关键词:梁治平; 法律文化论; 自然秩序中的和谐
在 20 世纪 80 年代，文化似乎一度成为非常时髦的话语 。 而梁治平先生提出法律文化论，虽然不是出于赶时髦的目的，但是毕竟身处文化热的大背景下，不能不受其感染 。 梁先生在《读书》上连续发表了十余篇涉猎广泛而主题与方法却相当一致的文章，这十余篇文笔清新的文章与 1986 年刊载于《中国社会科学》上那篇着名的论文《法辨》一起构成了梁先生法律文化论的基本论题 。 这些起初还略显朦胧的论述在后来的《寻求自然秩序中的和谐》一书中得到了系统的阐述及整理，而该书的副题即为中国传统法律文化研究 。 前述的那些文章和该书构成了一幅完整的法律文化图式，它们无论是在研究的内容还是方法上，都是法律史研究方面的新突破，其开阔了相关研究领域的视野，实际上也提升了这种研究的学术价值 。 当然，梁先生自己更注重的是他所提倡的方法论，所以后来又有了《法律的文化解释》一文的撰写与同名着作的编辑 。 梁先生对方法论的提倡自然有其道理，因为对学术方法的强调可以让研究不至于停滞在一个特定的结论，因而更能推动特定研究范式的延续 。
一、法律文化论的概念体系
在这里先以《和谐》一书为中心谈谈法律文化论 。 其实，单从这本着作的标题就可以看出梁先生法律文化论的一些端倪 。 作者对中国法律文化的核心归纳为自然秩序中的和谐，这确实十分到位，甚至可以说是恰到好处，因为儒家与道家的并存和互补构成了中国文化的主体特征 。 儒家的礼和道家的道，都是一种自然秩序，当然儒家的礼是一种血缘的自然秩序，是伦理化了的人间的自然秩序，而道家的道则形而上的色彩更浓，因而可以说是神秘的自然秩序 。 而自然秩序的根本特征则是和谐，和谐的，即是自然的，即是符合中国文化审美情致和道德判断的 。
这种自然而然的平衡状态( 和谐) 需要德礼和刑政二个不同方面的合作才能得到最终的维系，而德礼的方法是教，刑政的方法是法 。 教是从积极的方面出发去促进和谐因素，法是从消极的方面出发去消除不和谐因素 。 先秦时期有过儒家与法家的着名争论，儒家主张以教来化成天下，而法家主张以法来胁服人心，两者的观点乍一看颇相抵牾，可是梁先生以治乱之道的标题，将它们纳入了一个共同的范畴之下，而治乱之道正是该书第三章的标题，作者在开篇即引用了《史记太史公自序》里纵论六家要旨的名言: 夫阴阳、儒、墨、名、法、道德，此务为治者也 。 梁先生敏锐地发现了太史公这一个治字的分量，它抹去了先秦诸子百家表面上的对立，而表明了中国文化内在的高度统一 。 因此，梁先生认为儒法两家在畅论不同的治道之时，实际上是以更大程度上的共识作为前提 。 这种共识是它们关于法的观念，是它们关于君主权威以及等差秩序的看法 。
总之，儒家和法家的争论，只是工具( 方法) 论的争论，没有涉及到价值论的层面 。 因此，它们保留了一种合流的可能性 。 这种儒法合流的混合形态是礼法文化( 该书第九章的标题) ，礼法文化的特征是道德的法律化( 该书第十章的标题) 和法律的道德化( 该书第十一章的标题) 。 当然，关于儒法合流( 即外儒内法) 以后，儒家和法家的地位如何，则尚有一番曲折，儒家主导论是目前的 通说 。 因为，后世用以概括汉武帝崇儒的那句话罢黜百家，独尊儒术，在中国人心里留下了非常深刻的印象 。 但是，余英时先生在《反智论与中国政治传统》中却表达了一个颇值得注意的看法，余先生以为儒家在汉武帝时期不过是扮演了文饰的作用，未必有后人说起来的那么显赫 。 因此，儒家只是在宋代( 尤其是南宋后期) 之后才真的实现文化上的独尊，之前则似乎未必 。
总之，梁先生用的礼法文化一词，确实是对中国法律文化的一个极好的概括 。 尤其值得注意的是礼法文化中的法是一种中国意义上的概念，只能从文化人类学的意义上将它与现代法治中的法的概念相类比 。 因为，礼法中的法只是单纯的惩罚准则，它没有独立的规范品格 。 西方的法，即使是在它的文明早期，也有着它的规范品格 。 西方法律的规范品格体现为: 作为个体的权利，作为普遍的正义 。 正因为它既可以是权利的分配和矫正机制，又存在二元结构的对立，所以它最终能够被认定为社会秩序的基础 。 因为，它作为权利的分配和矫正机制可以中立地裁决社会中的争端，因而获得了一种非单纯暴力压迫的性质，同时，又因为它承认权利的合理性，所以又得到了一种普遍的信赖，这样私法才有了形成和发展的可能 。 而它作为普遍的正义，就导致了上述的二元对立结构，这是一种法与法律的对立，②前者表现为自然法传统，后者表现为实证法传统( 在《德意志联邦共和国基本法》中，法与法律的概念区别，得到了成文宪法的承认) 。 自然法对实证法的批判，保障了实证法的正当性基础 。 同时，自然法本身的抽象性，又具有了一种时代的包容性，因此可以有古希腊智者的自然法、斯多噶学派的自然法、古罗马的万民法、中世纪的自然法、古典自然法和现代的新自然法 。 这种时代的包容性使自然法获得了一种独立的理论品质，它的内容虽然前后殊异，但作为一种理论模式却贯穿古今，使得每一个时代的正义精神都有所寄托，并依此起到批判并改善实证法的作用 。
与西方自然法传统不同，决定中国法律规范品格的是礼，而礼是身份和伦理的秩序，这种秩序强调的是自然的和谐，它否定了个人权利的合理性( 因为基于权利的主张在中国古人看来是一种争利之心，它本来就是对和谐的破坏) ，强调了相互之间的义务 。 同时，因为礼本身是抽象道德精神和具体仪节细则的结合体，它也无法构成二元对立结构，也就无法构成对实证法的批判，因为它一方面已经以礼入法地影响了法律的价值取向，另一方面又在不应得为罪这种中国古代法律特有的罪名那里直接转化为了实证法本身 。 而且，因为法律并没有规范品格，所以其实也没有批判的必要 。 这种自然法传统与礼法文化的对比，构成了本书的第十二章《自然法》 。 其实，《和谐》全书都贯穿着比较法( 辨异) 的方法，而这一章则是更为纯粹和全面的比较，因为它是在全书接近尾声并已经作出总结( 第九到十一章是总结部分) 的情况下作出的比较 。 作为本书结尾的第十三章转捩点: 过去与未来则是以清末的法律改革作为中国法律史的转捩点，梁先生认为从此中国法律的问题就是现代化的问题，而古老的中国法律传统( 但并不是作为整体的中国文化) 则已经成为过去 。 这在本章的最后一句话里得到了总结: 作为旧秩序的古代文明已然死去，要紧的是，我们还可能去建设一个新的文明，这便是希望所在 。 20 年代前后的中国，就是处在这样一个历史的转捩点上 。
二、法律文化论的方法论
笔者在这里是直接提出了梁先生法律文化论的结论自然秩序中的和谐与礼法文化，而没有回顾这种结论的提炼过程 。 因为，很多读者可能都会持这样一种看法: 没有哪种文化是一诞生就带有了某种先验的性格特征，一切都是历史形成的，它的过程决定了它的性质 。 这种看法自然是有道理的，而梁先生的《和谐》一书本身就是对这种过程的分析( 值得注意的是梁先生还强调了人类文明早期经验的特殊重要性，他所持的并不是简单的流水账式的过程论) 。 而笔者之所以暂时搁置了对这个过程的回顾，是因为它本身还有着另外一种特殊的意义，即这个历史考察的过程其实就是梁先生运用他的方法论的过程，所以有单独讨论的必要 。 这种冷静而理性的方法论虽然目前反响似乎并不十分热烈，但也许比自然秩序中的和谐与礼法文化的结论有着更为深远的意义 。 首先需要说明的是，梁先生方法论的对象虽然是历史，但不是那种纠缠于细节的历史，依梁先生自己的说法则是黄仁宇笔下的那种大历史 。 因为梁先生研究的目的在于寻求中国法律传统的精神，而不是对法律史进行历史的梳理 。 当然，这与梁先生的研究兴趣有关，他所希冀的也是成为一个思想型学者，而非专家型学者 。 如果在一段历史上徘徊过久，梁先生势必会失去思考的自由性，虽然他的思考从未完全游离于历史之外，但也总与历史保持了一种若即若离的距离 。 姑且把梁先生的研究取径称作历史性思考吧 。
梁先生的方法论主要是用法律去阐明文化，用文化去阐明法律，尤其是其中的后半句用文化去阐明法律 。 从一个作为整体的文化传统来理解作为分支的法律传统，且运用了文化类型学的方法，这最早在《比较法与比较文化》一文得到提倡，又在《法辨》那里得到了运用，同时《法辨》又在辨异的过程中尝试了语言分析的方法，这些方法后来都在《寻求自然秩序中的和谐》中得到了综合性运用 。 该书的第一章到第八章是分析的过程，也就是前文故意暂时性略过的部分 。 它们的章节名分别是: 家与国刑法律治乱之道《法经》与《十二表法》个人阶级义利之辨无讼 。 从这些章节名中显然可以看到《法辨》中的语言分析方法的延续 。 至于辨异的方法则贯穿于全书每一个章节，以上述八个章节而言，则尤以第四章《法经》与《十二表法》为代表，是一个直接以比较法律史为题目的章节 。 同时，值得注意的是这种辨异，在梁先生收入《法辨: 中国法的过去、现在与未来》一书中的那些早期论文多带有强烈的批判意识，而且这种批判往往是以西方的法律传统作为标准进行的 。 这种批判意识在《和谐》里得到了淡化，《和谐》一书里更多的是比较冷静的学术反思，不过否定中国法律传统的基本态度并没有改变 。 虽然，作者在《法辨》这本论文集的后记中提到，在他写作《和谐》时渐渐地产生了一种同情的理解，但是我们在该书中实际上找不到这种所谓的同情的理解 。 因为完成于 1988 年的《和谐》一书有它特殊的时代背景，在以中西对比为主题的文化热的潮流下，其实蕴含的是对西方文化的无限向往，这对于刚刚步入开放时代的中国而言，实在也是无可厚非的 。 情势如斯，该书尚能提出同情的理解的主张，已属难得 。
另一个应该注意的地方是，《和谐》一书中有一个文化基因论的假定，关于此点笔者在前文中已经稍微提及，而且实际上这种理论倾向在《法辨》那里就已经比较明显了 。 正是由于这种文化基因论的假定，梁先生特别注重中国文化的早期经验，这也是张光直先生的《中国青铜时代》在该书中得到频频引用的原因 。 同时，这种文化基因论也决定了梁先生用文化去阐明法律的解释方法的一些特色，那就是以作为整体的文化( 而这种文化的性格孕育于早期文明) 来解释法律问题，同时以法律的历史来验证这种解释，这种阐明的过程在早期文明那里徘徊得相对较久，而在各个具体朝代则只是轻轻掠过 。 因为从文化基因论的观点看来，只有人类早期的经验才是最为根本的 。 在梁先生看来，早期国家和法律形成的特殊经验已经决定了历史的大方向，比如家国同构和法律的刑事属性，其中又引出了一系列的后续问题，比如家族制度的影响导致个人的不彰，法律的刑事属性决定了它不能成为一种公认的社会秩序基础，等等 。 其实，正是梁先生的这种早期经验决定论的观点才使得他的大历史有了可能性，否则很难不陷入历史繁复的沼泽之中，因为他找到了一个历史的落脚点青铜时代，在这个点上梁先生可以从容不迫地思考 。 当然黄仁宇先生选择的则是其他历史的落脚点，比如万历十五年( 黄先生对该年份的英文表述是1587，A Year of NoSignificance) ，可见历史的落脚点并不只有一处 。 问题的关键在于必须有这么一个点，以这个点来追溯它的上游和下游，厘清历史的脉络 。
三、《法律的文化解释》:法律文化论的范式转型
这篇文章是梁先生对自己方法论的事后总结和继续深化 。 但邓正来先生以其犀利的眼光发现了梁先生法律文化论前后之间的多处紧张和矛盾 。 考虑到梁先生自己曾指出他并没有构建理论体系的想法，甚至不觉得有必要这样去做，所以我们大可不必过分地苛求梁先生的前后一致性 。 没有体系性也有它的好处，那就是保留了更多的思考自由，而不用害怕挂一漏万或自我封闭 。 但是又顾及到《法律的文化解释》与之前研究的割裂性实在太明显了，所以笔者以为把它单独提出分析还是很有必要的，至于它所提出的新理念也未必就完全替代了之前的研究，恰恰相反，它只是出现在了先前研究成果的旁边，相当于多了一条路径，喜欢何者就由读者自己去选择 。 当然，考虑到邓正来先生对梁先生的特别期待，他指出梁先生法律文化论的那些前后紧张和矛盾则也是很值得关注的，不过在此则不能一一讨论了，读者可以直接去阅读邓先生的《中国法学向何处去( 续) : 对梁治平法律文化论的批判》 。
诚如邓正来先生指出的那样，《法律的文化解释》事实上确实对梁先生自己之前的理念形成了一定程度的否定 。 因为《和谐》主要还是辨异的，辨异的目的和结果则是否定中国法律传统，而《解释》一文则强调了各种文化的自身合理性，主张以主观意义追寻的方法去追寻中国传统文化中的秩序安排观念 。 《解释》一文受到了文化人类学和哲学解释学的甚多影响，它所关注的已经不再是客观的功能主义的法律文化，而是主观的意义主义的法律文化，或者说它所关注的只是在特定文化背景下具体而微的生命状态 。 这种观念的变化，使得作者能够在中国传统法律文化的语境下形成真正意义上的同情的理解，这正是《解释》一文与先前着述之间不可弥合的裂缝 。 而梁先生自己却试图用《和谐》的再版前言来事后修补之，并把同情的理解表述为文化类型式辨异的一种自然而然的结果，不过，这种修补又被邓正来先生察觉了，邓先生还郑重指出这种事后解释的前言很有可能会误导后来的读者 。 从中可以看出在文化热逐渐消退后，梁治平先生也趋于用更理性，或者说用真正的同情的理解的方法来研究中国法律文化的问题，并对先前的研究做出了一定的修正 。 诚如苏力先生所言，梁治平先生以批判中国传统法律文化为目的而辨异，但辨异又以理解传统为前提，所以这种辨异具有超出他主观设定的学术意义，是辨异引导梁治平先生走上了一条也许他起初并不准备走的路 。
