【关键字】倾斜保护 劳动合同 实质公平
一、倾斜保护原则的确立及其合理性
近代社会通过“从身份到契约”的运动，使得以强调当事人之间地位平等的“契约性社会”取代了古代社会那种以“人身依附”、“身份等级”为联系纽带的“身份性社会”，实现了近代社会进步的正义。这正如梅因在其《古代法》一书中做出的被称为“全部英国法律文献中最著名的文句”的著名论断：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。” 然而，近代社会的“从身份到契约”运动给人们带来的平等自由，逐渐在现代社会中演变成一种“新的身份”——强势和弱势主体，这种新型的身份关系的出现，使得近代社会中的“从身份到契约”的运动在现代社会中正倒转为“从契约到身份”的运动。基于对强势和弱势主体地位的认识和实质公平正义的追求，决定了对弱势主体“倾斜保护原则”的必然产生，而“倾斜保护原则”正在实现着现代社会进步的正义。从表面上看劳动者与用人单位地位是完全平等的，但是劳动关系的人身上、组织上、经济上的从属性特点，使得表面的、形式的平等掩盖不了实质的不平等，正是用人单位、劳动者、强势和弱势主体之分决定了劳动法应该以“倾斜保护原则”对劳动者进行保护，处理好从自由到平等的转换，进而实现现代社会进步的正义。
劳动者的明显的弱势地位是“倾斜保护”原则确立的基础及合理性的体现。纵观世界各国法律制度，劳动法产生与其他部门法相比都是先对比较晚的，在中国体现的尤为明显。直至1994年我国才通过了《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)，《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)20__年1月1日起才正式施行。在劳动法没有产生之前，劳动关系主要靠民法来调整与规范。人们认为劳动关系即劳动者与用人单位、雇主与雇员之间的关系是一种普通的民事合同关系，劳动者与用人单位、雇主与雇员之间是平等的。但是，劳动关系的人身上、组织上、经济上的从属性特点，使得表面的、形式的平等掩盖了实质的不平等，形成了用人单位、劳动者强势和弱势主体之分。劳动关系实质上的不平等性是其根本属性。主要体现为以下几个方面：第一，力量的不均衡。表面上看劳动者与雇主是完全平等的两方主体，但是两者力量上的不均衡是得其法律地位上的平等受到很大的制约。与劳动者相比，雇主在劳动关系中占据着主动与优势：雇主一般规模比较大，现代雇主多以企业和公司的形式存在。一个人很难与这样的力量强的组织相抗衡。雇主占据着大量的经济资源，实力雄厚，维护自己利益的手段能够有效地维护自己的利益。从立法开始时雇主为了维护自己的利益可以影响自己的代言人进而影响立法机构的立法和政府部门的相关政策。在雇主与劳动者产生纠纷的时候，雇主也能利用自己强的力量占据主动，越是力量强的组织，与劳动者之间的关系相对越是不平等的。雇主与劳动者之间存在着天然的不可消灭的矛盾，两者之间根本上是利益对立的关系，劳动者利益的增加必然导致雇主的利益减少，雇主的利益增加也必然会导致劳动者的利益受损。我们只能尽可能的调和两者之间的矛盾，使其不至于过于尖锐，以至于影响组织本身以及社会的可持续发展与和谐。第二，劳动者本身的弱点。劳动者对于工作机会的需求比雇主对于劳动者的需要时更加急迫的。劳动者想要被雇佣是为了赚取生活来源，对于大部分劳动者而言这也是唯一的生活来源，没有工作就会大大影响其生活质量甚至生存状况。如果劳动者相当长一段时间没有收入，则可能会劳动者及其家庭则会面临饥寒交迫的危险，进而影响劳动力的再生。而雇主与其相比则没有那样急迫，雇主雇佣劳动者是为了生产活动，为了赚取利润，雇主雇不到工人不会对其生存产生直接的威胁，另外雇主一般具有较强的经济实力，这使得其生活生存收到的影响可以说是很小的。劳动力不同于普通商品，劳动力不具有可囤积性。普通商品当天没有售出，可以囤积到第二天，再和新生产的商品一起出卖。但是，劳动力如果当天未能卖出，将不能和再生产的劳动力一起留到第二天再出卖。如果不能出售的时间更长，则会导致技术变得不熟练，劳动力品质下降。劳动力出售后无法取回，具有卖断性，任何劳动力无法像一般商品那样可以在契约无效时回复原状。因此，劳动者为追求微薄收入，会更为迫切地出卖劳动力。劳动者所从事的劳动多具有可替代性，仅有一少部分的高级管理人员的工作替代性相对较小，但这并不能影响劳动者的整体上的可替代性。尤其是在中国这样一个劳动力大国，劳动者之间的竞争更是尤为激烈，劳动者在劳动力市场上总是供过于求，迫于生存压力劳动者维护自己的利益争取自己平等地位的能力显著降低。
二、公平视角下的“倾斜保护”原则的具体考量
“倾斜保护”原则已经成为劳动法的一项基本原则，正如董保华教授提出: “由于社会弱势群体的特殊身份，决定了无法用‘意思自治’、‘平等自由’的私法原则来调整; 同时，也不能采用依法行政的公法原则来调整。社会法的基本原则只能是‘倾斜性保护’。倾斜性保护作为社会法的基本原则是由‘倾斜立法’和‘保护弱者’两个方面构成的。”我国劳动法及劳动合同法在调整劳动者与用人单位之间劳动关系的过程中,也一直强调倾斜保护劳动者。我国《劳动法》第一条规定：“为了保护劳动者的合法权益，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法”。《劳动合同法》第一条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”。可见，我国劳动法的立法目的主要有两个，其一是保护劳动者的合法权益，其二是维护社会和谐稳定。这两个目的的实现都离不开对于劳动者的倾斜保护。常凯教授这样阐述；“《劳动合同法》的作用就在于通过劳动法律的矫正功能追求一种实质上相对平等的关系。这种校正功能的基本手段，即是通过公权力的介入，适度限制雇主的权利以保障劳动者的权利，使个别劳动关系实现相对的平等或平衡。”主张这也体现为相关的具体制度当中如用单位
规章制度的制定、成立无固定期限劳动合同的情形以及劳动者的单方预告解除权等。任何事物都有一定的限度，超出了这个限度就会产生过犹不及的效果。那么倾斜保护的合理界限在哪里呢？我们可以从倾斜保护的目的中得出倾斜保护的合理界线。倾斜保护是在劳动者一方处于弱势地位的情况下，通过形式上的倾斜保护，来实现实际效果上的公平。也就是通过形式上的不公平来确立实质上的公平。所以我们在理解“倾斜保护”以及界定其合理界限的时候要把是指公平作为出发点和立足点。当然倾斜保护还受到国家政策的影响。“从执政者角度看,保护资本的利益关乎经济发展，保护劳动者的利益关乎社会稳定。在权衡劳资利益进行立法干预时,到底是坚持“发展才是硬道理”的原则还是奉行“稳定压倒一切”的方针,是我国构建和谐社会的一道历史性难题。”各国在制定其劳动法的时候要做出具体的利益衡量，选择在经济发展与社会稳定之间要达到的合理限度。
我国对于劳动者进行倾斜保护的制度主要规定于《劳动合同法》之中。《劳动法》由于其指定的时间相对较早，立法理论和立法实践局限，使其内容相对粗糙和缺失。我们对于劳动者倾斜保护原则的分析主要是对《劳动合同法》相关内容进行分析、考量。对于劳动者倾斜保护的各项具体制度要进行具体的分析、考量，是必要的，只有这样我们才能知利弊明得失。
（一）劳动合同的表述和必备条款及文本提供
《劳动合同法》第十六条第一款规定，劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。虽然《劳动合同法》将 民办非企业单位、事业单位聘用合同、非全日制用工和个人承包用工纳入了其调整范围。 “用人单位”“劳动者”的称谓，还是将相当一部分应该纳入其中的劳动者排除在外。如自然人雇佣的劳动者。自然雇佣的劳动者应不应当纳入到劳动法的保护范围中来呢？自然人的雇佣者相对于自然人来说，经济实力也是更加强大，有的自然人雇佣者由于其特殊的自身条件（如政府部门人员或者大企业高管）使得他们与劳动者之间的劳动关系的平等性也受到了很大的限制。“倾斜保护”原则就是为了用倾斜保护劳动者的方式来消除他们之间的不平等，因此作为体现对劳动者倾斜保护原则的具体规范，应当把需要保护的劳动者全部纳入到这个范围进行保护。与劳动法发达的国家相比还是有一定的缺陷，如德国劳动合同被定义为：“一方当事人对于他方，在从属的关系中，提供其职业上的劳动力，而由他方给付报酬的契约。”德国的劳动法就是一个很好的参照。我国《劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。按照国际惯例,劳动基准构成劳动合同当然的默示条款,劳动合同只需约定合同期限、薪酬、工作内容等个性条款。《劳动合同法》遵循了这种思路,却没有充分考虑当前我国劳动关系的原始性与国民法律意识薄弱的现实,种种原因导致大部分劳动者尤其是年长的民工根本不知道自己有哪些劳动权利。因此,劳动合同的必备条款应该包括更多的不容协商的强制性条款，如劳动条件、加班工资、资方违法的法律责任及法定的休息、休假等。虽然将社会保险、劳动保护和劳动条件纳入了劳动合同必备条款的范围，但显然属于双方可以协商的范畴。在双方力量不均衡强的前提下，合同的实质公平的程度值得商榷。那与此相关的另一个直接问题是劳动合同文本由谁提供？依据《劳动合同法》的规定,劳动合同文本由用人单位提供。这就大大降低了劳动者的倾斜保护的程度。
（二）规章制度制定中的倾斜保护与利益平衡
《劳动合同法》第4条第2款规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。经营自是一个企业生存和健康发展的基础性条件。一般来说企业的经营自收到法律优先保护的，但是《劳动合同法》却将属于企业经营自的制定规章制度、决定重大事项的权利相对的限制，规定了劳动者的参与权，劳动者参与制定企业规章制度和重大事项的决定有了法律依据。但是不管从理论上分析还是实践效果上总结，劳动者的参与制定企业规章制度和重大事项的决定的权利很大程度上仅仅停留在纸面上。用人单位在制定规章制度和决定重大事项的时候，很少召开全体职工大会或者职工代表大会，由于传统观念的影响劳动者在这个时候很少主张自己的权利。由于我国工会的特殊性，也就决定了我国工会不可能在保护劳动者的参与制定企业规章制度和重大事项的决定的权利方面发挥建设性的作用。劳动者参与用人单位民主管理确实存在一些难以解决的问题，例如大部分劳动者没有管理方面的相关知识与能力。除此之外，缺少监管也是造成这种现象的一个重要的原因，现实中许许多多的违法行为得到处罚的却很少听说。
（三）无固定期限劳动合同中的倾斜保护与利益平衡
