时间：2022-05-20 04:52:23
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关键词:用电合同;企业法律风险;合同履行率
一、代位代权在供用电合同中的应用
案例:某钢厂欠某市供电公司电费300万元久拖未还,某物资公司拖欠该钢厂货款500万元,已逾期一年,钢厂多次催讨未果。现供电公司得知物资公司刚收回400万元的货款,就打算转而向物次公司讨债。是否可行?应该如何具体操作?这就是《合同法》规定的代位权制度。
(一)代位权的定义
所谓代位权,是指债务人怠于行权利,而影响了全权人债权的实现,债权人为了保护自己的债权,以自己的名义向次债务人行使债务人现有债权的权利。其中,次债务人即债务人的债务人。代位权具有以下特征:(1)债权人代位权是债权人请求人民法院以自己的名义行使债务人的权利,此点不同于权;(2)债权人代位权的行使,针对的是债务人不行使到期债权的消极行为,此点与债权人撤销权不同;(3)债权人代位权在内容上是为了保存全债权,此点不同于债权人对债务人或第三人的请求权;(4)债权人代位权体现了债的对外效力。
(二)代位权发生的条件
(1)债权人对债务人的债权合法,且已逾期;(2)债务人对次债务人享有到期债权;(3)债务人对次债务人亨有的债权,不是专属于债务人自身的。例如财产继承权、抚养费请求权、离婚时的财产请求权、人身伤害的损害请求权等均为专属性债权;(4)债务人有怠于行使其债权的行为。根据有关司法解释,只要债务人不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张其债权而影响其偿还债权人的债权,都视为“怠于行使其债权”。(5)债务人怠于行使自己债权的行为,已经对债权的给付造成损害。代位权是一种法定权能,无论供用电双方是否有约定,只要构成以上五个条件,供电方就可行使该项权利。
(三)供电方行使代位权的注意事项
(1)供电企业在行使代位权时,必须向人民法院提出请求,而不能直接向第三人行使,禁止债权人的私力救济;(2)代位权的行使范围以保全债权的必要范围为限。在必要范围内,可以同时代位行使债务人的数个债权,对一项债权行使代位权已足以保全债权的,债权人不得再行使债务人的其他权利;(3)依最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第14条的规定提出代位权诉讼的,由被告住所地法院管辖;(4)代位权诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,丛实现的债权中优先支付。
二、公证程序在供用电合同中的应用
案例:某焦化厂是某供电公司的欠费户,该厂是重点企业,该厂自持重要,认为供电公司不敢对其采取停电措施,从2000年1月至11月,共欠电费达80万元。为保证电费足额回收上交,供电公司采取特专递邮寄方式向该厂送达了《停电通知书》,该厂竟将《停电通知书》邮件原封不动退回,供电公司经过认真研究,决定对该焦化厂采取公证送达《停电通知书》的方式。该措施的实施为供电公司收回电费在程序上和固定证据方面提供了法律上的保证。
(一)应用公证的方式来送达一些具有法律意义的文书
1.有关文书必须依法制作,内容要完备,形式要规范。
2.送达的各环节,从文书制作、送达过程到送达完毕,均应有公证人员参与,体现在公证书上应形成严密的证据链条,不可脱节。
(二)供用电合同是否要公证的问题
1.公证具有作为证据的效力,在诉讼过程中,公证书能直接证明公证所确认的法律行为、有法律意义的事实和文书是真实的、合法的。它对人民法院认定案件事实,是一个有力的证据。我国《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实、和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。”
2.公证证明具有使法律行为生效的效力。即依照法律规定或者当事人的约定,某项行为必须进行公证才能生效,只有经过公证,该项法律行为才能成立,并发生效力。但目前我国法律、法规规定以公证作为法律行为生效的前提条件的只是少数的法律行为,如域外委托、域外收养、继承权证明书等。公证不是供用电合同成立和生效的前提条件,合同是否公证不影响其效力,特别对格式合同,公证的法律意义不大,反而增加了合同管理成本。
3.关于经公证的供用电合同是否具有强制执行力的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第207条第二款规定:“法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”又根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第256、218条规定,从上面的规定可知经公证的债权文书可直接申请法院强制执行。根据中华人民共和国最高人民法院、司法部2000年9月21日的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定,公证机关赋予强制执行效力的债权文书有(一)借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同;(二)赊欠货物的债权文书;(三)各种借据、欠单;(四)还款(物)协议;(五)以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议;(六)符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。从上面的规定可知供用电合同不属赋予强制执行效力的债权文书。虽然供用电合同公证不具强制执行的效力,但是作为供电方与用电方(下转第69页)(上接第63页)约定的一些清还电费款协议还是可通过公证赋予强制执行效力。
三、在供用电合同中对解决争议条款的理解
(一)关于行政主管部门调解的问题
在供用电双方发生争议时,可以采取双方协商解决或调解解决方式,实践中常用的是政府协调方式。但这类调解所达成的协议是没有法律效力的,当事人在履行前可以返悔。因而,一般效果并不理想。
(二)双方可按司法程序解决
是指或申请仲裁,根据我国法律提讼或申请仲裁只能选其一,不能同时适用。申请仲裁应注意以下几个问题必须事先订有有效仲裁协议或事后达成了仲裁协议,一个效的仲裁协议应当具有以下内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选择的仲裁委员会。对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的,可以协议补充,达不成补充协议的仲裁协议无效。
四、现行法律、法规对供用电合同的规定
(一)合同法对供用电合同规定为
《合同法》用了八个条款从供用电合的各方面作了规定,其中包括供用电合同的定义、履行方式、履行地、供电人安全供电义务、停电通知义务、用电人缴电费义务等。具体为第一百七十六条:供用电合同是供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同。第一百七十八条:供用电合同的履行地点,按照当事人约定;当事人没有约定或者约定不明确的,供电设施的产权分界处为履行地点。第一百八十条:供电人因供电设施计划检修、临时检修、依法限电或者用电人违法用电等原因,需要中断供电时,应当按照国家有关规定事先通知用电人。未事先通知用电人中断供电,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。第一百八十二条:用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的,应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的,供电人可以按照国家规定的程序中止供电。
(二)电力法律法规对供用电合同的规定为
根据《议定书》的规定，《报告书》第242段属于中国加入WTO法律文件的有机组成部分。[4]因此，对《报告书》第242段进行的法律解释，遵循WTO条约解释的原则。WTO法律体系中，约束相关条约法律解释的协定为《关于争端解决规则与程序的谅解》[5]（以下简称“《谅解》”或“DSU”）,《维也纳条约法公约》[6]，以及GATT/WTO专家组和上诉机构案例的相关裁定。[7]
1.DSU第3.2条
WTO法律体系中，约束相关条约法律解释的协定为《关于争端解决规则与程序的谅解》。《谅解》第3.2条规定：
WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预见性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。[8]
上述规定阐明了对WTO协定进行法律解释的三个基本原则：第一，维护WTO体制可靠性和可预测性原则；第二，保护成员适用协定项下的权利和义务原则；第三，解释不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务原则。
1.1维护WTO体制可靠性和可预测性原则
争端解决体制的目的，是为了给多边贸易体制提供可靠性和可预测性。这意味着一个协定义务，各成员对义务的适用应当具有一定的统一性。因此，当某具体协定条款出现两种或多种不同解释，在不违反条约解释其它原则的基础上，有利于维护WTO体制可靠性和可预测性的解释适用。
1.2保护成员适用协定项下的权利和义务原则
《谅解》规定，WTO体制的功能之一，是“保护各成员在适用协定项下的权利和义务”。[9]而在对WTO条款规定义务进行法律解释的时候，实现保护成员权利和义务的目的最基本的方法，就是解释必须满足正当程序的要求。事实上，国际义务的适用必须满足正当程序要求是一个早已得到国际社会公认的惯例。因此可以认为，上述“保护成员适用协定项下的权利和义务原则”要求对《报告书》第242段进行的法律解释遵循正当程序原则。
1.3不增加或减少权利和义务原则
不增加或减少权利和义务的基本原则要求在对WTO协定条款进行解释时遵循以下三个原则：（1）避免造成条款滥用的解释原则；（2）特别规定优先一般规定适用原则；（3）例外规定从严解释规则。
1.3.1解释避免条款滥用原则
WTO多边贸易体制采取“一揽子协定”原则。这就意味着很多的协定是各方妥协的产物，因此，往往出现协定用语不够严密，有时甚至会过于松散，使得条约的滥用成为可能。因此，当某具体协定条款出现两种或多种不同的解释的时候，不增加或减少权利和义务原则要求尽量避免采用可能导致条款规定遭到滥用的解释。当解释必然使条款遭到滥用时，则不增加或减少权利和义务原则要求不采用这样的解释，除非该条款不存在其它可能的解释。
1.3.2特别规定优于一般规定适用原则
WTO是一个庞大而复杂的法律体系。因此，条款之间相互冲突的现象时有发生。按照《谅解》关于解释条约义务不得增加或减少适用协定所规定的权利和义务原则，当条款之间相互冲突时，应当遵循特别规定优于一般规定适用原则[10]。事实上，特别规定优于一般规定适用原则也是国际法的一个基本原则。
1.3.3例外规定从严解释原则
解释条约义务不得增加或减少适用协定所规定的权利和义务原则包含着另一个重要的条约解释原则——例外规定从严解释原则。这是因为所谓例外规定，是在一个义务的适用范围之内，规定对该义务一个小范围的不适用，因此，只有对小范围不适用的情况进行从严解释，才能保证其适用不会超越其所规定的适用范围。在日本—酒精饮料税案件中，上诉机构关于第3.2条第一句话和第二句话之间关系的裁定支持上述结论。上诉机构裁定：
第一句话针对的，是以对同类产品提供保护为目的的保护性措施，而第二句话针对的，是比第一句话产品范围更广、独立而不同的保护性措施。因此，我们同意专家组的观点：从严解释第一句话的含义，以保证不谴责其严格条款所无意谴责的措施。由此，我们同意专家组关于从严解释第一句话中“同类产品”含义的观点。[11]
至于从严的程度，上诉机构指出，需根据个案的具体情况决定。
2.《维也纳条约法公约》第31、32条
DSU第3.2条明确规定依照解释国际公法的惯例澄清WTO协定的现有规定。WTO上诉机构在美国-汽油标准案[12]中裁定，《维也纳条约法公约》第31、32条是得到认可的国际惯例法，构成解释国际公法的惯例的一个部分。因此，《维也纳条约法公约》第31、32条的规定，成为解释WTO协定条款的法律依据。[13]《维也纳条约法公约》第31条规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”[14]，由此确定了WTO协定条款解释的以下三个基本原则：第一，善意解释原则；第二，用语解释原则；第三，条约的有效解释原则。
2.1条约的善意解释原则
条约的善意解释原则要求在对一个具体条约义务进行法律解释的时候，考虑解释后的协定保持整体的和谐性，不会出现于理不通的情况。在具体实践中，要依靠这个原则来对协定条款进行解释的情形并不时常发生。但是，当一个协定，其条约用语过于松散，出现诸多含糊不清之处，尤其是诸多关键法律术语缺乏明确定义时，善意解释原则是保证条约得到公平解释一个重要的原则。
2.2用语解释原则