梁先生的另一本重要着作《清代习惯法: 社会与国家》则转向了法律文化的小传统研究［7］，主要是一种法社会学的研究 。 作者在书中提到了明清的社会变化以及它给法律带来的影响，这仍然是用文化去阐明法律的研究方法，不过，其离开了以前文化类型学辨异的范式( 虽然仍然还有少量的概念辨异) ，而深入了中国法律文化自身的考察 。 梁先生认为在明清之际，大传统无法为当时的现实提供一种法律机制，才有了民间秩序的自我生成，以填补存在的秩序真空 。 《清代习惯法》一书事实上形成了与《和谐》的对应关系，这两本书分别研究了中国法律文化的大、小传统 。 同时，《清代习惯法》的研究目标主要在于脱离国家法的单边框架，深入地研究国家与社会之间的关系，而这种关系在梁先生看来恰恰是中国现代性问题的核心 。 值得注意的是，该书实际上也是同情的理解的方法的一次比较系统的运用 。
四、结语
梁治平先生的《法律的文化解释》与《寻求自然秩序中的和谐》的再版前言为法律史研究树立了一种良好的典范，若能依此道路不断深化专题式研究，无论是对知识性考古式的事实还原，还是对法律史的理论解释都颇具价值 。 更为重要的是，它对建立中国法律文化的自信也会产生不可估量的意义:只有回到中国法律传统的自身逻辑之中，才能真正进入传统的思维世界，并体察到传统的合理性，而这恰恰是中国文化的新起点 。 由此出发，亦终将找到法律重建的文化基础 。
参考文献:
［1］ 李泽厚．历史本体论/己卯五说［M］．北京: 三联书店，2006: 189－215．
［2］ 余英时．中国思想传统的现代诠释［M］．南京: 江苏人民出版社，1998: 87－99．
［3］ 梁治平．寻求自然秩序中的和谐［M］．北京: 中国政法大学出版社，2002: 382．
［4］ 梁治平．在边缘处思考［M］．北京: 法律出版社，2010: 235．
［5］ 邓正来．中国法学向何处去( 续) : 对梁治平法律文化论的批判［J］．政法论坛，2005，( 4) : 19－24．
在国际合同履行过程中，合同解释及其争议是经常发生的。由于不同国家的法律有不同的解释规则，因此可能会发生合同解释的法律冲突和法律适用问题。本文认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用规则也应是相对独立的。合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。
【关键词】合同解释法律冲突法律适用
严格履行合同既是当事人的义务，又是合同具有约束力的根本所在。但是，由于语言符号不是数学符号，它存在词不达意、言不尽意的缺陷，合同条款即使规定得再明确，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行过程中，当事人不可避免地会发生对合同解释的争议；如果争议申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院也不可避免地会发生对该争议的处理问题。因此，合同解释也就成为合同中一个相对独立的法律问题。合同解释有广义、狭义之分。广义的合同解释包括确定合同成立与否、确认合同的性质、发掘合同默示条款或暗含条款的含义，而狭义的合同解释只是明确合同条款的含义。[1]本文是从狭义上来论述的。
一、国际合同解释及其法律冲突
合同解释在国内合同与国际合同中的情形是不同的。对于国内合同而言，如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，则可协商确定；如果不能协商确定而申请仲裁或诉诸法院，仲裁机构或法院就按照该国内合同法的有关解释规则确定。这里的争议发生在一国当事人之间，没有任何涉外因素，因而不存在合同解释的法律冲突，也就不存在适用外国法的有关合同解释规则的问题。
对于国际合同而言，这种合同法律关系在合同的主体、客体和法律事实三个因素中，至少有一个与外国发生联系。[2]如果当事人之间对合同条款的含义发生争议，争议发生后也未能协商确定，而有关国家的法律对该问题做了不同的规定，而且都主张对该合同法律关系行使管辖权，要求适用自己的法律，在这种情况下，就会产生合同解释的法律冲突和法律适用问题。因为不国家的合同法律可能包含不同的解释规则，而适用甲国法还是乙国法来解释合同，其结果可能是不同的。例如，一个美国人和一个日本人签订了一个借贷合同，其中有支付条款，单位用元。在合同履行过程中，借贷双方对支付条款中“元”的含义发生争议。依美国法，这个货币单位解释为美元，而依日本法，这个货币单位解释为日元。在这种情况下，就产生了法律冲突和法律适用问题，即究竟适用何国法来确定该合同支付条款中“元”的含义。如果该合同是在法国订立的，则情况更为复杂。根据《法国民法典》第1195条规定，有歧义的文字依合同订立地习惯解释，那么，该“元”的含义依合同订立地习惯，也可能会作出不同的解释。
合同解释的法律冲突表面上是各国有关合同解释的规则不一致而发生的冲突，实质上是法律适用效力的冲突，即在承认外国法律的域外效力的条件下，内外国法律都竟相要求适用自己的合同解释规则来支配涉外合同的解释问题，因而产生的不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突。同时也体现了当事人之间利益的冲突，因为对合同条款的不同解释往往关系到当事人的利益大小。很显然，用美元还是用日元或其他国家的货币来偿还贷款或收回贷款，对借贷双方来说，其利益大小是不同的。因此，解决合同解释的法律冲突和法律适用问题便具有现实意义。
二、一般国际合同解释的法律适用
合同解释的法律适用，就是按照法律适用规范所指定的那个国家的实体法中有关合同解释的规则来确定合同条款的准确含义。笔者认为，合同解释作为合同中一个相对独立的法律问题，其法律适用也应是相对独立的。其独立性是指合同解释的法律适用有其自身的规则，其相对独立性是指合同解释作为合同的一个组成部分，在没有自身规则可供调整的情况下，与合同问题的其它实质方面（如成立、效力、内容等）一样，一般受合同准据法支配。因此，合同解释首先适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法。
（一）合同解释适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则
在合同法律适用理论上，一直存在“统一论”和“分割论”之分。[3]“统一论”主张合同所涉及的所有事项或争议均应受同一法律支配，因而合同准据法是唯一的。“分割论”主张合同所涉及的有关事项或争议应分别受不同法律支配，因而合同准据法是多个的。这两种主张各有自己的理论基础和立法、司法实践的支持，很难说孰优孰劣。正如有学者认为：“统一论”所强调的是合同内在要素的统一性，“分割论”所强调的是合同内在要素的相对独立性。[4]因此，在合同解释的法律适用问题上，笔者认为可以存在支配合同解释的专门法律规则，因而应首先适用这种专门法律规则，但这种专门法律规则仍应服从当事人意思自治原则，它是经当事人选择而产生的。
解释合同就是探求当事人意欲赋予有关术语的真正含义，因而适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，是最恰当不过了。[5]如果当事人在合同中明确规定了应适用某特定国家的法律于合同的解释，那当然应适用这一选择的法律，而不管合同准据法作何规定。例如当事人在合同中明确使用了一个含有甲国法律确定含义的术语，而该含义在该合同准据法中是晦涩难懂的，那唯一合理的就是认为当事人是想用甲国法来解释该术语的含义。又如在一个运输合同中，双方约定合同条款的解释问题适用英国法，那么一旦在履行合同过程中发生对合同条款理解的争议，法院就必须适用英国法作出解释，即使该合同的准据法是美国法也应如此。法国学者巴迪福（H.Batiffol）在认为，合同的解释应依自治的法律，因为这是当事人合意的主要结果，而且他还指出这是法国法院、英国判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英国学者戚希尔（G.Cheshire）和诺斯（P.North）也认为，合同的解释问题适用当事人明示或默示选择的法律。[7]
美国1971年《第二次突法重述》承认了这种专门的法律选择规则。根据该重述第204节和该节注释B的规定，合同中使用的词语的解释如果无法通过合同中使用的词语表达的意图来满意地确定时，则首先依当事人选择的州的本地法解释。而且这种选择应给予特别尊重，即使在解决其他争议时是无效的，在解决合同解释的争议时仍然是有效的。[8]另外，许多立法也肯定了作为合同一部分的合同解释问题可以适用当事人选择的专门法律规则。如1980年罗马《关于合同义务的法律适用公约》第3条第1款规定：“合同依当事人选择的法律。……双方当事人可自行选择适用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配。……这种选择可限于合同的一部分。”1986年《联邦德国国际私法》第27条第1款也规定：“合同得受当事人选择之法律的支配。……当事人可以选择适用于整个合同的法律，或适用于合同任何部分的法律。”这种规定也为《中国国际私法示范法》第100条第3款所肯定，该款规定，“当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部或者其中的一部分或者几部分”，[9]这当然包括合同解释。
因此，合同解释可以适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，但也有一些值得注意的问题。首先，选择法律的方式应是明示的，而不能是默示的。强调这种选择的明示性，是基于这种法律规则的性质考虑的。这种法律规则是专门支配合同解释问题的，因而应是特定的、明确的。其次，选择法律的时间不应受限制，可以是订立合同时，也可以是订立合同后，而且允许订立合同后变更原先所选择的法律，只要这种选择和变更未损合同形式上的有效性，未对第三人的权利造成不利影响。再次，选择的法律仅限于作为实体法的任意法，而不能排除有关强制性规则的适用。任意法可以是内国法、外国法，也可以是国际公约、国际惯例。最后，选择的法律必须与合同有一定联系，而不能是毫无联系的。强调这种联系性有利于当事人对自己利益的可预见性，没有哪个当事人会选择与合同毫无联系的、自己并不熟悉的国家的法律来解释争议条款的含义。
（二）合同解释适用合同准据法
在当事人未就合同解释问题作出专门法律选择或者所选择的专门法律无法确定或不存在的情况下，合同的解释一般适用合同准据法，这已是被普遍采纳的合同法律适用原则。
在理论上，这已为许多学者及其著作所肯定。德国学者沃尔夫认为，契约解释适用契约准据法来决定。[10]英国学者戴西（A.V.Dicey）和莫里斯（J.H.C.Morris）主张，合同的解释由合同自体法决定。[11]在国内一些有影响的教材和著作中，也肯定了合同的解释适用合同准据法，并有专门的论述。[12]
在立法上，这也为许多国内法和国际公约所规定。在国内法中规定的有，1979年《匈牙利人民共和国主席团关于国际私法的第13号法令》第30条第1款，1986年《联邦德国民法施行法》第32条第1款，1992年罗马尼亚《关于调整国际私法法律关系的第105号法》第80条、第91条，等等。在国际公约中规定的有，1980年罗马《关于合同义务法律适用的公约》第10条第1款，1985年海牙《国际货物销售合同适用法律公约》第12条第1款，1994年《美洲国家间关于国际合同法律适用公约》第14条第1款，等等。
在实践中，这也为仲裁机构或法院所采纳。如在英国，合同的解释依合同准据法是作为一项一般性原则，如果当事人选择了支配合同的法律，法院就认为，当事人的意图是依该法解释合同，因此这种法律应当成为解释合同的依据。[13]举个例子，一个智利人与一个在智利从事商业活动的英国人在英国订立了一个房屋租赁合同，双方约定合同受智利法支配。在合同履行过程中，双方对计算租金的条款发生争议，英国法院判决，该条款的含义应依智利法解释，因为智利法是该合同的准据法。
合同解释适用合同准据法，那么如何确定合同准据法？通过各国有关合同法律适用的学说、立法实践的长期探索，在这方面已经形成了一些为世界各国所普遍接受的原则和方法，主要有意思自治原则、客观标志原则、最密切联系原则、特征性履行方法及合同自体法等。[14]因此，一般是按照上述原则和方法来确定合同准据法的。
另外，合同解释适用合同准据法，并不意味着合同中的一切法律术语都要用合同准据法中的相应术语的含义来解释，而是说要运用合同准据法中的解释规则（rulesofinterpretation）来解决解释中遇到的问题。比如一家美国公司与一家英国公司签订了一项货物装运合同，双方约定英格兰法为合同准据法。“装运”，一词在英国是指“装船”，而在美国还指“装上火车”，在合同履行过程中，双方对“装运”一词的含义发生争议。虽然合同准据法为英格兰法，但并不是说该词就一定是英国的含义而不是美国的含义，而是说应该由英格兰法的解释规则来决定是指“装船”还是指“装上火车”。再如在涉及货币单位，计量单位等含义的争议，是由合同准据法来解决，但具体含义则由合同准据法中的解释规则来确定。
三、特殊合同解释的法律适用问题
一般合同的解释问题可以适用上述法律适用规则，但对于某些特殊合同的解释而言，国家出于自身利益和社会利益的考虑，往往规定这些特殊合同的解释要适用特殊的法律规则。