《劳动合同法》第 14 条第 2 款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：( 一) 劳动者在该用人单位连续工作满十年的；( 二) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；( 三) 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第 39 条和第 4055—条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合 同的。” 相比较与原来的《劳动法》，《劳动合同法》的规定增加了几种情形，并且对修改的条件做出规定，这是对劳动者倾斜保护原则的体现。 虽然出发点是点好的，但是在实践中却遭遇了不小的反弹。许多的用人单位在《劳动合同法》生效前针对有关固定期限劳动合同的规定大量裁员的事件。可见,关于无固定期限劳动合同的规定再一次触及了劳动者和用人单位之间利益平衡的问题。但是，我们需要思考的是，《劳动合同法》对于劳动者的保护是否真的破坏了劳动者与用人单位之间的权益均衡和这个规定是否合理。虽然《劳动合同法》增加了几项关于应该订立无固定期限劳动合同的情形，但是总体上来说我们关于无固定期限的劳动合同的规定还是与我国现实状况相适应的，没有达到影响劳动者和用人单位之间权益均衡的程度。少数用人单位的过度反应，是不合理规则的受益者对于实施合理规则的反抗，这种现象时不能消除的。我们不能仅仅因为一部分用人单位的过度反应就质疑《劳动法合同法 》关于无固定期限的劳动合同制度的合理性。我们应该在总体考虑我国经济社会的发展状况，从合理分配劳动者与用人单位之间权利义务的角度衡量。
在合理性方面，笔者认为还存在着很大的漏洞，尤其是连续订立两次固定期限劳动合同，就可以订立无固定期限劳动合同的情形值得商榷。从现实效果上来看，这条规定很容易被用人单位规避，尤其是对于那些社会生活中存在的大量的替代性很强的职业，如送报工，用人单位与其签订一次固定期限劳动合同后，就不会再与其连续签订劳动合同。劳动者的权益因此受到影响，与此同时用人单位在招募和培训新工人方面的费用也会增加。由于没有充分地考虑到利益平衡问题，使得本来要倾斜保护劳动者的实质上造成了劳动者和用人单位利益的双重损失。
另外就是用人单位至少可以通过以下两种方式来规避无固定期限的劳动合同的规定：一是用人单位只跟劳动者连续签订两次合同；二是用人单位与劳动者签订不满10年的劳动合同，期满后再不续签,或者不再跟已在本单位连续工作10年以上的劳动者续签合同。
（四）关于工会和集体合同中的利益保护与平衡
《劳动合同法》关于集体合同的规定从内容上来看主要是对《劳动法》、《中华人民共和国工会法》、《集体合同规定》中既有规范的重申及对行业性集体合同实践的认可，并没有对我现实的相关的劳动状况进行深入的了解与调查，只是粗略的继承了以前的规范。这些规范中有相当一部分是过时的，不合理的。因此《劳动合同法》对于集体合同的规定是存在大量不足的。集体合同作用难以发挥，现行的公会体制是一个重要的制约因素。从中我们能够看出工会存在的最大问题，由于我国的特殊的制度设计工会作为劳动者“代言人”的角色很难发挥，再加上现行法律规范中没有任何能够刺激其主动维权的机制，因此可以说我国工会没有发挥其应有的作用。甚至我们还能在这些条文当中读出些许随意性。当用人单位违反集体合同时，工会组织仅仅是“可以”要求用人单位承担责任，而不是必须要求用人单位承担责任。欠缺主动维权的激励机制再加上法律规范的随意性，这就其应有的作用。在这种情况下，我们一定要改变相关的制度合理发挥工会及其集体合同制度对于劳动者倾斜保护的作用。
（五）关于对劳动者辞职的限制
《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。从中我们可以看出，《劳动法》及《劳动合同法》对于劳动者辞职给与了极大地选择权，几乎可以说是基本没有限制，除了劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，就可解除劳动合同；除约定出资专项培训服务期和竞业限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金；用人单位不得要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物或者扣押身份证等证件。究其原因不外乎两个方面：第一，借鉴西方的先进的法律制度，劳动法比较发达的德国、法国等国的劳动法对于劳动者辞职权给与了很少的限制。我国立法者在制定《劳动合同法》的时候盲目的借鉴了西方的所谓的“成熟的、公平的、对劳动者全面保护的劳动法制度。”但是值得我们注意的是，以德国、法国为代表的劳动法发达的国家对于劳动者的辞职权给予少量限制是建立在其成熟的公会制度和严格的信用制度的基础之上的，这就确保了劳动者不能滥用自己的权利。那我国现实的情况跟西方国家相同？答案是否定的，我国社会主义市场经济只有短短二三十年的时间，市场经济制度都还不完善，以诚信为代表的市场经济伦理道德存在着严重的缺失。反应在劳动领域，劳动者利用《劳动法》和《劳动合同法》的相关条款的辞职的时候出现了许多例如“今天来明天走、不遵守预告期领了工资随时走人、违反保密条款和竞业禁止条款等” 劳动者滥用自己权利的现象。还出现了一方面用人单位为了留住劳动者给与劳动者提高薪酬和改善福利待遇，另一方面劳动者损害用人单位利益追求自己的个人利益的不好现象。不得不说辞职的成本太低是其中的一个重要的原因。在这种情况下，如何维护用人单位的合法权益呢？这是《劳动法》和《劳动合同法》的一个空白。向西方发达国家学习，充分发挥工会在这方面的作用，使公会不仅仅能维护劳动者的合法权益，也应该在维护用人单位的合法权益方面做得更加完善，使得工会的合理作用充分发挥。另外就是，建立更加严格的劳动者信用制度也是《劳动法》和《劳动合同法》在完善劳动者辞职制度时应考虑的另一个重要的方面。劳动关系的稳定不仅仅有利于用人单位，劳动者也会大大是受益。因此，我们要合理平衡用人单位和劳动者的权利与义务，以此来建立与维护相对稳定的劳动关系
(六)关于服务期和竞业禁止条款
《劳动合同法》关于服务期条款是第二十二条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。从中我们可以得出这样的结论，关于服务期过于简单和粗糙，并且跟发达国家的劳动法相比还有很大的缺陷。《劳动法》和《劳动合同法》仅规定用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用, 对劳动者进行专业技术培训,可以约定服务期。没有考虑到现实情况中用人单位给与劳动者在基本工资和福利待遇之外特殊的福利待遇，例如提供住房、用车、科研经费。这一过于简单的规定使得劳动者与用人单位之间的权利与义务失衡。虽然体现了对于劳动者的倾斜保护原则，但是违背了倾斜保护原则是为了达到劳动者与用人单位之间实现权利义务的是指公平这一根本的目的。另外就是，仅仅对于劳动者的培训，仅仅考虑培训费用，而不考虑培训项目的性质、时间等具体要素也是欠妥的。在这方面德国能够提供一些比较好的借鉴。“德国将在职培训分为技术适应培训和职务晋升培训,而对职务晋升培训设定服务期的做法,对劳资双方来说是比较公平的。”《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。关于竞业禁止，规定竞业禁止的范围、地域、期限、竞业禁止的经济补偿金和违约金，均由双方约定。这一规定，充分尊重了劳资双方的自由意志。遗憾的是，并没有遵循国际惯例设置竞业禁止经济补偿金的底线,而这一底线关乎劳资双方的利益平衡。德国《 商法典》第74条规定，企业应支付补偿金，每年补偿金的数额不得低于劳动者离职前一年年收入的1/2；比利时《雇佣合同法》第75条规定，补偿金的最低限额应相当于禁止竞业期间工人应得毛收入的一半，根据终止合同前一个月的毛收入计算；瑞典通常的补偿金标准是雇员6个月的工资。
(七)关于试用期内的解雇权
在解雇问题上始终存在着 “解雇自由”和 “解雇保护”之争：解雇自由是指雇主具有根据自己意愿终止劳动合同关系的权利，是雇主经营管理权的内容之一；解雇保护是指通过国家法律对雇主的解雇权进行制约，属于劳动者劳动权的内容。在解雇纠纷中，灵活运用解雇保护制度可严格控制解雇行为，限制雇主的权力滥用，并对其进行纠偏，进而平衡劳动关系中双方当事人的权益。我国《劳动法》和《劳动合同法》关于用人单位试用期内解雇权的规定体现了解雇保护的相关原则。在试用期内,用人单位除有证据证明劳动者不符合录用条件外，不得解除劳动合同；而劳动者可以随时告知用人单位解除劳动合同。合同双方当事人中只有一方享有无条件解除劳动合同的权利，这本身就构成了对于公平原则的违反。综合考虑使用期的目的，这一规定也是相当不合理的。用人单位只能因为劳动者不符合显性的录用条件（主要是能力上和技术上的要求）来解除劳动合同，但是许多隐形的录用条件（个人品行、团队精神、敬业精神、勤劳度、忠诚度等）不达标时则不享有解除劳动合同的权利。在这种情况下，用人单位肯定不会录用那些不符合隐性录用标准的人，这就会产生更多的劳动纠纷。因此，仅仅限制用人单位的解雇权，难以双方的实质公平，必须对于双方的权利义务进行更加细致合理的分配。劳动合同双方实现实质公平会产生一下两个有益影响：一是促使劳动者增强风险意识和竞争意识，最终提高劳动者的综合素质和企业的综合竞争能力；二是可以减少试用期内因劳动者综合素质不高而被解雇引发的劳动争议，减轻用人单位的举证负担。
三、对于倾斜保护原则的几点思考
劳动者与用人单位之间由于存在着利益上的冲突，用人单位必然会利用自己的强势地位谋取利益，由此就会产生损害劳动者利益的问题。而损害劳动者利益的问题严重到一定程度势必会影响社会经济的发展。因此倾斜保护原则是劳动法的应有之意，设施毋庸置疑的。并且对劳动者的倾斜保护有利于经济社会的整体发展，有利于我国法制的建设，符合保护人权原则和世纪公平原则，具有诸多的社会价值和道德价值。但是我们要清醒地认识到对劳动者的倾斜保护的目的，并不是要对劳动者“特殊对待”进而打破劳动者与用人单位之间的给予平等地位建立起来的利益关系。是在劳动者与用人单位之间存在着实际的强势弱势之分，他们之间对话协商的能力受到很大限制的情况下，以形式上的不平等的方式来确立实质上的平等。实质上的平等也就是权利义务的相对均衡，所以说我们倾斜保护劳动者并不是要“牺牲”用人单位的利益来对劳动者进行特殊的高标准的保护。这也就用人成本是说我们再对劳动者进行倾斜保护的时候，不能一味的强调对劳动者的倾斜保护而忽视对于用人单位合法利益的关注。这种利益失衡的倾斜保护不仅不会起到对劳动者倾斜保护的作用，还会对劳动者的利益造成很大的影响。如果对劳动者的倾斜保护过度，使得用人单位的用人成本超过其承受的限度，必然会导致用人单位裁减大量员工以维持企业的正常运转，这不仅会使大量员工失业也会导致剩余的员工工作强度和压力大大增加。所以再对劳动者倾斜保护的时候，必须要考虑双方之间的利益均衡问题，关注倾斜保护给用人单位带来的相对成本。企业是一种营利组织，政策或者相关法律规定如果大大削弱其盈利的能力，必然不能得到很好地贯彻和落实。另外，超出了利益均衡目的的倾斜保护的也就失去了其合理性和正当性。一项制度或者某个原则没有合理性和正当性就是无本之木、无源之水，即使能存在一段时间，也必然会被历史所淘汰。
