧陆的政治环境则诱使管理者与雇员利益保持一致。前者导致了公众公司的发达，以及少数股东保护制度的昌盛；后者导致了所有权集中，以及雇员参与制度的兴盛。总之，不同政治环境影响乃至决定了公司法的规则构造。因此，不仅仅是经济基础决定上层建筑，一些上层建筑也会在其内部影响乃至决定另一上层建筑。 本文关于公司法的政治解释是粗略的。政治理论解释有诸多不同观点，其中最为清晰的是利益群体的观点，223因为资料获取的困难我并未就此展开讨论。但在中国公司法的改革中已初现利益群体的影子。本文主要旨在表明这样一种提醒：在公司法的变革中，我们已经习惯了从一种制度“跳跃”到另一种制度的“进口型立法”。在习惯性地变法、并将法律改革理解为一种封闭事业、排除了“政治干扰”之后，我们也许更需牢记这样的训导：公司与国家政治之间紧密相连，如果这些机构严重地与政治不匹配，变化的现代规则和商业制度并不太可能会达到改革者所寻求的预期目标。机械性的制度规则和制度保持不变，但如果政治制度差异巨大的话，在公司制度上也会反映出巨大的差异。9事实上，相对于改变一个国家根深蒂固的政治制度和社会结构而言，改革者更容易改革商业规则和法律制度。然而，我们不可能总是回避对政治基础的考察：如果机械性的制度规则不能与隐含的政治基础相融合， 那么建立这些制度将比改革者所预期的要困难得多。如果我们的目标是要解释哪种制度将在富裕的西方盛行，我们就不能回避审视公司的政治环境。9同理，如果我们要预测公司法将如何在中国运行，我们也不能回避观察中国公司的政治环境。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[16]6我们曾以为“公司法离政治越远越好”，其实“有一种感情无法割舍”——公司法需要或者倚重政治解释。 注释: 一、问题意识 在一个既定的社会形态中，法律结构和政治结构、经济结构、社会结构等因素是交互影响，互相促进、互相钳制的。公司法作为法律产品家族的一员，也潜涵着相应的政治、经济和社会前提。无论是公司法的构造、演进，还是执行，都只能在这样的背景幕布上“涂画”。因此，公司法的解释不能忽略这些暗伏的前提。但是，到今天为止，我们对公司以及公司法的理解，主要是一种经济性与法律性的思维，政治、社会的影响常被忽略不计。正如马克•罗伊(Mark J.Roe)所说：公司是一种经济和法律组织，因此，经济和法律常常被认为是公司的决定性因素；同时，人们也认为，公司主要的经济决定因素源于工程师对大规模生产的需求，或者是金融企业家对经营多元化的需要，或者是对管理者的审慎性要求等等。这些决定因素是整个问题的关键所在，但是正如政治预期对大规模生产的作用一样，这些决定因素往往很少得到关注和深入研究。11 近年来，这样的状况有些改变，一些研究开始从公司治理、公司所有权等角度关注公司法的政治根源（政治维度）①，但是，目前的探讨仍然存在两个问题：其一，学术视野停留在对美国、日本、德国等发达国家公司制度的分析，很少有研究关注在中国这样的转型国家中，政治与公司法的关系结构；其二，现有研究基本局限于从公司治理的维度（尤其是股东所有权结构）探讨公司法与政治结构的关联，较少从整体上检验二者间的互动关系。 在很早以前，我们相信了一个“前见性”的判断——经济影响了上层建筑，也决定了法律类型。但一些研究试图竭力证明：精神层面的因素有时对法律结构尤其是法律的执行产生了决定性影响，似乎在上层建筑系统内部也有法律规则的决定性因素，如果我们还记得萨维尼，我们就不会忘记他对民族精神的坚持和留恋。马克•罗伊也说：“形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司治理。”296马克•罗伊站在发达国家的立场，解释了基于政治影响的原因，公司治理存在其一定的“路径依赖性”，立法计划往往会被生活现实修改。 自清末颁行《大清公司律》以降，我们引进公司制度已有百余年历史，然而，在中国社会，类似于西方的公司制度并未在我们的生活中普遍形成。“有制度，无秩序”是今天中国公司法的现实写照。在商业交易中，形式化的公司制度不断地被商人行为消解，是什么原因影响了公司法秩序在中国社会的形成？我在本文中试图扩张马克•罗伊的解释逻辑：形式化的制度不会必然产生相似的影响，政治影响了公司法。我将从若干侧面解释——中国的政治是如何决定（影响）、消解公司法的运作实务的，并希望能从政治与法律的互动关联中，参悟公司法在“谜一样的未来”中的行动方向。这些探讨将涉及公司法的立法结构、公司法中的政治权力因素、公司治理中的政治结构以及政治对公司法执行的影响，等等。 二、公司法立法结构中的联邦主义与单一制 政权结构决定了公司法的立法结构。在政治学上，对政治制度的讨论存在诸多分类方法，一种是按照政治权力的集中度，将其分为联邦制和单一制。联邦制乃实行政治分权，地方官员由地方选举产生，非由中央任命。单一制乃实行政治集权，地方官员由中央任命。426-427按照中国宪法及实际，中国属单一制。452186学者认为，这可能是追求“天下一统”、“治乱”的需要。单一制符合我国历史传统、民族状况、有利于国家统一、社会主义建设及各民族的共同发展453，是由“中国社会当时所面临的主要问题所决定的”。因为，“中国无疑是一个国家强大于社会的局面，然而，中国式的社会又不可以没有国家去组织。因此，中国式的政治形态必然是从上而下控制的权力结构，而这个权力结构亦必定是一元化的。的确，对一个‘他制他律’的社会来说，政治上的多元化就是没有节 制的‘乱’的代名词”312-313。 类比政治学的分类方法，在公司法的立法结构上，也始终存在单一制与联邦主义的区分。所谓单一制，乃指集中统一的立法模式，即在一个法域（如全国）只存在一部统一的公司法法典，也只有一个集中统一的公司法立法机构；而所谓联邦主义，乃指地方分散的立法模式，即在一个法域（如全国）可能存在多部公司法法典和多个公司法立法机构，有统一集中的公司法法典和立法机构，也有地方分散存在的公司法法典和立法机构。 在公司法立法史以及今日全球范围内，公司法立法结构的单一主义与联邦主义的较量始终存在，并呈现出多样化色彩。例如，在美国，各州都有公司法立法权，公司法呈现出地方分权、法典林立的联邦主义倾向，但美国并无强制推行、集中统一的公司法法典，只有美国律师协会起草并推荐各州使用的《统一示范公司法》；在澳洲，历史上亦曾采取地方分权的公司法立法模式，但联邦主义已经终结，澳洲公司法实现了单一主义的转型；公司法的联邦主义还可能在国际层面实现，典型的如欧盟统一公司法运动。欧盟各国均有其独立的公司立法，同时，欧盟在诸多层面推行了公司法统一运动，使其公司法呈现出一种“国际性”的联邦色彩。公司法的单一主义抑或联邦主义，往往与政权结构的集中与分权程度密切相关：一则，尽管联邦性的政权结构未必导致联邦主义（地方分权）的公司法，但地方分权的公司法多与政权结构的联邦性构造有关；二则，单一制国家很少采行联邦主义的公司法，而且，单一主义的公司法多受单一制政权结构的影响。当然，公司法的单一主义抑或联邦主义，并不是仅仅受到表面上的政权结构的限制，还会受到实质上的经济分权的影响和左右。单一制或者联邦制，表面看来是中央与地方政治权力的分配方式，但从商事交易层面来看，实质上也是一种经济权力的分配形式。因此，无论在政权结构上表现形式如何，一个国家（区域）内中央与地方、地方与地方间经济权力的实际配置形式，都将影响到公司法的立法结构。例如，地方经济发展越不平衡、地方分权越明显，则公司法的立法结构趋向联邦主义的可能性越大；反之，则趋向单一主义的可能性越大。 在中国，考虑到区域庞大、各地发展极不平衡，为提升地方积极性、减轻中央统管的压力，中国采取了一种相对缓和的措施来解决中央和地方的关系——即政治上集权、经济上分权，或称“政治集权下的地方经济分权制”、“地方经济分权的威权主义体制”186-187。中国地方经济分权表现为“分权程度极高”、 “实质性分权”和“非制度性分权”三个特点：地方政府控制着国家大部分经济资源，全权负责发起和协调地方改革，负责在管辖范围内的立法与执法，在很多重要方面甚至比世界上多数联邦制国家中的同级政府享有更多“实权”。地方分权的非制度化安排，导致中央与地方的关系时常波动。188-190透过地方分权而形成的激励机制，实现了中国经济改革的成功。 值得继续思考的问题是，在这种实质的经济分权主义模式下，中国公司法的立法结构是否会或者有无必要走向联邦主义（分权立法）?我们在潜意识里一直隐含着（也在实施着）这样的判断：单一制国家为实现政治统一和市场统一，其重要的商事立法应当是统一的，统一立法也有助于维护政权统治的稳定。诸如：交易主体法（公司法、合伙法、破产法）、交易行为法（民法、合同法、证券法）、交易救济法（侵权行为法、诉讼法、仲裁法）等等，在我国都是以统一主义的面貌出现。的确，在人类历史上，一些国家的统一是借助立法统一来实现或推动的，但立法统一（尤其是交易领域的立法统一）是存在若干前提的，例如：经济发展要适当均衡、政权结构要趋于集中统一，等等。然而在中国，不仅区域经济发展极不平衡，政权结构也存在实质分权的特征，立法统一存在一些实质障碍。事实上，在统一公司法出台前，中国也出现过公司立法“诸侯林立”的局面，诸如海南、广东、深圳、上海等地都曾颁行“地方适用”的公司法。