某些合同的解释只能适用内国法，而排除外国法的适用。这是国家加强对社会经济生活干预在合同法律适用领域中的一个突出表现。[15]这主要是一些自然资源的开发合同，由于涉及自然资源的国家问题，各国往往明文规定适用本国法。如英国1982年《石油生产条例》规定：“石油开发合同受英国法支配并依英国法解释”。挪威、丹麦等国家的石油开发合同也有类似规定。在我国，在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，1999年《合同法》明确规定适用中国法，当然这三类合同的解释问题也必须适用中国法。
某些合同的解释通常适用有利于弱者利益保护的法律。这主要是指国际消费合同和国际劳务合同。在这两类合同中，由于当事人所处地位不同，往往出现权利义务不对等从而损害作为弱者的消费者和雇员的合法利益的现象。各国出于政策定向的考虑，在立法中硬性规定这两类合同的法律适用应有利于消费者和雇员的利益。[16]在这两类合同的解释问题上，也应贯彻这一原则，作有利于消费者和雇员的解释。对以格式合同签订的这两类合同来说，尤应如此。
另外，对转让不动产的合同的解释问题，还应考虑物之所在地法的有关解释规则。如1971年美国《第二次冲突法重述》第224节规定，对转让土地利益的文件的文字的解释，应依文件为解释目的而指定的州的解释规则进行；如文件中未作这种指定，则适用物之所在地的法院应适用的解释规则。[17]这一规则明显是国家出于对方便和有利的考虑，而任何其他规则都将是无效的，因为最终土地只能以物之所在地法所允许的方式加以处置。
四、结论
合同解释问题是一个非常复杂的问题，不仅其合同类型多样化，而且各国的解释规则也多样化，因此就有必要解决在其发生法律冲突时的法律适用问题。本文得出的初步结论是，合同解释首先应适用当事人选择的支配合同解释的专门法律规则，其次适用合同准据法，某些特殊合同的解释则适用特殊的法律规则。当然，对于合同解释问题的探讨，除了法律冲突之外，还会涉及其他一些问题，比如合同解释本身的性质是属于事实抑或法律，合同解释的主体是当事人抑或法院或仲裁机构，合同解释的方法是实在的抑或推断的，等等，但本文主要是从合同解释发生法律冲突时如何解决其法律适用问题的角度加以考察的，只有首先解决了这个问题，将之纳入到某一特定国家及其法律规则之后，才能对于合同解释涉及的其他问题作进一步的解决，这些问题是一个国家的法院或仲裁机构以及当事人在本国法律观念和法律规则支配下的活动，笔者将另文阐述。
【注释】
[1]陈小君．合同法学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．265．
[2]韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社．北京大学出版社，2000．3；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．
[3]J.A.C.Thoms．PrivateInternationalLaw［M］．1955．77-86．
[4]张仲伯．国际私法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．170．
[5][12]李双元．国际私法<冲突法篇>［M］．武汉：武汉大学出版社，2002．559．
[6]巴迪福．国际私法各论［M］．台湾：1975．337—338．
[7]CheshireandNorth．Privateinternationallaw［M］．13thed.，1999．239．
[8]TheAmericanLawInstitute．TheRestatement(second)oftheConflictofLaws［M］．1971．Sec.204B．
[9]中国国际私法学会．中国国际私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．
[10]马丁·沃尔夫．国际私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．
[11]DiceyandMorris．TheConflictofLaws［M］．13thed.，2000．1167．
[12]韩德培．国际私法［M］．武汉：武汉大学出版社，1989．161．
[13]王军，陈洪武．国际商事合同的法律适用［M］．北京：中国对外经济贸易出版社，1991．329．
[14]韩德培．国际私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2000．196-202；黄进．国际私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．
[15]JurgenBasedow．Weltkartellrecht［M］．1998．143-148．
[关键词]房屋合建，企业间相互借贷，安乐死，大众话语，精英话语
应该认为，任何制定公布出来的成文法律，比如制定法或者判例法，它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此，美国学者TalcottParsons认为：“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之，法律解释的分析与期待，首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中，这种把握与权衡似乎尤为重要。
在本文中，“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路。
1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下，一方提供土地使用权，另一方提供资金，待房屋建成之后，双方依约定化分房屋产权，这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺，这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言，房屋所有权视土地使用权而定，没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此，双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定，土地使用权不得非法转让，出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是：如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。
2、企业间相互借贷。与房屋合建类似，我国企业（指无权经营金融业务的企业）间借贷也是颇为普遍的，在宏观调控的经济政策下，这种借贷尤其广泛。一般来说，这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定，经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而，人们总是认为，这类借贷行为是可理解的，当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示，而意思表示又是真实自愿时，则更应当予以准许。目前的问题也是：如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。
3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中，行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命，而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为，但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定，任何人不得非法剥夺他人生命。这样，在大多数人对此行为持理解态度时，法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。
在法律实践中，针对上述三个法律解释问题，人们可以发现，某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的：以社会需要、经济发展或民众要求为根据，甚至以法律无明确的禁止性规定为依据，认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语，其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现，法律与公平正义应是同构的，法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定，而是不大在乎法律体系的内在秩序，仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时，应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点，其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察，大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。
但是，某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的：首先思考法律的各种相关规定，并探求法律的目的、精神、原则，同时以法律理论作为推理依托，来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位，然后再略微结合法律外在的各种价值，思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语，其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义，而作为法律适用中的法律官员，其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求，或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值，只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到，法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此，其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据，认定上述三类行为是无效的。换言之，以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对，精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。
由于不同的背景文化品格，大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向，而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点，而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等，也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态，表现为对法律观念的一种宽松理解，即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬，但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则（精神或目的）”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态，即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此，大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中，即使解释者以法律的外在价值为最终目标，其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中，由于学科知识固有的意识形态作用，大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位，而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。