作为倾斜保护原则的倾斜度是具体的而不是抽象的，是变化的而不是不变的，是逐渐提高的而不是一蹴而就的。利益均衡视角下的倾斜保护是有其限度的，也就是倾斜度。首先，倾斜度是具体的而不是抽象的，利益均衡只是我们追求倾斜保护合理限度的一个视角。倾斜度可以划分为许多具体的标准，比如说劳动者和用人单位的可接受程度、与经济社会发展相适应程度等等。我们不能把公平仅仅停留在口头上，停留在具体原则上，要把是指公平华为具体的标准具体的制度。其次，倾斜度是变化的而不是不变的。任何东西都是在不停变化的，变化才是惟一的不变。倾斜度应该随着经济社会的发展程度不断变化，随着人们的思想观念不断变化。一成不变只能导致公平合理的制度变为不合理的制度。最后，倾斜度是逐渐的不是一蹴而就的。对于劳动者的保护标准是逐渐提高的，这是世界劳动法发展的大潮流、大趋势。但是我们的劳动法仅仅才有三四十年的历史，不可能一蹴而就的达到劳动法发达国家的保护标准。这也与我国的实际状况不相适应。另外，劳动者是一个抽象的、整体的概念，并不能反映复杂的现实状况。劳动者与劳动者之间也是存在很大差别的。青少年劳动者、老年劳动者与中年劳动者之间，男性劳动者和女性劳动者之间，一般劳动者和替代性小的劳动者之间存在着很大的差别。我们的劳动法已经给与了劳动者之间的差别相当的关注，但是还是远远的不够。尤其是对替代性很小的劳动者与一般劳动者之间差别的关注还是欠缺。给予替代性小的劳动者以一般劳动者的倾斜保护度明显是不合理地，这也是今后劳动法应该有所作为的地方。
参考文献：
1、《“倾斜原则”的正义价值研究————以劳动者保护展开》，朱丽、穆随心，《山西社会主义学报》20__年第2期。
2、《社会法原论》，董保华著，中国政法大学出版社，20__年版。
3《我国劳动法“倾斜保护原则”：辨识、内涵及理据》，穆随心，《学术界》20__年12期。
4、《我国劳动合同法中的倾斜保护与利益平衡》，董文军，《当代法学》20__年第3期
5、《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》，王全兴，《法学》20__ 年第 9 期。
一、拟好论文题目
试论劳动法及劳动法的基本原则
二、论文
1、劳动法的概念
2、劳动者的概念
3、广义上和狭义上的劳动法内涵
4、各国劳动法的表现形式
5、劳动法的基本原则包括那些内容
6、与劳动法基本原则有关的其他内容
7、劳动法基本原则的作用
目
录
摘 要………………………………………………1
关 键 词………………………………………………1
论文题目………………………………………………1
一、劳动法的概念及劳动者的概念…………………1
二、劳动法基本原则的概念…………………………3
三、劳动法基本原则的内容…………………………6
四、劳动法基本原则的作用…………………………9
………………………………………………10
摘 要：劳动法基本原则是劳动法的核心和灵魂，是劳动法法典和其他单行劳动法规必须共同遵守的基本原则。本论文阐述了劳动法基本原则的若干内容和重要作用，强调了劳动法基本原则是劳动法这一部门法效力最高的指导原则，具有高度的权威性，本文也侧面论述了与劳动法基本原则有关的劳动者的权利和义务。
关键词：主体平等原则、权利义务相一致原则
正 文：
要想了解劳动法的基本原则，首先要了解和掌握劳动法的基本概念和劳动者的概念。对于劳动法的概念一般有两种理解，一种是狭义上的理解；一种是广义上的理解。狭义上的理解，劳动法是指国家最高立法机构制定和颁布的全国性综合劳动法，即法典式劳动法，这样的劳动法对劳动关系以及与劳动关系有密切联系的关系进行统一调整，这种各国名称不同，如《劳动法》、《劳动关系法》、《劳资关系法》、《劳动标准法》、《劳动基本法》等。中华人民共和国成立以来在相当长的时期没有一部全国统一的综合性法。法律效力较高的劳动法调整劳动关系，主要由大量的单行法规调整，经过多次起草和更改工作，1994年7月5日全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》，这部法律于1995年1月1日开始实施。这种法律就是人们通常理解的狭义上的劳动法。因为这种法律它是由最高立法机关颁布的法律。这部法律统一适用于全国（除香港、澳门特别行政区），这部法律内容包括涉及劳动关系以及与劳动关系有密切联系的各个方面，是一部全面而系统的法律。这部法律为制定单行劳动法规和地方性劳动立法做出了原则性规定。现在世界各国多数制定并颁布了法典式的劳动法。广义上的劳动法是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范总称。广义上的劳动法调整的是两部分社会关系，即除劳动关系外，还调整与劳动关系有密切联系的社会关系。广义劳动法是所有调整劳动关系的法律规范总称，也就是说，它不只是指一部法典式的法律，而是包括宪法中的相关规定，国务院颁布的行政法规、劳动部门和社会保障颁布的部门规章、地方性劳动法规、各部门联合颁布的规章等，因此称为法律规范总称。从劳动法的定义可以看出无论广义上的劳动法还是狭义上的劳动法，尽管各国劳动法的名称不同，但劳动法都是和劳动有关的法律。没有劳动就没有人类，任何一个民族都不能停止劳动，因此劳动是人们经常广义上使用的名称，但是劳动法的劳动可不是一般人们称的劳动，这一点概念一定要搞清楚，劳动法上的劳动是具有明显特征的，一般是指人们在争取与实现劳动全过程中的劳动，如劳动就业法律保障是劳动法的重要内容，劳动法上的劳动是有偿劳动，它区别于无偿的义务劳动，劳动法上的劳动带有劳雇关系或劳雇关系的劳动，区别于单个的职务劳动。弄清楚劳动法的概念，我们就不难了解劳动法调整的对象，劳动法是调整两部分社会关系，其中劳动关系是劳动法调整的主要社会关系除劳动关系外，劳动法还调整与其有密切联系的一些社会关系。因而劳动法的调整对象，是调整劳动关系及与劳动关系密切联系的其他社会关系。的劳动法与国际的劳动法都是人类社会长期的产物。是人们在劳动中必然形成的社会劳动关系，由原始社会到奴隶社会，再到封建社会和社会主义社会，劳动法的形成经历了风风雨雨和无数次变革，才延续到今天，形成一种固定化、规模化、规范性，适应社会生产力发展以生产关系需要的法律规范的法典。我们了解和掌握劳动法的概念，及其发展变革的，就不难掌握劳动法的基本特征和基本原则。劳动法的基本原则是劳动法的核心和灵魂，是劳动法法典和其他单行劳动法规必须共同遵守的基本准则。劳动法的基本原则是劳动法这一部门法内效力最高的指导原则，具有高度的权威性。正确地理解劳动法的基本原则，对劳动法基本原则在劳动法某个方面的具体原则中的地位有个清晰的认识，以便我们在学述及审判实践中更好地保护劳动者的权益，调整劳动者与用人单位的正确关系，起到法制化的良好效果。具体的来说，劳动法的基本原则，指包含在整个劳动法体系之中，集中体现劳动法的本质和基本精神，贯穿于劳动法的立法、执法、司法的全过程的总的指导思想和根本原则，是劳动法的核心和灵魂。劳动法基本原则的法律渊源是宪法，我国宪法是国家的根本大法。从而可以看出劳动法的法律地位，我国宪法在总纲的第6条中规定了实行“各尽所能，按劳分配”的原则。但劳动法的基本原则不同于宪法的原则。作为国家根本大法的宪法在我国的法律体系中居于最高地位，宪法原则是各部门法的指导原则，劳动法也毫不例外，必须服从国家的根本大法宪法的指导思想，劳动法基本原则根据宪法原则确定，它是劳动法区别于其他部门所特有的原则。
劳动法的基本原则又不同于劳动法的具体原则，前者在效力层次上比后者高，劳动法基本原则在劳动法范围内具有普遍的指导意义，是劳动法法典和其他单行劳动法规必须共同遵守的基本原则，而劳动法的具体原则仅适用于劳动法的某个方面如劳动保护、社会保险等，它必须符合劳动法的基本原则。
了解了劳动法的基本原则和劳动法的具体原则的区别，我们再来看看确立劳动法基本原则的标准是什么，劳动法中所体现的原则，精神有许多，要衡量一个所谓的原则是否能够成为劳动法的基本原则，需要一定的规格和标准，这就是确立劳动法基本原则的标准。首先劳动法基本原则应该具有一定的抽象性和概括性。劳动法基本原则是规范各种劳动关系的共同的通则。它不同于劳动法的具体原则，并不是为了向人们指明具体的行为方式，而是要为劳动法指引前进的方向，抽象性地决定了劳动法基本原则适用的范围的广度，具有统一的指导性和适用性，是制定各种劳动法律法规必须共同遵守的原则。其次，劳动法基本原则必须具有相对的稳定性。这是因为劳动法基本原则的内容是由社会的制度、文化传统所决定的，而社会的经济制度和文化传统在一定时期是相对稳定的，因而由其决定的劳动法基本原则也必然具有相对的稳定性。在相当长的时间里，只要社会经济制度、文化传统不发生变化，劳动法的基本原则必然具有全面的覆盖性和高度的权威性。劳动法基本原则必须具有全面的覆盖性和高度的权威性，劳动法基本原则必须能够覆盖劳动法所调整的各种社会关系和各项劳动法律制度，这是劳动法基本原则与劳动法具体原则的区别。由于劳动法基本原则是劳动法这一部门法内效力最高的指导原则，因此具有高度的权威性，各项具体的劳动法律法规的内容，都不得与劳动法基本原则相抵触，劳动法基本原则决定了劳动法的发展方向及其基本任务。各种劳动法主体在劳动领域的行为，都必须受到劳动法基本原则的约束，甚至各种劳动的处理，也要以劳动法基本原则为基本依据。
劳动法的基本原则究竟包含了哪些内容，在上一直存在着争议，学者们根据自己的不同理解，提出了对劳动法基本原则的不同看法。综观各种关于劳动法的有代表性的著述，关于我国劳动法基本原则的不同看法，基本表述大致可以划分为五类。
第一类：以高等学校法学统编教材1996年出版的、由关怀主编的《劳动法学》和全国高等自学教材，由李景森主编的《劳动法学》为代表，认为我国劳动法的基本原则应该有：
第一，公民有劳动的权利和义务的原则。
第二，改进劳动组织，不断提高劳动生产率的原则。
第三，各尽所能，按劳分配的原则，在发展生产的基础上，提高劳动报酬和劳动待遇的原则（劳动者享有按劳分配和社会保险的权利的原则）。
第四，劳动者享有休息和劳动保护的权利的原则。
第五，劳动者有组织工会和民主参与权利原则（劳动者有集会、结社的自由和参加民主管理的权利的原则）。
第六，在劳动方面男女平等、民族平等的原则。
第七，劳动者享有受职业培训的权利和义务的原则。
第八，劳动者有遵守劳动纪律的原则。
第九，劳动者享有物质帮助的原则。
第十，提请处理劳动争议的权利的原则。
第二类：全国高等政法院校规划教材由郭婕等主编的《劳动法学》认为，劳动法的基本原则有：
第一，维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合的原则。
第二，贯彻按劳分配与公平救助相结合的原则。
第三，坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合的原则。
第四，实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合的原则。
第三类：由上海人民出版社董保华所著《劳工神圣的卫士——劳动法》认为，我国劳动法基本原则应分为以下四种：