在统一公司法实施后，为应对地方发展的特别需要，各地法院纷纷颁布有关审判纪要、地方政府则纷纷颁布有关招商引资的政策瓦解公司法中的强制性规则，进行“自由主义式”的松绑。这些“地方反抗”的现实，也在一定程度上说明：在中国，推行强制、集中、统一的公司法法典的基础条件尚不结实。 因此，中国目前的政权结构允许我们尝试多样化的公司法构造，公司法的联邦主义与经济地方分权的政治现实相适应。虽然，立法的联邦主义可能带来的“恶性竞争”、“朝底竞争”会在一定程度上影响统 一市场的建构，但集权主义立法结构同样不能消除此种“竞争异向”。中国国内区域经济竞争的现实也表明：集中性的公司立法并不能消除事实上存在公司法分散化倾向。中国目前的市场区隔并非公司法区隔造成，而是警察权力、司法权力的地方区隔所致。维护市场统一的关键制度是司法权、警察权、军事权的非地方化，而非商事组织法的“强制性非地方化”。商事组织法是否地方化是一个“自然过程”。在经济发展极不均衡、经济分权高度发达的时期，强制实施集中统一的立法模式，只会导致公司法的“实施肢解”，与其让公司法在执行中被“地方力量”悄悄消解，不如让其成为地方公开的竞争工具。当然，地方分权主要发生在经济领域，一般说来，中央对地方的控制方式主要有立法控制、行政控制、财政控制、人事控制和司法控制、政策控制等等。453目前地方化的司法权、警察权，将来也应收归中央，以避开市场区隔的可能。 虽然想像可以无边无际，理论也可拥有无穷的爆发力，但无论如何，联邦主义也许看起来更像公司法发展史上一个美妙梦想。尽管联邦制不只是一种政府形式，也是一种解决问题的方法、一种生活方式。253但许多世纪以来，中国的正统文化、语言、政治和历史地理传统都未能为这个国家的多元化和多样化提供充分空间。中国文明最核心的特征之一乃是“强调一致性，冲突是不好的事情，只应该有一个帝国、一种文化、一种文字和一个传统”，那些“具有地方特征和不同类型的东西被正统思想认为是离经叛道”。176所以，即使具备了一些联邦化的可能，我们仍禁不住怀疑：在传统集权型政治结构的影响下，公司法的联邦化会否只是一个美丽而短暂的梦想？ 三、公司法中的政企合一与政企分开 在自由主义公司法体制下，公司要么是法律上独立的人（这种人的地位可能是拟制的，也可能是实在的）；要么是法律上独立的财产；要么是一种合同结构。基于公司独立主体地位和合同主义的法律安排，大多坚持“公司自治”原则，认为公司是一个独立的法律主体，应当自己决定自己的事情，政府则应远离公司内部的商事经营。16-17由此，形成了经典的官商关系法律原则——政企分开。西方商法的发展史似乎也证明了国家权力远离商业的重要性。例如，对后世商法产生决定作用的商人法恰好生成于世俗国家权力相对薄弱的中世纪晚期，而在政权势力比较强大的时期，商人地位低下，商法难以发达。从这一历史似可推知：商人和商法需与国家保持适当距离。也许只有在那既栖息又游离的处境中，商法才能调和商人对权力、权威的忍耐和对自由、自治的渴望。65 中国之法学，向来喜欢将“西方经验”转变为“大写”真理，并以之评价中国法治进程。有意无意将“西方法律理想图景”误作自己的理想图景。””发现外国货质量更好，就喜好外来东西甚于自家的东西。[12]23自然而然，“政企分开”成为我们建构中国公司制度时孜孜以求的目标，也是中国自有企业以来一直困扰的问题。早在清朝洋务运动中，就曾尝试过官商分离体制；大约100年后，在所谓现代企业制度改革中，我们还在追求“政企分开”的目标。为避免政府对商事经营的不当干预，实现所谓政企分开，《行政诉讼法》第11条还专设“侵犯经营自主权的行政诉讼”。可是，为何在西方自然天成的规则，在中国却需耗费上百年时间，仍不见胜利曙光？在现代的公司法背景下，如何看待官商关系？政企为何会合一，以及是否能分开？这些问题，一直困扰着中国的公司法改革。对于这些问题的回答，必须深入到政治场景，从公司法的政治约束的立场，来考虑所谓“政府与公司的关系构造”。 从历史来看，在官商关系的法律构造上，总是存在“经济利益捕获政治权力”、“商人捕获政府”，或者“在先权力捕获在后权利”、“政府捕获商人”的可能。最终谁能获胜，取决于官商之间的“权力博弈”。在现代西方，似乎是商人取得了胜利；而在中国，向来是政治权力占据优势——商人只能在政治权力的夹缝中萌芽和生存，始终受到政治权力的控制。在中国历史上的绝大多数时间里，国家（官）始终占据着优势地位，商人则表现为一种仆从角色。国家能够动用手中的公权力插手，甚至直接干预商业活动，商人和商业始终生活在政权强大的羽翼之下。与西方比较，中国商人先天缺乏自治条件。西方的城市是工商业中心，是商人（市民）自治的区域。而中国的城市，基本是守护疆土的工具，大多是政治性和军事性的。119-120商人的这种先天性差异，也在一定程度上支持了一个“强大政府”的可能。在中国历史上，政府与商人之间始终存在着 纠缠不清的关系。也许，最能说明官商关系的事例当属专卖制度。政府将一些重要的、日常生活性物品列为限制流通物，禁止人们私下转让，由政府设立专门的机构统购统销或者授权一些商人包销。即使用现代眼光来评价，也不得不承认，专卖制度是一种帮助政府敛财的充满智慧的机制，是实现“国家富强”的重要途径，历朝历代时紧时松，商业的官营体制也因专卖逐渐成形。83-84特定产品的专卖其实和西方国家公司法发展初期的“特许公司”有某种精神气质上的相似。专卖制度即使到了现代也得以延续而未发生根本转型。诸如烟草专卖、石油专供、电力专供、自来水专供、邮政普遍服务的垄断、乃至军火“专售（控）”等，都有传统专卖制的精神实质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条中至今还保留了这样的条款：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”“国家特许经营”、“专卖经营”的行业仍然享受着特别的法律（公共政策）保护。 由于历史上“官方”力量如此深入地嵌入商事经营，官办企业的现代形态——国有企业在中国的诞生就十分自然。即使在对其实行公司化改造后，政府仍得以各种方式控制公司运作，该种控制要么得到制度认可——最为典型的是国家所有权、国有独资公司／国家控股公司的规定；要么虽未得到制度认同，却成为一种生活实态 ——生活中的“政府之手”无处不在。对商人而言，政府可令其亡，亦可令其昌。如果阅读一些野史文献，我们就会发现：在脚踩商界和官场两只船的商人中，国家资金和政治联系是怎样地增加了个人财富。[13]52在制度认同层面，以《公司法》为例，到处可见政府权力的身影。例如：该法第5条规定：“公司从事经营活动，必须……接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”该法第6条第2款规定：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”该法第12条第2款规定：“公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。”该法第214条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”，等等。 中国作为一个文明古国之所以能稳定延续至今，与政府对社会的强力参与（管控）密不可分。政权体制上的中央集权或者说政府全面参与社会／经济生活，维持了中国政权统治的稳定性和延续性，此亦为大国治理的特殊性所要求。紧密型官商关系无论在历史上产生了多大弊端，它如何制约了私商发展，又如何妨碍了民智开启，我们都无法否认，作为独特的社会治理术它有效地延续了中华文明，自然也会继续影响现代中国公司法的构造和实施。如果坚持上述历史或政治逻辑，我们就能理解如下基本判断：1)中国政府仍会强烈参与公司运营，即使在制度上隔离了政府，在商事生活中也无法隔离政府。2)国家所有权在中国有其（天然）合理性，特殊行业仍然必须实行甚至需要强化国家控股。3)中国公司法不能也无法拒绝政府力量参与其中，公司法中始终存在政府权力的影子。 因此，“政企分开”在中国公司法发展中是一个美丽的“画饼”，前景诱人却难实现。这也是维护中国这样一个大国政权统治的延续性、社会治理的稳定性所必需。是故，政府强力参与公司治理和运营，就成为中国公司法中的“政治定律”。当然，在中央和地方政府之间，这种强力参与存在事实分工——中央政府一般试图强力掌控中央企业，地方政府则试图对地方企业实施强力渗透。然而，政府的强力参与并不以企业性质是否属于国有为限，只是对国有公司的管控参与是“制度性的”，而对非国有公司的管控参与多为“事实上的”。迄今为止，中国社会经济发展的历史丝毫未能脱离这一定律，如要维持中国社会政权统治的延续性和稳定性，政府强力参与公司经济和公司生活的政治定律仍将继续延续，这种延续仍会有“制度性的”一面和“事实上的”一面。中央集权抑或地方分权的经济改革并不能改变这一政治定律，最多只是改革了中央和地方政府对公司社会的参与范围，而难以从根本上消除这种参与的可能性。 这或许是一种保守认知，但却来自历史事实，有其现实基础。我并不否认理想可以改变现实，但在寻求“社会整体改变”之前，我们似应谨慎地权衡因此将付出的代价，判断“所谓改变”是否“值得”。自由主义的改革也许可以改变中国社会，最终将政治权力驱出公司场域（或者限制其对公司场域的干预），从而改变公司法中的政治定律。