在法律解释的过程中，两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么，而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说，它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么，而且确定了一般的法律概念是什么，从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中，解释者认为，法律的具体内容应当是：如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿，而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖，那么合建行为是有效的；如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的，而且借贷利息不高于银行同期借贷利率，则借贷行为有效；如果在患者（有不治之症且痛苦异常）本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡，则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为，在一般意义上，法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则，另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中，法律解释者较多认为，法律的具体内容是：房屋合建属变相转让土地使用权，除经有关部门补办有关建房手续外，应认定为无效民事行为；无权经营金融业务的企业相互借贷，超越了工商登记核准的经营范围，并且逃避了国家有关机构的金融管理，其行为无效：“安乐”促使他人死亡，对社会仍有一定的危害性，属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为，在一般意义上，法律不仅包括明文规定的具体行为规则，而且包括法律的目的、精神及原则，包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容，自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然，在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野，并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中，精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内，主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样，在法律科层内，读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。
通过各自的解释机制，两种话语试图解决法律解释的两个基本问题：解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论，后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学，后者要求法律解释的深层政治学。可以看出，在解释的实际过程中，两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位，当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时，这种“霸权”争夺尤为激烈。
参考文献：
《解释的难题》朱苏力著
《法律及其本土资源》朱苏力著
论文摘要：最高检察院法律解释权一直是学界讨论的热点问题之一。笔者认为：最高检察院法律解释权不仅缺乏合宪性基础，而且在司法实践中也面临许多现实困境。在宪法中对检察机关的性质、检察权的属性以及司法权的概念加以明确规定和定位，是解决目前司法解释诸多弊端的根本途径之一。 论文关键词：检察解释 检察权 司法解释体制 宪法修改 1981年五届全国人大19次常委会通过了《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》），该《决议》中规定：“凡属于法院审判工作和检察院检察工作中具体应用法律法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则性的分歧，则应当报请全国人民代表大会常务委员会解释或者决定。”这是高检（最高检察院的简称，以下用语均取同一含义）取得法律解释权的直接依据。从此，高检理直气壮地进行了一次又一次的法律解释活动。但是，众所周知，我国建国以来的四部宪法典均没有规定高检的法律解释权问题。那么高检法律解释权的合法性与正当性何在？在全国人大也没有相关立法规定的情况下，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权力？高检的法律解释权的性质究竟应如何定位？高检的法律解释在司法实践中所面临的种种困境应如何看待和解决？等等，这些问题都需要进一步厘清和探讨。 一、高检法律解释权缺少合法性基础 如前所述，全国人大常委会的1981年《决议》是高检取得其法律解释权的直接依据，但是这一《决议》是否符合宪法和相关基本法律的规定，全国人大常委会是否具有这样的立法创制权，都是值得考虑的。首先，“法律的有效性不仅取决于对某些形式性的立法程序的遵守，而且还要取决于对某些立法管辖权规则的服从。”而从立法管辖权的角度来看，我国宪法规定，全国人大常委会仅仅有权制定和修改应当由全国人大负责制定和修改的基本法律以外的其他法律。宪法中又明确指出由全国人大负责和修改的基本法律是指刑事、民事、国家机构、公民的基本权利和义务等方面的法律，因此，有关确定法律解释权由谁行使，即规定法律解释权主体问题的法律，应属基本法律的范畴。高检法律解释权作为国家最高检察机关的一项权力，显然只能通过宪法加以规定或通过全国人民代表大会立法的方式取得，全国人大常委会是不具备这样的立法创制权力的。另外，从立法解释权的角度来看，尽管我国宪法第67条第3项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。”但本规定的前提是，宪法和法律对此曾作出过相关规定。如果是我国宪法和全国人大制定的法律中都没有对高检的法律解释权作出过规定，那么全国人大常委会的1981年《决议》也就不具备立法解释的意义。据上可以看出，无论是在立法管辖权方面，还是在立法解释权方面，全国人大常委会都不具备赋予高检法律解释权的主体资格和权限，《决议》中的规定，逾越了全国人大常委会的法律权限，与宪法和法治的一般精神相冲突。推而论之，自1981年以来高检所行使的法律解释权缺少应有的合法性和正当性基础。 高检与高法（最高法院的简称，下同）事实上行使法律解释权，是我国司法解释体制中颇具中国特色的一种现象。实际上世界许多国家司法解释权的表现形式和操作进路各不相同。在英美法系国家，司法解释权的取得往往经由判例而产生。比如美国是判例法国家，其宪法中并没有明确规定司法机关的解释权问题，但是美国司法机关最终之所以取得司法解释权，与马伯里诉麦迪逊一案有直接的渊源关系。早在1787年美国宪法制定当初，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾经提出过解释法律的问题。汉密尔顿说：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责，……，所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。” 汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必然涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不上正确使用法律，因此，法官必须解释法律，并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔在马伯里 诉麦迪逊一案中代表法院阐明判决意见时，明确地强调：“阐明何为法律是司法部门的职权与责任，那些把规则应用到特殊案件中去的人，必然要阐述与解释那项规则。”在此案例之后，美国司法机关最终取得了司法解释权。 在制定法系国家中比如法国，判例不能成为法律的正式渊源，法律被视为既有的、不容违背的客观规则，因此司法机关的职能仅仅在于依据先存和既定的规定和原则，来支持和反驳当事人的权利诉求，解决社会冲突，原则上司法机关没有创制性的立法解释权。我国实行人民代表大会制度，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会垄断立法权力，是这个制度本身的当然之义；为使法律准确适用而对法律条款的含义作出阐释和说明，原则上也应由立法机关担当这一使命。否则，如司法机关获得法律解释权，不仅在实践上会导致法律的不统一，而且会颠覆人民代表大会的权力机关和立法机关复合的地位。 值得注意的是，高检法律解释权宪法依据的缺失，其根本原因在于我国违宪审查机制的不健全，致使像《决议》此类文件的违宪性没有被发现和重视。宪法是我国的根本大法，依法治国就是依宪治国，在中国法治进程继续推进的时候，上述问题仍然不断出现并可能仍长期存在，不能不让人感到些许遗憾和深深的反思。 二、高检法律解释权与检察院的本质属性冲突 检察机关具有法律监督权和检察权，这是宪法与法律赋予检察机关的基本权力，同时，81年《决议》，又使高检取得了法律解释的权力。同一权力主体的这些权力之间是否存在冲突，相应的制度设计是否合理，我国宪法和法律应如何对检察机关的性质，以及对检察权的内涵和外延作出明确界定，这些问题都需要我们做进一步的讨论。要回答这些问题，首先就要对上述权力的属性进行理论上的分析，进而厘定各种权力之间的关系。其中检察权的属性问题是首要问题。 学界对检察权的本质属性的争论，归纳起来，主要有以下几种观点： 观点一：检察权在本质意义上应当隶属于国家行政权，检察机关也应当定位为行政机关。其理由是，与司法权的本质属性相比，检察权的权力特征和其机构设置与国家司法权的内在属性是完全背离的，检察权并不具有国家司法权的终局性、中立性、和被动性等本质特性。相反，“检察机关的组织体系和行动原则具有行政特性”，在我国，检察机关建立了层次分明，结构严谨的组织体系，实现了上级对下级的领导体制，下级则有服从义务，这具有典型的行政特性。另外有学者认为，检察机关的基本职能是公诉，检察权在本质上主要表现为公诉权，以公诉权为基本内容的检察权在本质属性和终极意义上应属于行政权。 观点二：检察权本质上属于司法权。这种观点认为，检察权应归属于司法权的范畴。主要理由是，从国家体制看，我国实行人民代表大会制，在“一府两院”的架构下，检察院与行政机关已彻底分离，检察权从体制上来看，已经不是行政权的问题；从司法权的含义看，司法是司法机关依司法程序就具体事实适用法律的活动，检察机关参加司法活动，在办理有关案件中采取措施，作出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征；从诉讼程序看，诉讼是行使司法权的基本方式，而检察机关作为诉讼活动的主要参加者，其权力属性必然具有司法权的特征。 观点三：检察权具有行政与司法的双重属性。[11]这种观点认为，检察权既具有行政权的特性，也具有司法权的属性，因此，应当结合起来考虑。 观点四：检察权在本质上属于法律监督权。[12]此种观点认为，检察权是兼有行政和司法等多重性质的法律监督权，本来就是独立于行政权和司法权之外的一项权力，不应简单地将其归属于行政权或司法权，司法属性和行政属性都只是检察权的兼有特征和局部特征，它最本质的特点是法律监督。 以上四种观点基本上代表了现阶段学者在检察权性质问题上的态度。学界所以对这一问题存在诸多争议，一方面是因为，人们对宪法和法律的相关条文的规定存在不同的理解；另一方面，是 由于制度设计的不合理造成司法实践中检察机关与审判机关之间权力界限不明确，使同一权力往往兼具多种不同属性，从而导致了人们对权力属性判断的模糊性。 对于检察权的属性问题，以及检察权与法律监督权之间的关系问题，我们认为可从以下几个层面加以审视： 首先，探讨检察权的属性要从我国的国家权力结构入手，我国的权力结构形式一直采取全国人民代表大会作为最高国家权力机关的“议行合一”的模式。全国人大拥有国家最高权力，同时基本国家权力结构划分为立法权，行政权，审判权，检察权等等权力。因此在我国，检察权应是一项独立的国家权力，它既不属于行政权，也不属于审判机关的司法审判权，检察权与行政权、审判权处于国家权力结构的同一序列之中。尽管检察权的某些权能具有一些行政权或司法权的属性。但这些都不能全面地反映检察权的特点，更不足以揭示检察权的本质属性。 其次，判断检察权是否为司法权，我们应从检察机关是否为司法机关来进行考察。事实上，我国尚没有任何一部法律规定哪些机关为国家的司法机关，也没有任何一部法律对司法权的概念作出明确的界定。只是在学术的言说中，人们往往把审判机关与检察机关共同称之为司法机关，相应地就将审判权与检察权统称为司法权。但是我们认为，我国宪法明确规定：人民法院是国家的审判机关，人民检察院是国家的法律监督机关，两者的性质完全不同。