第一，劳动关系协调的合同化。
第二，劳动条件的基准化。
第三，劳动者保障的社会化。
第四，劳动执法的规范化。
第四类：“九五”规划高等学校法学教材，由法律出版社出版，王全兴所著《劳动法》认为，我国劳动法基本原则应包括以下三个方面：
第一，劳动既是公民的权利又是公民的义务的原则。
第二，保护劳动者合法权益的原则。
第三，劳动力资源合理配置的原则。
第五类：世界银行法律援助项目法学系列文库——经济法系列《劳动法学》，由冯彦君所著，吉林大学出版社出版的该劳动法学认为我国劳动法的基本原则主要有三项：
第一，劳动自由原则。
第二，劳动协调原则。
第三，劳动保障原则。
以上各种观点从各种不同角度提出了劳动法学基本原则，有一定的可取之处，但均存在不同程度的缺陷。结合各种观点我们认为劳动法基本原则主要有劳动权利义务相一致原则、保护劳动者合法权益原则、劳动法主体利益相平衡原则。下面笔者简述一下各基本原则的内容。
（一）劳动权利义务相一致原则
我国宪法第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”这一规定被确立为劳动法的一项基本原则。它表明有劳动能力的公民从事劳动，既是行使赋予的权利，又是履行对国家和所承担的义务。每一个有劳动能力的公民都有从事劳动的平等权利，即享有劳动权。所谓劳动权，指的是公民按照法律的规定，享有平等的就业机会权和职业选择权。劳动权是关系到公民的生活保障，关系到劳动者聪明才智发挥，以及社会和社会稳定的一个重大。公民只要有劳动能力，不论性别、民族、财产状况等的不同，都有权参加劳动并获得劳动报酬，有权依法选择符合自己特点的职业和用人单位，有权利用国家、社会提供的各种机会参加不同的培训，以提高自己的劳动技能，劳动既是公民的权利，也是公民的义务。我国宪法明文规定，劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责，国家提倡劳动者参加义务劳动。劳动者在劳动岗位上应认真履行各种劳动义务，按时按量保质保量地完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
（二）保护劳动者合法权益原则
这一基本原则体现在我国宪法第二章“公民的权利和义务”的一系列规定中，而《中华人民共和国劳动法》更是在第一条就明确规定了保护劳动者的合法权益的宗旨。在我国，要保护劳动者合法权益，应当通过一系列具体措施落实宪法中的规定，使劳动者的合法权益，无论是财产权益还是人身权益，无论是法定权益还是约定权益。凡涉及经济、、文化等方面的权益，都应该得到保护。所谓平等保护，指的是全体劳动者的合法权益都要平等的受到劳动法的保护。首先，是对各种劳动者的平等保护，即对于不同性别、民族、职业、职务的劳动者，他们在劳动法上的法律地位一律平等，禁止对劳动者有任何歧视。其次，还应该注意对特殊群体的保护（如妇女、未成年人、残疾人、少数民族劳动者等），除了要给予他们劳动者的一般保护外，还应该对他们的特殊利益给予特殊的保护。
（三）劳动法主体利益平等原则
劳动法主体主要包括国家、用人单位和劳动者，劳动法主体利益包括国家的利益、用人单位的利益和劳动者的利益，在劳动法学上，主要表现在通过保障和促进劳动关系的健康、稳定发展，实现国家政治稳定、社会安宁和经济文化发展，从而为劳动者劳动权的实现和用人单位的发展创造良好的外部环境。只有用人单位的利益得到了保障，才能更好地改善生产条件，改进经营管理，为劳动者提供更好的劳动条件。劳动法的具体条文也是在充分考虑衡量了三方主体利益之后确定的。因此，这个原则也作为劳动法的基本原则之一。谈了劳动法的基本原则，使我们明白如何正确使用劳动法、掌握劳动法，仅此一方面还不够，我们还应该了解一下与劳动法基本原则有关的劳动者的权利和义务，劳动者的权利和义务主要包括劳动者的个人权利和劳动者的集体权利。劳动者的个人权利包括平等就业和选择职业的权利，劳动就业权是指具有劳动权利能力与劳动行为能力，并且有劳动愿望有劳动者依法从事有劳动报酬或经营性收入的劳动权利，劳动就业权在各项劳动权利中居于首要地位。平等就业权是指劳动者平等地获得就业的权利，即在就业的获得方面，劳动者不因性别、年龄、种族和宗教信仰等方面的不同而受歧视，就业机会面前一律平等。劳动就业者获得劳动后有获得劳动报酬的权利。劳动报酬权，是指劳动者付出了职业劳动之后请求用人单位支付劳动报酬的权益。而报酬的支配权是指劳动者独立支配自己劳动报酬的权益，劳动者有获得休假的权益。休息休假权，是指劳动者在一定时间的劳动之后所获得的休息休假的权利。劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利，劳动安全卫生保护权是劳动者在劳动过程中依法要求用人单位提供安全卫生的劳动条件，保护其生命安全和身体健康的一项基本劳动权利。劳动者有享受社会保险和福利的权利，社会保险是国家为了保障劳动者在丧失劳动能力或劳动机会时的基本生活而依法强制实行的一项物质帮助制度。社会福利是国家和社会为方便劳动者工作和生活，适应其物质文化需求而举办的各项事业。劳动者有提请劳动争议处理的权利。劳动者在劳动中一旦发生劳动争议，劳动者就有权提出对劳动争议进行处理。劳动争议是劳动者与用人单位之间关于劳动权利和义务而发生的纠纷。谈了劳动者的个人权利，下面我们谈劳动者的集体权利，劳动者的集体权利有结社权，指劳动者参加和组织工会的权利，有劳动者的集体谈判权，劳动者的集体谈判权是指集体谈判，是工会代表职工与用人单位或雇主就有关劳动条件进行商谈，以签订对双方有约束力的集体合同而进行的劳动关系双方协调行为。罢工权是劳动关系双方冲突激烈化时由工会组织工人集体停止工作所采取的一种对抗行为。劳动者的参与权是指劳动者有权参与的管理活动并对自身利益有关的管理信息有知情权。劳动者除以上劳动权利外还有一定的劳动义务。劳动者的义务指根据劳动法律规范的要求，劳动者在劳动和工作过程中应当履行的基本义务，它包括完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。以上是劳动者的基本权利和义务，它和劳动法的基本原则密切相联。
以上我们谈了劳动法的基本原则，对劳动法的基本原则有了了解，那么劳动法的基本原则的作用是什么呢？劳动法基本原则有其重要作用，其重要作用主要表现在：第一，劳动法基本原则指导着各项劳动法律法规的立、改、废，有助于劳动法制的统一、协调和稳定。只有在劳动法基本原则的统一指导下，立法者才能根据社会经济的发展需要及时制定新的劳动法律法规，修改和废除不适应实际需要的劳动法律法规，从而使各种劳动关系及时得到调整，并使劳动法律体系协调、稳定发展。第二，劳动法基本原则有助于理解和解释劳动法，解决各具体劳动法律制度之间的矛盾。各具体劳动法律制度规定上难免存在一定的矛盾和冲突，这些矛盾和冲突的解决需要在劳动法基本原则的指导下进行。在劳动法基本原则的指导下，对各项劳动法律法规进行解释，有助于更深刻地理解立法者的立法意图，把握劳动法的立法精神，从而解决各具体劳动法律制度之间的矛盾。第三，劳动法基本原则可以弥补劳动立法具体规定的不足，用于解决某些实际问题。第四，在审判实践中，如果遇到法律法规没有规定情形，审判人员就可以依据劳动法基本原则精神，进行自由裁量。
在劳动立法与现实生活之间，总会存在一定的差距，经济生活的发展速度往往超前于具体法律规范的制定。由于劳动法基本原则具有抽象性和概括性，因而具有相对的灵活性。在缺少具体法律规定的情况下，可以适用劳动法基本原则对某些劳动关系作出解释，从而解决实际存在的法律又未明文规定的实际问题。
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1、广播电视大学出版的《劳动法学》
关键词：劳动法、基本原则、劳动权
引论
法律原则可分为一般原则和特有原则。特有原则是某一法律部门所仅有并以之区别于其他法律部门的原则[①].每个法律部门的特有法律原则又可分为基本原则和具体原则。基本原则是某一法律部门的框架和主题，是制定，解释，执行和研究该法律部门的准则和指导思想，是贯穿其始终的基础性原则。我国于1994年7月4日在第八届全国人大常委会第八次会议上审议通过了《中华人民共和国劳动法》，并于次年1月1日正式实施。这部里程碑似的的法律对于劳动法制建设具有历史性意义[②].但令人感到意外的是，这部法律竟然没有明文规定劳动法的基本原则，这不能不说是一种遗憾。虽然近年来劳动法学界对于劳动法基本原则进行了大量的研究和探讨，但并未形成统一的意见，众说纷纭，缺乏权威。且我国中央和各级地方的劳动立法过于繁琐，复杂，冲突摩擦不可避免，甚至层出不穷，为劳动守法，执法，司法带来不少困难。因此，确立统一，明确的劳动法基本原则已成为当务之急。
一、劳动法基本原则的概念
关怀老师的统编教材将劳动法法基本原则定义为“各国在劳动法中所体现的指导思想，在调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系时必须遵循的基本准则”[③].其后的教材大致与此类似，一般无较大争议。笔者认为此定义有一点值得讨论，其将劳动立法指导思想纳入基本原则的概念中，实是混淆了二者的区别。立法指导思想是立法的主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。立法基本原则则是立方指导思想在立法实践中的重要体现。二者存在明显区别：立法指导思想是观念化，抽象化的立法基本原则，而立法基本原则是规范化，具体化的主要的立法指导思想[④]；立法基本原则是基本原则在立法领域中的一部分。基本原则还贯穿于守法，执法，司法等各个领域。因此，部分学者将劳动法立法指导思想作为劳动法基本原则的一部分的做法是有待商榷的。我国的劳动立法指导思想应当是与我国一般法律的立法指导思想是一致的，即马列主义，思想，邓小平理论。
笔者认为，劳动法基本原则应当是指贯穿劳动规范，集中体现劳动法的立法指导思想的，调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些关系时所必须遵循的基本准则。它是劳动立法，守法，执法，司法及其相关学术研究的根基和出发点，是处理劳动问题的依据，反映劳动关系的最一般特征。
二、劳动法基本原则的特点（确立劳动法基本原则的几个标准）及其确立依据
要想确立劳动法基本原则，必须先找到确立劳动法基本原则的标准，也就是必须明确要成为劳动法基本原则所应具备的条件。如果没有这些条件和标准，劳动法基本原则就无法确立起来，至少无法得到清晰统一的结论，从而也就失去了指导力和准据力，缺乏权威性。
1.普遍性。也称为全面涵盖性。劳动法基本原则既然是“基本原则”，就应该具有基础性地位，应该贯穿于劳动立法，守法，执法，司法等全部环节，得到普遍遵循。既能够指导立法，贯穿于各个劳动法律条文，体现劳动法的核心和本质，又能够规制劳动执法和司法，保障和促进劳动守法；既要涵盖劳动法所调整的各种劳动关系及相密切联系的其他关系，又要涵盖各种劳动法律制度，两方面缺一不可[⑤].