只要持续努 力，中国也会走向类西方的民主社会，但我们却可能因此付出“国家分裂”的代价，人民也未必能因此生活得更好。“条条大路通罗马”，不必轻易寻求那样的改变。我们在“政治不变”的前提下理解公司法的政治约束——如果认识到公司法中存在上述政治定律，我们就能更谨慎和理性地对待中国公司社会中的政治权力，也就能更科学地认识到——公司法中的国际性规则在中国会发生怎样的变异，以及这种变异所暗含的“地方合理性”。 经济学界普遍认为，清晰的产权界定和保护、完善的法治以及政府同商业的分离等制度，是经济发展的必需保障。用这些标准衡量，中国不仅低于世界平均水平，甚至明显低于经济转轨国家的平均水平。中国的政府体制、司法体制、金融体制及公司治理等都极其疲软、落后。而且，中国政府介入企业运营，政府与企业之间没有明确界线。从传统经济学的角度看，中国“落后”的制度环境与其惊人的经济成就形成了不可思议的巨大反差。186然而，现实却一再向我们解释，“政治帮助下的经济竞争”，使得中国能在“稳定的前提下”发展经济，也使中国经济在全球竞争背景下，保持着较好的势头，相对安全地运行，表面看来这是改革松绑的结果，实际上却隐藏着权力参与的贡献。 可见，西方共识的确未必能解释中国现象。尽管在自由主义理念冲击下，2005年《公司法》已擎起“公司自治”的大旗，但这面旗帜仍不得不在“政治权力”的场景下飘扬——政治权力会以各种传统或新型方式介入公司经营。此外，在当下中国，政治权力对（公司）商业参与的重要性，还在于私人信用“趋于破产”的现实。尽管国家（政府）信用本身也面临考验，但国家（政府）信用在总体上要甚于私人信用，国有公司的诚信状况要优于私人公司。在国人的观念里，是宁愿相信 “国有的”、“政府的”，即使是“做买卖”也愿意和有政府背景的企业做。因此，在中国“国营”或者“国有”在某种意义上是一种商业竞争的优势。例如，在中国的火车站，经常能看到标榜为“国营旅社（宾馆）”的旅店“掮客”。这说明国家信用超越了私人信用，“私营”代表了一种“不安全”。尤其是，在所谓“毒奶粉”、“三聚氰胺”事件的影响下，中国商人的私人信用已基本趋于破产。如果对食品等涉及民生的特定行业实行国有化改造，组建国家奶业（食品）集团，一则可以确保民众生活安全，二则可以在一定程度上挽救面临窘困的私人商业信用。因此，政治权力对经济（公司）生活的参与，在今日中国还有借助国家信用重建商业信用的意义。 四、公司治理中的政治结构 一些西方研究已经不断证明，公司治理中隐含着政治权力结构。某一特定区域政治制度的类型不仅影响着公司所有权的基本结构和公司类型，而且影响着公司治理的基本类型，以及公司内部各种权力因素的分配与制衡。以股东所有权为例，股东所有权的集中或分散与公司所在区域的政治结构是密切相关的。马克•罗伊认为， “社会冲突的化解方式将影响公司所有权的形成和权力的分配。政治有时候直接要求董事会和所有权结构遵循某种模式；在某些时候，政治也会引起相应的反应，诸如所有者寻求减轻政治影响的有效措施，或者雇员对某种政治或经济后果做出消极反应等行为；在某些时候，政治还会提高特定结构的成本，这使得那些较高成本的结构难以形成和发展”4。 具体来说，资本运动是流动的且可被引导。资本、公司结构以及财务流动吸引了政治关注，而政治后果也深刻影响着大型公司的组织。在美国，平民主义政治压抑了所有权集中，影响了超大型公司的形成和制度结构，即便最富有的美国家族也无法获取和长期掌控美国最大公司的大额控制性股份，这导致美国公司股权结构极为分散，公众公司居于支配地位。相反，在欧洲，社会民主政治压抑了投资性资本，削弱和阻碍了公众公司的发展。因此，集中的所有权（包括家族和机构模式）在欧洲一直延续至今。289-290与公众公司占统治地位的美国模式比较，家族公司（或者所有权集中的公众公司）在法国、德国、意大利和斯堪地纳维亚半岛占据统治地位。[14]268可见，政治环境决定了大型公司能否诞生和壮大，也决定了其能否轻松实现所有权与控制权的分离。美国的政治环境十分适宜股权分散的公开性公司的发展，也间接导致其证券市场的发达。而大陆式的社会民主主义与美式的公众公司一直难以融合，所以，欧陆各国多坚持所有权集中路线，公开性公司和证券市场均不发达。法国、德国以及其他欧陆国家拥有较少的公众公司和较弱的证券市场，貌似 是技术的结果，实则欠缺制度性的先决条件。293 政治权力类型不仅影响着股东所有权的基本结构，还影响着公司内部治理中的权利和义务构造。例如，在平民主义政治结构中，因为分散的股东无力对公司进行强力监控，故其公司法特别强调经理忠诚，赋予其强制性的信义义务，同时强调对“远离公司”的少数股东的保护，并进而形成了股东利益至上的思潮。美国的公司治理就是通过促使经理人按股东利益行事，来缓解股东与经理间的紧张关系的。当然，坚持股东利益至上，雇员利益就未必能得到很好维护，所以，又引发了其后的社会责任运动。相反，在社会民主主义政治结构中，股权集中程度较高，政府在经济中所起的作用也较大，由于股东的利益很容易透过股东权的行使得到实现，因此，这些国家更偏好对其他弱者的均衡性考虑，当雇员与资本所有者发生冲突时，法律会偏好保护雇员利益。社会民主主义寻求实现“功能上的社会主义”，其公共政策强调经理人的自然利益，淡化股东的自然利益。[14]268与此相适应，这些国家的公司法一般不会特别强调对少数股东的保护。同时，由于法律主要强调雇员利益的维护，没有特别关注股东利益，又进一步促使这些国家的股东积极干预公司经营。 政治环境（条件）对公司法的约束（影响）是全球性、全局性的，这些约束不仅发生在西方国家，也发生在东方社会。在中国，政治结构也强烈影响着公司治理。以下择要述之： 首先，社会主义的政权结构、强国家干预的政治倾向促成了集中的所有权。中国公司股东所有权结构的集中程度很高，乃至有关部门不得不透过专门的改革来分散所有权。其实，这种经济上的集中所有权形态，是与中国目前的政治状况相适应的，乃政治上权力集中的自然反射，也是公司法受到政治约束的适例。从某种意义上来说，在政权结构未发生根本变化的情况下，分散的所有权形式未必是最适合中国的公司构造形式。这种集中的所有权结构，也影响了公司法中权利义务的构造——由于股东直接监管、参与公司营运，长期以来，中国公司法不太重视其实也不是很需要对管理层施加信义义务，相反，倒是十分关心职工利益保护。若无政治条件支持，强制进行股权分散化改革，在中国未必能取得预期效果。因为，在集中的所有权形态下，由于
行政司法行为是一种特殊的具体行政行为，它是指行政机关根据法律的授权，按照准司法程序审理和裁处有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利、义务关系，从而具有相应法律效力的行为。在我国行政司法行为主要是指行政复议行为、行政裁决行为、行政调解行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。它具有以下特征：⒈行政司法行为是享有准司法权的行政行为，即以依法裁处纠纷为宗旨的行政司法行为。它按照准司法程序来裁处纠纷，坚持程序司法化的原则；⒉行政司法行为的主体是法律规定的具有行政司法职权的行政机关，在我国，主要是指行政复议机关、行政裁决机关、行政仲裁机关（《仲裁法》颁行前）及调解机关；⒊行政司法行为的对象是和行政管理有关的行政纠纷以及民事、经济纠纷，这些一般都由法律给以特别规定。它们是由于当事人不服行政机关的决定，或双方当事人不履行义务，或行政机关、其他当事人侵害相对方合法权益而产生的，在权利和义务发生利害关系的争议或纠纷；⒋行政司法行为是行政主体的依法行政的活动，即行政机关依法裁处纠纷的行为；⒌行政司法行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力（行政调解的执行问题有特殊性）。但它对纠纷的解决一般都不具有终局性，所以原则上也具有可诉性，不服行政司法决定的还可以向法院起诉（提起行政诉讼或民事诉讼）。
由此可见，行政司法行为是一种典型的行政法律行为，是行政过程中典型的适用法律的行为，因此，合法性是它最基本的要求和特性。有效的行政司法行为必须主体适格、内容和程序合法、具备法定的形式和规格。行政司法行为也是一种典型的准司法行为。它不仅采取了类似于司法诉讼程序的一些作法，如依申请才受理、调查取证、审理与决定、回避，有的还采用合议制、辩论制等；而且在行政司法过程中，行政机关作为第三者充当裁决人即起了“法官”的作用来裁处纠纷。所以行政司法行为必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，当事人权利与义务一律平等等原则，以贯彻司法公正性。
行政司法行为的存在和发展，具有重大意义，它不仅有利于促进行政程序法制建设和行政管理民主化、法制化的进程，而且有利于促进行政行为的规范化、程式化，有利于行政机关加强对自身行政行为的监督、审查以及救济。在市场经济条件下，政府管理经济应善于实施行政行为，来影响和调整其权利、义务关系，引导人们的行为，从而起到市场经济冲突规则裁判员和经济关系、经济秩序调节者的作用。这正是行政司法价值功能的体现。行政司法的实质就在于以间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济，它通过调处纠纷和对行政机关自身行政行为的规范化、程式化为中介，来加强和改善对市场经济秩序的宏观调控，引导和矫正市场经济主体的行为。不仅如此，行政司法行为通过及时、便捷地解决纠纷，使当事人投诉有门，防止矛盾激化，这在维护安定团结、保持社会稳定，社会治安实行综合治理等方面也有积极意义。