如果将检察机关作为司法机关的一部分，甚至认为检察权属于司法权，这无疑是对司法权的内涵和外延的重大误解（如前所述，司法权具有终局性，独立性，中立性等特点，而这些都是检察权所不具备的。）而且，在司法实践中，检察权不同于司法权的性质已愈发凸显，在推进依法治国方略的实施和建设社会主义法治国家的今天，检察权理应拥有其独立的位置。 再次，我国宪法和人民检察院组织法均明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”“检察机关依法独立行使检察权”，检察机关由此而取得了法律监督权和检察权。正因为如此，从法理上大致可以将检察机关的法律监督权与检察权等同起来，其理由无疑在于“法律监督权和检察权的内容是一致的，都是国家维护法律统一和正确实施的一种权力。”[13]当然，检察机关是“国家的法律监督机关”这一规定显得过于宽泛，不利于我们分清法律监督权与检察权的性质差别： 第一，“法律监督权是对宪法和法律的执行和遵守实行监督，以确保宪法，法律在全国的统一和正确实施的权力。”[14]而从法律对检察权内容的规定来看，它更多地体现为检察机关行使的职权，两者在内涵和外延上都存在很大的区别。第二，将检察权和法律监督权等同起来，不符合法学理论的一般规定。这是因为，以法律监督权为核心的法律监督关系具有单向性、权威性、和非平等性的一般特征，而检察权是以公诉权为核心，其在刑事诉讼法律关系中是一方诉讼主体的基本权利，它不具有超然于审判活动的法律监督性质。第三，将法律监督权与检察权相等同，在实践中，不利于检察机关正确行使权力，使检察机关陷入种种困境。其中，最突出的问题就是检察机关同时行使法律监督权和公诉权，不仅破坏控、审分离的原则，进而影响司法公正，而且往往造成检察院、法院之间的相互冲突[15]，严重影响了法制的统一。 对检察权的属性进行判断，以及对检察机关的性质和地位进行再思考，是由于二者的性质在很大程度上影响着高检法律解释权的前途。事实上，高检法律解释权不仅不具备合宪性，而且与检察机关的法律监督权或者说检察权之间也有矛盾之处。这是因为，法律监督权是负责保证国家权力的正常运行和保证法律的正确实施之权，任何权力包括法律解释权以及高检作出的法律解释也应受到相应的监督。然而，“如果允许人民检察院行使法律解释权，无异于让 ‘运动员’制订竞赛规则甚至充当‘裁判’的角色。”[16]这种监督者自我监督的尴尬局面必然造成监督权的虚置。两种权力之间不可调和的矛盾，只能通过一方的取消或改变来解决。由于检察机关的法律监督权是宪法赋予的，在规范意义上其权力来源是正当的和合法的，因此高检法律解释权能否继续存在就取决于宪法对检察机关及检察权性质的重新定位。 > 三、高检法律解释权的现实困境暴露出我国现行司法解释体制的局限与不足 81年《决议》出台后，两高联合进行司法解释，确立了我们现行的司法解释体制。这一体制在确立之后，在一定时期内确实为我国的法制建设作出过某些贡献[17]。但随着社会的进步和法制的发展，这一法律解释体制，逐渐显露出许多不合理之处，越来越不适应法制建设的需求。尤其是高检在行使法律解释权的时候，往往面临许多现实困境，这更加剧了我国现行司法解释体制的缺陷与不足。 第一，高法、高检同时行使司法解释权造成审、检冲突，不利于我国的法制统一。 我国宪法规定，审判机关与检察机关是两种职能不同的机关。审判机关的职能是行使国家的审判权，而检察机关的主要职能是对刑事案件的侦察监督权和公诉权。二者职能上的不同决定了二者在行使法律解释权时对同一问题往往产生不同的理解，进而可能作出不同的解释，造成法律解释的冲突。如：1995年2月，全国人大常委会作出《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布实施后，最高人民检察院于1995年11月了《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》。同年12月，最高人民法院又作出了《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。在这两个司法解释中两高在罪名设定、定罪数额标准和犯罪主体范围界定等方面的不一致，给司法实践带来极大困难。如高检的通知将罪名解释为受贿罪和商业受贿罪，高法对罪名的解释则为挪用公司资金罪和挪用资金罪。高检对挪用资金罪状的解释将5千元至1万元以上确定数额较大，而高法的解释则是挪用1万元至3万元以上为数额较大。对犯罪主体的范围，高检对国家工作人员的解释较宽，把不具有国家工作人员身份，由政府委派到国有企业的人员都作为犯罪主体对待。而高法的解释则为在公司企业中行使管理职权，同时必须有国家工作人员份的人员才能成为犯罪主体。很显然，这两种解释适用的结果就极可能导致检察院认为有罪的，法院则认为无罪，这对维护刑事案件嫌疑人的正当权利，保护社会秩序的稳定性都会产生极其负面的效应，甚至使检察院本身陷入“枉法者”的可笑境地[18]。 实际生活中，由于高检和高法所做的司法解释事实上仅在其本系统内有约束力，这已经造成了法律适用上的混乱和不统一。 第二，高检法律解释权主体地位的正当性引发司法解释主体的正当性危机。 在我国司法解释体系当中，检察机关能否作为一元解释主体一直存在着许多争议，原因在于，检察机关的性质一直以来无法在理论上和现实中作出准确定位。检察机关虽然被视为行使司法权的国家机关，但是从其性质上看，检察机关又并非严格意义上的司法机关，“由一个非司法性质的国家机关来进行司法解释是合法而不合理的”。[19]另外，从检察机关的职能看，检察机关在行使法律监督权和行使侦查权、公诉权的前提下，又由其来进行司法解释，显然有悖公正原则，理由在于：检察机关作出的司法解释依照上述人大常委会的决议应该具有法律约束力，这种约束力的范围是仅仅及于本机关和本系统？还是也及于审判机关？这个问题非常重要。因为，当行使公诉权的检察机关取得司法解释权后，它自己所做的司法解释必然会成为它侦查案件和公诉案件的依据。如果检察机关所做的司法解释对审判案件的审判机关也具有约束力，岂不是要求审判机关依照检察机关的“法律”去裁判案件？审判机关这样来裁判案件还有何公正可言？ 以上两点，我们是仅从高检取得法律解释权的合法性与正当性角度对我国现行的司法解释体制的局限与不足作出的评判与分析。当然，我国现行的司法解释体制的弊端之众绝不仅于此。当前，我国现行的司法解释体制存在的主要问题还包括[20]：司法界定不明确，司法解释的主体不适格，司法解释的透明度较差，司法解释的程序不规范，形式不严格，执行不统一。等等。 党的十六大明确提出要加强社会主义法制建设，推进司法体制的改革，维护司 法公正，维护法制的统一和尊严。并且进一步指出：社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置，职权划分和管理制度……，从制度上保障审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。十六大报告的精神为我们进行社会主义宪政建设指明了方向。 本文所涉及到的一些关键问题，如，高检法律解释权的正当性、合法性问题；检察机关的性质与检察权的属性问题；司法权的界定问题；等等，都是一国宪政运行中非常重要的问题。长期以来，由于我国宪法中对上述问题并没有进行过明确的规定或界定，致使我们对法制建设过程中出现的许多问题感到茫然和无措。科学而完备的宪法，健全的法律体系，是宪政建设赖以发展的自身条件。我们要建设社会主义法治国家，首要的就是以宪法为核心对法制建设进程中出现的各种问题进行规制和调整。本文的论述主要是在应然法的层次上对一些问题进行了理论分析，为使我们能从实然法的层次来解决上述问题，从推进法治的角度出发，我们提出几点建议，权做抛砖引玉之想： 1．取消最高检察院的法律解释权；这样一种制度创新是需要犹如壮士断腕的勇气。权衡利弊，我们应该会得到正和的博弈结果。其一，此举将削弱检察院地位和作用的顾虑是不必要的。因为法治状态下公权机关的权威性不应以权力的包揽为前提，任何机关都是权力有限的机关，其权威的树立只能来自于权力行使的正当性和合法性。其二，法院和检察院之间权力结构的设计要点在于权力的相互制衡，不在于平衡式的权力均等分配。我国一直存在的政法委协调案件制度以防范和避免检、法机关的冲突为宗旨，无疑是制度设计的误区。其三，此举并不会影响检察院的执法水平和效率，也不会因为检察法律解释的取消导致检察机关的执法混乱。因为当检察院不行使最终的判断权时，检察行为的不法和失当都可通过审判行为予以匡正。 2．在宪法中对我国检察机关的性质，包括检察权的内涵与外延进行重新界定。由于以往宪法中，“检察机关是国家法律监督机关”的规定过于宽泛，因此我们建议：将《宪法》第129条修改为“中华人民共和国人民检察院是国家的检察机关。”并进一步规定检察机关的唯一权能就是检察权，将检察机关的法律监督职能纳入到检察权的内涵中去。 3．在宪法中应明确司法权的概念，这是我国进行司法体制改革的宪法前提。也是解决目前司法解释诸多弊端的根本途径。 [ 1 ] 本文是在最一般学理意义上使用法律解释权的概念，而并非指宪法、立法法所规定的法律解释权。 [ 2 ] [美]E.博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第335页。 [ 3 ] 汉密尔顿 ：《联邦党人文集》，商务印书馆 1982年版，第392-393页。 [ 4 ] 张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第43页。 [ 5 ] 法国所建立的宪法委员会制度，虽然既有抽象性法律文件审查权，而且在上世纪70年代后甚至关注普通司法机关的个案审判的合宪性问题，但其依然被人们更大程度上视为一个政治性的机关。作者注。 [ 6 ] 检察机关是否是司法机关，目前在我国理论界充满了激烈的争论。我们原则上也抱持检察院不是司法机关的主张。本文所用的司法机关的称谓，借用我国过去约定俗成的一些提法，其目的在于讨论问题的交集性。作者注。 [ 7 ] 参见孙谦、刘立宪主编：《检察理论研究综述》，中国检察出版社2000年版，第19页。 [ 8 ] 龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，载《法学》1999年第10期。 [ 9 ] 陈卫东：《我国检察权的反思与重构—以公诉权为核心的分析》，载《法学研究》2002年第2期。 参见前引， 孙谦、刘立宪主编书， 第20页。 [11] 参见前引， 孙谦、刘立宪主编书，第22页。 [12] 谢鹏程：《论检察权的性质》，载《法学》2000年第2期。 [13] 程荣斌主编：《中国刑事诉讼法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第96页。类似的观点参见： 周士敏：《论我国检察制度的法律定位》，载《人民检察》1999年第1期。 张智辉：《法律监督辨析》，载《人民检察》2000年第5期。 [14] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第321页。 [15] 这种冲突与我国国家权力行使架构意义上的相互制约和彼此分工不同，它是检察院因为实用主义的需要而随意转换角色所导致的。这种“变色龙”式的权力戏法，造成检察权力行使的不可预知性，从而导致法治意义上的安定性的缺席。作者注。 [16] 罗书平：《中国司法解释的现状与法律思考》，载《中国律师》2000年第7期。 [17] 全国人大常委会《决议》赋予高检法律解释权，是可以理解的计划经济向市场经济转型期对全国性管制的路径依赖，同时在当时全国检察系统人员法律专业素质普遍不高的背景下，这样一种制度安排对统一检察执法水平确实起过积极作用。作者注。 [18] 对社会冲突和权利争议，法院当然具有最终裁判者的地位。当侦、控机关依据高检的解释而在程序上限制当事人的人身自由时，如果事后经过法院的审判证明这种限制的不当性。检察和侦查机关无疑会面临“司法赔偿”的挑战。作者注。 [19] 董暤：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第196页。 [20] 参见秦前红：《关于“宪法司法化第一案”的几点法理思考》，载《法商研究》2002年第1期
19世纪中叶以来,经济的飞速发展,社会交易行为的日渐普遍和频繁,促使定式合同产生并得以广泛运用。但在使用定式合同进行交易时,条款拟定方往往利用其优越之经济地位制定不利于消费者的契约条款。本文从司法规制角度对定式合同解释之原则和方法进行探讨,以实现对不公平合同条款的有效规制,保护消费者的合法权益。
一定式合同解释的必要性
定式合同又称标准合同、格式合同,指合同条款由一方当事人预先拟定,由不特定第三人决定接受与否,具有完整性和稳定性的合同形式。定式合同的解释,指法院或仲裁机关从维护社会公平和契约正义出发,依其职权对具体定式合同条款所用文句的涵义,作出公平、合理的阐释和说明。