条约的用语解释原则要求对条款的解释以条约用语为基础。按照这个原则对条约条款进行的法律解释，应当是在条款用语通常含义的基础之上，考虑条款的上下文含义，并参照条约的目的和宗旨。[15]而条约签订历史只有在用语解释仍然不能清楚解释条款规定含义的情况下作为参考适用。[16]
WTO上诉机构在日本—酒精饮料税案件中明确指出：
《维也纳公约》规定条约用语是对条款进行法律解释的基础。因此，对条约进行的法律解释必须首先建立在条约用语的基础之上。[17]
……
对第3条的理解必须按照其上下文并参照《WTO协定》的总体目标与宗旨所具有的通常含义。因此，条款的实际措辞是解释条款含义的依据，这样的解释必须使所有用语都具有有效的含义。适当的条款解释首先是用语解释。[18]
2.3条约的有效解释原则
条约的有效解释原则要求对条款的解释赋予条款所有的规定内容以意义。当对某一条款用语进行解释出现两个不同的结果时，条约的有效解释原则要求选择赋予条款所有规定以意义的那一个解释。[19]
上诉机构在日本—酒精饮料税案件中裁定：
第31条（《维也纳条约法公约》第31条。作者注）关于条约解释的一般原则衍生出来关于条约解释的一个基本原则是条约的有效解释原则。我们在美国—精练与常规汽油标准”一案中指出：“《维也纳公约》关于条约解释的‘一般原则’所衍生出来的原则之一即是条约解释必须赋予条约所有规定以意义。释意者不得随意解释以导致条约整条、整款在内容上重复或变得无效”[20]。
在阿根廷—对进口鞋类采取的保障措施（以下简称阿根廷鞋案）案件中，上诉机构同样裁定：
一个条约解释者必须以一种和谐、赋予所有条文以含义的方式来解读条约所有的可适用条款。因此，对这个“权利与纪律不可分割的整体”所进行的适当
的解读必须是赋予这两个具有同等效力的协定（此处的两协定指GATT1994第19条与WTO《保障措施协定》。作者注。）的所有相关条款以含义。[21]
3.WTO司法实践
WTO上诉机构在WTO日本酒精税案裁定中指出，已被采纳的专家组报告“是GATT的一个重要组成部分，常常被之后的专家组借鉴。它们在WTO成员中起着预测法律在案件中的应用的作用，因此，任何与之相关的争议都应对其加以考虑。”[22]在GATT/WTO大量的司法实践中，形成了很多现实中指导WTO协定条款法律解释的原则，其中之一即为WTO协定条款的相互适用原则。
3.1美国棉纱案
2001年美国—对巴基斯坦棉纱采取的过渡性保障措施（以下简称美国棉纱案）[23]案件其中的一个争议焦点即为WTO《保障措施协定》（SGA）第3条关于调查的规定是否适用于根据《纺织品与服装协定》（ATC）第6条实施的过渡性保障措施这个问题。在该案的审理中，上诉机构首先根据DSU第11条[24]以及SGA第3条[25]关于调查的规定，确定专家组对根据SGA实施的保障措施进行审查时的审议标准：
专家组必须审查主管机关是否对所有相关因素进行了评估；审查主管机关是否对所有相关事实进行了评估，并审查主管机关对这些事实如何支持其裁定结果所作的解释是否适当；审查主管机关的上述解释是否全面阐述了数据的性质和复杂性，并审查主管机关是否对这些数据可能存在的其它合理解释做出了回应。但是，专家组不可对证据进行重审，也不以可用自身的观点代替主管机关的观点。[26]
上诉机构随后指出，虽然ATC第6条过渡性保障措施条款既没有关于主管调查部门的规定，也没有关于调查程序的规定，但上述审议标准照样对ATC项下实施的保障措施适用。[27]这个裁定事实上意味着SGA第3条关于主管机关调查程序的规定对ACT项下实施的保障措施适用。因为无论成员指定那个政府部门作为ATC项下过渡性保障措施的主管机关，也无论这个主管机关按照怎样的程序进行调查，专家组都要审查其调查：
是否对所有相关因素进行了评估；是否对所有相关事实进行了评估；是否对这些事实如何支持其裁定结果做出了适当的解释；其解释是否全面阐述了数据的性质和复杂性；以及调查是否对这些数据可能存在的其它合理解释做出了回应。
由此确定了主管机关的审查义务为：
对所有相关因素进行评估；对所有相关事实进行评估；对这些事实如何支持其裁定结果做出适当的解释；在所做解释中全面阐述数据的性质和复杂性，并对这些数据可能存在的其它合理解释做出回应。
3.2阿根廷鞋案
在2000年的阿根廷—对进口鞋类采取的保障措施（以下简称阿根廷鞋案）[28]案件报告中，上诉机构裁定：
GATT1994与《保障措施协定》都是《WTO协定》附件1A中的《货物贸易多边协定》，因而二者同属《WTO协定》的“有机组成部分”，“对所有成员具有约束力”。因此，GATT1994第19条与《保障措施协定》条款都是《WTO协定》的条款。它们作为该条约的一部分同时生效。它们平等适用并对所有成员具有平等约束力。同时，由于这些规定都是关于同一个问题，即成员实施的保障措施问题，因此，专家组关于“将GATT1994第19条与《保障措施协定》当作一个不可分割的整体来解读并将它们所规定的权利与纪律相互联系起来加以考虑更为合理”的认定是正确的。[29]超级秘书网
本案中，根据上述结论，上诉机构裁定，GATT1994第19条“不可预见的发展”的要求对根据WTO《保障措施协定》采取的保障措施适用。
同理，在对《报告书》第242段进行的法律解释以确定其正确运用时，将《报告书》第242段、《议定书》第16条以及WTO《保障措施协定》“所规定的权利与纪律相互联系起来加以考虑”也应该“更为合理”。
[1]具体为《关于争端解决规则与程序的谅解》第3.2条的规定。参见《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社，2000年，第355页。
[2]WTO,AgreementonTextilesandClothing,《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社，2000年，第73页。
关键词：商标侵权归责原则过错责任无过错责任公平效率
商标侵权的归责原则作为基本的理论问题较少有人探讨。理论上的不清晰导致我们在保护商标专用权的司法实践中出现了许多的问题。本文拟以经济分析方法为指导，对过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较，并对我国商标侵权立法的历史和现状进行评价。
一、过错责任原则与无过错责任原则的含义及我国商标立法的新选择
(一)过错责任原则与无过错责任原则的含义
通说认为，过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这即是说，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人的客观行为背后所隐藏的主观状态，它有故意和过失两种表现形式。所谓过错责任原则，是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其所造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。该原则的性质是主观归责，要求在确定侵权行为人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是单纯依靠行为的客观方面来确定，即不仅以过错作为归责的构成要件，而且还以过错作为归责的最终要件。当然，过错也是确定行为人责任范围的重要依据。按照过错责任原则的理解，商标法明文规定商标侵权以故意或过失为要件的则在认定行为侵权时适用过错责任原则，商标法对行为人侵权主观上未作明确要求的则适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的发展，它实际上也是对行为人的行为及其主观状态的一种非难，即行为人只有在有证据证明损害不是由于他的过错导致或者存在法定抗辩事由的情况下才可以免除责任。
与过错责任原则不同，无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用该原则，归责的基础主要不是行为人的过错，而是损害事实的客观存在以及行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，因此学说上也把无过错责任称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。这种责任突破了一般侵权责任原则的逻辑方式，不是通过“推定”过错的方法来修补过错责任原则的不足，而是在过错责任原则之外另辟蹊径，具有了完全不同的归责要件，一如某学者所说，无过错责任的构成要件中应当包含重要的一条：“行为人主观上无过错”。我国民法通则第106条第3款规定，“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”，即是对无过错责任原则的认可。
(二)我国商标立法的新选择
就商标侵权而言，毫无疑问，事实上大多数的侵权行为都是行为人故意或过失(即有过错)为之，一如我国2001年版《商标法》第52条第1、3、4项所规定的各种情形。但也有一部分侵权行为，其行为人可能确实欠缺主观方面的过错。但无论是否有过错，由于其所造成的负面影响都非常重大，因此都必须予以规范和禁止。其实也正是充分考虑到了这一点，同时也是为了顺应与TRIPS协议接轨的需要，我国2001年版的《商标法》一改过去的立法理念与思路，将1993年版《商标法》第38条第2项中昭示侵权行为人行为时主观心理状态的词汇作了彻底删除。④毋庸讳言，这种修改加大了我国对注册商标专用权的保护力度，为此博得了一片喝彩声。但是，质疑的声音也接踵而至，人们不禁要问：对商标侵权行为人的主观动机一概不作区分，这对某些销售者来说公平吗?难道无过错的销售也可以构成商标侵权?为回答这一问题，笔者将从公平和效率两个角度对过错责任原则和无过错责任原则进行分析。
二、过错责任原则与无过错责任原则的公平及效率性分析
笔者以为，人们存在疑惑的主要原因在于长期以来我国法学理论界对商标侵权归责原则的一个错误认识，即认为商标侵权属于一般侵权，应该适用过错责任原则。基于这一理论而出台的《商标法》(1993年修订版)在一定程度上助推了这一错误。而事实上，在进行商标侵权立法时，世界上大多数国家都更愿意选择无过错责任原则，其原因主要有：
(一)适用过错责任原则更容易妨碍社会公平
实践证明，在商标侵权领域适用过错责任归责原则既对被侵权者不公平，也对某些侵权者不公平。一方面，事实上并非所有的侵权行为人(如部分销售者)行为时对侵权事实都明知，执法或司法机关事后“推定”这部分侵权行为人“明知侵权”既不符合事实，也有违公平原则。在现代商业社会，由于进货渠道的“商业秘密”性质，很多分销商对于自己所销售的商品的来源客观上都不是很清楚，对于该商品是否侵犯他人的注册商标专用权可能更是一无所知，在这种情况下，武断“推定”销售者“明知侵权”没有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商标法》第38条第2项的规定更有利于侵权者而不利于被侵权者。如前所述，1993年版《商标法》对销售侵权的规定是“销售明知是假冒注册商标的商品的”，可这一立法的实践结果如何呢?据统计，1994年我国的商标侵权活动(尤其是销售假冒商品的活动)比立法之前几年更严重，而诉诸行政及司法机关请求处理的数目却比几年前大大下降了。国家商标局对此解释说，其中最主要的原因就是被假冒者很难提供销售者“明知假冒”的证据，根本没有办法“依法”打击侵权者。换句话说，适用过错责任归责原则的直接后果是，销售者销售侵犯商标专用权商品的法律风险非常之低，被假冒者根本就没有办法实质性的制止商标侵权活动。这显然不利于彰显社会公平。
(二)适用无过错责任原则是实现社会公平的最佳选择
首先，无过错责任不同于结果责任，其并不是丝毫不考虑行为人的主观心理状态。无过错责任原则的主要功能是偏重保护私法关系中弱势一方的利益，但这并不意味着可以完全不考虑侵权方的利益。事实上，“无过错”只关乎侵权责任的成立，就损害救济的幅度而言，还是应当把侵权行为人的主观过错考虑进去的。正是这种考虑，将无过错责任与结果责任区别开来，也正是这种考虑，极大地彰显了无过错责任的公平价值。
其次，由于商标侵权背后隐藏着巨大的经济利益，现代社会商标侵权现象有愈演愈烈之趋势，要有力打击商标侵权行为，必须从源头上把关，而在商标侵权领域适用无过错责任归责原则则有助于达成此种目的。一旦法律上作出如此规定，客观上必然会迫使可能的侵权行为人在侵权行为发生之前就必须充分地考虑和评估其商标侵权的法律风险，从而有效的遏制其实施侵权行为的动机，进而有效地平衡保护商标权利人及可能的侵权人的合法利益。
第三，商标是商标权人用以标明自己商品或服务以指导消费者的信息，在现代社会，大多消费者都是通过商标来辨识商品或者服务的，也正因为如此，假冒商标成为现今社会商标侵权的最重要方式之一，许多的不正当竞争者利用相同或者近似的商标来推销其低劣或不同的产品或服务，以达到其获取暴利的目的。显然，对这一行为如果不加以
有效制止，既不利于鼓励有技能、有进取心的人们在尽可能公平的条件下进行商品或者服务的生产与销售，从而促进国内和国际贸易的发展，也不利于保障广大消费者的切身利益(侵权者的行为会使得消费者在一定程度上对商品或者服务的真实性做出错误的判断，从而损害其合法权益)。而在商标侵权领域采用无过错责任归责原则，则有助于加强对商标权的保护，从根本上制止商标侵权行为的发生，从而平衡商标权利人、消费者和可能的不正当竞争者(商标侵权者)三者之间的利益。
(三)适用过错责任原则容易对商标权人的行为选择乃