二
从现代法制的发展来看，行政司法行为产生和存在的必然性乃是基于近现代化社会行政管理对象的复杂化而需要贯彻司法程序的公正性所致。行政管理对象的复杂化不仅指从量上看各类纠纷的增多，而且从质上看许多纠纷涉及的专业性、技术性问题越来越强。若让它们完全或径直诉诸于法院，既会增添“讼累”，又不利于简便、及时和有效地得到解决。这就需要既具有行政管理经验及相关知识和技能，又具有一定法律知识的人员组成专门机构，不同程度地参照司法的程式化要求并体现行政效率的原则，从而既保持公正、合法，又简便、迅捷、灵活、低耗费地解决纠纷。同时，使这种解决方式和结果与法院诉讼适当相衔接，通过接受法院司法监督和支持执行，以保证其办案质量和法律效力。这样，也有利于以法制权，加强对行政机关自身行政行为的监督、审查和救济。
行政司法行为的存在、发展和功能之充分发挥，更是深深置根于市场经济发展的客观要求之中，市场经济的发展，经济关系、社会关系的复杂化导致社会冲突或纠纷的增多及解决难度的增大（因涉及利益关系及专业性增强），从而要求多渠道、多层次的纠纷解决机制和方式，以摆脱传统的三权分立体制下主要靠法院审判这种纯司法途径解决纠纷的模式之局限，努力探寻和拓展审判外的非诉讼纠纷解决方式和途径，并使其向着民主性、公正性、专业性、效率性等方面发展。行政司法行为就是适应了市场经济需要多渠道、多层次的纠纷解决机制的客观要求，它是现代市场经济中需要加强国家宏观调控发展趋势的必然产物，且有利于加强经济执法以及司法。
行政司法这种特定的纠纷解决机制在许多国家和地区的经济和社会生活中起着越来越重要的作用，成为现代市场经济国家加强国家宏观调控和政府对经济间接干预的重要手段。其中，以英国和美国的行政裁判制度尤为典型，一般所通行的是行政复议行为和行政裁决行为（有些国家也存在着相似于行政调解的组织和机能），所裁处的对象既包括行政争议又包括民事纠纷，且更注意采用司法程序和尊重当事人的权利。
我国的行政司法，其制度化、规范化、法律化，乃是与改革开放同步，即是党的十一届三中全会以来，我国经济、政治体制改革以及加强社会主义民主、法制（特别是行政法制，更具体而言是行政程序法制）建设的一项成果和产物，是在发展商品、市场经济条件下，政府为及时有效地解决纠纷，协调各方面利益关系，并使行政管理民主化、法制化，强化其自律机制使自律和他律相结合的必然结果。我国的行政司法行为包括行政复议行为、行政裁决行为、行政仲裁行为（《中华人民共和国仲裁法》颁行前）。行政复议行为主要解决那些对行政机关的相关处理和决定不服而产生的行政争议，其范围基本上与行政诉讼的范围一致并略宽，以便于行政复议同行政诉讼相衔接。行政复议是我国相对最为规范的行政司法形式，其法律依据也更较充实。行政裁决行为主要解决与合同无关的若干民事纠纷，行政裁决行为总的来说可分为确权行为（以解决权属争议和权限争议）以及归责行为（以裁处损害赔偿纠纷和侵权纠纷）这两大系列，其中包括关于专利、商标的专门行政裁判行为。行政调解行为所解决的民事纠纷其范围就更宽，既包括合同纠纷又包括非合同的民事纠纷乃至民间纠纷，既包括损害赔偿或补偿纠纷又包括侵权赔偿纠纷，还包括经济纠纷、劳动争议、权属和权限纠纷等。行政仲裁行为主要解决相关的合同纠纷（特别是经济合同纠纷），也解决一些其他的民事、经济和劳动纠纷。在这四种具体的行政司法行为中，行政复议和行政裁决都是典型的具体行政行为，它们通过作出行政处理决定来解决有关纠纷或争议，所作出的行政处理决定具有行政法律效力，同当事人之间发生行政法上的权利、义务关系，因此都是可以提起行政诉讼并使其接受司法审查的。行政调解则是行政机关居间对双方当事人发生的纠纷进行调停，而不是行使行政权力，所达成的调解协议一般不具有法律效力和执行力（除了仲裁中的调解之外），是靠当事人自觉履行，而调解不成或不服调解的还可进行裁决或可申请仲裁，并可向法院提起民事诉讼。行政仲裁乃是行政机关的特定机构以第三人的身份对特定的纠纷或争议居中作出公断或裁决，它采用合议制，按照特有的仲裁程序，并由特定的机构进行，因此其司法性较其他行政司法行为更为明显，仲裁裁决的法律效力也强于一般行政裁决之效力，不服行政仲裁也可向法院提起民事诉讼。但由于行政仲裁背离了仲裁制度所固有的民间性本质特征，典型地体现了我国以往实行的计划经济的影响和痕迹，随着《仲裁法》的颁行，已导致行政仲裁向民间仲裁的改革和转轨。
从行政司法的发展趋势来看，以上述及的这些行政司法行为均可称为“显形行政司法”，即以特定的行政司法形式（复议、裁决、调解等）裁决明显存在的法律争议或纠纷；除此而外，还有所谓“隐形行政司法”，即平常所说的行政行为司法化，它是指行政机关虽不是处理明显存在的法律争议，但行政机关作出关系或影响相对人权利义务的行为（如行政处罚、行政强制执行、行政救济等），也需要“司法化”，即不同程度地采用司法程序以提高具体行政行为的质量并保证其公正性、合法性，因为它们很容易引发潜在的法律争议。从广义上说，行政司法就是运用准司法程序规范行政的各种规则、制度的总和。从这种意义上看，行政司法行为及其作用的发挥有着更加广阔的天地，它涉及到我们整个行政行为的规范化、程式化问题。关于行政行为的司法化，全国人大八届四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》就作了有益的探索和尝试，该法不仅在一般程序中规定了立案、调查、检查、审查、陈述与申辩、决定、送达等必经环节，而且还正式规定了听证程序。听证会要告知受处罚当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据以及依法享有的申辩和质证权利，有利于对行政机关的监督，有利于听取利害关系人的意见，有利于调查取证和正确适用法律，从而便于贯彻程序公正原则。这些都体现了我国行政行为规范化、程式化、法制化的正确方向和必然趋势。
三
随着我国经济、政治体制改革和法制建设的深化和发展，特别是随着社会主义市场经济体制及法制的建立和健全，行政司法行为面临着许多新的理论和实践问题的挑战。
（一）随着市场经济的发展，不仅需要建立多渠道、多层次的纠纷解决机制和体制，而且要求增强经济主体的自主权利和自治能力。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）的颁行，促使了行政仲裁向民间仲裁改革和转轨，把本不应当归于行政司法的仲裁制度从行政司法体系中分离出去使之还原归位。这样，一方面引起我国行政司法制度的相应调整和改革，调整后的我国行政司法体系即由行政复议、行政裁决和行政调解组成，主要解决与行政管理有关的各类纠纷，而把大部分合同纠纷和其他适合仲裁的财产权益纠纷留待当事人双方自愿去选择民间仲裁解决。这就既符合了国际上行政司法的通行形式，也有利于集中力量加强行政司法制度自身的建设和改革。另一方面，必然导致我国形成民间仲裁、行政司法、法院审判三足鼎立、三位一体，既相对独立、又密切联系，既互相制约、又相互促进的社会主义市场经济裁判制度体系，以便于用多种形式、手段和途径解决日益增多和复杂化的民事、经济纠纷和其他各种纠纷，维护和促进社会主义市场经济的顺利发展。其中，民间仲裁属于非权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，行政司法属于权力型的审判外非诉讼纠纷解决方式，在市场经济条件下它们都有着十分广阔的发展天地。
然而，从我国的具体情况以及国际上的某些特例来看，《仲裁法》的颁行并不等于把一切纠纷和争议都排除在行政仲裁之外。国外就还存在所谓“特种仲裁制度”，在我国也存在现行《仲裁法》所统一规定的仲裁范围之外的某些纠纷，如劳动争议和农业承包合同纠纷的仲裁，这些都不属于平等主体之间发生的纠纷，当然就不宜由民间仲裁来解决。因此，是否也需要实行特种仲裁或是否应属于行政司法范畴，都很值得深入研究。
（二）必须拓展新的行政司法形式和行为，例如行政申诉行为。对已超过复议申请和起诉时效的争议而当事人仍不服的；或当事人不愿通过行政复议或起诉解决纠纷，而希望通过行政监督手段来解决的；或当事人认为作出原具体行政行为的行政机关能够自己纠正的等情况，都可以通过行政申诉的途径予以解决。
程竹汝，上海行政学院政治学部主任、教授，上海大学博士生导师
司法监督在法治监督体系中
具有独特地位和基础作用
在社会主义法律体系已基本形成的条件下，全面推进依法治国必须重点予以突破的问题即法律的有效性问题。就中国法治可持续发展而言，解决这一问题，健全法治监督体系，充分发挥这一体系的作用，具有明显的针对性及现实意义。其中，司法监督，学界常常称之为司法审查，在法治监督体系建设中又具有独特地位和基础作用。