定式合同的产生与社会化大工业的兴起密切相关。它的出现,一方面有利于节省时间,事先分配风险,降低交易成本,从而促进企业经营合理化;另一方面,消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。英国的迪普洛克勋爵(LordDiplock)指出:“这些合同的定式条款都是经过了多年的实践而固定下来的,它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人士制作。经验证实,它们能够促进贸易的发展。”[1]但由于定式合同条款是由合同一方当事人单方拟定,故该当事人于拟定条款时,利益之驱动常使其以追求一己之最大利益为目标,而忽略对合同相对人合法权益的保护。条款使用人通过定式条款,即可免除自己应承担的责任,加重相对人的负担。而且,由于条款拟定方往往是经济实力强大、拥有独占和垄断地位的公用企事业单位;另一方是经济实力单薄、对消费知识知之甚少的相对人(即消费者),因此后者对于使用方预先拟定的合同条款并无讨价还价的余地。其结果必然导致对条款相对人契约自由的限制和剥夺,形成不公平条款,如免责条款、失权条款、强行条款、法院管辖地条款等。因而,自二战以来,各国无不加强对定式合同不公平条款的规制,其中以司法规制尤为突出。所谓司法规制,主要是指法院依据法律规定,通过审查,对定式合同条款之效力作出肯定性或否定性评价的方法。根据“条款之解释优先于条款控制”原则,在审查定式条款内容之有效性以前,应先解释该条款之意义,即“定式条款的解释优先于该条款之有效性审查”。因而,法院在确认定式条款内容之效力以前,必须先对该定式条款进行解释,此乃法院对定式合同条款之效力作出正确认定的基础和前提。由此看出,定式合同的解释对于实现对不公平条款的有效控制具有极其重要的意义。
二定式合同解释的特质
合同之真谛在于意思表示之合致。当事人内心意思须以一定的表示行为而使相对人受领,然而,具体的表示行为往往又受各种因素(诸如语言习惯、当事人表示力和受领力及表示环境等)的影响。因此,当事人表示行为与内心意思不完全一致或有瑕疵之状况必然存在。[2](第240页)此乃合同解释据以存在的客观基础和根本前提。传统合同之解释在大陆法理论与实践中往往以“探求当事人订立合同之真意”为指导原则,在具体的解释方法上也不外乎文义解释、目的解释、整体解释、习惯解释、诚信解释等。定式合同就其性质而言,仍然是合同的一种;但它与一般的民事合同相比,又有诸多的差别。[3]
首先,从时间上看,定式合同条款是由一方当事人预先拟定的。即定式合同条款在双方当事人订立合同前就已被制定出来;而不像一般民事合同由双方当事人经要约、承诺两个阶段并在反复协商的基础上订立。
其次,从主体上看,定式合同以不特定的第三人为对象,一方当事人拟定合同条款的目的是为与多数相对人订立合同。即在合同订立以前,要约方总是特定的,而承诺方总是不特定的;而一般合同由于条款要由当事人双方在协商一致的基础上方能成立,因而双方当事人均为特定的主体。
第三,从经济地位上看,定式合同条款的拟定方处于优势地位,他们绝大多数都具有强大的经济实力,从而排除双方就定式合同条款进行协商的可能性。而合同相对人在订立合同过程中则居于从属地位,对条款拟定人或使用人提出的合同条款,并无磋商交涉机会,只能概括地接受或不接受,而不能对合同内容作增删修改。也就是说,定式合同表现出一种法律上或事实上的垄断,这种“垄断或当事人间经济实力的不平等,足以使当事人之间的平等协商、自由意思名存实亡。”[4](第122页)一般合同的双方当事人则是在合意的基础上达成合同条款,而不是一方当事人将已确定的条件加之于另一方当事人。
最后,从条款内容、形式上看,定式合同具有完整性和稳定性。一方当事人预先拟定的合同条款,普遍适用于所有与条款拟定方或使用方订立合同的不特定的相对人,而不因相对人的不同而改变其内容和形式,而且通常在相当长的时间内维持不变;一般合同则由双方当事人协商订立,其内容和形式往往因当事人的不同及时间的变化而发生变动。
由于这些差别的存在,导致在定式合同具体交易过程中,个别相对人之“意思”原则上不能影响定式合同的内容,而且相对人对于条款内容是否熟悉和了解,也值得怀疑。所谓对“合同真意的探求”,在定式合同的解释上不具有任何意义,因为定式条款并非为某一特定合同而设,而是构成不特定多数同类合同之基础。此类条款公平、合理与否,直接关系到经济秩序的稳定与社会利益的平衡。因此,探究定式合同条款之社会意义,对于制止不公平条款的滥用,保护相对人的合法权益,维护契约正义,具有极其重要的意义。
三定式合同之解释原则
(一)有利于相对人解释原则的确立
定式合同从其产生之日起,便遭到社会各界的非议。随着消费者运动的兴起,对定式合同进行规制的呼声越来越高。而定式合同的解释作为司法规制的重要手段之一,也越来越受到各国的重视。
关键词: 宪法解释/政治法律化/司法释宪 内容提要: 政治法律化的中心内涵是以宪法和法律规范政治生活, 保障公民权利, 宪法解释 是实现政治法律化的主要途径之一。司法释宪受制于形式化的司法程序与规则, 在弥合规范与现实之间的冲突、消除事实与价值之间的紧张、调和主观与客观之间的矛盾、兼顾民主与自由之间的统一方面起着重要作用。 政治法律化是以宪法和法律规范政治生活, 保障公民权利, 包括以宪法和法律解决政治争议和冲突, 它是一种高度形式化的过程。 司法释宪是一种以宪法文本规范为依据, 以宪政制度为依托, 具体在司法或者中立机构的操作下通过扩充宪法规范的内涵来解决政治生活中的冲突和争议的一种机制。司法释宪通过解释扩充宪法的内涵, 避免频繁修宪冲击宪法的稳定性, 造成宪法权威的失落, 以此缓解政治与法律不同属性所形成的矛盾。司法释宪的形式化特征主要表现为两个方面: 一是宪法成文主义, 一是政治与审判分离。没有成文宪法, 就没有宪法解释, 也无法判断政治行为的合宪性; 宪法成文主义不仅仅表现为宪法的文字和语词, 还包括宪法结构、各部分的宪法地位、相互之间的逻辑关系, 并且, 作为整体的宪法所反映和体现的原则和价值理念也是宪法成文主义的内容, 它们共同构成了法官在释宪过程中的基本依据。在解释宪法和法律过程中, 独立的审判机关可以通过其自身的专业性、封闭性, 程序化的审判规则, 及一套推理能力来解释和发展宪法和法律的内涵, 而不是以机械方式适用法律。一、司法释宪可以弥合规范与现实之间的冲突 规范与现实之间的冲突是法律与政治不同属性的表现之一。宪法和法律的规范属性与社会政治的现实属性经常发生冲突, 在此冲突中, 人们对究竟是规范服从现实, 抑或是现实服从规范一直争论不休。以规范与现实的二分法为前提作出的判断都有不可避免的弊端。如果牺牲规范, 服从现实, 则有可能使政治之河泛滥成灾, 宪法和法律所宣扬的价值无法贯彻和体现在现实社会之中, 宪法和法律的规范价值将无从体现。如果服从规范, 无视客观现实生活的运行规律, 则无疑使僵化的规范成为束缚社会变革的桎梏, 而规范体系自身也不可能得到发展与更新。并且, 如果一味强调规范价值, 宪法和法律不能反映冲突的政治力量之间的此消彼长, 则这些政治力量有可能积聚为反体制力量, 冲破制度与规范约束酿成更大规模的社会动荡与革命。这一非此即彼的困境暴露出方法论上的固有弊端, 故必须超越将规范与现实割裂与对立开来的二分法,突破思考框架本身的局限, 将规范与现实置于同一体中并以动态的眼光重新审视二者之间的关系。 规范与现实并不总是呈现对立状态, 而是相互促进的。这是因为, 规范既是稳定的, 也需要不断革新; 而现实既是不断变化的, 也蕴涵着合理因素。在规范与现实关系上, 一方面需要用规范衡量和评判、约束现实的发展; 另一方面也需要将现实中的合理成分上升为规范, 既为合理的现实发展提供宪法和法律保障, 也为宪法内容的更新和变革提供源泉, 增强宪法的科学性与现实适应能力,使宪法和法律不至于沦为僵死的教条。 司法释宪在弥合规范与现实之间的矛盾问题上有相当的价值, 并突出了其形式化特征。多元实质理性中各种相互冲突的主张是政治与现实的表现; 稳定性、可预见性和持续性的形式理性正是法律与规范的特性。司法释宪既可以避开那种流于被实质理性也即现实所左右的局面, 防止宪法学变成纯粹的事实学, 也可以避免那种凯尔逊式的绝对的实证主义法律理性, 不使现实绝对地服从于规范。同时,&nb sp;司法释宪过程也是一种自助制度, 该制度充分尊重个人的自主意志, 依靠个人的司法行动来实现法律的管理。它既能够运用个人的自主行动来创造法律上的自由空间, 同时又能够运用法律的程序技术, 来维持法律的稳定性与中立性, 实现规范与现实的统一。二、司法释宪可以消除事实与价值之间的紧张 事实与价值之间的冲突是政治与法律不同属性的另一种表现。社会政治总是表现为不可避免的事实; 法律和规范则是价值, 也即正义的集中体现, 而事实是否总是符合正义或者宪法与法律的价值规范则并不一定。究竟是事实服从价值还是价值服从事实也是一个争论不休的问题。政治的正义性既需要以价值衡量和评判事实, 也需要将事实中富于价值的成分给予宪法和法律规范上的肯定。这就必须排除那种事实与价值的两分法, 将事实与价值放在同一整体中衡量。事实与价值不是两个固定不变的对立体系, 事实是不断发展、变化的, 既是传统的, 也是现实的; 而价值体系也是开放的。事实中不仅包含着一些价值成分, 而且变化的事实还孕育和产生一些新的可欲价值; 价值体系的开放性则需要不断更新。这既需要注意那些变化的事实中与价值发生偏离的部分, 通过价值衡量和价值评判否定某些事实, 也需要在变化的事实中及时发现那些富含价值的部分, 将其纳入到价值体系之中,上升为宪法与法律规范。并且, 正义并不是既定不变的普通正义, 而是体现在具体事物中的特殊正义。而宪法解释有可能对事实中的价值成分给予充分关注, 从而不断扩充宪法的内涵, 在个案中实现正义。 解决规范与现实冲突的综合评价规范方法就包含这一认识。该理论认为, 必须把规范与现实置于同等价值体系中加以考察。这一规范和普遍性要求就是价值, 也即规范是价值的法律表现形式, 此其一。其二, 受宪法规范调整的社会生活是宪法发挥功能的基础, 为宪法的发展不断提供必要的营养。并且, 规范中包含着现实生活的价值, 构成宪法的规范不可能从现实中分离, 同现实处于对立状态。如果宪法规范不能对人类行为模式产生实际影响或在实际生活中得不到遵守, 规范便成为死的文字。宪法的社会现实意义正体现在它在实际生活中的被遵守。并且, 只有与宪法和价值体系保持开放与反思能力时, 宪法和价值体系才能包容冲突, 解决问题, 增强其现实适应性, 否则, 如果价值与规范呈僵化与封闭状态, 则因其可能阻碍社会变革而被废止。 将事实提升为价值的方式可以有多种, 包括修宪和释宪, 释宪是在社会政治冲突不那么剧烈的情况下的一种兼顾规范与现实的方式。特别是司法释宪, 可以经常性地提炼和发现事实中的价值成分, 从而将事实上升为价值, 成为宪法或者法律保护的内容。因为, 并不是所有价值都以法律规范方式表现, 事实中存在的价值要不要获得宪法保护是一个值得认真思考的问题, 美国法官以行动回答了这一问题。他们承认有些价值并未以明示方式获得规范性的宪法地位, 但这并不妨碍它们具有宪法价值。美国宪法史充分证明, 美国宪法权利内容的扩充除了通过宪法修正案这一形式外, 更主要是通过司法释宪来实现的。在确定基本权利的过程中, 法官分化为解释派与非解释派, 而非解释派就是依据事实确立某一权利的价值与宪法属性的。前者是以宪法文本和规范即以宪法明示权利为依据, 进而解释某些权利何以成为宪法权利; 后者是从事实中发现价值, 确认其宪法权利的地位。从事实中发现价值的非解释方法首次运用在1942年的“斯金纳诉俄克拉荷马州案”中。该案裁定对某些罪犯实施绝育违反了平等保护, 并强调了婚姻和生儿育女的重要性。在发现和形成这些宪法外权利的依据问题上, 司法界承认有两种方法可以识别哪些可以成为宪法权利, 它们是非解 释派确立宪法权利的依据: 其一是依靠传统和习惯得来的价值观; 其二是以一种动态方法来确定那些包含在有秩序的自由概念中的价值观。这两种方法虽然有一定的差异, 但两者都承认事实中蕴涵着价值成分, 这些价值可以获得宪法地位并成为宪法权利。在此过程中可以清楚地看到事实与价值之间的关系。美国一些评论家也赞同这一点。这一判例的特点是承认和确证事实中的价值成分, 主张给予其宪法地位, 使其获得宪法保护。而事实中的价值取得宪法地位的恰当和便捷方式就是纠纷解决过程中的宪法解释。三、司法释宪可以调和主观与客观之间的矛盾主观与客观之间的矛盾是政治与法律不同属性的又一表现。通常认为, 政治决定的作出是主观的, 带有主观随意性, 立法过程体现了不同利益集团的主观意志, 是主权者的意志表现。宪法和法律则是客观的, 这既是人们一直赋予法律的基本特征和优点, 也是法律与政治不同属性的区别所在。政治法律化就是要在政治服从于宪法和法律, 服从于规范和客观性, 排斥专断和任意的前提下保持政治问题自主处理的空间。宪法解释特别是司法释宪是一个融主观与客观为一体的过程, 它在一定程度上可以消除政治与法律因不同属性所造成的矛盾。 首先, 政治和法律的主观与客观是相对而非绝对的,且政治与法律之间呈互动状态, 而不是截然对立关系。关于客观性, 波斯纳认为其有三重含义: 一是主张与外部实体相符合的本体论上的客观性; 二是强调可复现性的科学意义上的客观性; 三是讲求合理性的交谈性的客观性。他认为, 法律的客观性既非本体论上的客观性, 也不是科学意义上的客观性, 而是交谈的客观性, 这种客观性就是合乎情理, 不任性、不个人化和不政治化。 政治不是绝对主观的, 而宪法和法律也非绝对客观。