至国家经济产生消极影响实践证明，过错责任归责原则至少(会)在以下几个方面对商标权人的行为选择产生消极影响：
首先，它会导致商标权人请求保护自己权利的成本增加。正如前文所提到的，由于商标权人无法证明某些侵权行为人(尤其是销售者)实施侵权行为时的故意或过失的主观心理状态，所以无法提请行政或司法机关介入以保护自己。退一步讲，就算有可能举证，根据一般侵权纠纷“谁主张谁举证”的规则，商标权人要想取得胜算(必须每个案件都举证证明侵权行为人的主观过错)，其成本也将会是相当的高昂。
其次，它会遏制商品生产者、服务提供者创造品牌的激情。由于商标权人的合法权益无法得到切实的保护，商标权人的生产及创新积极性必然大大降低，而企业一旦缺乏技术创新和产品创新的动力，其距离破产倒闭也就不远了。这对于一个国家经济的发展和产品结构的升级来说显然是非常不利的。
第三，它会误导企业的市场选择行为，而这将会在更深的层次上影响国家经济的发展。过错责任归责原则不能很好的保护商标权人的利益，相反，对于商标侵权人而言却是个利好消息。由于侵权人侵害商标专用权后受到制裁的概率极低，使得某些侵权人更乐意选择侵权而不是合法经营，这必将严重破坏正常的市场交易秩序。同时，侵犯商标权的侵权人提供的商品或者服务的质量通常情况下要低于商标权人提供的商品或者服务的质量，不能制止侵权即意味着在社会资源浪费的同时消费者的福利也处于下降通道，无法实现市场经济关于社会资源最优配置、实现效率最大化的要求。
(四)与过错责任原则相比，适用无过错责任原则能够更好的实现制止侵权、节约社会财富的目的
首先，对于侵犯注册商标专用权的生产者和销售者来说，侵权行为的法律风险大大增加。受侵害人只需要证明损害发生的事实、原因及其因果关系，就可以提请行政或司法机关以寻求法律的保护。如果能够进一步证明商标侵权行为人存在侵权的故意或过失，则可进一步扩大主张权利保护的范围。
其次，由于对销售者适用无过错责任，销售者的责任加大，其必然也会加强自己的注意义务。对于销售者而言，无过错责任意味着即使无过失也要承担侵权责任，所以销售者只好对流通渠道的每一个环节都加强监督，杜绝因为牟利而与其他侵权行为人构成共同侵权。可以说，正是由于销售者必须承担严格的无过错责任，才有可能最终杜绝或有效减少侵害他人商标专用权的商品流入市场，从而达到制止侵权、维护市场交易秩序的目的。
第三，对于商标权利人而言，无过错责任原则的适用将有助于充分实现商标所包含的品牌价值。由于不必太过担心商标侵权的发生，商品生产者和服务提供者必将投入更多的资本和技术，努力开发新产品，并提供尽可能长远而优质的服务，以提升消费者的福利。可以说，只有无过错责任原则，才能真正贯彻商标立法的价值理念，推动经济的发展，实现最大的社会效益。
三、无过错责任原则的局限性及我国商标侵权立法的理念与方向
(一)无过错责任原则的局限性
任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的，一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点，通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样，立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时，必须进行适度的安排，在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。
由此，尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任，督促其在购进商品时就善尽注意义务，以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节，但我们内心应当清楚，“商标打假”事关重大，绝不可能毕其功于一役，如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务，我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候，必须将责任的范围限定在一定的程度之内。
(二)我国商标侵权立法的理念与方向
一、刑事和解的界定
刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家司法机关对加害人免除刑事处罚或者从轻、减轻处罚的一种制度。
目前，刑事和解主要适用于侵害个人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事诉讼程序处理。具体讲适用于存在有被害人的轻微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、过失犯，还有与被害人之间存在亲属、邻里、同事、同学等特殊关系的犯罪人案件。
二、刑事和解的运用
从当前刑事审判实践来看，适用刑事和解制度的案件，必须具备一定的前提条件：
（一）被害人与加害人双方自愿。熟人之间发生刑事纠纷后不愿反目成仇，就此结怨，被害人与加害人多会主动和解。如我院处理的陆某某犯故意伤害罪一案中，被害人陈某与陆本是邻居，关系融洽，只因陆酒后伤了被害人，案发后双方都自愿和解。陌生人之间发生的案件不论加害人还是被害人都必须是自愿参加，不能强迫或诱使被害人或加害人选择和解。加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意。因为，对于被害人而言，只有在自愿参与的情形下，他们才会感到这一制度的公平和合法。同样，加害人也只有在自愿参与的情形下，刑事和解才能对其发挥积极的影响。这里的自愿表现在不仅是自愿参加、根据自己的真实意思进行对话、合作，而且包含了如果双方当事人在对话的过程反悔，他们也可以随时终止这一程序，且不能成为之后刑事司法程序中加重处罚的理由。
（二）加害人主动认罪。加害人承认犯罪行为是自己所为，其主动认罪、表明悔罪意图是刑事和解的先决条件。唯其如此，才有可能疏导并排解被害人内心因为加害人的犯罪行为所遭受的痛苦。如被害人面对的是一个对自己的犯罪行为百般抵赖的加害人，和解将无从谈起。
（三）司法机关的介入。为了保障过程及结果的公正性，整个和解的过程，应该由司法机关介入，这也正是刑事和解与“私了”的区别。但是需要强调的是，司法机关在和解过程中不应该干涉被害人与加害人对话、交涉活动，而是对双方地位和权利让渡的真实性、自愿性进行审查，防止加害人以钱买法或受害人被威胁不敢主张权利现象出现。双方达成和解协议后，对和解的结果进行审查确认。如果认为该和解协议不违反国家法律、法规的禁止性规定，不损害国家利益、集体利益和他人的合法利益，即应对和解协议予以确认。
目前，对法院而言加强刑事和解工作可从以下二方面着手：1、注重和解工作的前后延伸。将轻微刑事案件和解向前延伸到公安、检察院，向后延伸到司法局，明确公安部门在侦查环节就启动和解机制，对受理的刑事案件按照轻微刑事案件的适用范围、条件及时效性，及时调解；对检察院移送审查的轻微刑事案件，法院采取调解措施，符合条件的刑事案件达成和解协议后应允许公诉机关向法院要求撤回公诉的，法院审查后认为无不当理由，应当允许公诉机关撤诉，不再追究被告人的刑事责任；对和解成功的轻微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局对其进行为期一年的跟踪教育，进一步矫正其犯罪心理和行为恶习，最大限度减少重新犯罪。2、对应追究刑事责任但有从轻、减轻处罚的案件可引入和解。笔者认为，此类刑事和解的适用范围最为广泛，无明显损害公共利益但又无法定从轻情节，可能判处较轻刑罚的公诉案件。只要案情中有和解因素，被害人在与被告人和解后请求从轻、减轻处罚的，人民法院可以综合考察各种情节，但要防止出现被告人的赔偿能力成为能否和解的最关键因素，造成赔偿—免责的简单操作程序，而应结合被告人的赔偿意愿、赔偿能力、赔偿结果等来确定被告人的主观恶性是否减弱，综合考虑物质赔偿外在客观量化和被告人认罪悔罪的内在主观因素，来决定从轻或减轻处罚。
三、刑事和解利弊
刑事和解，限于刑事加害人与被害人之间就刑事纠纷的赔偿解决达成协议，并且需要经过公权力机关的审查和认可。它是通过对刑罚功能、重刑主义的反思，从人道主义、重视人类自身价值的角度，从司法层面上限制国家刑罚权的一种制度，是刑罚轻缓化的重要表现之一。同时体现恢复性司法审查的理念，提升被害人在刑事追诉程序中的参与地位，确保被害人的实质利益。以刑事附带民事诉讼制度为例，除个别案件，被害人较易获得赔偿外，绝大多数案件，被害人最终只是拿到一纸“空头支票”。而刑事和解是加害人对被害人主动认罪的基础上作出积极赔偿以体现认罪悔罪态度，从而可能获得酌定从轻处罚情节，消除双方矛盾。因此，能最大限度保证被害人的物质补偿；鼓励加害人自新，提升其社会责任感；厘清社会冲突，恢复秩序之和平。
刑事和解虽有极积作用的一面，在司法实践中存在着以下问题：
（一）在现代刑事司法体系中，无论是对结果的公正性还是对程序的公正性，法院都承担着重要的保障职能。关注刑事和解制度的一个主要原因是对其公正性的疑虑。因为争议解决方式由原来法院判决转向私人协商，这样以对话和协商为基础，会对所有加害人的平等处理带来妨碍，也就是说对“形式平等”产生妨碍，但要做到“实质的平等”即不同情况不同对待，又要求法官绝对的中立，如法官不把这种获得宽缓的机会平等平均的分配势必造成“特权主义”，所以在现实中加害人可能更会想方设法的与司法人员打通关系，成为法外因素干预司法的新途径。
（二）刑事和解强调个人利益，以个人本位主义为价值观，公民个人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解决被告人应否承担刑事责任，在一定程度上漠视公权力的存在，忽略国家利益。
（三）刑事和解缺乏刑事法律上的规范。法院内部对此的认识不一，实践中并没有全面运用，导致其操作欠规范。再有，各地公民的法律意识参差不齐，在被告人与被害人系陌生人的案件时，大多由法院主动启动和解，当事人处于被动的状态，造成刑事和解机制的启动随机性强。法院内部对适用刑事和解的案件范围及适用条件也不一样，对刑事和解所达成协议的法律效力理解不一，没有具体的衡量标准。
基于以上原因，在具体运用时，在一定程度上造成因加害人经济能力不同而导致不同的法律后果，同类型案件在协议内容上也存在较大差别，个案间难以平等，刑事和解的内容等同于经济赔偿，刑罚与赔偿协议划上等号等等。笔者认为，这种刑事和解适用上的随意性可能造成同罪不同罚，甚至不平等的现象。
针对上述刑事和解工作中的困境，笔者认为在适用刑事和解的过程中，应做好以下几方面的工作：
（一）中级以上法院应指导、规范本管辖区内的基层法院适用刑事和解机制的具体程序。就刑事和解程序的启动，刑事和解在审判环节的具体适用阶段、参与人员、双方所必需遵守的规则及终结等步骤在一定范围内制定统一的适用规则。
（二）同一法院内部实施统一的标尺，力求避免在本地区同罪轻重不一，或重罪轻判的现象。在中级以上法院的指导下，统一适用刑事和解制度的范围、适用条件、对象、刑事和解协议的效力问题作出协调意见。目前，刑事和解的适用只是探索阶段。量刑必须符合现行法律规定，不应因为双方达成和解协议就从轻或减轻甚至免除刑罚。对于一些犯罪虽然法定刑不高，但仍然会损害社会利益与国家利益，这部分案件应排除在适用刑事和解的案件之外，必须注意到刑事和解的消极作用，其降低了刑法的预防和惩罚功能，在部分人群中会潜在的引发“以金钱换刑期”、“以金钱换缓刑”的预期心理，由此，刑事和解必须局部适用在社会危险性较小，取得被害人谅解的过失、轻伤害、未成年人犯罪等类型案件中，以确保法院实行刑事和解制度探索工作的实施。
（三）严格审查和解协议的合法性、公正性、可行性。合法性是指协议内容在现行法律认可的范围内，没有违反法律的强制性规定。公正性是指和解协议的条件合理，双方当事人利益衡平。可行性是指协议关于道歉、赔偿的内容能够实际履行。如协议符合以上条件，法院可认定其效力。法院只有严格审查以上三性才能使双方的权利义务得到法律的保护。
随着社会经济的高速发展，曾经的“熟人社会”渐渐被浓厚的现实经济色彩笼罩，走向“陌生”。人与人之间的矛盾已不再通过对话方式化解，更多人选择诉讼道路。人民法院受理的案件数量逐年攀升，纠纷的类型也层出不穷，审判任务日益加重，同时面临更大挑战。一方面要严格适用法律下裁判，一方面又要充分考虑当事人之间的矛盾化解程度，力求法律效果和社会效果双赢，这才真正符合法院工作宗旨。但是在现实审判工作中，诸多原因阻碍了“案结事了”的实现，“案结”易做，“事了”难求。
一、如何理解“案结事了”?
要真正做到案结事了，首先要正确理解何为案结事了。笔者认为，所谓案结事了，就是指一个案件的审理，从立案到审结，必须严格审判时限，符合法定诉讼程序，在查明案件事实的基础上给案件准确定性，正确适用法律，从而通过裁判文书确定当事人之间的权利义务，此为“案结”;在审理过程中到裁判文书生效，当事人能充分信任和服从法官作出的裁判，不论胜诉方或是败诉者都能以平静的心态接受裁判结果，以正确态度审视矛盾的产生和化解，表里如一的服从裁判，能和对方“化干戈为玉帛”，此为“事了”。不能简单的以诉讼程序的终结为“案结事了”笼统下定义，案结主要是指法律程序的完成，注重法律效果，而事了则更加关注当事人之间纠纷能实质化解，侧重社会效果。二者有机统一，才是真正意义上的“案结事了”。
二、“案结事未了”发生的原因是什么?