首先，司法审查是建立在“专司”法律监督的司法制度和机制基础上的。监督人们的行为是否符合法律的要求，是司法的固有职能。在法社会学的视野中，司法最一般的社会作用，可以用社会控制的概念予以解释。而社会控制的基本机制即监督机制。历史上，不同性质的社会所形成的社会控制结构、机制、方式，在具体形态上尽管存在着相当大的差别，但总体上主要包括道德、宗教、法律等形式。与其他社会控制的形式相比，司法系统在社会控制体系中具有极其重要的地位。对此，社会学家罗斯曾经概括说： “如果许许多多人本性就是安分守己的，而只有个别人才是出于害怕法律的惩办而遵从它，这也不能认为司法系统在社会秩序的维持中就处于无足轻重的地位。因为正是由于把法律强加到了少数坏人头上，所以大多数好人才敬重法律……因此，在某个特殊的时期，无论法律是怎样一个微不足道的压制老百姓的角色，它仍然是社会秩序大厦的基石。”
“社会秩序大厦的基石”，概括了司法系统作为社会控制形式的功能特征。而这一特征同时也就决定了司法系统在社会控制体系中所处的特殊地位：第一，司法是正式的社会控制形式。所谓正式控制，亦称制度化控制，它是指有组织的、有明文规定的控制，主要用于对一些重要的社会关系和行为进行社会控制。第二，司法是专门的社会控制形式。司法直接涉及对人们行为的事实确认、规范评价、法律制裁等行为控制机制。在职能和机制上，它是那种对人们的行为进行直接干预的专门的社会控制形式。第三，司法是最高的社会控制形式，即秩序范围内最后起作用的社会控制形式。 “正式约制往往是最后的办法，一般只是在非正式约制不能产生作用的时候才实施。”司法作为最高的社会控制形式，在更为根本的意义上是因为它是社会制度中生产公正的一个渊源，也是人们寻求公正的最后场所。
其次，监督公权行为是否符合法律的要求即司法审查，是现代司法典型的功能性特征。历史上，司法的社会控制功能是不断发展的，将公共权力的法律控制纳入司法领域，构成了现代司法系统典型的功能特征。从历史上看，这种功能是近代以来，特别是二战以后才开始凸显出来的。理论上，司法权原本被认为是国家权力中最弱的一种，但这里的所谓“弱”并不是指司法权对社会的作用弱，而是指相对于立法权和行政权来说，它无力与之相抗衡，处于弱势的地位。然而，二战后法治实践的发展，改变了司法权很少能够作用于政治系统的局面，特别是行政诉讼与司法审查等制度的发展，使司法权在行政和立法领域获得了延伸。
监督公权力的方式和途径无疑是多样的，党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），归纳了监督公权力的八种形式。但是，与其他监督形式相比，能够将公权力导向制度化方向的方式和途径中，法律和司法的途径恐怕是最为恰当的。司法监督的这一特色是由它本身起作用的独特方式所决定的。其一，它是常规的、经常起作用的机制；其二，它具有严格的监督程序，这是连接公权力与司法过程的常规性通道，只要这条通道畅通，对公权力的监督就具有制度化的意义。“司法制度在为公民提供制约政府权力的机制的同时，也对民众表达怨情规定了制度性的限制。司法体制的运作要遵循国家制定的法律，要严格地依照法律上的程序，要以证据作为判案的基本依据，使得司法在限制国家权力的同时也限制着民众表达不满的方式，从而有助于形成良好的社会秩序。”托克维尔也曾强调司法制度是公民用来与国家权力相抗衡的形式，其立论的基础正是司法监督的这一特色。司法监督的发展表明社会对待滥用政治权力的反应机制发生了根本的改变——将历史上由来已久的自发的、爆发性的、非常规性的反应机制，转变成为了自觉的、缓释性的、常规性的反应机制。
法治社会条件下，司法功能的一个显著特点，就是它不仅在私法领域，更重要的是在规范社会与国家、公民与政府关系的公法领域发挥作用。诚如有学者概括的那样：“现代司法活动与历史上的司法活动相比，其重要意义不在于其纯法律功能的变化——实际上诸如解释法律和惩戒犯罪方面的基本功能可以说是亘古未变，而在于司法与政治的关系发生了实质性的嬗变。”司法监督公权力的方式主要有：监督官员行为、行政诉讼和宪法诉讼。我国的司法监督主要表现为前两种形式。官员的行为是公权力的具体表现，权力是否被滥用在经验上只有诉诸官员们的行为是否正当合法。历史上，传统社会的司法事实上也一直保留着对官员们的某种监督，但在这一领域，现代司法监督则与之有着本质的不同——它要监督官员们像其他所有的人一样，平等地遵守同样的法律规则。行政诉讼可以称得上是典型的“公民权利与国家权力相抗衡”的形式。充分发挥公法关系中的司法监督作用是法治发展的必然趋势。
我国行政诉讼制度的建立经过了一个漫长的历史过程。1949年以前，在我国所引进的现代法律制度中就包含了行政诉讼制度。但其只有文本的意义，并无实际的作用。在1949年以后相当长的时间里，我国既无行政诉讼的制度，也无行政诉讼的做法。直到1982年， 《民事诉讼法（试行）》的颁布，才规定了人民法院有权受理法律规定可以起诉的行政案件，并在此后所颁布的130多部法律、法规中规定了当事人不服行政机关处罚的诉权。虽然法律上有了规定，但此时行政诉讼并未在全国范围开展起来，1990年10月1日绗政诉讼法》开始实施，标志着行政诉讼制度在我国正式确立。
健全司法监督的体制基础
所谓依法治国或日法治，概括起来讲就是现实社会在法律权威的有效约束下所形成的秩序状态。因此，全面推进依法治国的关键就在于营造法律权威。然而，尽管法律权威与司法权威在理论上是可分的，但就社会的普遍认知来说，它们则几乎就是一回事情。没有司法权威就不可能有法律权威。这样说来，在建设社会主义法治国家的努力中，我们面临的最大任务也是最困难的任务便是：欲树立法律的权威，就必须树立司法的权威。必须强调的是，任何司法权威都是在既定的司法体制基础上形成的。现实中具体的司法活动，包括司法监督活动，都是在既定的体制基础上进行的。因而从一定意义上讲，司法权威就是与之相适应的司法体制运行的结果。司法监督能否有效发挥作用，促进司法权威的形成，与具体的司法体制密切相关。
充分发挥司法监督的独特作用，健全相关的体制基础，是十八大以来执政党关于全面推进依法治国的重点之一。多项司法体制改革措施均具有激发司法监督作用的意义。按照《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的部署，对司法监督具有直接意义的体制改革措施主要包括三方面的内容：一是推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理；二是探索与行政区划适当分离的司法管辖制度；三是探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院。法理上，单一制国家的司法权当属中央事权。由于我国的法院系统和检察院系统庞大，将司法权统一至中央，目前条件不成熟。故在目前阶段上，先推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理。实践中，我国施行已久的司法区与行政区完全重叠的制度，对司法功能的正常发挥形成了诸多钳制。而理论上，司法区与行政区相交叉又构成法治统一的制度要求。因此，改变现行按行政区划确定司法管辖的制度，进而探索设立跨行政区划的司法机关，构成我国法治建设历史进程所呈现的一个现实要求。这些体制改革措施的直接目的就是克服司法地方保护主义，具有夯实司法监督体制基础，强化司法监督的现实意义。
我国现行的司法体制具有两个显著特点：一是党政部门对司法机关组织上的主导性；二是横向的司法组织关系配置。这两方面的特点是相互支持的。 “从渊源上看，这套体制与我国的政治传统存在着太多的密切联系，即由于历史上发达的官僚政治使我们今天处理司法问题也会非常自然地强调行政化的方式。因此，现行司法组织体制实际上是我国整个政治系统行政化倾向的一部分或一个缩影。”面对作为政治体制一部分的现实司法体制，全面推进依法治国遇到的体制性问题很多，但就法治政府建设所需的体制支持而言，最需要关注和改革的就是行政与司法之间的制度关系。由于司法机关被赋予了对行政机关具体行政行为通过诉讼进行合法性审查的监督权，我国原来在没有这项制度安排的情况下建立起来的司法与行政的制度关系，便面临着这样一种压力：即司法机关正常履行其职能的条件是它不能受制于行政机关，但我国业已形成的司法与行政之间的关系则表现为：一方面司法机关在人、财、物等资源供给上依赖于行政机关；另一方面，与此相关的司法机关的现实政治地位低于行政机关。这两方面关系极不利于司法监督职能的落实。
依法治国的实践表明，现行司法体制与司法的监督职能存在着明显的矛盾：行政机关相对较高的地位，以及行政机关对司法机关的人事、经费等管理关系，使司法统一和职权独立缺少必要的条件。十八届四中全会确定的上述改革措施，是我国司法改革数十年来真正可以称得上是体制性改革的措施。它试图按照法治的要求重新确立司法与行政、司法与地方的规范关系。基层和中级两个层级的人民法院和人民检察院，按行政隶属关系集中由各省、自治区直接管理，一定程度上切断了这两级司法机关与县、地或市的行政关系。这种做法可预测的后果包括：可以强化全国法制的统一，避免现行体制条件下司法机关过于分散的行政隶属关系所造成的地方保护主义；可以使司法机关远离同级党政机关而获得独立行使职权的条件，强化司法监督功能；使司法机关的政治地位获得提升，更加符合法治的要求和宪法的规定。总之，上述以纵向化为特征的司法管理体制改革，有利于司法机关摆脱来自于地方的各种不当干扰，依法独立行使审判权，充分发挥行政诉讼对行政行为的监督作用。
完善司法机关履行司法监督职能的制度条件