不能因为政治更多地反映了人们的主观意愿就无视政治本身具有的客观性, 也不能因为成文的宪法文字是客观的就排斥制宪者制定宪法之时的主观意图, 及法官在释宪过程中的主观因素。政治既有主观属性, 也表现出一定程度的客观性。一方面, 法治国家的政治通常受到了一定程度的规范, 宪法规定了国家各机构的权力、公民与国家之间的关系; 另一方面, 社会政治的运行, 包括国家机关的活动、各种社会力量之间的此消彼长有其自身的逻辑和客观规律, 表现出政治运行本身的客观性方面。这提供了政治法律解决, 以宪法判断政府行为及政治合宪性的依据。同时, 政治的主观性方面要求政治绝对服从法律是不可能的, 这正是司法释宪过程中回避政治判断的根据。这是因为, 一方面, 要求政治绝对服从法律有可能阻碍变革的力量或者忽视政治自身特有的灵活性: 另一方面, 在政治判断问题上, 法院的能力受到限制, 无法用宪法和法律决定所有的问题。立法机构在解决政治问题, 诸如社会经济问题方面具有比法院更高的水平或能力。这正是由政治的主观性决定的。同样, 宪法和法律也并不是绝对客观的, 渗透和体现着人们的主观意愿, 宪法制定过程本身就说明了这一点。此外, 释宪过程中人们执着与苦苦寻求的制宪者的意图就说明宪法本身的主观性, 说明任何时候, 宪法和法律也并不呈现一种绝对客观状态, 而是一个集主观与客观为一体的过程与表现。 其次, 司法释宪带有很强的技术性和一定的中立性,是一个结合、超越或者独立于主观与客观的过程, 这是由司法释宪的形式化特征决定的。司法释宪的客观性表现在它受制于宪法文本和已经获得正当性的解释秩序。宪法成文主义所表现的宪法文字、宪法结构与宪法的整体价值秩序在相当的程度上制约着解释者对宪法的任意理解,它们与解释程序、技术一起制约着解释者的 主观随意性。司法释宪的主观性表现为宪法结构的开放性, 在解释过程中, 解释者本人并非机械地适用宪法文字, 而是要根据特定案件的具体情况对宪法作出解释, 以回应社会现实。法官个人的直觉、价值判断、政治与哲学偏好等主观因素也会影响解释过程和结果。这是司法解释主观性的表现。 所以, 司法释宪是一个中立的技术过程, 既有主观性, 也有客观性。如果认为解释宪法的过程是一个纯粹的遵循逻辑演绎的结论推导, 那就等于认为解释是纯粹客观和科学的; 而否认这一点也并不就是否认其客观性。宪法的开放性结构允许解释者在解释过程中回应现实和政治发展, 这一主观性不是要求放弃宪法和法律的客观性目标; 而宪法文本、原则、先例规则、宪法语言及司法过程本身约束着法官随意地创制宪法和法律。因此, 主观与客观结合是宪法解释既能遵守宪法文本所体现的基本价值, 又能灵活地回应现实的发展。“实证的政治理论”的法律解释观就是基于这一立场, 该理论既反对把法院视为独立的政治过程之外, 也不赞成将法院视为受利益集团支配的机构。也就是说, 法律解释既不是绝对独立和客观的, 也不是纯粹政治和主观的, 其职业化、专业化和形式化的特性决定了它是一个超越主观和客观的中立过程。司法偏好并不来源于个人私利或实体性的意识形态, 而产生于法院所处的制度性单位及程序所导致的价值。因此, 解释的客观性与法官的自由裁量并不矛盾, 虽然每一个解释者个人都参与了这种秩序的创制, 但创制的结果却并非个人所能左右。四、司法释宪可以兼顾民主与自由之间的统一 民主与自由是政治与法律不同属性的表现形式之一。司法释宪在很大程度上提供了对民主概念新理解、调和民主与自由之间关系、将民主地参与和决定事物的能力与受到同等尊重的权利和自由统一在一起的契机。 作为法治国家中的一种制度运行常态, 司法释宪过程一直被人批评为违反了民主原则, 认为法官解释宪法的过程既是一种制宪活动, 也是在造法,而这两种活动都违背民主价值, 是以法官自己的决定代替本应以民主方式作出的决定, 或者推翻、评判立法机关的制定法。传统观念认为, 民主是一种多数人的参与、表决或者决策的过程与机制, 而个人自由则是防卫国家侵犯的权利, 在很大程度上, 民主与自由是对立的, 民主对个人自由也是不友好的。这是一种将民主理解为一种统计学意义上的民主,即多数至上主义民主的概念。如果按照这一概念机械地理解民主, 法官就只能囿于制宪者意图进行解释, 即原意解释, 而不能采用或者发展其他方法, 否则, 司法释宪判断法律的正当性就被指责为违反民主, 但是, 如果将民主定义为一种“合宪性的民主”或者“共同兼顾的民主”, 则法官释宪就会具有更多的灵活性, 而不会招致违反民主的批评。与传统民主概念不同,“合宪性的民主”概念否认集体决定总是或通常是大多数或相对多数公众赞成的观点, 而认为集体决定是由政治机构作出的, 而这些政治机构的结构、组成和实践是将社会所有成员都视为一个个体, 并予以同等关注和尊敬。 法官可以将宪法作为整体性的价值秩序来评判这一决定的合宪性与正当性而不必拘泥于条文的原意, 而可以有更多的选择, 从而采取或者发展多种解释方法。 首先, 法官能够坚持宪法原则和价值对多数决定的正当性进行评判。法官是任命的而非民选的会影响法官在解释过程中的判断, 保证法官不会太多地受到民意和社会力量的压力, 而能够单纯从宪法和法律的一般规则中寻求对个人自由的保护。并且, 法官的独立性和对少数人的信仰的敏感性也要求法院在个人权利和自由受到限制时给予特别的关注。前述分析表明, 立法过程中的多数决定需要接受进一步的检验, 特别在有异议的情况下。这是因为立法机关的多数决定是一个寻求政治妥协的过程, 它有可能放弃和牺牲一些重要的原则。而宪 法成文主义昭示出宪法始终是这些原则的体现者和守护神, 故必须由特定机构坚持以宪法原则和价值重新判断多数决定的正当性问题。司法释宪通过采用目的论、哲学的或者整体解释方法, 解释体现在宪法中的原则和价值, 以此在每一个具体的判例中评判法律的正当性, 实践“民主的合宪性”这一概念。 其次, 法官可以在释宪过程中以“整体性”方法解释宪法, 根据宪法原则确定个案自由, 弥补修宪周期的缓慢与滞后及宪法条文空缺。无论宪法文本和宪法修正案, 都不能避免一个突出的“民主空缺”或者“宪法空缺”问题。因为形式化的宪法文本并不能包容或者穷尽所有的宪法权利, 宪法文本以外还有许多权利需要宪法保护。如果机械地按照宪法字意, 则这类权利无法获得宪法地位, 不能抵制政府立法中的任意与专断, 自由也就无从得到保障。但是, 法院在释宪过程中可以使用整体性解释方法对宪法进行解释, 从而将宪法条文中所没有列举的权利包括进去, 使其获得宪法保护。这是因为, 宪法成文主义的含义表明, 宪法文本不仅仅是条文的载明, 它还是宪法原则、价值与理念的体现。 德沃金就坚持这一观点。“除了法律条文以外, 法律体系作为一个整体还包括法律原则。当法官在处理具体案件过程中找不到可适用的条文时, 法律原则就会作为处理案件的指针。” 美国宪法实践也表明, 许多美国宪法中没有提及的个人自由和权利并不是通过宪法修正案成为明示的宪法权利的, 而是通过法院的释宪获得了宪法保护, 成为美国人民心目中根深蒂固的宪法权利。如契约自由、公司的宪法人格、隐私权、婚姻权、州际旅行的权利等。这正是司法释宪过程中将宪法视为原则和宪法成文主义的体现和结果。“因此,司法释宪在矫正民主的滞后、给予权利的即时性保护方面有着修宪所不可比拟的优点。 注释: 李猛:《除魔的世界与禁欲者的守护神》, 载《韦伯: 法律与价值》, 上海人民出版社2001 年版, 第191 页。 一般而言, 价值由“应当”, 而规范由“是”来表示。就实在法与自然法的关系来看, 作为实在法体现的规范似乎不属于价值, 而是一种现实。但是,“实在法, 作为一个规范, 从其本身的内在角度说, 是一种‘应当’, 并因而就是一种价值, 并在这种外观下, 面对着人的实际行为的现实, 实在法评定这种行为是合法的或非法的行为。”在此, 规范同时体现为“应当”和“是”。参见〖奥〗凯尔逊:《自然法学说与法律实证主义》, 载《法与国家的一般理论》, 中国大百科全书出版社1996 年版, 第429 贞。 [ 美] 杰罗姆•巴伦等:《美国宪法概论》, 中国社会科学出版社1995 年版, 第110 页。 梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》, 载《法律解释问题》, 第96, 97 页。 郑戈:《法律解释的社会构造》, 载《法律解释问题》, 第82、83 页。 [美] 德沃金:《对美国宪法的道德解读》, 上海人民出版社2001 年版, 第21 页。 德沃金区别了法律原则和规则的不同, 他认为, 法律不仅包括规则, 而且也包括原则和政策。他以1889 年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默案为例分析了这一点。该案的被告是其祖父所立遗嘱的财产继承人, 他为了及早获得遗产而将其祖父杀死。如果按照继承法字面上的理解,这一遗产应归这个杀人者所有。法院判定, 杀人者不能得到财产, 其依据是“所有的法律和契约的作用及效果都受普通法的一般的、基本的准则的控制,&nb sp;不容许人们以本人的欺诈行为而得利⋯⋯以本人的犯罪行为而获得财产”。因此, 这是一个依据原则而非规则作出的判决, 说明了法律原则与规则的不同。在该案中,“任何人不应从自己的错误中得利”属于一个法律原则, 而“遗嘱非经三个证人签署不得成立”则是一个规则。参见沈宗灵:《现代西方法理学》, 北京大学出版社1992 年版, 第128、129 页。另参见《法律帝国》, 第14- 19 页。 王晨光:《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》, 载梁治平编:《法律解释问题》, 法律出版社1998 年版, 第254 页。
关键词：执行权性质;执行机构;组织设置;司法监督
民事执行改革近年来一直是人们思考和探讨的法律问题的热点。有人主张加大“执行措施”改革力度，如延长拘留期限；有人主张改革“执行程序”，即参照民事诉讼模式的改革，在执行程序中，将对被执行人可供执行财产的调查义务分配给权利人去承担，以“当事人主义”取代原来的“职权主义”，执行机构在执行程序中保持中立地位；有人主张实行“执行机构”改革，将执行权从法院中分离出来。尽管这些主张出发点不一样，但都具有一定的现实意义，对解决当前“执行难”问题具有一定的积极意义。但笔者认为，民事执行改革虽因“执行难”而引起，但不能局限在为解决“执行难”而去改革。对法律制度的改革应与一个国家法律体系协调一致，应建立在一定的法学理论基础之上。民事执行改革应遵循这一原则，才有可能使民事执行制度改革具有科学性，才能与国家其它法律制度的内容具有内在的统一性，才能在解决“执行难”问题的同时，不会引起法律之间的相互冲突。同时，我们也应该清醒地认识到，“执行难”问题绝不可能因民事执行制度的改革而得到完全解决。“执行难”中存在的一些问题，民事执行制度本身并不能包涵，而有待于其它社会制度的配套完善，如为防止债务人隐慝财产，应建立个人收入透明化制度，建立个人财产申报登记制度等。因而民事执行改革应跳出“执行难”这一圈圈，从“执行权”自身性质出发去探讨改革论文下载。
一、“执行权”性质之探讨
从我国国家权力划分看，国家权力分为三类，即立法权、行政权、司法权。执行权属于哪一类性质权利，理论界说法不一。基本有三种观念。第一种观点为行政权，第二种观点为司法权，第三种观点兼有司法权与行政权双重性质。主张为司法权的，是建立在传统的执行权由法院掌握基础之上的，因为法院是司法机关，法院行使的权力当然为司法权。这符合对权力性质认知的一般理论，但其忽视了探讨执行改革的一个重要起因就是对传统的执行权性质的定位，以对执行权行使的传统执行主体法院来反证执行权的性质，实际上不是在探讨改革而是对传统理念的默认。主张兼有司法权与行政权双重性质的，是认为执行权在构造上由执行实施权和执行裁决权两部分组成，前者属于行政权，后者属于司法权。但该观点忽视了一个基本哲学观点，即任何事物存在一般具有两个方面，即主要方面和次要方面，而对事物的性质起决定作用的是主要方面。笔者赞同执行权属于行政权的观念，其主要理由是：
1．从执行权产生的基础看：“执行权”是基于法的强制性而产生的。它的根本出发点是国家为保障制定法的贯彻实施，以维护统治阶级的利益。这就决定了“执行权”具有主动性、职能性等行政权的特点。
2．从执行权的保障看：“执行权”是法的强制性的具体体现，这就意味着国家对执行权的保障是以军队、监狱、警察等暴力机构作为后盾的。从我国现行国家权力分配的体制看，对暴力机构的领导权集中在行政机关，属于行政机关的职能。而司法机关职能与之完全截然不同。
3．从执行权权力组成看：执行权在具体实施过程中，虽也拥有一定的裁决权（对行政机关一般称为准司法权），但这种裁决权最终目的是为了保证执行权的顺利实施。因为对执行机构来说，执行权的实施是主要权力，裁决权是辅助权力。这就决定了执行权之根本性质属于行政权。我们不能因为执行权中渗透了裁决权，就将执行权定性兼具行政权与司法权的双重性质的权力。因为作为一个国家职能部门，拥有复合权力是一种正常情况，正如国务院也拥有行政立法权，但国务院属于行政机关，其行使的权力属行政权，对此，谁也未产生过争议一样，因为国务院行使的权力主要方面表现为行政权，决定了其权力性质亦属于行政权性质。
二、“执行机构”设立之探讨
执行权的性质决定了执行机构属行政机关，因而在执行机构设置及管理方面应体现行政机关的特点。
（一）明确执行机构的最高权力机构为国务院