2.高度权威性。劳动法基本原则既然是“法律原则”，就要有一定的“高度和地位”。麦考密克认为，“法律原则即是规范和价值观念的汇合点”[⑥].这说明了法律原则的定位，既反映和体现法律价值和宗旨，并以之为依据，同时又作为法律规范的规则和基础，统领法律规范。由此，劳动法基本原则是高于劳动法律规范的，具有高度的权威性。各项劳动法律规范都不得和劳动法基本原则相抵触。
3.相对稳定性。随着劳动关系的变化，具体的劳动法律规范是经常发生变化的，劳动法律条文也是也是可以进行修改的。但只要国家的政治经济制度以及劳动关系未发生根本性变化，劳动法基本原则一经确定便不再发生变化，即使是社会经济体制改革时期也是如此，这样才能保持不同时期劳动法律规范之间具有连续性。因此，不能将仅适用于某个历史时期的原则作为劳动法的基本原则。
4.一般规范性。劳动法基本原则的一般规范性是指其应当具有一般规范性内容[⑦]，即体现劳动权利（力）和义务的要求。劳动法基本原则通常是将其一般化的规范性内容具体化为劳动法律规范，从而间接实现起强制性要求。因此违反劳动法基本原则并不能带来直接的法律后果，除非是在法律规范出现缺位或发生冲突的时候。人们承认劳动法基本原则的可诉性也正基于此。
5.独有性。既然是“劳动法”基本原则，就应该是劳动法律部门所特有的，而不应该是各类法律部门所通用的一般性法律原则，即要体现劳动法的特色和特殊需要。当然这决不意味着劳动法基本原则与其他部门法的基本原则没有任何共通之处[⑧].
劳动法基本原则不是空中楼阁，当然有其确立的理论上和实践上的依据：
1.宪法依据
确立劳动法基本原则首先必须依据宪法。宪法是治国安邦的总章程，是根本大法。它和各部门法是母法与子法的关系，各个部门法都必须以宪法为根据，同时宪法也需要通过各部门法的具体法律规范才能贯彻实施[⑨].因此，宪法中关于我国政治经济制度的规定，尤其是关于劳动权的规定，是制定劳动法基本原则的首要依据。现行宪法中应该作为确立基本原则的依据的规定主要包括两方面：一是关于国家政治经济制度的规定，如坚持四项基本原则，实行社会主义市场经济等；另一方面则是关于调整劳动关系的规定，如公民享有劳动权利，按劳分配，职工民 主管理权，劳动就业方针，男女同工同酬，社会保障，职业教育，遵守劳动纪律等等。
2.基本劳动政策依据。
有学者认为，劳动政策首先不具有稳定性，易多变，其次只能反映一定时期内的现实情况和国家宏观意图的变化而不能持久永远，因此不宜作为劳动法基本原则的确立依据[⑩].此种看法有一定道理，但有失偏颇。正如王全兴老师所言，劳动政策有基本政策和具体政策之分。具体劳动政策正如该学者所言，不具有稳定性，易多变，只能反映一定时期内的现实情况和国家意图，这与劳动法基本原则的相对稳定性是相矛盾的，确实不能作为确立基本原则的依据。但基本劳动政策则不然，它往往是关于劳动方面的根本性或总体性问题的规定，属于在较长时期内具有指导意义的方针和纲领，是可以作为基本原则的确立依据的。
3.现实依据。
确立劳动法基本原则的最终目的是为了使劳动法规更好的在劳动立法，守法，司法和执法实践中得以贯彻实施，因此劳动法基本原则必须根源于现实，正确反映劳动实践中的现状和要求。
我国劳动法基本原则的确立必须以现阶段基本国情，以现阶段社会政治经济状况为依据。这就要求我们在确立劳动法基本原则的时候，应该仔细分析我国社会主义初级阶段劳动领域中劳动关系的本质，特征和发展趋势，劳动关系问题和相关社会政治，经济问题，劳动法制建设和改革的现状，目标和具体步骤等，结合我国国情而不能超越现实等来确立基本原则。
三、劳动法基本原则内容的论战
国内的几种主要观点：
1.单原则说。持此种观点的学者认为劳动法基本原则只有一条，就是保护劳动者合法权益原则，认为其他学者提出的各项基本原则均可被包涵于此项原则之中。
2.多层次原则说。有学者认为各项基本原则的地位并不相同，有高有低，还应该进行细化，分为若干个层次，每个层次上又有若干条基本原则。笔者以为此种观点恰与单原则说相反，过于繁琐。
3.宪法依据说。在较早的统编教材中，通常将宪法中有关劳动方面的条文直接移植为劳动法的基本原则。亚历山洛夫也认为苏维埃社会主义劳动法的原则最明显地展现在宪法的相关条文上面[11].有学者认为劳动法基本原则依据宪法，归纳起来主要有6点：①公民有劳动的权利和义务；②劳动者有按劳取酬的权利；③劳动者享有休息和劳动保护的权利；④劳动者享有物质帮助的权利；⑤劳动者有遵守劳动纪律的义务；⑥劳动者有集会结社和参加民主管理的权利。[12]
4.高度理论概括说。有些学者认为劳动法基本原则是劳动法学者根据法制的实践作出的理论上的概括，是理论工作者对客观真理的探究。有人概括出的基本原则通常有以下几种：①保障劳动权原则；②依照团体交涉决定劳动权原则；③劳动关系安定原则；④保障公正的劳动条件原则；⑤产业的民主化原则[13].也有人概括为：①维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合的原则；②贯彻按劳分配与公平救助相结合的原则；③坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合的原则；④实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合的原则[14].
综观上述诸说，或多或少存在一些欠缺。其实，只要严格按照劳动法基本原则的概念和确立劳动法基本原则的标准（基本原则的特点）去衡量和筛选，并不难得出结论。笔者就上述诸说试评析如下：
1.有些原则并非一种法律原则，而属于其他学科的范畴，即缺乏法律性。如劳动力资源合理配置原则，这似乎更应纳入劳动经济学的范畴。
2.有些并非是“基本原则”，而只是涵盖劳动法部分内容的具体性原则。即缺乏普遍性。如劳动者有享受休息和劳动保护的权利原则，这只是工时、休假制度和劳动安全卫生制度的具体原则[15].
3.有些原则并非劳动法律部门所独有，而是几个或所有法律部门共有的原则。如劳动者有集会、结社和参加，民主管理的权利的原则，其实这是宪法赋予每个公民所拥有基本民利，不只是劳动法律部门，在其他如刑法，民法，其他社会法等调整社会关系时，公民都会拥有。
4.还有学者将国家在相对较短时期内的劳动政策作为劳动法的基本原则。而这些劳动政策不具有基本原则的相对稳定性，发挥作用的时间较短，因而是不合适宜的。
5.也有的学者将一些劳动法律规范作为劳动法基本原则，违反了确立劳动法基本原则的高度权威性标准。
6.此外，很多学者都把“劳动权利义务竟合”原则作为劳动法的基本原则，其根据在于宪法的相关条文。劳动是公民的一项法定权利，这是没有问题的，问题在于劳动是不是公民的一项法律义务。许建宇老师提出不能把劳动看成是公民的一项法律义务，而只能是一种政治上的或者道义上的义务。他举出了三点理由：①我国对不尽劳动义务的人未科以法律责任，比如对于某些人好吃懒做，不愿劳动，国家只能对其不予救助，却不能科以法律责任；②如果强迫一个没有劳动愿望的人劳动，就有可能构成强迫劳动；③我国允许公民获得非劳动收入，如银行存款利息和中奖收入。
四、劳动法基本原则的内容
（一）保护劳动者合法权益原则-首要基本原则
19世纪初，在英国首先诞生了现代意义上的劳动法。从那一刻起，无论是哪个时期，哪个国家的劳动法（仅限于现代意义上的劳动法）都无不以保护劳动者的合法权益为基本原则。
劳动者的合法权益是指劳动者在劳动领域依法所享有的各种权利和利益，它包括劳动权，取得劳动报酬权，获得劳动安全卫生保护权，必要时的获得物质帮助权，参与民主管理权，享有休息和休假权，享有社会保险和福利权，提请处理劳动争议的权利等。那么，为什么要以此为劳动法的首要基本原则呢？这是因为：
①基于弱者理论。劳动力具有人身性，它无法储存，必须当天出售，就算出售也无法取回，无法恢复原状。其过度使用或在不安全不卫生的条件下使用又会危机劳动者的生命和健康。因此，劳动力商品本身的弱点决定了劳动关系中劳动者的弱者地位。社会主义国家也是如此，这是经济运行中客观现象。为防止用人单位利用其强势以强凌弱，使劳动关系双方求得实质上的公平，国家必须通过立法来保护劳动者的合法权益，劳动法具有这种倾斜保护的性质。
②基于我国国家和法的社会主义性质[16].我国是人民当家作主的社会主义国家，劳动人民是国家的统治者，我国法律是反映工人阶级和广大劳动人民的意志的社会主义法律。这种性质决定了我国劳动法必须将保护劳动者的合法权益作为基本原则。
③基于国情。我国人口众多，且劳动者素质有待提高，劳动就业问题十分突出。此外我国经济体制正处于转型时期，各种所有制并存，劳动法制不健全，往往导致劳动关系的恶化。这些情况都要求我们必须运用法律手段来维护劳动者的合法权益，防止经营者的侵权行为，防止劳动关系的恶化。
④是调动劳动者劳动积极性，提高劳动效率，发展社会生产力的需要。劳动者是社会生产力中最积极的要素，且人都有避害趋利的特征，劳动者的物质利益需要是其从事生产劳动的最终动因和根本动力。保护劳动者合法权益能够充分调动其劳动积极性，创造性，为社会为国家为人民也为其个人创造更多的财富。
⑤宪法关于保护劳动者合法权益的条文过于笼统，简单，缺乏可操作性，无法在实践中实现其立法目的，发挥作用。因此有必要通过劳动法基本原则的确立，对宪法条文进行具体化，丰富化，从而指导劳动立法，更加全面，充分，有效地保护劳动者的合法权益。
保护劳动者的合法权益，主要可分为两部分，一是保护劳动者的劳动权，二是保护劳动者的其他合法权益。劳动权的本质上是生存权，是指凡是具有劳动能力的公民，均有获得参加社会劳动和切实保障按劳取酬的权利[17].笔者以为，保护劳动权至少要包括以下几个方面：①凡具有劳动能力的劳动者有获得就业机会的权利；②劳动者有平等就业的权利，即防止就业歧视；③劳动者有自由的就业选择权；④劳动者无法就业时，有从国家和社会获得必要的物质帮助的权利；⑤国家有义务保障劳动者按照其提供的劳动的数量和质量取得相应的报酬，并强调其获得的报酬不低于国家限定的最低标准。⑥侵犯劳动权应承担相应的法律责任，尤其是禁止用人单位滥用解雇权。
该原则的实现方式有两种，一是通过立法，在法律法规中明确赋予劳动者应享有的基本权利和具体权利。除了宪法的相关条文，《劳动法》第3条就规定了：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利，取得劳动报酬的权利，休息休假的权利，获得劳动安全卫生保护的权利，接受职工技能培训的权利，享受社会保障和福利的权利，提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他权利”。另一种方式是通过立法强制规定用人单位必须履行的义务，如限制最低工资，限制加班，工时制度，规定劳动条件等。