近年来，法院立足审判工作，探索多种方法，不断改进工作方式促进案结事了，虽取得一定效果，但逐年增加的涉诉案件也让我们不得不思考“案结事未了”这一情形存在的原因。
首先社会竞争是宏观因素。激烈的市场竞争拉开了人与人之间的距离，飞速发展的经济麻木了多数人内心的善良本性，人们心怀“物竞天择，适者生存”的残酷竞争理念，对待亲情、爱情、友情变得漠然。正如笔者开篇所提曾经的“熟人社会”渐渐消失，一方面纠纷多发，另一方面发生了纠纷就上法院诉讼，双方都为了利益、为了面子而诉讼，一定程度上加剧了矛盾的不可调和性，诱发“案结事难了”。
其次当事人素质是决定因素。这就包括了当事人的道德素质和法律素质两方面。真正的“事了”主要取决于当事人的心理认识，只有疏通矛盾双方的思想，才能做到实质的“事了”。在基层法院，前来诉讼的多是农民群众，素质普遍不高，法律意识淡薄，他们早在诉前就对矛盾有了先入为主的认识，“世俗道理就是法律”的观念根深蒂固。纠纷到达法院后，很难扭转想法，接受法官的法律释明。当事人常把道德观念与法律概念混为一谈，将日常的生活规则套入案件审理，加深矛盾程度。当案件最终的裁判结果与当事人所谓的“理所当然”相悖时，便产生对立情绪，一审、二审、再审，投入大量精力和金钱，双方更加无法言和。辗转回到矛盾的起点，难免认为法官在办案过程中有徇私枉法、裁判不公行为，便以“不懂、不知”在法院“撒泼”，想促成“事了”更加困难。
再次法院工作机制是影响因素。当前法院工作系统整体上机制不健全，第一，信息制度不完备，特别是审判工作信息“透明度”还不够。许多群众本身法律意识不高，加之对法院的工作流程和审判程序的不了解，容易对法官产生质疑，对裁判结果的“可接受性”也大大降低。且基层法院对案件信息的报道不够及时、全面、客观，让当事人处于一种欲窥无门状态。第二，人审查制度不够严格。很多不具备资格的民间人利用当事人不懂法，打着的幌子，利字当头，大幅收受当事人的费，撺掇当事人盲目诉讼。这些民间人本身对法律也是一知半解，对案件的分析便很对当事人“胃口”，当事人自然“热衷”诉讼。在新民诉实施之前，对这些人的资格审核存在很多瑕疵，致使当事人在无形中增加了诉讼成本，当实际结果与理想结果有出入时，当事人便不愿就此“了事”。
最后法官职业素养是重要因素。整个诉讼过程中，法官是主导，法官的职业素养对案件的处理结果有重要的影响。在当前的法官队伍中，一些法官在工作和生活中，规范意识欠缺，严重破坏法官形象。第一，言行不端，个别法官在接待当事人和庭审活动中，态度散漫，不够耐心、细致，言辞蛮横，行为粗暴，当事人很难感受“司法为民“情怀;第二，作风不正，身为司法者却无视国家法律，为贪图利益，抛弃廉洁理念，走上犯罪道路，玷污法官清廉形象，司法公信力大大降低;第三，思想偏差，很多法官抱着“得过且过”的心态，不思进取，荒废学习，对工作诸多抱怨，一副“无所谓“的平庸之象，法官积极的形象在人民群众心目中产生污点。
三、“案结事未了”的表现形式有哪些?
一审程序结束后，但纠纷未得到实质解决，矛盾根源没有根除，当事人就很难服从法律结论，便会通过各种方式“讨说法”。“两审终审”的审判制度成为首选的解决方式，很多当事人通过上诉寻求救济，让矛盾继续升级。终审裁判仍无法达到当事人的要求时，审判监督程序成为又一渠道，当事人会不断申诉，让纠纷经历“持久战”。法律程序终结了，便开始了漫长的上访路，这也是近年涉诉案件不断增加的原因。当事人“”不“信法”，他们找到政府、找到部门反映问题，倾诉“苦衷”。其中虽不乏办案机关在审理过程中的确存在瑕疵而引发，但多数属于当事人素质低下、不理解法律规定、对办案人员不信任、主观产生猜疑引起。纠纷长时间未达到当事人内心的处理标准，为此当事人又已耗尽精力，在过程中很难采取理智的方式，大多都选择“无理取闹”，再三纠缠当地政府、部门，只要可以引起领导注意的方法，他们都不惜代价，心怀“大闹解决快，不闹不解决”的想法，和相关部门“玩无赖”。
四、如何促进“案结事了”?
在了解了引发“案结事未了”的原因和表现形式后，要真正实现“案结事了”，那就必须对症下药，多方入手，改进工作态度和作风，促进“案结事了”。
第一，瞄准源头，提高办案质量。案件质量是引发“案结事未了”发生的源头、病因，只有从源头抓起，才能有效防止“病情”的扩散。法官在办案过程中，要严格依照法律规定完善每一道诉讼程序，同时深入分析案件，准确定性，释明当事人疑惑的法律问题，达到实体和程序两公正。
第二，寓法于理，做当事人诉讼中的“心理治疗师”。基层法院是民情窗口，面对的是最底层的群众，很多人一辈子都没打过“官司”，他们对于法律也是一知半解，在法律世界里多数都是“盲人”，很多人都是心里憋着一股怒气才选择，法官就是治疗当事人怒气的“医生”。诉讼过程中，法官面对无知又固执的当事人时，要学会“听”、学会“说”，首先听他们讲述自己内心的想法，再结合他们熟知的人情世故向他们说法律，不能照本宣科，将生硬的法条读给他们听。法官要揣摩当事人的心思，将法律融入情理，将法律融入民规，让他们接受、消化法律，对他们进行“法
律理疗”，解开他们的“心结”。
第三，培养耐心，将调解贯穿案件审理全过程。法院虽是审判机关，可以用判决为事情下结论，但是很多时候一份冰冷的判决往往不能将矛盾扼杀。最高人民法院前院长王胜俊曾明确指出：“要统筹兼顾依法判决与诉讼调解，继续坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了的原则，准确把握诉讼调解与依法判决的基础和条件，最大程度地追求案结事了”。有人认为法官过于重视调解，会慢慢忽略法律的适用，但在基层法院，笔者认为决不可小觑调解的作用，调解是实现“案结事了”的重要手段。一个案件调解结案，结果往往能满足双方当事人的理想结果，更能被双方接受，他们能更好的依照协议履行，避免矛盾的继续发展。作为基层法院的法官，要充分了解基层案件的特点，在案件审理时，法官要面对“难缠”的当事人,要培养耐心，戒焦戒躁，牢固树立调解观念，将调解贯穿案件始终。可以采取“圆桌”对话方式，让当事人感觉只是简单说事，而不是“打官司”，耐心讲解法律和道德，真正将矛盾化解在基层，将事了结在基层。
第四，健全机制，充分利用各方资源。首先要完善法院与各村委、各人民调解委员会的联系机制。在基层法院，大多案件来自农村，当地村委会和人民调解委员会是化解纠纷的第一道防护门，他们了解纠纷的发生和发展情况，也了解矛盾双方的社会关系，且很多村干部与矛盾双方还是亲戚关系，他们在当地拥有良好的群众基础，能充分把握双方心理，他们出面解决纠纷往往能达到事半功倍的效果。法院要加强与他们的联系，做到“三个主动”——主动指导、主动沟通、主动释疑，有效降低群众诉讼率。其次要健全人民陪审员制度。在基层，人民陪审员多是在各乡镇中威望较高、法律素质和道德修养高尚的人中选出，在司法公信力面临危机的当下，陪审员参与审理案件，能提高当事人对审判的信任度，让当事人感觉是“熟人”在“劝说”，更容易接受裁判结果。法院要加强对人民陪审员的法律知识的的培训，开展业务指导。在接收案件后，法官要分析案件，挑选适合的案件邀请人民陪审员参审，更好的化解民间纠纷，使当事人服判。第三要健全诉前调解制度。所谓诉前调解，是指当事人在立案开始诉讼程序前，展开调解，将矛盾化解的制度。完善这一机制，能有效节约当事人的司法成本。很多案件当事人一再纠缠，大部分原因也在于对案件成本投入太多，当结果不如意时，更加深了对对方的怨恨，抱着“破罐子破摔”的心理，不达目的，誓要诉讼到底。诉前调解能缓解这一情形，当事人诉讼投资减少，更有利于纠纷的化解。诉前调解还能将纠纷有效控制在萌芽阶段，防止矛盾升级。很多案件的起因本是小事，但久拖不决，便加深了矛盾强度，不利于“案结事了”的实现。法院要不断完善这一制度，特别是明确立案庭的任务，对于能及时化解的纠纷，要充分开展诉前调解，使有限的司法资源得到合理应用，将“小事化了”。第四要加大巡回审判力度。巡回审判是指人民法院特别是基层人民法庭，为方便人民群众诉讼，根据本地实际情况，深入农村及交通不便、人员稀少等偏远地区，就地立案、就地开庭、当庭调解、当庭结案的一种审判方式。在基层法院，前来诉讼的很多都是农民，要他们耽误农时来诉讼，更使得双方心理不平衡。法院采取巡回审理方式，能充分体现“司法为民”理念，将法律送到农家小屋、田间地角，能使当事人切实感受到法官送法、送正义的温情，一方面更能使当事人信任法官是实在为他们办事，另一方面也能更好的宣传法律，提高群众合法的维权意识。法院要建立健全巡回审理、巡回接待机制，方便群众诉讼，促进“案结事了“。最后要严格人审核制度。法院要切实落实新民诉中关于人的规定，严格审核人资质，防止人挑拨当事人进行恶意无必要的诉讼，扰乱司法秩序，加大当事人诉讼负担，进而影响“案结事了”的实现。
关键词：民事诉讼，民事调解，调解制度
调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。
一、我国调解制度的历史渊源
调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。
在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。”也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。
在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。
二、我国古代民事调解制度的特点
中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。
首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。
其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。
三、民事调解制度在近现代的发展
在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。
在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。
四、国外调解制度的比较研究
虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类，其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一种称为“
密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。
五、对我国现今民事调解制度的思考与设想
我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：
（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。
（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。
（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调解期限，可
以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。
（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。
综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。
参考文献、注释：
《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
《周礼•地官》
[清]汪辉祖：《学治臆说•断案不如息案》
关键词：中国入世议定书超WTO(WTO-plus）”义务WTO法治
2001年12月，中华人民共和国加入世界贸易组织，这在国际贸易体制的上堪称最为引人瞩目的事件之一。中国的入世进程历时15年，令人翘首以待，也引发了专业人士和学者们的诸多评论。这些评论大多致力于中国的入世对世界经济、对中国所产生的潜在的冲击与影响，本文的主旨，则是探析中国的加入对WTO法律体制所具有的深远内涵。
《中华人民共和国加入议定书》[1]（此后简称为“中国议定书”或“议定书”）在WTO法律框架内是一个独特的协议。与任何其他的加入议定书不同，中国议定书并非又一个标准化的文件，相反，它包含了大量的特殊条款，这些条款阐释、扩展、修改或者背离了现存的WTO诸协定，其结果是使WTO的行为规则在适用于中国贸易时被显著修正了。