在谋划全面推进依法治国的布局中，《决定》提出了改善司法监督的诸多制度性措施。其中，健全行政机关尊重行政诉讼的相关制度建设和建立健全司法人员履行法定职责保护机制，对提升司法监督的效能具有直接的意义。
健全行政机关尊重行政诉讼的相关制度建设，有利于在司法监督的过程中，树立法律权威。《决定》要求，健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度。从行政诉讼的现实情况来看，这项制度建设的布局切中司法监督制约因素的要害，具有问题针对性。
一方面，行政诉讼是我国司法监督的主要形式，也是营造法律权威的核心场域。像其他领域的法治一样，法治政府建设也不可缺少他律机制的作用，其中最为重要和有效的就是司法机制。改革开放以来我国法治政府建设取得了明显进步，其中，司法监督的促动作用尤为明显。不仅公民和法人可以针对具体行政行为寻求司法救济，而且针对某些抽象行政行为也可以诉诸公益诉讼。因此，适应司法监督要求而进行相关体制改革，是建设法治政府的一个重要方面。如果说行政法是授权法的话，那么，政府的行为在现实性上是否能够谨守行政法律边界，司法审查在其中发挥着重要的监督和保障作用。
另一方面，行政诉讼制度实施以来，制度的运行过程暴露出了一系列的问题。出现了众所周知的所谓“两难”，即行政案件审判难和行政机关败诉案件执行难。一些行政机关不愿意当被告、不应诉、不出庭，甚至不适当地干预审判，指令法院违法不受理或者不依法裁判行政案件；一些法院慑于行政机关的权势，在其干预下不敢受理行政案件或者受理后久拖不决。而行政机关败诉的行政案件执行难更是一个较常见的现象。一些行政机关或行政官员无视法院的权威，公然藐视法院判决，甚至暴力阻挠法院强制执行；而法院由于在财政和人事等问题上受制于行政机关，不敢也无力对行政机关采取强制执行措施，结果导致许多原告胜诉的判决犹如一纸空文。
行政机关尊重行政诉讼相关制度的内容特别应包括：出庭应诉的主体及相关责任规定；干预行政案件的立案、审理、生效裁判的问责规定等。《决定》规定“建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度”，由于行政案件与党政领导职责的高关联性以及日积月累的行为惯性，这一规定应特别适用于行政案件。可以预期，这些制度的出台和实施将极大地改善司法监督的制度条件。
建立健全司法人员履行法定职责保护机制，有利于法官在履行职责中排斥现实权势关系的牵制，追求法律至上的精神，实现司法监督的法治价值。《决定》要求，建立健全司法人员履行法定职责保护机制，非应法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、辞退或者作出免职、降级等处分。应该说，这已经比较全面地表达了中国司法人员职业保障制度的内容。
在具体的司法过程中，司法权无疑都是通过司法人员实现的，因此，与司法人员直接相关的一系列制度，对司法公正有着重大、直接的影响。对法治建设来说，司法人员相关的管理制度的建设具有明显的优先性。制度建设只有在这一层面上取得实质性的进展，才能支持法治的可持续发展。职务身份保障制度就是为了避免各种势力基于司法官身份而影响其独立、公正履行职责，故以法律的形式对司法官的身份予以固定，即司法官一经任用，非按法定条件并经法定程序，不得被弹劾、免职、调离或提前退休的制度。这项制度对司法监督具有特殊意义。从理论上讲，司法官身份是否稳定必然会影响到其职责的履行。如果在职务身份上，司法官处处受制于人，时时要忧虑自己身份的话，独立行使司法权进而公正司法就失去了前提。而在现实性上，由于司法监督的对象是公权力，掌握这些权力的人往往又是有能力影响司法官职业身份的人，因此，中国司法人员职业保障制度的建立，对司法监督具有重大的支撑作用。
像司法领域的其他改革一样，司法职业保障制度的推行在我国也遇到了一种两难的困境，即管理制度的改革与司法队伍的改变是互为前提的。由此看来，完善的司法职业保障制度决不是一件孤立的事情，它们共同发展的条件至少有两个：首先是司法角色录用制度的发展，从逻辑上说这应该是中国司法职业保障制度得以真正确立的前提，因为只有司法角色录用制度能够输出一个高质量的法官群体，对法官职业的保障才是对司法公正的保障。其次是司法机关内部管理体制的改革，由此可以尽量地消除法院内部行政化管理对法官职业的侵蚀，从而为司法职业保障制度提供现实条件。就这两方面的条件来看，联系《决定》关于司法权运行机制的改革措施和法治专门队伍的建设措施，中国的法治建设已有系统化的布局。
参考文献：
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[4]托克维尔，冯棠译．旧制度与大革命．北京：商务印书馆，1996: 263．
一
在法治发展历史上，由于各国发展的时空差异和内外环境之不同，发展的动力源和途 径便形成了各自的一些特点。理论界将这些特点进行了归纳和概括，认为法治发展的模 式大体可分为三类：政府推进型法治、社会演进型法治、政府社会互动型法治。事实上 ，法治发展无非是各国现代化过程的一部分，它的发展轨迹与各国现代化过程的特征是 完全结合在一起的。因此，社会演进型法治作为一个描述性的概念，指的只能是西方国 家在它们法治文化源流和商品经济等因素的作用下，比较自然地渐成法治的历史过程及 现实状态。而发展中国家不再具有西方国家当时的历史条件，如果它们试图推进法治的 话，一般只能依靠政府的推动力，政府推进型法治便由此而来。
中国作为发展中国家，其法治发展的模式同样不可避免地采取了政府推进的形式。其 实政府推进的法治模式是现时代条件下，传统法治资源贫乏的国家唯一现实可行的法治 发展模式。然而，这种法治发展模式中，包含着一个在经验世界可随时看见，在理论上 可轻易推演出的悖论或矛盾：即以政府为主导力量所推动的法治存在着一种偏离法治的 倾向。我们说法治的一个基本特征是通过对政府权力的规制来保障和发展公民的权利， 但政府在推进法治的进程中会很自然地强调对自身利益和权力行使有利的东西，而极力 规避对自己不利的东西。这也就是说，政府推进的法治模式很少会带来对自己权力限制 的结果，通过这种限制欲达到保障和发展公民权利的目的也就无法实现。“趋利避害” 的行为逻辑在这里同样适用。有学者将政府在推进法治中的这种行为取向概括为“注意 力倾斜现象”。认为“如果政府长时间地延续这种注意力倾斜的状态，则市民社会借助 法治对政府权力的限制显然有落空之嫌，而如不能对政府权力进行有效规制，中国法治 的实现只能理解为一种‘真实的谎言’”，(注：汪太贤等：《法治的理念与方略》， 中国检察出版社，2001年版，第239页。)那么，中国作为发展中国家，其法治发展的模 式无例外地只能采取政府推进型，但这种模式又极有可能无法达到法治的目的。这个悖 论或矛盾能够解决吗?
其实，换个视角，这个悖论实际上反映了这样一个问题；即推进法治的政府本身必须 是法治的。如果一个国家具备了下列这样一个前提，它或许就不存在这个悖论了：即它 的政府在结构和制度的安排上是与法治相适应的；或者它在推进法治的过程中，不断地 调整自身的结构关系以适应法治的发展。事实上，这就是一个解决问题的办法。显然， 在理论上，不是所有形态的政府都具有法治的功能，而只有特定结构形态的政府才具有 推进和实现法治的作用。法治的政府结构形态虽包含着某些共同的原则，但却不只一种 模式，它既包含了那些已被实践证明有利于实现法治的政府形式，也包含了那些正在通 过改革使政府结构关系逐渐与法治相适应的政府形式。
就中国具体的情景而言，依法治国方略的实施首先意味着在特定历史条件(革命战争中 的战时体制和苏联模式的影响)下所形成的中国政治体制必须作出相应的结构性调整。 也就是说，我们业已形成的党政关系和制度、人民代表大会制度、中央与地方的关系和 制度都存在一个与依法治国的价值、原则和现实发展相适应的问题。当我们选择了依法 治国方略的同时，也就选择了对现行政治结构关系进行改革的策略。事实上，近年来的 依法治国实践，已经暴露了我国现行政治结构关系中存在的某些缺陷和不适应。比如： 党政关系问题；法院的责任制问题；人大的宪法监督权的虚化问题：司法独立问题；司 法审查制度与现行行政和司法之间关系的矛盾问题，等等。
二
理论和实践均表明，现行政治结构关系适应依法治国的实践应有所改革构成了中国法 治发展不可逾越的体制基础。就此而言，依法治国方略及其实施，必然涉及现行体制内 多重重大关系的调整。学界普遍认为，社会主义法治虽然与资本主义法治存在着本质的 不同，但在形式上则有着许多共同之处。社会主义法治的原则主要有：人民主权、人权 保障、权力制约、合理完善的法律体系、法律平等、宪法法律至上、司法独立、党在宪 法和法律的范围内活动等。(注：参阅孙国华主编：《社会主义法治论》，法律出版社 ，2002年版，第172-178页。)从理论上来看，上述原则事实上包含了法治在价值、功能 、结构三个层面的基本要求，其中，结构原则有党在宪法和法律的范围内活动、权力制 约、司法独立等三项。总体来看，这三项原则也就是中国政治体制适应法治发展必须具 备的特征。