此外，保护劳动者合法权益原则具有全面性，既有人身权益，又有财产权益，既有法定权益，又有约定权益，涵盖政治、经济、文化等各方面内容；最基本性，国家通过法律法规强制规定并颁布实施最低劳动时间标准，最低工资标准，最低劳动条件标准等，对所有用人单位强制适用；平等性，对劳动者合法权益的保护不因其民族，种族，性别，年龄，文化程度，财产状况，，职业，劳动关系的所有制性质或用工形式的不同而有所差异；保护的倾斜性，在特定条件下，当用人单位利益的保护与对劳动者利益的保护发生冲突时，劳动法应当侧重于保护劳动者的利益，
（二）三方性原则
三方性原则是西方工业国家在二战后为缓解劳资对抗，防止社会矛盾激化而用来稳定和协调劳动关系的措施之一，它是指在劳动立法，调整劳动关系和处理劳动争议时，政府、雇主和劳工代表三方共同参与决定，并就有关问题进行协商，取得共识，共同协调劳动关系[18].国际劳工组织本身就是个三方协调机构，1976年通过了《三方协商以促进实施国际劳工标准公约》和《三方协商以促进实施国际劳工标准公约建议书》，即第144号公约和第152号建议书。1990年9月7日，全国人大常委会批准了这一公约，我国相关法律法规也明文规定了有条件的情况下，各级人民政府劳动行政部门应会同同级工会和企业方面代表建立劳动关系三方协商机制，共同解决劳动关系方面的重大问题。
三方性原则应体现和应用于立法、守法、执法，司法等调整劳动关系的各个方面，其中包括：①在劳动立法过程中，政府是立法的主体。但其也应该会通同级工会和企业方面的代表共同参与，将草案和建议交其讨论，听取二者的意见和建议，并在法律法规中予以合理地反映。工会和企业代表也应该联系实际情况，结合自身经验，积极参加立法活动。同时，也正是由于工会和企业代表对立法活动的参与，使得劳动法律法规更能反映实际情况，方便了贯彻和实施。②在劳资双方签订劳资合同时，政府通过劳动基准法对合同的条款内容进行一定的限制，如限制最低劳动报酬，限制劳动强度等，合同条款不得违反此类强制性规定。③进行集体谈判签订集体合同时同样要体现三方性原则。集体合同的签订必须在政府的指导下进行，主要表现在两方面，其一是集体合同的内容要符合劳动基准法关于工资，工时，劳动安全卫生保障等方面的规定；其二是集体合同由劳资双方协议确定后还必须交由劳动行政部门审核，行政部门无异议后方能生效。④劳动过程中出现重大突发性事件和较大劳动争议时也要通过三方协商或谈判，调整劳动关系，避免矛盾激化，使争议得到合理的解决。⑤劳动执法过程中，三方应互相监督。劳动行政部门通过执法监督，劳动监察和仲裁等方式监督劳动法的执行。工会和企业代表也可以监督行政部门的执法行为。
（三）社会化原则（公法手段和私法手段相结合原则）
劳动法属于社会法，以社会为本位，形成了以社会权为核心，调整法为形式的立法体系[19].因此，劳动关系的调整既不能单纯地依靠合同化手段（私法手段），也不能只依靠基准化手段（公法手段），而是将其纳入将基准化与合同化相结合的社会化调整的轨道中来。
1. 劳动关系的合同化。合同一词来源于罗马法中的“contractus”，本意为“共相交易”[20].合同化是自主化的表现形式，它是要将所有的劳动关系逐步纳入合同的运行轨道，使合同成为劳动关系的维系方式和权利义务确定方式[21].劳动关系的合同化调整主要体现在劳动合同制度上。劳动合同是指受雇人以劳动给付为目的，有偿的为雇用人所使用之契约[22].市场经济要求劳动力作为商品进入市场进行流通。劳动者作为劳动力商品的所有者独立进入市场，而另一方面用人单位也有权根据自己的需要和意愿进入市场来购买劳动力商品。劳动关系的确立，就是由劳动者与用人单位进行平等自愿地协商，以劳动力给付的有偿使用为标的，以合同的方式进行的。根据双方签订的劳动合同，用人单位有劳动力的使用权，有法定或约定的劳动管理权和辞退权，同时也要履行法定或约定的诸如给付劳动报酬，保障劳动安全卫生条件等义务；劳动者则是自愿接受用人单位的管理和劳动分配，遵守劳动纪律，这些都充分体现了劳动关系的合同化原则。此外，合同化还体现在集体合同制度中，即由劳动者组成的团体-工会来代表劳动者一方与雇主依据法律法规，就劳动报酬，工作时间，休息休假，劳动安全卫生。保险福利等事项在平等协调一致的基础上订立书面协议，确定劳动者的劳动条件。
2.劳动关系的基准化。由于劳动力的人身化特点，国家有必要通过立法来保护 劳动者的合法权益。劳动条件的基准化原则是建立在保护劳动者合法权益原则的基础上的。劳动关系基准化就是指劳动关系的调整，应当由国家通过劳动立法，制定劳动基准，明确劳动条件，约束和保障劳动权利和义务而进行。根据其他国家的立法经验，我国对国有企业，集体企业，三资企业等所有用人单位规定最低劳动标准，使劳动者得到最基本的保护，同时也保证用人单位劳动力使用的自。
我国传统劳动法学是以国家为本位的，劳动关系主要依靠强制性行政法律法规来调整。劳动法律关系主要体现国家意志，很少反映劳资双方的意愿。随着市场经济体制的建立和日益完善，出现了“公法私法化”的趋势。在这种背景下，劳动关系的调整也从过去单一地公法手段的调整方式逐步转向公法手段和私法手段相结合，宏观层次上的基准化调整与微观层次上的合同化调整相结合的多层次，综合性的社会化调整模式。比如，劳资双方在订立劳动合同时，既要体现双方的真实意愿，又要遵守国家相关法律法规的限制性规定。同样，劳动基准法的制定，也要体现和反映劳动者和企业的利益和愿望，保护劳动者的合法权益。
结语
随着劳动法制建设的完善和加强，人们对劳动法基本原则的重要性认识也日益深化。但由于，劳动法典颁布较晚，且未能明文规定基本原则，导致我国劳动法学界对此一直争议不止。笔者希望本文能起到抛砖引玉的效果，促进劳动法基本原则的早日确立。文章遗憾不少，缺误不少，望各位老师予以斧正。
[①] 邱彦、刘成伟：《经济基本原则层次论》，载《政法论丛》2002年第1期。
[②] 金英杰：《劳动法基本原则初探》，载《政法论坛》1998年第2期。
[③] 关怀：《劳动法学》，群众出版社1983年版，第83页。
[④] 张文显：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第74页。
[⑤] 王全兴：《劳动法学》，中国法制出版社2001年版，第21页。
[⑥]〔英〕麦考密克，魏因贝格尔：《制度法论》，中国政法大学出版社1994年版，第254页。
[⑦] 鲁篱：《经济法基本原则新论》，载《现代法学》2000年第5期。
[⑧] 张守文：《经济法基本原则的确立》，载《北京大学学报》（哲社版）2003年第2期。
[⑨] 龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》，北京经济学院出版社1989年版，第65页。
[⑩] 前引②。
[11]〔苏〕亚历山洛夫：《苏维埃劳动法教程》，中国人民大学出版社1955年版，第37页。
[12] 前引③关怀书，第92页。
[13] 杨体仁：《劳动法学》，红旗出版社1993年版，第48-57页。
[14] 郭婕、刘俊、杨森：《劳动法学》，中国政法大学出版社1999年版，第47-51页。
[15] 董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年版，第90页。
[16] 刘任武、王凤芝：《劳动法的理论与实践》，中国法制出版社1995年版，第8页。
[17] 前引②。
[18] 谢柳生：《建立劳动关系三方协调机制促进劳动关系和谐协调发展》，载《学术论坛》2002年第3期。
[19] 董保华：《社会法原论》，中国政法大学出版社2001年版，第35页。
[20] 王利明、崔建远：《合同法新论？总则》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。
工伤确认行政争议案件审理的基本原则
所谓工伤,是指劳动者在生产劳动过程中因执行职务而受到的意外伤害。我国工伤保护的立法依据是《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国劳动法》。《中华人民共和国宪法》明确规定,国家通过各种途径,加强劳动保护,《中华人民共和国劳动法》将“保护劳动者的合法权益”摆在立法宗旨的第一位。这些足以说明,我国在劳动立法方面为实现平等,针对用人单位和劳动者在劳动关系中的不同地位赋予了他们不对等的权利义务,法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益。据此,属于劳动保护组成部分的工伤保护的首要法律原则应该是:最大可能的保障主观上无恶意的劳动者在生产劳动过程中遭受事故伤害或患职业病后能获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。
上述法律规定或立法精神反映在行政诉讼中,我们认为同样应当是注意保护劳动者的合法权益,把保护劳动者合法权益作为具体行政行为合法性审查的重点和关注点,作为依法审理案件的基本原则。体现在案件审理实体上,应当注意保护劳动者在生产劳动过程中遭受事故伤害或患职业病后能获得医疗救治、经济补偿和康复的权利,以有利于劳动者原则做出裁判;体现在案件审理程序上,应当注意保护劳动者的诉讼权利,凡用人单位提起工伤确认行政诉讼的,均应追加被确认为是工伤的劳动者作为第三人参加诉讼,这同样应当是一项重要的诉讼原则,我们姑且称之为劳动者参与诉讼原则。
从保护劳动者合法权益原则出发,以劳动者参与诉讼原则作为诉讼原则加以保障,以有利于劳动者原则做出裁判,符合立法的基本精神,也是符合工伤确认行政争议案件审理的内在规律的。
工伤确认行政争议案件审理的内在要求及裁判
一般地说,确认工伤必须具备以下三个条件:①劳动者确实受到了伤害;②受到伤害的劳动者是用工单位的人员,与用工单位有劳动关系;③劳动者的伤害必须是在生产工作过程或与之相关的活动中因意外事故造成的。劳动和社会保障行政机关确认劳动者是否是工伤,主要的就是考察是否符合上述条件。这样,行政争议的矛盾就必然集中在上述三点上,而以第二、第三两点为最突出。行政诉讼的合法性审查,在对具体行政行为的实体审查方面,也就自然而然地应以这些问题为重点。
对行政机关确认劳动者与用工单位劳动关系问题的审查裁判
近年来,劳动用工比较复杂,很多用工单位故意不与劳动者签定劳动合同,劳动者处于各方面因素的考虑,又不便要求必须签定劳动合同,有的劳动者不把合同当回事,用工单位不说签合同也就不签便上岗工作,一旦发生工伤事故,就容易发生纠纷。用工单位说与他们没有劳动关系,劳动者说在公司上班干活,在公司领取工资,自然与公司具有劳动关系。一般情况,劳动行政部门大都会认定劳动关系存在,用工单位单独为此提起诉讼的也比较少,行政诉讼中也是比较容易判断的,按照有利于劳动者原则做出裁判是不会出问题的。我们遇到的一起劳安行政确认案件,案情比较复杂,审理也颇费了些周折。