本文关注的是中国入世议定书中的一类特殊条款，这些特殊条款包含了超出现有的WTO协定所要求的义务。此类义务也被称为“超WTO（WTO-plus）”义务。在中国入世之前，只是在几个加入成员中存在着极其有限的一些“超WTO”义务，它们对WTO法律体制所产生的影响可以忽略不计。中国议定书的出现改变了这一情形。中国所承担的超WTO义务所涉范围广泛，涵盖中国的贸易管理体制（透明度、司法审查、地方政府、过渡性审议），中国的经济体制（市场经济承诺），以及新的WTO有关投资的规范（投资措施和给予外国投资者的国民待遇）。某些超WTO义务条款在议定书的文本中占据着显眼的位置，而另外一些则埋藏在中国加入工作组报告[2]（此后简称为“工作组报告”）不引人注目的条款之中。
与标准的WTO规则相比，这些超WTO义务对中国施加了更为严格的约束。因此它们可能会对中国的贸易产生积极的影响。然而，这些义务也引发了对WTO体制而言具有根本性的一个：WTO是否应该对个别成员设置“附加”（plus）规则。本文将分析中国承担的附加义务对WTO的规则体系及争端解决程序可能产生的负面影响。文章认为，将行为规则的制定建立在针对特定成员的基础之上（onamember-specificbasis）的作法是关税与贸易总协定时代的产物，根本上与以规则为基准的WTO体制不相吻合。
本文的结构如下：第一部分介绍中国的超WTO义务的产生背景及分析框架；第二部分根据现有的WTO规则将这些义务划分为七个种类；第三部分分析这些义务对WTO体制的积极的和消极的影响，以及这些义务产生的原因；第四部分阐明本文的结论以及改革WTO加入程序的若干建议。
一引言
（一）分析视角
通过对WTO法以下两个重要特征的把握，我们可以更好地理解中国议定书的独特性和中国的超WTO义务的含义：（1）WTO规则义务和WTO市场准入义务的区分；（2）与关贸总协定体制下规则体系的“零散性”迥然相异的WTO行为规则的统一性。
1．WTO规则义务与市场准入义务
WTO成员的义务可划分为两类：（a）遵守WTO行为规则的普遍性义务（规则义务）；（b）就特定货物与服务削减贸易壁垒所承担的个别义务（市场准入义务）。WTO行为规则载于《建立世界贸易组织协定》（《WTO协定》）及其附件，这些附件包括《1994年关税与贸易总协定》及其相关文件，《服务贸易总协定》(GATS),《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）,《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)等。[3]成员的市场准入义务则见于附录在GATT1994及GATS之后的成员各自的贸易与服务承诺减让表当中。
WTO成员的规则义务与市场准入义务在设计上是不同的。WTO的规则义务是统一的：原则上，所有成员都由《WTO协定》所规定的同一套行为规则来约束。[4]相反，WTO的市场准入义务则因国而异，每一成员承担的开放货物与服务贸易的具体义务各不相同，但根据最惠国待遇原则每一成员的市场准入义务必须适用于其他所有成员。[5]
规则义务与市场准入义务在修订的方式上也有不同。对于《WTO协定》，《1994年关税与贸易总协定》、《服务贸易总协定》、《与贸易有关的知识产权协定》、《关于争端解决规则与程序的谅解》以及《贸易政策审议机制》（合称“多边贸易协定”[6]）中任何条款的修改必须按照《WTO协定》规定的繁复而严格的程序来进行。[7]因此，要改变WTO规则是非常困难的。[8]然而，市场准入义务却可以在互惠的基础上定期地、或者在特定条件下随时进行修改、撤销或重新谈判。[9]因此，虽然市场准入义务与规则义务同为WTO条约义务，对成员具有相同的约束力，市场准入义务具有灵活性可以经常变更，而规则义务则具稳定性，不能轻易修改。
2．WTO规则的统一性（uniformity)与GATT的“零散性”（alacarte）
WTO行为规则的统一性被视为乌拉圭回合谈判的主要成就之一。[10]鉴于历史原因，GATT的规则体系在某种程度上是“零散”的，即成员的规则义务可以各不相同。由于《临时适用议定书》和各加入议定书中“祖父条款”的存在，GATT各成员只需在与既存的国内立法不抵触的条件下最大限度地适用GATT1947的第二部分。[11]此外，特定成员的加入议定书中可以规定特殊规则，其效力优于GATT条款。[12]尤为重要的是，在东京回合中达成的一些协议仅适用于那些同意受其约束的成员。[13]GATT的这种“零散性”（ālacarte）使其规则体系变得十分复杂混乱，损害了多边贸易体制的统一性和有效性。
乌拉圭回合谈判在结束多边贸易体制零散化的进程中迈出了决定性的一步。WTO各协定的“一揽子”适用禁止了成员对《WTO协定》的单方面保留；[14]GATT1994取代了GATT1947,实现了GATT对所有成员的统一实施。[15]此外，《WTO协定》第2条第2款明确规定，多边贸易协定及其相关法律文件“是本协定的有机组成部分，对所有成员具有约束力”。由此，《WTO协定》在多边贸易体制历史上首次建立起了一套统一的行为规则。
（二）“超WTO”义务的出现
1．《WTO协定》第12条：体制中的漏洞
在《WTO协定》的统一体制下，加入成员的义务原则上应与原有成员的义务相同。然而，《WTO协定》中关于加入事项的条款却为背离这一原则的作法打开了方便之门。《WTO协定》第12条第1款规定：“任何国家或在处理其对外贸易关系及本协定和多边贸易协定规定的其他事项方面拥有完全的单独关税区，可按它与WTO议定的条件加入本协定”。（着重号为作者所加）这一条款沿袭了GATT第33条的规定。与关贸总协定的加入相同，申请加入WTO的国家或单独关税区为获得参加多边贸易体制的益处，必须以降低其货物与服务贸易的壁垒作为谈判的“入场券”。因此加入WTO的条件主要是加入方承诺的市场准入义务。但《WTO协定》第12条并未对加入方与WTO议定条件的内容加以任何限制。[16]从法律上说，任何成员都可以与加入方就加入事项谈判任何其他条件，包括针对特定加入方的特殊规则义务。第12条的规定使得WTO针对特定加入成员修改现行行为规则成为一种可能。
2．WTO《加入议定书》的标准格式
尽管《WTO协定》第12条授权宽泛，WTO加入的实践却体现出对保持WTO规则体系统一性的努力。[17]1995年以来，共有16个国家(地区)加入了WTO,其中11个为转型经济国家（前中央计划经济国家）。[18]这16份加入议定书均成为“《WTO协定》的组成部分”。[19]除中国加入议定书外，其他每个议定书的主要条文都是由不超过两页的标准条款组成，涉及的是有关加入事项的一些必要的程序性和技术性问题。议定书采用标准文本表明，约束加入成员的实质规则与适用于原有成员的实质性规则并无不同。
3．超WTO义务的起源：工作组报告中的承诺
然而，这些加入议定书的标准条款之一提及相关工作组报告中的某些段落并将其纳入到加入议定书当中。这些被纳入议定书的工作组报告的内容也由此具有了与议定书本身条款效力相同的约束力。纳入议定书的工作组报告内容因国而异，但通常都包含了对WTO规则的一些特殊承诺。[20]除中国议定书外，这些承诺大致可分为以下几类：
（1）保证遵守现行WTO规则，如承诺使某些国内措施符合相关WTO规则；
（2）承担与WTO各协定中所允许的过渡期有关的义务，如承诺放弃发展中国家成员享有的有关过渡期的特殊条款；
（3）允许加入成员暂时背离WTO规则、或背离货物减让表中所包含的市场准入的承诺；
（4）承担多边贸易协定之外的某些规则义务，这些规则涉及加入成员关于履行“WTO义务和其他国际义务”、私有化、地方政府、政府采购、民用航空器贸易以及法律法规的公布等承诺。[21]
与前三类承诺不同，第四类承诺为加入成员设置了超出WTO多边贸易协定所要求的义务。这些义务也就是所谓的“超WTO义务”。[22]超WTO义务体现得最为广泛的是关于加入《政府采购协定》（WTO下的一项复边协定）的承诺[23]以及转型经济国家就其私有化进程不断提供信息的承诺。[24]
在中国入世以前，已经有一些WTO成员对加入过程中超WTO义务的产生表示了关注。[25]一些成员认为，要求加入国政府承担比原有成员更为严格的义务的做法属于经济权力的滥用，他们警告说WTO应注意避免将成员划分为两个阶层。另一些成员则认为并不能对“超WTO义务”问题作出简单结论，因为原有成员在WTO下的义务也会不断增加，从而实现某种互惠。[26]
（三）《中国加入议定书》：WTO条约体系中一份独特的法律文件
与所有其他WTO加入议定书不同，中国加入议定书并非一个标准文件。它是由11页正文、9项附录（包括中国的产品及服务承诺减让表）以及纳入到议定书中的143段工作组报告组成。[27]议定书的正文包含了17个部分的实质性条款（包括56段及众多分段）。[28]纳入到议定书中的143段工作组报告大部分包含了规则性承诺。因此，中国加入议定书涉及的范围非常广泛，制定了一套在中国与其他WTO成员之间适用的特殊规则。
中国加入议定书的特殊条款可划分为以下三类：
1.现有规则承诺。这类承诺包括确认中国将遵守现有的WTO规则、[29]同意中国将不援引各多边贸易协定之下的向发展中成员提供过渡期的特殊条款。[30]议定书中大部分的条款（包括许多被纳入的工作组报告的内容）属于这一类承诺.
2.“超WTO(WTO-plus)”义务。此类条款对中国施加比多边贸易协定要求更为严格的约束，涉及的事项包括透明度、司法审查、地方政府、外国投资、外国投资者的国民待遇、经济改革、政府采购以及贸易政策审议等。
3.“负WTO（WTO-minus）”准则。这一类特殊规则降低现有的WTO约束标准，减少中国作为WTO成员所享有的权利。它们主要是有关贸易救济的规则，即反倾销、反补贴、和保障措施。[31]这些规则或改变、或背离了多边贸易协定的规则或原则，抑或是在现有的多边贸易协定中无法找到其明确的制订依据。其中有关反倾销和保障措施的特殊规则规定了有限的适用期，[32]但有关补贴的特殊规则却永久适用。
以上第一类条款不会改变现有的WTO行为规则，尽管某些条款可能会产生阐释WTO规则的效果。[33]然而，第二类条款扩展了WTO的行为规则，第三类则修改了WTO贸易救济规则。大部分的“超WTO”条款和全部的“负WTO”条款是中国议定书所独有的。因此，议定书在WTO条约体系内创设了一套在WTO框架下调整与世界第六大贸易国之间全部贸易关系的新的规则。[34]
中国专用规则的产生对WTO体制提出了许多新的问题，它对多边贸易体制潜在的深刻影响将在未来若干年内显现出来。限于篇幅，本文仅探讨中国的超WTO义务及其对WTO法律体制的影响。
二中国的超WTO义务
中国政府承担的主要超WTO义务涉及以下几个领域：（1）透明度，（2）司法审查，（3）统一管理，（4）国民待遇，（5）外国投资，（6）市场经济，（7）过渡性审议。此外，尽管启动加入谈判的具体日期还未得到确定，中国已经对两个诸边协定，尤其是《政府采购协定》作出了某些承诺。[35]
（一）透明度
透明度是WTO体制基本的价值取向之一——开放的市场要求透明的规则和程序。[36]《GATT》、《GATS协定》、《TRIPS协定》以及其它的WTO协定都含有关于成员国内制度透明度的条款。[37]根据这些条款，WTO成员应该：（1）在影响进出口的法律、条例、国际协定、司法判决、行政规章及其他普遍适用的有关措施实施或生效前，及时予以公布，以便使其他成员方政府及商家了解其内容，（2）对这些法律、条例、决定及措施的任何变更，应通知WTO和其他成员。
中国议定书及工作组报告的若干段落都涉及到透明度问题。[38]中国对透明度要求的承诺主要体现在法律法规的公布方面,议定书要求中国政府:
1.只执行已公布的,且公众易于获取的有关或影响贸易的法律、法规及其他措施;
2.在实施或执行前公布所有有关贸易的法律、法规及其他措施;
3.指定一官方刊物用于此类公布.定期出版该刊物,并使个人和易于获得该刊物各期;
4.设立一个或多个的咨询点,以使任何个人、企业或WTO成员能够获得所公布的措施的全部信息;
5.在收到提供此类信息的请求后30天内(例外情况下45天内)作出答复,以书面形式向有关当事人提供延迟的通知及其原因.向WTO成员作出的答复应全面并代表中国政府的权威意见.向个人和企业提供的信息必须准确可靠.
6.在有关法律、法规或其他措施在指定的刊物上公布之后但实施之前，提供一段可向有关主管机关提出意见的合理时间(涉及国家安全的法律法规，确定外汇汇率或货币政策的特定措施以及一旦公布则会妨碍法律实施的其他措施除外).