执行机构作为行政机关应与司法机构在机构管理上严格区分。有人主张执行机构作为行政机关独立后仍不应脱离法院的领导，应将最高人民法院作为其最高领导机构。笔者认为，将最高院作为执行机构的最高领导机构，虽强调了法院对执行工作的领导权，但不符合我国国家机构设立的管理体制，也易使执行机构出现多头领导现象，会造成权力的相互抵触或履行职责的相互推诿，影响执行机构的工作效率。法院对执行机构执行权约束应通过对执行权的合理配置来解决，而不应通过行政管理的方式来解决。与其他行政机构一样，应将对执行机构的最高领导权交付给最高行政机关——国务院。
（二）明确执行机构上、下级之间垂直领导关系
确立执行机构之间的垂直领导关系，加强执行工作上下级之间的互动性，提高执行工作的水平和效率，摆脱地方保护主义，维护司法公正，是理论界对执行机构改革的共识，也符合我国对执行工作改革的相关精神。如中共中央在中发（1999）11号文件中规定，要建立“各省、自治区、直辖市范围内的人民法院执行工作由高级人民法院统一管理和协调”的执行工作运行机制；2000年1月14日，最高院在《关于高级法院统一管理执行工作规定》第一条进一步明确规定，高级人民法院在最高院的监督和指导下，对本辖区执行工作实行统一的管理。执行机构作为行政机关，实行上下级之间垂直领导关系，既符合行政机构管理体制，也与执行工作改革的实际需要相吻合。
（三）明确执行机构与国家其他机构相互协调机制
“执行权”是基于法律强制性而产生的，而法律强制性是以军队、监狱、警察等国家机构作为后盾的。从司法实践看，虽然大部分生效法律文书依赖执行机构的自身力量就能保证执行，但也不排斥少部分生效法律文书仅依靠执行机构的力量是不够的，它还必需依靠于国家其它机构的配合。因而有必要明确其他机构有协助执行机构完成重大执行事项的义务。当然具体如何履行协助执行义务，需结合不同机构自身的机制作出相应的程序性的规定。由于执行机构与其他国家机构均属行政机关，无论从基层还是到国家都有共同的行政领导者。这也为该协调机制的确立提供了客观基础。
三、“执行机构”准司法权的重新配置之探讨
由于执行机构属行政机构，因而执行机构在实施其职能过程中所拥有的裁决权亦定性为准司法权。执行机构应拥有多大范围内的准司法权，应从我国的国情出发，而不能生搬硬套外国的法律制度。因为各国国情不一样，各国制度的发展完善程序亦不一样。笔者认为在越是法制发展出成熟完备的国家，行政机关准司法权就越小，在法制发展尚不够成熟的国家，行政机关准司法权相对就越大。
（一）准司法权在执行机构的分配原则
1．效率原则。准司法权在执行机构中的配置，应遵循执行工作自身特点，应有利于保证执行机构及时、高效地开展执行工作。
2．制衡原则。准司法权在执行机构中的配置，在注重执行效率的同时，还应遵循权力之间应相互制约的分配原则。不能因为强调执行工作的高效，而赋予执行机构过多的裁决权，以避免执行机构对执行权的滥用。
（二）对我国执行机构的现有准司法权的调整
依现行的法律规定看，执行程序中需行使的裁决权基本分为三类。一是程序性的裁决权，如在执行过程中依法裁定查封、扣押、变卖或拍卖被执行人财产；依法中止、终结原生效法律文书的执行；依法实施搜查。二是处罚性裁决权，如对妨碍执行工作的相关人员，依法决定予以训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等。三是实体性的裁决权，如变更、追加被执行主体，审查案外人对执行标的提出的异议等。
在执行机构被赋予独立的法律地位后，执行机构享有哪些裁决权，理论界说法不一。主流为两种观点，一是将所有裁决权均划归法院，执行机构只是法院具体裁决的执行者。该观点没有从执行工作实际出发，忽视了执行工作应具备的高效性和主动性，从司法实践看，执行机构实施调查对被执行人财产予以查封、扣押等，均属经常使用的强制性措施，而且对具体的某一件执行案件来说，查封、扣押等执行措施有时会多次使用。试想执行机构每开展一步工作都须经法院作出裁决，执行工作谈何效率？执行机构谈何主动权？对法院来说，可能也会深感应接不暇。一是将涉及实体性的裁决权划归法院，程序性的裁决权划归执行机构。该划分虽简洁明了，也有利于充分发挥执行机构在执行工作中的主动性，为执行工作的高效性提供了充分的法律条件。但任何权力过于扩张，在有积极一面的同时，也会产生其消极的一面，即容易发生权力的滥用。在当前司法实践中，出现的“以拘代执”、“超标的查封被执行人财产”、“消极执行”正是执行权过于扩张，失去相应的制约而产生的不良现象。
笔者认为，执行机构的准司法权的配置，必须遵循执行工作效率原则和对权力的制衡原则。只有将二者有机地结合起来，才能合理配置执行机构的准司法权。笔者认为，执行机构基本职责是以权利人的申请，对生效法律文书依法予以执行，强制义务人履行生效法律文书确定的义务，保障权利人依法享受的权利，维护司法权威。基于该职责，执行机构除依法享受执行实施权外，对一般程序性的裁决权和一般惩罚性的裁决权也应享受。如对既不履行生效法律文书确定义务的被执行人，有权裁定查封、扣押、变卖或拍卖其相应的财产，对妨碍执行的有权决定，予以训诫、责令具结悔过；对拒不到庭的义务人，有权决定实施拘传等。对重大程序性的裁决权或涉及实体性的裁决权仍划归法院行使，基本上有三类。一是对生效法律文书有直接影响的裁决权，如在执行程序中依法追加、变更被执行主体，因案外人确有理由的异议而需依法中止，对生效法律文书确定的标的物执行的；二是对生效法律文书有间接影响的裁决权，如在执行程序中依法需中止、终结对生效法律文书执行程序的；三是对义务人有重大影响的裁决权，如对有履行义务能力的而拒不履行义务的义务人的人身、财产采取的重大性的措施，如实施拘留、罚款，（下转第130页）（上接第123页）对义务人的住宅实施搜查。前两类职权因牵涉到对审判部门司法权威的影响，并与执行机构基本职责即对司法权的服从和维护相冲突，故不宜有执行机构行使。执行机构在执行程序中遇到这两类事项，只能提出建议，报请对司法权享受监督权的法院按有关法律程序审查，并由法院予以裁决。第三类职权因牵涉到对公民的基本的人身权利和义务人财产权利的保护，为防止执行机构片面追求对权利人权利的保护，而置义务人基本人身权利和财产权利不顾，损害义务人的利益的事件的发生，故应对该权利的行使加强司法监督，亦不宜由执行机构行使。
四、对执行机构实施司法监督之探讨
1．建立该制度的理论依据：权力之间相互制约是保证权力规范行使的必要措施。而执行机构行使的执行权是法的贯彻实施的最后的守护者，该权力能否依法行使直接影响着法的权威，因而对该权力加强监督尤为必要。
2．司法监督途径和方式。由于司法权具有最高的司法权威，因而执行权在由法院行使时，法律并没有规定对其相应的监督措施，而是由法院在司法实践中自由掌握。然而，当执行权从司法权利人脱离出来，作为行政权行使时，如何落实对执行权的监督，就成为一项值得探讨的问题。而执行权与一般行政权又有不同的区别。一般行政权执行的好坏，影响的是具体行政机关的权利，而执行权行使的好坏，不仅影响执行机构的权威，更主要地是影响作出生效法律文书的相关部门的权威，最终影响整个社会法制的权威。因而对执行机构的监督，既要遵循对行政权监督的一般法律规定，又要探讨比对一般行政权监督更高途径的监督方式。对行政权的行政监督笔者不再赘述，对执行权利的司法监督，笔者认为应通过下列途径予以落实和加强。
1．确立司法机关对执行机构的询问制度。司法机关依据职权或相关利害关系人的申请，有权要求执行机构对执行程序中的相关事项接受询问，对发现的违法执行行为或消极执行行为，要权责令执行机构限期改正或予以实施，并有权提出司法建议，要求有关部门对直接责任人员给予相应的处理，有关部门对司法机关提出的司法建议必须在合理期限内作出明确的处理意见。
关键词：股东优先受让权股权转让同等条件
优先受让权，又称优先购买权，是指权利人以法律规定或以合同约定在出卖人出卖其某种标的物时，在同等条件下享有优先于第三人购买的权利。在我国现行法律制度规范下，优先受让权的情形颇多，有限责任公司股东股权转让时的优先受让权就是其中的一种。
不同于上市公司及规模较大的股份有限公司，有限责任公司规模较小，信息公开化程度不高，具有封闭性特点；同时，有限责任公司又具有人合性，股东人数较少，股东之间往往以相互之间的信任而成立有限责任公司。所以，有限责任公司股东转让其股份的一部或全部给公司股东以外的第三人时，会涉及到受让第三人在受让股份后取得其他股东的信任问题。股份优先受让权就是在这种情形下应运而生的。但这种优先权的适用前提是什么，优先权的行使期限如何合理化确定及”同等条件”的界定问题，法律都没有明确规定其标准，需要我们在理论上进一步的分析和探讨。
一、股东优先受让权的适用前提
转让部分或全部的股份是公司法赋予股东的一项权利，但又考虑到有限责任公司的稳定性和公司的人合性特点，法律又对股东对外转让股份在一定程度上予以限制。我国《公司法》第条前两款规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。”这说明，股份在内部股东之间可以自由转让，其对公司的稳定性不会产生影响(股东人数为两人的除外)，故法律不对其进行强制性的规定，而把这项权利赋予股东，允许其在公司章程中自由约定。但对于股权的外部转让，其涉及内部股东、股权转让股东、受让第三人三方当事人的利益，又关系到受让第三人在公司中得到认可的问题。故股东对外转让股权，须征得其他股东的过半数同意并赋予其他股东在同等条件下享有优先购买权。公司法这样规定的目的，主要是在于保持维持公司的信用和公司的经营；但同时我们会注意到，法律在赋予异议股东优先购买权的情况下又规定了其异议期限，法定期限内不行使权利，则应当视为同意其股权转让。由此我们可以得出，股东优先受让权适用的前提应当是股东在向外部转让股权，股东会通过其他股东没有异议的情况下，并且充分考虑了市场交易安全，善意第三人利益的保护、公平与效率相结合的模式下展开的。
二、权利行使期限的确定
公司法第条仅规定了”经公司股东同意转让的股权，其他股东在同等条件下享有优先受让的权利。”但股东的优先受让权是否受到期限限制?法律没有明确规定，主要原因在于待转让股权的标的不能确定，且有标的额大小、标的物转移期限的长短等因素影响；明确规定固定的期限在实际操作中缺乏可行性。但当股东长期怠于行使其权利，势必会造成交易资源的浪费并危及到交易安全。当股东忽略其利益时，如果让牺牲善意受让人的利益和保护交易安全来，则对善意第三人来说是不公平的。对此，笔者认为，股权优先受让权作为请求权的一种，应当给予其合理的期限限制。过期而怠于行使其优先权必然要导致权利的丧失；期限的限制是法律赋予权利人以请求权的本质要求。
在是否为股东优先受让权设定期限时，存在一个保护内部股东利益与保护善意受让人利益的价值博弈问题。此时法律应当考虑社会交易安全，对这种优先权进行适当限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法实践操作中，股东优先受让权行使期限从转让股权的股东公开表达转让意图并正式通知转让条件时起算，其他股东在得知转让条件后，超过合理期限不主张购买，应认定其放弃优先受让权；任何权利在不加限制的情况下都有被滥用的可能。因此，为股东的优先受让权设定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。
三、对"同等条件”的界定
按照通常的理解，优先受让权中的”同等条件”被认为在同等的价格水平下进行交易，即将其单一地视为转让价金的等同，并将其作为衡量股权转让时其他股东是否享有优先购买权的”同等条件”的唯一指标因素。对股权转让交易条件中应当包含的无法用货币度量或表达的股权转让对价因素却视而不见。由于股东之间交易条件属于私法自治的范畴，公司法对此没有做硬性的规定。另外一种观点是，”同等条件”即等同于转让方与受让方最后确定的交易条件。但这样的确定标准存在的弊端显而易见，因为转让方与受让方的交易条件只有在签署协议以后才能最终确定，如果此时其他股东主张优先受让权的话，将使转让方陷入双重买卖的尴尬境地，给交易带来极大的风险。另外，交易成本高地也是一个不能忽略的问题。在实践中，一些拍卖公司为了避免在签署协议后再有其他股东要求受让的情况出现，在拍卖股权之前就要求其他老股东决定是否行使优先受让权，放弃者签署放弃优先受让权的声明，不放弃者便要求和其他股东一起参加股权拍卖程序进行竞价。这样必然会使交易成本增加，造成交易不便。笔者认为，在股东行使优先购买权时，应当充分考虑建议双方当事人协商的价格及市场交易价格、双方是否存在关联关系或其他特殊关系、交易过程中是否另附条件等因素着手，在考虑交易安全个交易双方当事人利益的同时，兼顾公司利益及股东的法定优先受让权。
还应当注意的是，股东优先权作为民法中优先权的一种，比如对于以共有物部分出资的股东转让其股份时，内部股东的优先受让权和共有人的优先受让权的竞合问题，众所周知，优先权竞合应当属于物权法的范畴；根据物权法定原则，法律应当规定此种竞合的处理原则，然后依”私法自治n的精神，可以允许股东在公司章程中予以约定。《公司法》第72条规定：”公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”新公司法允许章程对股权转让做出优先于《公司法》的规定，说明我国新《公司法》对有限责任公司股权的内部转让及外部转让均属任意性条款而不是强制性条款。
购物车(0)