该案案情大略是:1996年,蒋某某经人介绍到建安公司工作,负责水暖工程。2001年4月,公司将承建的一幢综合楼的水暖工程口头承包给蒋施工,由公司提供材料和设备。期间,蒋招用了宋某某到该综合楼施工,仍然没有签定劳动合同。5月9日下午,宋在劳动中被漏电的手电钻电击伤,经抢救无效,于13日死亡。县劳动和社会保障局认定死者宋某某与建安公司具有劳动关系,宋为工伤死亡。建安公司向县政府申请复议,县政府复议认为宋某某与建安公司没有劳动关系,因此撤销了劳动和社会保障局的决定。进入司法程序后,我们进行了认真的审查,翻阅了有关规定,经过认真准备,开庭详细调查,充分听取原、被告及第三人辩论意见,依据相关证据确认:建安公司与蒋多年已经形成事实劳动关系,安装综合楼水暖工程对蒋是管理、监督关系,蒋并没有从公司独立出来,对外没有承建业务,也没有独立的可以自主经营的资格,其承包完全是企业内部的一种劳动管理形式;蒋从工程需要出发招用宋某某施工,应视为职务行为,宋的合法权益应当给予法律保护,其与公司应认为同样存在劳动关系。也就是说,劳动和社会保障局掌握的证据与认定,符合法律规定的精神,而县政府否定没有充分的证据。据此,我们合议判决撤销了县政府的复议决定,上诉后,中级人民法院维持了我们的判决。
企业或其他组织作为一个大集体一个单位,不可能事无巨细,只由一个部门进行管理,为降低管理成本,合理配置资源,提高效率,单位必须授权内部不同的部门分别行使管理权力。这种职务授权包括工作职权,同时也包括对工作相关事务的管理权,这种管理形成的风险,单位必须承担。如上例,用工单位如果不承担责任,对劳动者是不公平的,从法理上也说不过去。这样的工程承包仅仅是一种生产管理方式方法,不能改变劳动用工制度与方式,不能改变劳动者与用工单位之间的劳动法律关系,更不能改变劳动者在生产过程中受到伤害的工伤性质。
对行政机关确认生产劳动过程的审查裁判
生产劳动过程的认识与认定,是行政管理机关确认是否是工伤时劳动者与用工单位争议的焦点问题,同样也是行政诉讼中当事人争议的重点。有关规定界定为生产工作过程或与之相关的活动,说明法律保护的范围比较宽泛,也进一步体现了行政诉讼应当遵循的有利于劳动者原则。
从我们的审判实践看,是否是生产劳动过程,劳动者与用工单位往往在生产劳动场所与生产劳动时间上形成争议,行政管理机关的确认也自然围绕这样的问题进行,行政争议也由此产生。
在生产劳动场所的认定上,由于客观情况比较复杂,有的有一定的难度,在有关规定不是很明确的情况下,劳动行政机关有时就不能按照法律规定的精神确认,掌握相对机械。如李某某与桓台县唐山镇某建筑公司工伤确认行政争议,李是在下班离开工作场地数米,在另一场地受伤的,虽然不是下班必经之地,却是人们常走的“捷径”,何况从大的方面看是一个单位的生产场所,劳动行政机关便不予认定是生产劳动场所。再如王某某与东营某建筑安装工程公司工伤确认行政争议,王某某是在施工工地院内,离施工工地仅5米,在午饭后休息时被汽车撞伤的。尽管是施工工地院内,又是公司安排的午饭就餐地,劳动行政机关还是不予认定为生产劳动场所。
对生产劳动时间的认定也是一样,不了解不贯彻有利于劳动者原则,同样会囿于框框,不能正确做出判断。还以上例来说,劳动行政机关不仅不予认定为生产劳动场所,同时也不予认定伤害是发生在生产劳动时间,他们认为施工已经停止,是午饭休息时间发生的意外伤害。认为王某某已经不在劳动场所不在劳动时间劳动,而是在休息时间内与他人下“四顶”消遣时受到伤害的。因此。自然也就不予认定为工伤。
我们认为,生产劳动场所不能仅仅理解为是狭义上的劳动场所,它是劳动者为生产需要所必须经过和进入的场所,不仅包括劳动场所,还包括必须的劳动准备场所,包括劳动者工间休息的场所,包括劳动者为满足健康、生理需要而必须经过的场所,等等。生产劳动时间同样也不能简单解为劳动时间,它是劳动者为生产需要而必须占用的时间,既包括劳动时间,也包括劳动准备时间、劳动者工间休息时间,以及劳动者为满足健康、生理需要而必须占用的时间,还应当包括因各种生产因素形成的劳动中断时间。劳动行政机关在工伤确认时,凡劳动者有证据证明是在上述场所上述时间发生伤害的,应当认定为生产劳动过程中受到的伤害并给予保护。否则,只能认为是适用法律错误。
劳安行政确认案件的审理,上述问题是合法性审查的重要组成部分,行政诉讼中,就是对具体行政行为的合法性进行审查。因此,上述问题的正确辨析判断,对人民法院正确实施法律正确做出裁判是至关重要的。
当然,还有其他一些争议,如劳动者违章造成工伤,用工单位与劳动者发生是否为工伤的争议,也可能形成工伤确认行政争议。一般说,这样的争议的合法性审查是比较好把握的。
几点思考
把握原则,防止片面性,坚持合法性审查
我们认为,在现在工伤保险法律法规不是那么健全,法律规定不是那么明确的情况下,司法实践中把握审查的原则是非常重要的,一定要坚持对工伤确认行为的合法性审查。在司法实践中,我们确立了有利于劳动者原则,但这个原则只是相关法律精神的体现,并没有被规定为一项法律原则。我们不能片面强调这一原则而忽视对具体行政行为的合法性审查。行政诉讼中,对具体行政行为的合法性审查原则是法律原则,这一原则在诉讼中是第一位的。我们在审理邢里建筑公司所诉劳安行政确认案时,就遇到了被告仅提供了一份证据的情况,依据合法性审查原则,合议庭合议认为工伤确认行为主要证据不足,事实不清,判决撤销了被告的决定。
把握现有规定,正确理解法律,坚持在实践中完善自己的认识
现有的关于工伤确认的规定,是劳动部《企业职工工伤保险试行办法》,法律法规方面没有规定,在行政诉讼中只能参照《企业职工工伤保险试行办法》,而没有法律方面的直接的依据。一方面是大量的劳安行政案件的出现,一方面却是司法审查裁判没有法律依据,难免出现尴尬。因此,正确理解有关法律规定了解立法的精神是非常重要的;在审判实践中结合法理,参照有关规章,不断完善自己的认识同样是非常重要的。
关键词：法不溯及既往；《立法法》；《劳动合同法》第14条；吸收效力；过渡办法
中图分类号：DF472 文献标识码：A
随着《劳动合同法》于2008年月1月1日开始实施，《劳动合同法》第14条引起了广泛争议并产生了很大的社会影响。据说《劳动合同法》实施后，企业的用工成本平均增加约20％，利润大幅度下降，并产生解雇、倒闭、撤资等消极连锁反应。围绕《劳动合同法》争议的焦点之一，是有关年限的规定是否具有溯及力的问题，这一问题是适用《劳动合同法》必须解决的问题。大多数学者撰文指出，《劳动合同法》不具有溯及力。笔者认为，如果依据绝对的法不溯及既往原则，《劳动合同法》原则上不具有溯及力；但依据《劳动合同法》的立法意图和《劳动合同法》吸收了《劳动法》的有关规定的实情，从而又使某些有关年限的起点的规定具有例外溯及力。这样理解既不违反法不溯及既往原则，同时也保护了劳工的法律上的既得权益。不能因为资方的反对而取消溯及力，但应该考虑给《劳动合同法》实施规定一个缓冲期，以减少经济和社会震荡，维护社会的长远利益。对于过渡方案，笔者有一个设想：《劳动合同法》实施以前企业对劳工的“福利欠债”，可以由政府“埋单”。这样既照顾了劳工利益，又减少了对企业和社会的冲击。
一、关于《劳动合同法》第14条的争议与影响
由于《劳动合同法》带有保护弱势者权益的倾向，故而自其颁布之初，就饱受各方争论质疑。来自企业界、经济学界的批评与劳动者、立法部门的赞扬，成为针锋相对的两派思想，一定程度上反映了劳资双方的利益冲突。其中，备受争议的条款是《劳动合同法》第14条，该条可称为“无固定期限劳动合同”的条款，全文如下：
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
《劳动合同法》的这条规定在社会上引起了广泛的关注和激烈的争论，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
特别是第一款的规定“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”的“十年”该如何计算?是从《劳动合同法》实施之前就开始计算，还是在《劳动合同法》实施之后才开始计算?即这项规定是否具有溯及力?对这个问题，《劳动合同法》没有明确作出规定。
《劳动合同法》实施之前，深圳“华为”、“沃尔玛”等企业出现的大规模“裁撤”员工事件引起广泛关注。2007年11月3日，广东省劳动和社会保障厅劳动关系处处长林景青表示：“无固定期限劳动合同”并不意味着“永久员工”，更不是“铁饭碗”；从解除的法定条件上看，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同，并无根本区别；国家有关部门将出台配套办法，对用人单位规避法律的行为不予认可，违规操作的企业可能会得不偿失。林景青还说，《劳动合同法》纠正目前劳动关系的不合理现象，无固定期限劳动合同将逐渐成为常态，与国际上大多数国家的通常做法相一致。这既有利于劳动者稳定职业，熟练掌握技能，也有利于培养职工对企业的忠诚度，增强企业的凝聚力，减少企业频繁换人的损失，企业也是受益者，因此，对“无固定期限劳动合同”实在没必要“谈虎色变”。
《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，经历几个月磨合、过渡后，投下的“千层浪”仍未停息；“两会”召开期间，《劳动合同法》又成炮轰焦点。曾在2006年“胡润百富榜”上成为大陆女首富的东莞玖龙纸业有限公司董事长张茵，今年作为连任的全国政协委员到京参加“两会”，她在接受《南方都市报》采访时表示，《劳动合同法》实施后，给一些企业增加了很多成本支出和风险，出现了企业转投资、倒闭和解雇风潮。她说，准备向大会提交一份提案，建议完善《劳动合同法》，如其中的无固定期限合同，相当于计划经济时代的“铁饭碗”，建议修改。张茵女士的想法也代表了很多中小企业主的心声，《劳动合同法》给中国企业带来了巨大的震动和恐慌，企业采取了一系列举措，将损失转移给劳动者。这与《劳动合同法》预想的实效完全相反，可见在劳资双方的博弈上，这部法律并没有达到最优。
从《劳动合同法》引起的争议看，很多企业并未仔细研读，盲目跟从社会上的舆论风向，不求甚解，也并未将该法赋予企业的优势充分地加以利用。相反，误解、误读的产生也反证了该法的某些条款和概念存在模糊不清的现象，造成了企业及劳动者双方理解上的偏差。而容易被误解的法律条款，在现实中非但起不到有效作用，反而会产生反作用，本来旨在通过立法加强对劳动者保护的法律反过来却损害到劳动者利益，值得立法部门反思。为了全面贯彻实施该法，协调劳资关系，广大劳动者和企业应该全面地、准确地理解这部法律。同时，有关立法部门应抓紧制定《劳动合同法》的解释性、过渡性实施办法和有关配套法规，加强对企业用工的指导，切实维护劳工的合法权益。