7.将有关贸易的所有法律、法规及其他措施译成至少一种WTO正式语文,并在实施或执行后90天内使WTO成员可获得译文文本.[39]
上述1项至4项所设立的义务基本上确认或阐释了现有的WTO规则,而5、6及7项的要求则显然未包含在任何一个WTO协定当中。下面对这些超WTO规则进行分析。
1.征求公众对法律法规的意见的义务
WTO成员并无义务就其拟议中的全部有关贸易的法律法规征求公众意见。根据现有WTO规则,WTO成员只是在有限的几种情况下有义务征求其他成员的意见.例如,《技术性贸易壁垒协定》规定，在以下情况下成员应提供一段合理的时间以使其他成员可对拟议中的技术性法规提出书面意见,据其他成员的请求讨论这些意见,并对这些意见予以考虑：(1)缺少有关的国际标准,或拟议中的技术法规与有关国际标准不一致，(2)拟议中的技术法规可能对其他成员的贸易有重大影响。[40]《实施卫生与植物卫生措施协定》也有类似的要求.[41]
比较而言,中国承担了就范围广泛的法律法规征求公众意见的普遍义务。议定书要求中国就“全部有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权及外汇管制的法律，法规和措施”提供在实施之前向有关主管机关提意见的合理时间，除非这些法律、法规、措施涉及国家安全、确定外汇汇率或货币政策，以及一旦公布将会妨碍其实施。[42]虽然征求意见的期间是在这些法律法规公布之后，而且有关主管机关并无义务考虑这些意见，但这一条款的目的显然在于给予公众一个机会，以便在已公布的措施实施之前对其施加影响。由于议定书并未明文限定所要征求的意见必须来自WTO的其他成员，任何个人或团体都有权提供意见。使范围如此广泛的中国法律法规受到征求公众意见期间的约束的作法显然超出了现有WTO规则的要求。
2．答复信息咨询的义务
按照WTO各协定的要求，WTO成员只是在有限的几种情况下有义务对来自其他成员的咨询贸易信息的请求作出答复。例如，GATS规定成员方对任何其他成员就有关或影响GATS实施的普遍适用的国内措施、或已签署的国际协定的具体信息的咨询请求，应迅速予以答复。[43]《TRIPs协定》要求成员“应准备就另一成员的书面请求”，提供有关《TRIPs协定》规定事项的法律法规及普遍适用的司法终局裁决和行政协定以及双边协议的信息。[44]
对比之下，议定书要求中国政府对“任何个人、企业或WTO成员”提出的有关或影响“货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制”的请求给予答复。[45]答复必须在收到请求之后的固定期限内作出——一般情况下30天、特殊情况45天，延迟的通知及原因必须以书面形式向有关当事人提供。此外，答复还必须符合一定的“质量”要求：对WTO成员的答复必须“全面”和“权威”，对个人和企业的答复必须“准确”而“可靠”。显而易见，与任何其他WTO成员承担的义务相比，这些条款要求中国履行的相关义务在范围上大为扩展，在内容上也更加严格。值得注意的是,中国不仅对其他WTO成员承担了此项义务，也向“任何个人和企业”承担了这项义务。
3．提供译文的义务
现有的WTO规则并未要求一个官方语言非、法语或西班牙语的成员，负责将其所有的有关或影响贸易的法律法规和措施翻译为上述三种WTO正式语文中的一种，更未要求在这些法律法规或措施实施或适用后90天内提供翻译文本。工作组报告第334段规定了这一特殊义务并被纳入到议定书当中。鉴于中国中央和地方政府每年可能颁布上百种与贸易相关的法律法规和措施，中央政府仅为搜集相关的地规及规章措施可能就要用去数月时间。[46]因此，将这些法律法规和措施全部译成上述三种语言中的一种并保证在其实施后90天内使所有的WTO成员都能获得译本，对于中国政府来说如果不是一个难以完成的任务的话，也将是一个沉重的负担。[47]
贸易商及投资者们多年来一直抱怨中国的法律体系缺乏透明度。中国的幅员辽阔，地区差异大，法律体系也远未成熟，这些都使得外国企业和个人难以在需要时找到可适用的规则。中国议定书中规定这些特殊的透明度条款，其目的在于在最大程度上完善中国的法律体系，因此可以认为这些条款对中国的民主及法治进程的发展是十分重要的。然而，细究之下我们可以发现，议定书殊的透明度条款不仅超出了现有WTO规则的要求，也可能是为中国政府设定了一些不切实际的、因而注定将会被违反的义务。[48]
（二）司法审查
GATT、GATS和《TRIPs协定》都包含了有关对成员的行政决定进行独立审查的条款。[49]这些条款要求成员提供机会，使得一个司法或行政庭能够对有关的行政行为进行客观和公正的审查。为保证审查的客观公正性，审查庭必须独立于作出有关行政行为的机构。然而，成员并无义务设立一个与其宪法结构或法律体制的性质不一致的审查机制。[50]
议定书第2条（D）项和工作组报告的第76－79段（其中第78段和79段被纳入议定书）为中国设立了有关司法审查的具体义务。议定书第2条（D）项由以下两部分组成：
1．独立的审查庭。中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与GATT第10条第1款、GATS第6条和《TRIPs协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政裁定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且与审查事项的结果无任何实质利害关系。
2．上诉权利。审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关提出上诉的机会。上诉审查的决定及其理由应以书面形式提供。上诉人应被告知是否有进一步上诉的权利。
以上关于独立审查庭的规定基本上确认了GATT、GATS和《TRIPS协定》中现有的义务，尽管这些规定进一步阐释了有关义务的内容。然而关于上诉权利的规定却比GATT、GATS和《TRIPs协定》所要求的义务更加严格。在GATT第10条下，对一个独立审查庭的的决定进行上诉仅是一种可能性。[51]GATS则没有关于审查结果上诉的条款。虽然《TRIPs协定》确认了对行政最终裁定的司法审查制度，但有关初步司法裁决的上诉权利必须符合成员国内法律中有关案件重要性的司法管辖权的规定。[52]相比之下，中国必须给予所有案件的当事方就独立审查庭的裁定向司法机构上诉的权利，不论初步审查是由司法庭还是行政庭作出。此外，有关以书面形式向上诉方提供说明理由的裁决以及告知上诉方进一步上诉权利的义务也超出了现有WTO规则的要求。[53]不仅如此，中国在议定书下的司法审查义务是无条件的，这与GATT、GATS和《TRIPs协定》有关豁免与成员现有法律体制不一致的司法审查的规定形成对照。[54]
值得注意的是，议定书中的司法审查条款综合和概括了GATT、GATS和《TRIPs协定》中有关条款的各项规定。由于议定书对涉及货物贸易、服务贸易或知识产权的行政行为不加区分地设定了同一种司法审查标准，因此对中国来说，GATT、GATS和《TRIPs协定》中相关条款之间的差异可能已不再具有意义。然而，我们并不能确定议定书中的条款能够在多大程度上取代GATT、GATS和《TRIPs协定》中的具体要求，这一问题只能留待议定书的解释者以个案处理的方式予以回答。[55]
（三）统一实施
原则上，WTO协定应该适用于每一成员的全部关税领土，包括其地方政府，[56]成员应以“统一、公正和合理的方式”实施所有的法律、法规、判决和裁定。[57]然而，成员究竟在何种程度上必须保证在其全部领土内统一实施WTO规则并非完全清楚。从字面上看，成员们仅被要求“采取其可采取的合理措施”来保证其领土内的地方政府及主管机关遵守GATT和GATS的规定。[58]因此可以说，只要中央政府已经采取了其权限之内的所有合理措施来保证地方政府对协定的遵守，那么即使地方政府违反了GATT和GATS的规定，中央政府也并未违反相关义务。[59]虽然这一“合理措施”标准原是出于联邦政府无宪法权利控制其下级政府的考虑，[60]但《WTO协定》中并没有条款明确排除对非联邦制成员也应适用相同的标准。正是由于这一背景，要求加入成员保证其地方政府完全遵守WTO规则被认为是一种“超WTO”义务。[61]
然而，应该明确的是，“合理措施”标准并不能解除成员因其地方政府违反WTO协定而应承担的责任。根据条约法的原则，一个成员不能援引其国内法作为不履行WTO各协定义务的理由。[62]WTO规则也允许一成员因另一成员的地方政府所采取的措施而诉诸WTO争端解决程序。[63]在此意义上，一个成员是否已采取了合理措施来保证地方政府对WTO规则的遵守，在实践中已无太大的意义。
按照议定书，中国政府作为一个非联邦制的政府组织结构，承担了以下有关其地方政府的义务：
1．废止与WTO义务不一致的地方性法规。议定书明确要求“中国地方各级政府的地方性法规、规章及其他措施应符合在《WTO协定》和本议定书中所承担的义务”。[64]中国必须“及时废止与中国义务不一致的地方性法规、地方政府规章和其他措施”。[65]
2．统一、公正与合理地实施法律。中国应以统一、公正即合理的方式，适用和实施“中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府或适用的地方性法规、规章及其他措施”。[66]
3．建立投诉机制。中国应建立一种机制，使个人和企业可向国家主管机关提请注意有关贸易制度未统一适用的情况。[67]如未统一适用的情况被证实，中国主管机关必须迅速采取行动，运用中国法律下可获得的补救措施并考虑中国的国际义务和提供有意义补救的必要，处理这一情况。中国主管机关应以书面形式将其采取的决定和行动及时告知投诉的个人或实体。[68]
上述有关统一实施法律法规的义务比起GATT和GATS所明确要求的要更为具体而严格。它们不仅涉及GATT和GATS的实施，而且也涵盖了其他任何适用于中国的WTO条款。在这些义务中，有关建立投诉机制的要求是中国所独有的，任何其他的加入成员都未被要求承担此项义务。
（四）国民待遇
国民待遇作为WTO的一项主要义务，适用于货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权各领域。然而，国民待遇义务的范围却因具体的WTO条款的而有所不同。因此，在议定书中的超WTO国民待遇义务之前，有必要回顾一下在WTO诸协定中国民待遇义务各自具体的适用范围。
GATT下的国民待遇仅适用于进口产品，即已清关并完成了其他进口程序的货物。GATT第3条要求WTO成员在以下两方面给予从任何其他成员进口的产品不低于同类国内产品所享受的待遇：（1）国内税和其他国内收费，（2）产品在国内销售、购买、运输、分销或使用方面的所有，规章和要求。
GATT国民待遇的适用范围在乌拉圭回合之后延伸至某些可能影响进口货物的国内销售的投资措施。《与贸易相关的投资措施协定》（TRIMs）禁止成员采取任何与GATT第3条或第11条不一致的投资措施。[69]TRIMs确认，以下两类法律法规属于不符合GATT第3条国民待遇义务的投资措施：（a）要求购买或使用国内产品（当地成分要求）；（b）将企业购买或使用进口产品的数量限制在其出口本地产品的数量或价值之内（贸易平衡要求）。[70]由于这些要求使国内产品相对进口产品处于优先地位，因此它们被认为与GATT第3条第4款不符。
GATS中的国民待遇义务仅限于成员在其服务贸易减让表中作出的具体承诺，[71]这点与GATT的国民待遇义务不同，因为后者适用于所有进口货物，无论其是否被列于成员的货物贸易减让表当中。对于已经作出市场准入承诺的服务部门，成员必须给予其他成员的服务及服务提供者不低于其本国同类服务和服务提供者所享有的待遇，该待遇范围涉及所有影响服务提供的措施，但以成员在服务贸易减让表所设的条件为限。
《TRIPs协定》中的国民待遇条款要求成员在《TRIPs协定》中所规定的知识产权保护方面给予其他成员的国民以不低于其给予本国国民的待遇。[72]此项义务以《TRIPs协定》规定的范围为限。[73]
涉及国民待遇的条款散布在中国议定书的全文当中。[74]其中一些条款仅确认既存的WTO义务，[75]而另外一些则规定了WTO各协定中未涉及的国民待遇义务。这类超WTO规则主要是要求中国向外国个人及企业就其在中国的投资和商业活动提供国民待遇。
1.有关影响在中国境内生产条件的国民待遇
议定书第3条规定，“除本议定书另有规定外，在下列方面给予外国个人、企业和外商投资企业的待遇不得低于给予其他个人和企业的待遇：
（1）生产所需投入物、货物和服务的采购，及其货物据以在国内市场或供出口而生产、营销、或销售的条件；及
（2）国家和地方各级主管机关以及公有或国有企业在包括运输、能源、基础电信、其他生产设施和要素等领域所供应的货物和服务的价格和可用性。”
这一国民待遇义务适用于影响外国人及外国投资企业[76]在中国境内生产、营销和销售产品的条件。这一义务明显超出了GATT第3条的范围，因为该条仅给予进口产品以国民待遇；也超出了TRIMs的范围，因为TRIMs关注的是与GATT第3条不一致的措施。同样地，这一义务也明显超出了GATS国民待遇的范围，因为中国在GATS下的国民待遇义务仅以中国服务贸易减让表中所列的特定服务部门为限。
2.与贸易权有关的国民待遇