其一，执政党必须在宪法和法律的范围内活动。在中国的政治体系中，执政党无疑处 于核心之地位，执政党、特别是具体的各级党委和各位作为“一把手”的党的书记能否 守法事关中国法治建设的大局。因此，与法治发展相适应的政治体制应该能够在制度上 保证各级党委和党的领导干部在宪法、法律的范围内活动。这特别涉及法治发展条件下 的党政关系。法治条件下的党政关系与以往存在着显著的不同，具备自身独特的性质， 即二者之间的关系必须不断满足基于保障公民权利基础之上的党权与政权的功能分化及 运行的制度化。党权与政权是性质完全不同的两种权力，以此差异为基础的功能互补状 态构成了二者之间关系的最佳状态；因此，依法治国条件下党政关系的本质是中国政治 系统功能的重新分化和定位，即如何在保障党的领导即党对社会政治资源的组织和整合 的同时，实现政府社会治理功能的优化和高效率。就此而言，具体关系的调整包括了法 治发展进程中党的领导方式的转换、党与人大的关系、党与司法机关的关系等。其中， 执政党与司法机关之间的关系对法治发展具有直接的影响。
从党“必须在宪法和法律的范围内活动”，这一社会主义法治的一般原则出发，我们 可以形成有关党与司法机关关系的两个一般认识：一是党与司法机关处于同一宪法和法 律的约束之下，在二者都必须守法的基础上，党的功能与司法机关的职能存在着目的的 一致性。党作为政治过程的主导结构，它不仅可以通过国家权力机关，参与并主导法律 的形成过程，而且还可以通过对其他国家机关的政治和组织领导保障法律的有效实施； 这与司法机关实施法律的职能是一致的。二是在此前提下，党与司法的关系应以法律的 有效实施为限，即党对司法的领导只能以法律的实现为目的，而不能以作为支配力的领 导本身为目的。这是确定党与司法关系的理论基础。这意味着党与司法的关系应围绕着 以有利于法律实现的目的进行配置，而不应考虑别的什么因素。实际上，在党与司法的 关系上，所谓实现党的领导在最终意义上只能以法律是否获得有效实施为衡量之尺度。 理论上这个尺度所包含的道理也许是浅显的：既然法律在中国是党主导的政治过程的结 果，那么，还有什么比法律在社会生活中的实现更能表达党的领导呢?以法律的实现为 价值目标，就必须考虑司法权作为国家权力之一种的特殊性质，以及这种性质到处所表 现出来的不受法律之外因素干涉的内在要求；就必须考虑党的权力作为政治权力的特性 和作用范围，并寻找二者的契合点。在理论上，党的领导权在一般意义上同样也可分为 支配力和影响力两个要素，基于这种划分，党的领导或介入司法领域的方式在总体上应 被界定为：在司法过程之外行使支配力，而在司法过程之内保持影响力。(注：参阅程 竹汝：“论依法治国条件下党与司法的关系”，载《政治与法律》，2001年第4期。)
首先，党应主要通过法律的方式建立对司法的领导关系，即将党的司法政策通过人大 转化为法律的形式，以此对司法过程及其司法角色的行为形成有效约束。就法律实现的 价值目标来说，这应该成为党领导司法的主要途径。在这一主要方式中，党对司法的支 配力以主导有关司法的公共政策即法律的形成为限，提供司法过程和司法角色只受法律 约束的条件和氛围。这应该被看作是现实法治生成的一个基本条件。如果听任党的各级 组织，包括政法委员会直接向司法机关司法政策的做法，不仅两套规则体系将使司 法过程无所适从，而且这种做法所包含的权与法的矛盾将在根本上危害法治的形成机制 ，从而使我们追求法治的努力化为泡影。其次，党应通过对法官、检察官等司法角色在 司法过程之外的选任和监督建立对司法的领导关系，并且这种领导关系成立的唯一条件 是：必须通过相应的国家机关以规范化和制度化的方式进行。针对我国的实际情况，这 应成为各级党委对司法领导关系的一个刚性限度。所谓刚性限度意味着各级党委只能在 这个限度内即通过人大的职能机制来发挥作用，并以此对司法过程形成影响力，而不可 将其权力直接应用于司法过程。现实中的经验一再证明，“党委对案件的调阅、书记对 案件的批示、政法委对案件的协调、党组对案件的讨论往往易曲变为个别人在党的名义 下，侵蚀司法独立性，损害司法公正性的借口。”(注：徐显明：“司法改革二十题” ，载《法学》，1999年第9期。)
其二，权力制约原则。在政治体制中，安排有某种程度的权力制约的制度性关系是法 治的一个基本要求。任何权力不受制约都必然导致腐败和权力滥用，这已是被无数次的 历史经验所证明了的规律，社会主义国家也概莫能外。法治之所以强调政治体制中的制 约性安排，是因为政府或官员作为组织起来的力量，在一般情况下他们是分散的公民和 社会组织根本无力抗衡的。一旦他们不守法，社会便缺少在秩序范围内的纠错手段。而 要改变这种状况，唯一的途径就是在政治体制中安排权力制约的结构，从而以组织起来 的力量相互抗衡，所谓以权力约束权力。在政治体制的问题上，我们长期以来一直强调 权力的集中和统一，强调针对资本主义国家“权力分立”原则相区别的社会主义“议行 合一”原则，认为以人民主权为价值基础的国家权力是不可分割的。殊不知国家权力不 可分割，并不等于政府权力不可分割。反之，如果政府权力没有必要的职能分工，国家 权力便缺乏现实化的途径。也就是说，现代政府权力的分化并不是承认对国家主权的分 割，相反它是国家的各项权能通过权限的相互分工，在相互配合中实现统一国家权力的 必然途径。(注：参阅(日)美浓布达吉：《宪法学原理》中译本，商务印书馆，1925年 版，第256页。)因此，政府体制中的分权制度实在不是国家主权统一本性的对立物，而 恰恰是它的必然要求。恰到好处的分权，是现代性政治体系的要素之一，代表了政治发 展的科学化倾向。
我国的人民代表大会制，包含着有关权力制约的基本制度，那就是：各级人大由民主 选举产生，对选民负责并接受选民监督；国家行政机关和国家司法机关由各级人大产生 ，对人大负责并接受人大监督。在我国的政府结构中，制度性的权力制约关系包括了两 个方面：一是人大对“一府两院”的监督；二是司法机关对行政机关的职能监督，即检 察机关的法纪监督和人民法院的司法审查。在这两个方面的监督关系中，目前存在的突 出问题包括：人大监督权行使的法律化和实效化问题；司法审查制度在相当程度上的“ 虚置”问题等。
人大监督权的法律化问题是指作为中国政治体系中法律地位最高的各级人民代表大会 ，其监督权的行使迄今为止一直处于“无法可依”的局面，即我国目前仍然缺少一部统 一的用来规范各级人大监督权的监督法。人大监督权行使的实效化问题是指宪法、法律 所赋予人大的宪法监督、法律监督和工作监督等权力在操作上的现实性问题。比如：全 国人大及其常委会享有宪法监督的职责，但实践证明这个职责的履行如果缺乏专门机关 的协助的话，很可能流于形式，目前的情况便大体如此；对行政机关制定的规范性文件 的合法性审查是人大法律监督的重要方面，但现实中这一领域存在着相当多的违法现象 (比如地方保护主义的行政规章)说明这个权力的行使并没有真正落实；各级人大对其所 产生的官员享有质询、弹劾等权力，而现实中相对于这部分官员较常见的腐败和滥用职 权现象，人大对这项权力的行使并不多见，这其中的一个很重要原因就是在相关程序上 缺乏操作性。(注：我国的宪法和各种组织法一般都对各级人大行使罢免权作了较严格 的限制，比如地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第21条规定，县级以上 各级人大所产生之官员的罢免案须由主席团、常委会或十分之一以上的代表联名提出。 实践中代表联名提出的罢免案极为罕见，这种情况说明“十分之一以上代表联名”的条 件限制过于严格了。笔者认为罢免案提出的条件拟宽松一些，在我国人大的政治场合， 罢免案多一些并不是坏事，即使提案的质量不高，它对官员们也是一个警示。)而司法 审查制度的“虚置”问题是指中国行政诉讼制度自建立至今的20多年里，一直面临着受 案数低、撤诉率高；当事人不愿告诉、人民法院不愿受理；行政权难以进行司法约束的 尴尬局面。总的来看，造成这些问题的一个主要原因是在这套体制形成之时没有充分地 考虑到法治的要求，即制度设计缺乏充分的法治视角。就上述问题对中国法治发展的影 响来看，人大监督权的落实当是最重要的方面，这方面的改革不仅需要调整多重关系， 同时也需要新的制度介入。比如：应安排专门的机构协助我国人大负责宪法监督的事宜 ；在抽象行政行为的合法性审查问题上，可将立法审查与司法审查结合起来。在理顺行 政与司法的关系的问题上，应改变目前以横向为主导的行政与司法的关系模式，建立以 纵向为主导的司法组织体系，使司法机关的地位能够适应司法审查的职能要求。
其三，司法独立原则。司法独立是法治条件下政治体制的一个基本的不可缺少的原则 和特征。就理论的渊源来讲，法治发展之所以必须要求司法独立，其理由主要有三：一 是司法权的内在规定性必然要求司法独立。司法权的本质是裁判权，而裁判权的内在规 定性，一方面要求裁判者相对于纠纷当事人的中立性；另一方面要求裁判者相对于社会 各方的自主性。也就是说，司法过程至少在形式上或程序上必须是中立的和自主的，否 则判断就不成其为判断。判断的客观性要求排除判断过程中的各种主观的和外部的因素 的干扰。这种基于判断本性所产生的“自然正义”，反映到司法过程中就是要求司法机 关的裁判过程要有对当事人中立和对非当事人自主的制度和程序安排。二是司法在现代 宪政秩序的结构性关系中所扮演的角色必然要求司法独立。如果说将政治权力的实际运 行纳入法律的范围是宪政构成的必要条件，那么，司法基于法律对政治权力的作用就是 必然的，在这种情况下，司法是否能够在现实的权力关系中成为一个自主的领域则是它 起作用的前提。一旦将政治权力主体行为的合法性纳入司法的视野，司法相对于其他政 治领域的独立就是必要的和顺理成章的了。在政治权力主体可能成为当事人的情况下， 司法“判断”的客观性要求它远离政治权力家族的其他成员并与之保持独立。三是司法 的根本价值即保护人的基本权利的必然要求。说到底，有关司法独立的种种制度安排无 非是源于公民权利的价值需求。诚如学者们所言，司法独立的客观依据是实现正义和保 障人权。(注：周汉华：“论建立独立、开放与能动的司法制度”，载《法学研究》，1 999年第5期。)司法独立是实现司法公正的条件，而司法公正的内涵归根到底就是保障 人的基本权利。因此，保障权利既是司法最终的价值诉求，也是司法独立的最终客观根 据。