作为其市场改革承诺的一部分，[77]中国承担了逐步放宽国营贸易体制的义务，并承诺在加入WTO之后三年内给予所有在中国的企业进出口贸易权。[78]议定书明确，“除本议定书另有规定外，对于所有外国个人和企业，包括未在中国投资或注册的外国个人和企业，在贸易权方面应给予其不低于给予中国企业的待遇。”[79]此外，“对于外国个人、企业和外商投资企业在进出口许可证和配额方面，应给予不低于给予其他个人和企业的待遇。”[80]
这些条款涉及的是外国人在中国的商业和贸易机会方面的国民待遇，而非进口货物的待遇，因此它们超出了GATT第3条和TRIMs的范围。虽然进出动可被划为服务部门的一种，但它们却并未被列入中国的服务贸易减让表中，因此也不在GATS国民待遇条款的调整范围之内。[81]由此，我们可以得出结论，中国有关贸易权的国民待遇义务超出了现有WTO规则的要求。
3.中国国民与外国国民之间的平等待遇
除议定书中具体的国民待遇条款之外，工作组报告第18段规定了一项总括性的承诺：“中国代表进一步确认，中国将对包括外商投资企业在内的中国企业、在中国的外国企业和个人给予相同的待遇。”此项承诺被纳入到议定书当中。从字面上看，这项对中国企业及所有在中国的外国企业和个人给予相同待遇的承诺在其适用范围上没有任何限制。[82]这种无限制的国民待遇义务也许并非中国政府的本意，[83]但就其内容而言，这一条款无疑超出了所有的WTO协定所规定的国民待遇义务的范围。
以上分析的中国议定书当中的国民待遇条款主要涉及的是外国国民在中国的贸易及投资活动方面的待遇。给予外国投资者以国民待遇通常靠双边或地区性的投资协定规定。[84]虽然贸易与投资的密切相关，但的WTO法律框架在TRIMS和GATS之外还没有涉及到投资问题。显然，议定书要求中国在投资活动方面给予外国人国民待遇的规定超出了现有WTO协定的范围。
（五）投资措施
如前所述，除了TRIMs所规定的被认为是直接影响了货物贸易的投资措施以及GATS所调整的影响服务贸易的投资措施以外，现有的WTO框架并未对成员方政府限制跨国投资的措施进行约束。按照TRIMs的规定，成员方不得采取对进口产品有歧视性效果的投资措施（违反GATT第3条）或对进出口产生限制的投资措施（违反GATT第11条）。具体而言，TRIMs禁止的投资措施包括：当地成分要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求以及出口限制。[85]
议定书明确重申了中国在TRIMs下的义务。[86]此外，议定书第7条第3款对中国设定了一项特殊义务：“在不损害本议定书有关规定的情况下，中国应保证国家和地方各级主管机关对...投资权的任何其他批准方式不以下列内容为条件：此类产品是否存在与之竞争的国内供应者；或任何类型的实绩要求，例如当地含量、补偿、技术转让、出口实绩或在中国进行与开发等”。这一义务在工作组报告第203段（纳入议定书）中得到进一步阐释：“...投资的分配、许可或权利将不以国家或地方各级主管机关所规定的实绩要求为条件，或受到诸如进行研究、提供补偿或其他形式的产业补偿，包括规定类型或数量的商业机会、使用当地投入物或技术转让等间接条件的影响。投资许可...应不考虑是否存在与之竞争的中国国内供应商。在与其在《WTO协定》和议定书（草案）项下义务相一致的情况下，企业的合同自由将得到中国的尊重。”
上述条款中包含的是中国向外国投资提供市场准入的一个全盘承诺。[87]根据这一承诺，中国不得以任何形式的实绩要求作为批准外国投资的条件，也不得以保护国内产业为目的而限制外国投资。这样一种放松对外国投资市场准入管制的普遍性义务远远超出了TRIMs要求的范围。[88]
中国承担的有关投资的普遍性义务加之上文所述的给予外国投资者国民待遇的承诺在WTO法律框架内是没有先例的。多年以来，无论是在WTO/GATT框架之内或之外，投资政策的自由化问题都是多边谈判的重要议题之一，然而迄今为止，在多边层次上制订一个完整的投资协定的努力仍未取得成功，[89]甚至对特定的投资措施是否会对贸易产生扭曲的效果这一问题也未取得共识。[90]许多中国家十分看重制定其自身发展战略的权力，而外资政策正是发展战略的重要组成部分。在乌拉圭回合中，正是由于缺乏对投资问题的共识才导致了范围十分有限的TRIMs的产生，该协定反映了成员之间不同观点的调和与妥协。在此背景之下，中国有关外资政策的全盘承诺堪称非同寻常，尽管这一承诺对未来WTO有关投资问题的谈判的意义与影响尚待观察。
（六）市场经济承诺
WTO各协定虽没有要求成员必须实行某种特定的经济制度，但多边贸易体制却是建立在市场经济假设之上的。因此，如何将中央计划经济，或称“非市场经济”（NMEs），纳入到多边贸易体制当中曾是多边贸易体制上的一项重大挑战。[91]冷战结束以后，大多数的前中央计划经济国家向市场经济转型，这一问题也随之不再凸显。在中国入世之前有10个转型经济国家加入了WTO.[92]鉴于其经济的过渡性质，所有这些国家都就其市场导向的经济改革作出了某些承诺。然而，这些承诺大多是确认对特定WTO规则的遵守，或者是对已有的市场经济实践进行认定。[93]唯一的例外是关于持续地就私有化进程提供信息的承诺，这是WTO体制所未规定的一项义务。[94]
与其他的转型经济国家相比，中国作出的市场经济承诺并不限于确认将遵守WTO规则或对经济现状进行陈述。相反，中国的承诺是一种持续的（onanongoningbasis）义务，[95]其中最为重要的有以下几项：
1．由市场力量决定价格
议定书第9条对中国规定了一个总括性的市场经济义务：除议定书附件4中所列的产品和服务以外，“中国应允许每一部门交易的货物和服务的价格由市场力量决定。”附件4列出的产品和服务部门可在符合WTO规则的前提下实行价格控制，它们包括：（1）可实行国家定价的四类产品（烟草、食盐、天然气和药品）和四类服务（公用事业、邮电服务、景点门票费、服务）；（2）可实行政府指导价的六类产品（粮食、植物油、成品油、化肥、蚕茧和棉花）和六类服务（运输服务，专业服务，服务，银行结算清算、传输服务，住宅销售价格和租用服务，以及医疗服务）。除非在特殊情况下，并须通知WTO，否则不得对附件4所列货物或服务以外的货物或服务实行价格控制。同时，中国承诺将尽最大努力减少和取消这些控制。[96]
由市场决定全部价格（少数指定的产品和服务除外）的义务体现了中国政府对以市场为基础的经济体制的根本性的承诺。在某种意义上，这一承诺是中国所承担的所有WTO义务中最为重要的一项，因为实现这一承诺将最终保证中国的经济体制与WTO体制相契合。
2.不对国有及国家投资企业施加影响
与其他转型经济加入成员不同，中国议定书中没有任何关于私有化的内容，这是因为中国政府没有象其他转型国家那样实行大规模的经济私有化。但中国对“国有及国家投资企业”作出了一些普遍性的承诺。[97]具体而言，中国保证“所有国有和国家投资企业仅依据商业考虑进行购买和销售，如价格、质量、可销售性和可获性，并确认其他WTO成员的企业将拥有在非歧视的条款和条件基础上，与这些企业在销售和购买方面进行竞争的充分机会。此外，中国政府将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定，包括关于购买或销售的任何货物的数量、金额或原产国，但以与《WTO规定》相一致的方式进行的除外。”[98]
这一承诺的前一部分几乎照搬了GATT第17条第1款b项有关对国营贸易企业施加特定约束的内容。议定书将GATT的这一要求延伸至所有的国有或国家投资企业，无论这些企业是否从事外贸经营活动。此外，中国政府承诺将不直接或间接地影响国有企业或国家投资企业的商业决定，这一义务从未被明确规定在任何WTO协定当中。
3.放宽外贸体制
在入世之前，中国限制拥有进出口权的公司的数量，并对此类公司可进口和出口的产品进行控制。[99]根据议定书第5条第1款，中国承诺将“逐步放宽贸易权的获得及其范围，以便在加入后三年内，使所有在中国的企业均有权在中国的全部关税领土内从事所有货物的贸易”，但议定书附件2A中所列的货物除外。[100]如前所述，根据中国承担的超WTO国民待遇义务，未在中国进行投资或注册的外国个人或企业也将享有此种贸易权。[101]议定书附件2B规定了含有245种具体货物的放开计划表，被纳入议定书的工作组报告的一些段落又对此进行了详细阐述。[102]中国承诺将在三年过渡期内“完成所有执行这些规定所必须的立法程序”。[103]
对于仍然实行国营贸易的货物，议定书对中国规定了若干义务。议定书第6条要求中国政府应“避免采取任何措施对国营贸易企业购买或销售货物的数量、价值或原产国施加影响或指导，但依照《WTO协定》进行的除外”。此外，中国必须“保证国营贸易企业的进口购买程序完全透明，并符合《WTO协定》”，并向WTO提供“有关其国营贸易企业出口货物定价机制的全部信息”。[104]中国关于国营贸易的义务在工作组报告的一些段落里又得到进一步的阐释。[105]中国所承担的这些特殊义务都在GATT第17条有关国营贸易企业和GATT第8条有关垄断或专营贸易服务提供者的义务之外。
需要澄清的是，以上所讨论的市场经济承诺，因其并未被任何一个WTO协定所要求，所以从技术层面上理解属于“超WTO”义务。然而，鉴于这些承诺反映了WTO体制的市场经济假设，它们并不见得使中国受到比其他传统的市场经济国家更为严格的约束。
（七）过渡性审议
按照《WTO协定》附件3中所规定的贸易政策审议机制（TPRM），所有WTO成员的贸易政策及实践均应接受定期审议。审议的目的在于，提高各成员贸易政策和实践的透明度并使之得到理解，帮助成员更好地遵守多边贸易协定的规则和义务，以使多边贸易体制更加平稳地运行。[106]每一成员接受审议的频率取决于他们在一最近代表期的世界贸易中所占的份额：按此确定的前四名成员（美国、欧盟、日本和加拿大）每2年接受审议一次，其后的16名成员每4年审议一次，其他成员每6年审议一次，但对最不发达国家成员可确定更长的间隔期限。审议由贸易政策审议机构（作为总理事会的职责之一）负责实施。[107]自WTO成立以来，贸易政策审议机构已完成了一百多次的审议。[108]
在TPRM之外，议定书第18条建立了一个特殊的过渡性审议机制，以检查中国对WTO义务的履行情况。根据过渡性审议机制，中国将在入世后头10年内接受总共9次的审议：前8次审议在加入后8年内每年进行；最终审议将在第10年或总理事会决定的较早日期进行。每次审议均须通过两个层次，先由授权涵盖中国的承诺的16个WTO下属机构进行审议，[109]然后由总理事会再行审议。每次审议之前，中国须向16个WTO下属机构提供议定书附件1A中所列的信息（议定书附件1A对中国在《WTO协定》及议定书中所作的各类承诺列出了一个全面的清单）。下属机构将审议结果向总理事会报告后，由总理事会依照附件1B所列的框架再行审议。总理事会可根据审议结果向中国提出建议。
因此，在贸易政策审议方面，中国将比任何其他的WTO成员受到更为严格的约束。在加入后头10年内，TPRM所规定的正常的贸易政策审议将不被适用[110]，取而代之的是WTO对中国遵守WTO规则及其特殊承诺情况的持续的监控。此外，在过渡性审议机制下，总理事会有权向中国提出建议，这一权力是TPRM所没有的。尽管此类建议的法律约束力并不明确，[111]中国肯定会被期望在今后的实践中参照这些建议。
需要指出的是，过渡性审议机制显现出与TPRM不同的性质。如前所述，TPRM的目的在于提高成员贸易政策的透明度，使之得到更好的理解，并就成员的贸易政策和实践对多边贸易体制的影响作出评估。因此，TPRM下的审议“无意作为履行各项协定下具体义务或争端解决程序的基础，也无意向各成员强加新的政策承诺”。[112]正因为如此，TPRM被排除在《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的适用范围之外。[113]相比之下，过渡性审议的目的在于保证中国对其WTO义务的履行和遵守。[114]与TPRM不同，过渡性审议机制将在DSU的适用范围之内，因为议定书作为《WTO协定》的组成部分属于DSU的“适用协定”（“coveredagreement”）之一。因此可以认为，中国承担的有关过渡性审议的义务将可通过WTO争端解决程序实施执行，过渡性审议的结果也可以作为要求中国履行WTO义务的基础。[115]
对中国设置这样一个单独的更加严格的审议机制的正当理由是什麽并不清楚。[116]过渡性审议的性质既然如此，首次审议过程中充满了矛盾与冲突就不奇怪了。[117]首次审议在2002年12月结束，但对中国履行义务的情况没有作出任何结论，总理事会也没有提出任何建议。[118]未来审议效果如何尚有待观察。
三超WTO义务对WTO法律体制的影响
（一）超WTO义务的性质及其可执行性
应该强调，以上所讨论的超WTO义务的性质并非中国的单方承诺或仅仅是为中国设立的努力目标，而是WTO关于特定国家的规则义务。与WTO体系中以特定成员为基础的市场准入义务一样，这些超WTO规则义务虽然仅由中国承担，但却“代表了全体成员的共同协定”。[119]
中国入世议定书（包括工作组报告中有关规则的承诺）构成“《WTO协定》的组成部分”。[120]议定书由此成为《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的“适用协定”之一，其全部条款可以通过WTO争端解决程序执行。按照DSU的规定，一成员未履行其在适用协定项下的义务的情况，可被视为初步构成了利益丧失或减损的事实。这就意味着一种推定，即这一对规则的违反给其他成员造成了不利影响，此时应由被指认为违反义务的成员来决定是否反驳此项指控。[121]因此，如果中国未能履行所承担的任何超WTO义务——无论是由市场决定所有货物及服务价格的义务还是翻译所有有关地规的义务，那麽任何其他成员都可以通过WTO争端解决机制来寻求补偿，[122]此时必须由中国来证明其不履行对相关成员并未产生不利影响。换言之，对中国来说，违反超WTO义务的后果与违反标准的WTO规则的后果是相同的。
（二）超WTO义务背后未被说出的“理由”（Unspoken“Rationale”)
也许加入议定书最令人惊讶的地方在于，它对为什么需要制订一套单独适用于中国的特殊规则没有任何解释。在长达数百页的议定书和工作组报告里，没有一段对给予中国这种区别待遇的依据和目的进行阐释。[123]显然，标准的WTO规则在规范中国贸易方面被认为是不充分的，因此需要附加特殊规则。但究竟是中国的哪些特殊情况导致了它应当接受任何其他成员都未曾被施加的特别约束呢？在缺乏官方解释的情况下，我们只能对这个问题的答案进行推测。
显而易见，中国与其他WTO加入成员之间的最大区别在于它的经济规模。中国目前是世界第六大贸易国。[124]虽然其进出口额仅占世界贸易总额的4％，但由于人口众多，劳动力供应充足且成本低廉，不断深化的经济改革正在释放出巨大的能量，中国的经济增长潜力是巨大的。主要的贸易大国们一方面感受到中国产品的竞争威胁，另一方面急切地寻求更多的进入广大的中国市场的机会，这促使它们不仅要求中国作出尽可能多的市场准入承诺，还不惜裁剪WTO规则，以求从中国交易中获取更多的利益。
然而，对中国实行区别待遇的动机并不等同于这种区别待遇的“理由”（“rationale”）。每一项中国特有规则的制订肯定都有其原因。上文分析的超WTO义务可大致归为三类：（a）加强法治的义务（包括有关透明度、司法审查、统一管理及过渡性审议的承诺）；（b）实行市场经济的义务；（c）开放投资的义务（包括有关投资措施和对外国企业的国民待遇义务）。其中每一类义务所依据的“理由”可有所不同。
如前所述，议定书中的市场经济义务提供了中国经济体制与WTO体制相适应的保证。鉴于《WTO协定》中缺乏如何将非市场经济国家纳入多边贸易体制的条款，中国又是一个从非市场经济脱胎出来的庞大的转型经济体，这类义务的意义和必要性很容易理解。
对于超WTO的法治性义务而言，它们的合理性就不那么明显了。固然中国在实施贸易法规方面存在着许多问题，因此可能有必要对其施以更为严格的法治约束以保证其履行WTO义务。然而，中国的这些问题在其他发展中国家或转型经济成员当中也同样存在。为什么WTO现有的关于透明度、司法审查及贸易政策审议的规则仅仅在对中国适用时被认为是不够充分的？
就开放投资方面的义务而言，其“理由”就更不明确了。既然现有的WTO法律框架在TRIMs非常有限的条款之外并未对投资措施进行规范，那末这类义务的规定当然不会是出于遵循WTO法的必要。实际上，此类义务旨在要求中国进一步开放外商投资市场。这一目标虽对贸易大国的利益至关重要，却不属于WTO现有的规范内容。
显然，中国被要求承担超WTO义务的主要原因在于它在世界贸易与投资中占有的重要地位。然而，这一未被说出的“理由”给WTO法律体制提出了一个严肃的问题：WTO是否应该根据个别成员在世界贸易中的重要程度而要求其承担额外的规则义务（区别于市场准入义务而言）？如果回答是肯定的，那么衡量这一重要程度的标准应当是什么？缺乏对中国特有规则的原理的明确阐释不仅使我们对这些问题感到困惑，也将给WTO争端解决机制带来潜在的压力，后面将对这点进行讨论。
(三）对WTO法的积极影响
中国议定书中的超WTO规则应当可以对中国和世界贸易产生有益的影响。原因是，这些附加规则总体上与WTO贸易自由化的目标相一致，制定这些附加规则旨在加强而非削弱WTO多边贸易体制的规范。一个更加透明、统一和开放的中国的贸易及投资体制无疑将有力地推动其自身贸易与投资的发展，从而推动全球货物和服务贸易的增长。
除对中国和世界贸易的影响之外，超WTO规则还可能对WTO法律产生某些积极作用。
1．市场经济义务：为WTO法填补空白
在诸多的中国超WTO义务当中，市场经济承诺对于WTO法律体制来说可能具有特殊的意义。如前所述，尽管WTO规则是建立在市场经济假设的基础之上的，但《WTO协定》并没有规定成员必须实行任何特定的经济体制。为此，在融合非市场经济体制方面WTO体制被认为是不够完善的。不管正确与否，对WTO体制不能有效规范非市场经济的考虑也延伸到正在经历从中央计划经济向市场经济的过渡的转型国家。[125]在此前转型经济国家的加入实践中，有关的WTO加入工作组对申请方经济体制的某些方面进行了审查，并要求申请方就其市场经济改革作出某些承诺。然而，在这些转型经济国家的加入议定书中，没有任何一个包含了实质性的市场经济义务。[126]
因此，中国议定书是第一个为成员规定了市场经济义务的WTO法律文件。[127]鉴于WTO规则里没有关于“市场经济”的定义，中国的市场经济义务——特别是有关由市场决定所有产品和服务价格（某些特定种类除外）的义务和有关国有企业的义务——反映了WTO成员对市场经济标准的一种理解。在此意义上，议定书中有关市场经济义务的条款有助于填补WTO法中的一个空白，也有助于在未来明确转型经济国家加入时的标准。
2．为WTO规则和贸易自由化树立了一个新的标准？
关键词：刑事和解；刑事调解；辩诉交易；恢复性司法
近年来,刑事和解等近似字眼屡见诸报端,它作为一种创新制度被我国多个地区所采用,并以各式框架和模式在不同的地区发挥着相应的社会管理作用,这种新的化解被害方与施害方矛盾的方式引起了社会各界的关注,同时也因各媒体对刑事和解制度的不甚了解或出于其他考虑,对刑事和解的描述混乱不清或与其他概念相混淆,导致不少群众对此感到疑惑和不解。就此,笔者拟从刑事和解起源及背景出发,兼比较各个近似概念,阐述刑事和解制度的概念及其意义。
刑事和解常常又被称为“加害人与被害人的和解”(victim-offenderreconciliation)。是指犯罪发生后,在特定机构的主持下,受害方与加害方进行商谈、协商,达成双方和解,从而有效地解决刑事纠纷的一种制度。
刑事和解制度的产生有不同的说法,也有学者认为,刑事和解制度最早出现于我国。但就当前各国相关刑事和解制度的起源来看,现代刑事和解制度源起于刑罚功能的变迁和被害人保护运动的兴起。较为突出的一起事件为1974年加拿大安大略省基陈纳市的现代法律意义上的第一起刑事和解的案例。当时,基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后,法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后,两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。随后,加拿大其它地区也积极参与这项活动。美国律师协会于1994年认可了刑事和解,被害人援助组织也于1995年批准了恢复性社区司法模式。至20世纪90年代末,美国已有45个以上的州建立了刑事和解制度,适用的项目达300余种。在欧洲,英国、德国、法国、意大利、芬兰等国也纷纷行动,建立起各富特色的刑事和解制度。以芬兰为例,1983年,芬兰首先在赫尔辛基的万达市推行刑事和解计划,之后逐步推广到100多个自治市,仅1995年,各地采用“刑事和解计划”调解的冲突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。
近些年来,我国也开始以各种不同的形式引入刑事和解。刑事和解的引入,主要以北京市海淀区为代表。2002年,北京市海淀区人民检察院开始对轻伤害案件和未成年人、大学生犯罪案件试行刑事和解。2003年7月,北京市委政法委出台《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》,以纪要的形式对司法机关办理轻伤害案件适用刑事和解进行规范。2004年5月,浙江省公检法机关共同制定《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》,2005年安徽省公检法机关共同出台《办理故意伤害案(轻伤)若干问题的意见》,也都做出了类似的规定。就此,我国的刑事和解逐渐出现在公众面前。
需要说明的是,刑事和解与刑事调解、辨诉交易、恢复性司法以及民间通俗所称的“私了”等概念有着不同程度的相似性,我们要正确认识刑事和解制度,就必须将刑事和解与这些相似概念区分开。
1.刑事和解有别于刑事调解。
当前不少人将这刑事和解与刑事调解混为一谈,认为和解与调解的区别仅在于角度的不同,就事件而言,是同一回事。这种看法在一定的刑事和解模式中是正确的,但若就此将和解完全等同于调解则是错误的。刑事和解与刑事调解虽有着很大的关联并只有着一字之差,但他们之间区别是明显的:刑事和解有着比刑事调解更广泛的涵义,就目前我国的刑事和解实践来看,我国的刑事和解主要存在被害人与加害人和解模式、司法机关调解模式、人民调解模式、联合调解模式等四种模式。
2.刑事和解有别于辩诉交易。
辩诉交易是起源于美国的一项刑事司法制度,是指在法官开庭审理之前,处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商,以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件,换取被告人的认罪答辩。刑事和解与辨诉交易有一定的相似之处,如两者都是为了达成双方的合意,都是为了节约司法资源提高诉讼效率。但这两者之间的区别也是显而易见的。首先刑事和解是施害人与被害人之间的合意,而辩诉交易,顾名思义,便是刑事诉讼中辩方与诉方达成的合意。其次,合意双方的具体目的不一样,虽然在两者均有提高刑事诉讼效率的目的,但在刑事和解中,被害人侧重于有效弥补既有损害,施害人侧重于罪刑的减免,而在辩诉交易中,辩方侧重于罪多罪少,罪刑轻重,诉方则侧重于节约司法资源。
3.刑事和解有别于恢复性司法。
所谓“恢复性司法”(RestorativeJustice),是指在20世纪70年代开始在西方兴起的刑事司法运动。按照普遍接受的看法,恢复性司法是对犯罪行为做出的系统性反应,它着重于治疗犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来或所引发的伤害。相对于传统的刑事司法而言,恢复性司法将重点放在对被害人的经济补偿、被害人与犯罪人关系的修复以及被害人重新回归社会等方面。不少人将我国的刑事和解视为是“中国的恢复性司法”。但其实两者还是有区别的。首先,“恢复性司法”属于偏法学理论的概念,而刑事和解则是刑事诉讼制度方面的概念,两者有着质的不同。此外,恢复性司法强调的是对社会的整体“治愈”,而刑事和解制度虽然也关注社会矛盾的化解,但更侧重于对被害人的补偿。就这两者的关系来看,这两者的关系可以表述为:恢复性司法可以为刑事和解制度的深化与完善提供有效的理论帮助,而刑事和解制度虽非从恢复性司法理论中产生,但却确实可以在一定的程度上完成恢复性司法理论拟达成的目标。
刑事和解有别于俗称的“私了”。民间俗称的“私了”,是指被害方与施害方双方不经过国家专门机关的有关程序,自行协商解决相互之间的矛盾纠纷的做法。俗称的“私了”对应于法律程序,它允许适用的范围较为广泛,包含了民事、行政及部分刑事案件(事实上,民间意义上的“私了”,涵盖的范围更为广泛)。由于群众对“私了”概念的了解,故往往在听到刑事和解的概念同时,脑海里就会产生“这不就是私了嘛?”的想法。这并不奇怪,因两者的相似性,有媒体更是将“刑事和解”解说为“阳光下的私了”。但其实这两者的区别并不仅仅是“阳光下”和“非阳光下”这么简单。从合意双方的目的来看,“私了”往往是以摆脱刑事追究为主要目标,而“刑事和解”在当前的司法架构下,往往仅能将被害人取得有效补偿作为酌定情节加以考虑。此外,“私了”仅在于缓和、解决被害方与施害方的矛盾,对于已经造成的恶劣社会影响往往无能为力。刑事和解则需要多方考虑,既要考虑被害方的补偿,也要考虑如何安抚社会情绪及化解社会矛盾。
我们看到,刑事和解作为一项新的社会管理制度,它的实施,有效地体现了刑法的谦抑理念,在刑事诉讼的框架下,实现了“有害的正义”到“无害的正义”的转变,其在维护社会正义及保证被害人、施害人权利义务的同时,最大限度地保障了社会的稳定,更好地实现了刑法对社会管理的作用,是刑事诉讼发展的必然趋势。
当前,我国经济平稳较快发展,社会大局保持稳定,但我们同时还必须清醒地认识到,当前我国处于经济社会发展重要战略机遇期和社会矛盾凸显期,保持经济平稳较快发展、维护社会和谐稳定的任务依然十分繁重。刑事和解制度作为一个在刑事诉讼中,缓和有效的社会创新管理模式,它符合我国当前的宽严相济刑事政策的要求,有利于司法资源的节约,尤其是我国近年来各地对刑事和解制度的引入及尝试,已经为我国进一步全面引入刑事和解制度打下初步基础。刑事和解制度应当在我国当前构建社会主义和谐社会的社会形式下发挥其应有的作用。
参考文献:
[1][芬]乔森·拉蒂著.王大伟等译.芬兰刑事司法制度.中国人民公安大学出版社.1999年版.