当前，中国的司法独立面临的问题很多，比如法官、检察官的质和量的问题；司法机 关对人大负责的责任制问题等。但就目前我国司法对政治权力起作用的法律安排而言， 最需要关注和改革的是司法与行政的关系。由于司法机关被赋予了对行政机关具体行政 行为通过诉讼进行合法性审查的权力，我国原来在没有这项制度安排的情况下建立起来 的司法与行政的制度关系便面临着这样一种压力：即司法机关正常履行其职能的条件是 它不能受制于行政机关，但我国业已形成的司法与行政之间的关系则表现为，一方面司 法机关在人、财、物等资源供给上依赖于行政机关；另一方面，与此相关司法机关的现 实政治地位低于行政机关，它的宪法地位有待于进一步落实。这两方面关系既与司法权 独立行使的宪法原则不相容，又极不利于司法审查制度和行政法治的发展。关于解决这 一问题的方案，学界较多的观点倾向于改变目前司法物质资源的横向供给体制为自上而 下的纵向供给体制，但这种改革需要许多配套的条件和较高的改革成本，我们认为无论 这种资源供给关系如何变革，实现此关系的制度化和法律化都是最为关键的。(注：参 阅程竹汝：“构建依法治国条件下司法与行政的规范关系”，载《江苏社会科学》，20 02年第2期。)
三
由于德治与法治在价值上存在着相通和重叠之处，法治对政治体制的要求同时也就在 相当程度上反映了德治对政治体制的要求，因此，我们上述从法治的观点出发，对我国 政治体制的结构特征及改革要点的描述和分析，同样也适用于德治的观点。在国家治理 方式的意义上，所谓法治与德治无非是政治体制的特定功能而已，因而它必须体现在政 治体制的特定结构中。结构与功能是对应的，有什么样的结构，就有什么样的功能与之 相适应，反之亦如此。然而，在理论上，德治作为政治体系相对独立的一种功能，它对 结构的要求又必然会表现出自身的某些特点。
德治对政治体制的要求之一：人民主权。人民主权是现代政治伦理的核心，当然也就 构成德治对政治体制的一个最基本的要求。从法治的观点看，人民主权同样构成了其在 政治体制上的一个基本原则，但我们之所以把这个原则看作是德治对政治体制的一个基 本要求，是因为在这个原则的背后依托着人人平等、人在政治权力之前并构成其存在的 目的等价值因素。我们一般将现行宪法关于“中华人民共和国的一切权力属于人民”的 规定看作是人民主权原则在法律上的体现，然而，当我们问及为什么一切权力应该属于 人民时，问题就会回归于因为人是生而平等的、是先于政治权力存在的、是历史的真正 创造者等价值领域。事实上，这个原则是法治与德治关于政治体制的一个共同的基本要 求。或许可以这样说，从人民主权出发，法治对政治体制的要求包含了某种最基本的成 分，如必须有体现人民授权的选举制、一定形式的代议制以及种种责任制等；而德治对 政治体制的要求则不仅如此，它更加偏向于某种本质上的成分，如体现人民利益等。
人民主权作为一个德治原则，就是要求我们的政治体制中要凝结着一种为人民服务的 精神，政治体制中的各种制度、规范、机构、乃至具体行为都能够真正地表达、实现人 民的利益。就此而言，可以说历史上还没有一种政治体制真正地实现了德治所要求的人 民主权原则。社会主义的政治体制也仅是以此为目标的一种实践中的形式。人民代表大 会制是我国基本的政治制度，也是人民主权原则在我国的制度化的表现形式，在从人民 到权力的制度安排中，它包含着这样的一组关系：选民与代表的关系、作为个体的代表 与作为整体的代表大会的关系、代表大会与“一府两院”的关系、“一府两院”与公民 的关系等。在这样一个连续性的政治权力形成和行使的过程中，政治权力是否能够被规 范到为人民服务的轨道上，在很大程度上依赖于相关的制度、规范、机构科学的设计和 安排，依赖于这样的安排对政治权力的导向。列宁讲制度关系具有思想关系的性质，强 调的就是在政治体制的设计和安排上原本是有科学与非科学之分的。就实践中的情况来 看，人民代表大会制在上述诸环节的总体架构上，既与中国超大社会的特殊国情相适应 ，也具有将政治权力规范到为人民服务轨道上的倾向。但作为一种人民主权的实践形式 ，现实中的各种权力腐败和滥用现象说明它仍存在着某些需要改进的地方。其中，在上 述几组政治关系的体制运行中，存在着一种普遍的“体制性倾斜”或权力失衡现象，就 是特别需要关注和改进的方面。这种普遍现象指的是上述每一组关系的体制运行实际上 都存在着向后一方：代表——代表大会——“一府两院”的倾斜。在实践上，这种倾斜 表现为选民一旦向代表授权以后，就再难以约束代表；代表大会对“一府两院”的监督 和约束不够甚至难以约束等。在理论上，这种倾斜是一种可以称得上是抽象权力向具体 权力的倾斜，而人民主权便是理论上最为抽象的权力，因此，这种情况反映了我国政治 体制对政治权力的规范处于某种失衡状态。比较注重权力的形成，而对权力的行使规范 不够。邓小平多次讲，我国党和国家制度的一个常见问题就是权力过分集中，上述政治 过程中的问题实际上反映的是同样的情况。
德治对政治体制的要求之二：现实有效的官员监督机制。德治的这一要求与法治的权 力制约原则又有相通之处，但与法治不同，德治之所以强调政治体制中对官员的监督机 制，一是着眼于监督机制本身具有惩恶而扬善道德功能；二是着眼于随监督机制而来的 官员行为的规范性对国家治理的道德影响力。理论上，德治的实现在很大程度上依赖于 官员们实际行为的道德影响力，这同时也是中国古代德治的一个主要经验。然而，官员 行为的道德影响力又缘何而来?其中，政治体制的塑造无疑是最主要的渊源。在政治体 制中，这种塑造主要表现在两个方面：一方面表现在政治体制对官员的实际吸纳过程。 从德治的观点看，这个过程具有两方面同等重要的道德影响机制：一是塑造官员的道德 影响力；二是过程本身必然产生的对整个社会的道德导向作用。在这一过程中，吸纳官 员的标准只是这种作用的一个因素，重要的是实际的吸纳过程及结果对官员和人们行为 取向的影响。现实中标准与实际过程相脱离是常见的事情，应该说标准(在既定的情况 下)与实际过程越是趋向于一致，政治体制的这一过程对社会道德的正面影响也就越大 ；反之，一旦实际过程与标准严重脱离，那就必将带来社会道德严重滑坡的恶果。就此 而言，我国一段时期以来，在官员选任中，各种非制度的因素如“跑官、买官、卖官” 等现象充斥于实际的干部选任过程，法律所规定的干部选任标准在一定程度上被弃之一 旁。这种制度的实际运行状态应该对社会上道德失范现象负相当大的责任。另一方面， 官员道德影响力又主要是政治体制中所包含的对官员行为约束机制的一个结果。同样， 监督机制的实际作用过程也具有两方面的道德影响功能：一是监督机制对塑造官员的道 德影响力发挥着保障作用；二是监督机制本身的存在和实际过程对人们行为的导向作用 。一般而论，对权力和官员的监督是否有效、是否做到了防微杜渐，与官员行为的正当 性和整个社会的道德信念、风气直接相关。如果一套监督制度刚性程度比较高，它的有 效性使得官员们决不敢越雷池半步，社会就会正气高扬；反之，如果一套监督制度是柔 性的，它对官员们的约束只限于“碰上了倒霉，绕过去没事”的话，整个社会的道德信 念就会瓦解。就像社会学家罗斯描述的那样，在这种情况下，“一个又一个的人便从高 尚的多数中脱落下来。这种致命的无法无天的传染病将加速地蔓延开来，直到社会秩序 崩溃。”(注：(美)罗斯：《社会控制》，秦志勇等译，华夏出版社，1989年版，第95 页。)因此，如果说官员们的道德状况对这个社会的道德状况负有相当大责任的话，那 么，相关的监督制度是否有效就不仅只涉及对官员行为的导向，更涉及整个社会道德信 念的维系。
在我国的政治体系中，监督结构包括了三个部分：执政党系统中的纪委，行政系统中 的监察部门和作为法律监督机关的人民检察院。从总体上看，这三个部门的主要功能都 指向了官员的行为，除了人民检察院职责更为宽泛一些之外，其他两个部门都是专门用 来监督官员行为的。客观地讲，在中国的政治体系中，监督结构的安排是较为周延的。 有资料表明，在监督机制的作用下，近年来我国贪污腐化等职务犯罪泛滥的态势已经得 到了有效控制。但权力腐败和滥用的一度泛滥以及目前仍不容乐观的情况说明，我国这 套监督结构的有效性是存在问题的。(注：据中纪委的材料，自1992年10月至2002 年9月，全国纪检监察机关共立案1634925件，给予党纪政纪处分1555481人，其中县处 级干部4.9万人，地厅级干部4100多人。材料来源：《中国青年报》2002年10月18日。)
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