二、法不溯及既往原则及《立法法》的规定
法的溯及力，也称法的溯及既往的效力，指新法对它生效前所发生的事件和行为是否具有效力。如有效，则新法具有溯及力；如无效，则新法无溯及力。
一般说来，法只适用于生效后的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力；对法生效前发生的事件，亦是如此。这就是法不溯及既往的原则。法不溯及既往原则源自古罗马，形成于近代资产阶级革命时期，目的是保护人权。美国《宪法》明确禁止国会追溯立法，该法第1条第9款第3项规定：“剥夺公权的法案或追溯既往的法律一律不得通过。”同一条第10款第1项同样规定，任何州不得通过有追溯力的法律。法国《人权宣言》第8
条规定：“法律只应规定确实和显然必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前已经制定和公布的且系合法施行的法律以外，任何人都不受处罚。”《法国民法典》第2条更是明确规定：“法律只对将来生效，没有溯及的效力。”法不溯及既往成为现代许多国家法律中的一项基本原则。
法不溯及既往原则的主要依据有二：
第一，法不溯及既往原则是法治原则的必然要求。法的规范和预测功能内在地要求法律只适用于将来而不是过去。用通俗的话讲，我今天只能按照你今天的法律来行为，我不清楚你明天会制定什么法律；你用明天制定的法律“反攻倒算”，适用于我今天的行为，不但是不合情理的，而且与法律的规范与预测功能背道而驰。
在古罗马时期，就形成了一个法律格言：“法仅仅适用于将来”。法治的基本原则之一就是坚持人不应被尚不存在的规则束缚，即法律不能溯及既往。启蒙思想家托马斯・霍布斯在其名著《利维坦》一书中指出：“在行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪行。这行为如果是违反自然法的，那么法便成立在行为之前，至于成文的法则在制定之前无法让人知道，因之也就没有约束力。”富勒和罗尔斯都主张，实质正义必须借助于形式正义。在富勒的著作中称形式正义为“法律的内在道德”或“程序自然法”，而罗尔斯称其为“作为规则的正义”，它是对实质正义的保障的正义。“形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，它们就是法治。”因此，形式正义主要涉及的问题就是法治。法治有一系列原则，其中，法不溯及既往是其中重要的一项。在富勒的“法治八原则”中，第三项即为“法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去”。他认为法律使用规则来调整人类行为，其功效多着眼于未来，若以明天制定的法律来惩治今天人们的行为，那是荒谬的。罗尔斯的“法治四原则”之一是“法无明文规定不为罪”，要求在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。可以说，法无明文规定不为罪是法不溯及既往的题中应有之义，是法治原则的组成部分。
第二，法不溯及既往原则是人权原则的内在要求。法不溯及既往，从人权保障方面来说主要是要限制政府权力的扩张和滥用，是要更好地保障公民权利的实现，如果法律能够溯及既往的话，那么昨天原本守法的公民却可能在今天受到政府的追罚，公民的权利保障面临政府权力随意侵犯的巨大风险；而且，溯及既往的法律取消了人们对法律的信赖利益。人们因为信赖法律而行为，因此而取得的权益是当时合法的既得利益，理应受法律保护，也不能为后来的法律所取消。依据人权原则，立法权本质上是有限权力，立法权不能侵犯人权，故法律不能溯及既往。
但是，法不溯及既往原则并不是绝对的。绝对的不溯及既往会使该原则背离它保护人权的初衷，因为禁止法律溯及既往的基本价值追求是保护公民的权利和自由，然而溯及既往的法律并非无一例外地对公民权利保护不利。“二战”后在“纽伦堡审判”、“东京审判”中都用新的代表正当良知和正义感的法律制裁了纳粹政府法令下所谓“合法”的战争罪行。此时溯及既往的法律非但没有侵犯人权，反而是对人权的张扬，因此，即使新自然法学的代表人物富勒也不得不承认：从法律一般是适用于将来的这一角度而论，可能在有的情况下，溯及既往的法律是一个不可缺少的补救办法。因而立法者基于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在立法时做出有溯及力的规定。有学者将其称为有利法律溯及原则，或更准确地称为保护性法律例外溯及。这种例外，不仅没有从根本上破坏法不溯及既往原则，而且体现了法不溯及既往的价值追求――保护人权。
一般认为，现代法的溯及力问题可以表述为：以法不溯及既往为原则，以保护性法律的溯及力为例外。这体现了人权与法治的要求。我国法的溯及力也理应如此。
对于我国的法的溯及力问题，《立法法》第84条作出了明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特别规定除外。”可以看出，我国遵从法不溯及既往的原则，但在同时满足以下两个条件时法可以溯及既往：一是新法比旧法对权益保障更为有利；二是法律明确规定溯及既往。可见，我国《立法法》充分肯定法不溯及既往原则的价值，对法律例外溯及力的规定是非常审慎的。
三、《劳动合同法》第14条有关期限规定的歧义及其解决方法
依据《立法法》，《劳动合同法》第14条第2款第1项规定不具有溯及力，但是，《劳动合同法》却在表达上产生了歧义。
《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，应当订立无固定期限劳动合同的必要条件之第三种情形：“(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”同时，《劳动合同法》第97条第1款规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第14条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”很明显，第97条第1款明确说明了第14条第2款第3项不具有溯及力。
第14条第2款第3项规定与本文讨论的第14条第2款第1项规定分别是订立无固定期限劳动合同的两种情况，且两项规定均出自同一条同一款，理应有相同的理解。但《劳动合同法》专门用第97条第1款说明第14条第2款第3项规定的“连续订立固定期限劳动合同的次数”，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算，即不具有溯及力，却对本文讨论的第14条第2款第1项规定的“十年”的溯及力不予说明，这是否意味着本文讨论的这项规定就可以溯及既往呢?立法者似乎是故意留下了一个悬念，或者无意留下了一个法律漏洞，从而引起了不同的解读并导致争议。
《劳动合同法》在溯及力表述上存在逻辑混乱，对第14条第2款第1项规定的溯及力问题造成了歧义。一方面，依据法不溯及既往原则，则会按照无溯及力对第14条第2款第1项规定进行适用；另一方面，如果是仅从字面解读这个规定，则认为既然第14条第2款第3项对不具有溯及力有专门规定，而《劳动合同法》没专门规定第14条第2款第1项不具有溯及力，那么其就可以溯及既往，“十年”应从《劳动合同法》施行前计算。从立法技术上说，依据法不溯及既往原则，没有溯及力就不需要特别说明；而有溯及力是例外，所以需要特别说明。《劳动合同法》在溯及力表述方法上与《立法法》的规定恰恰相反，故造成了歧义。
虽然依据《立法法》，《劳动合同法》第14条第2款第1项并未明确规定其可以溯及既往，那么这条规定就不具有溯及力，即“十年”应从《劳动合同法》生效之后起算；但问题并非如此简单。
笔者认为，该条款“十年”的规定具有溯及力，主要理由有三：
1、从《劳动合同法》的立法意图看，该规定具有溯及力，属于有利法律溯及保护劳动者的合法权益是《劳动合同法》的宗旨之一。《劳动合同法》第14条关于无固定期限劳动合同的规定也被认为是《劳动合同法》加强保护劳动者权益力度的标志之一。如果其中第2款第1项规定不能溯及既往，“十年”只能从《劳动合同法》实施之后起算，如此一来，这项规定情况下的无固定期限的劳动合同真正得到订立，则要等到2018年以后。这显然不利于劳动者权益的保护，有违《劳动合同法》的立法宗旨。但如果“十年”能从《劳动合同法》实施之前就起算，显然更有利于劳动者订立无固定期限的劳动合同，有利于维护劳动者的权益。
2、从《立法法》与《劳动合同法》的法律效力等级来看，不能否定该规定的溯及力，如前所述，保护性法律可以溯及既往排斥了法不溯及既往的绝对性。我国《立法法》明确了法在同时具备两个条件时可以溯及既往。同时，我国现行立法也有有利法律溯及的实例，如《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”虽然《劳动合同法》第14条第2款第1项规定在溯及力问题上没有依据《立法法》的规定来表述，但从法律效力等级上看，《立法法》与《劳动合同法》是由同一立法主体颁布的，其效力等级是相同的，因此，不能仅仅依据《立法法》就完全否定该规定的溯及力。
3、从新法对旧法有关规定的吸收效力来看，不能否定该规定的溯及力“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。这句话揭示了一个真理：法律应该具有稳定性，但又必须适应社会变化了的需要而变化。“法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求”，所以，法律的变化不可避免。但法律效力不能有真空，新法不能对旧法的信赖利益一笔勾销；新旧法律的交替会引发历时性法律的效力衔接问题，即新法生效后对旧法的效力的承接问题。也就是说，新法是否有溯及力，我们还要从它与旧法有关规定的衔接来看因新法对旧法某些规定的吸收而具有溯及力，其可以称作新法对旧法的“吸收效力”，它是旧法效力的自然延续和承接。
1994年《劳动法》第20条规定：
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
可以看出，《劳动合同法》第14条第2款第1项只是吸收了《劳动法》第20条的规定，同时《劳动法》并未废止，因而《劳动合同法》第14条第2款第1项的规定实际上可以溯及到1994年7月5日，从而有效地保护1994年以来就业多年的劳动者，特别是为改革开放做出了重大贡献和牺牲的农民工。如果不承认该条款的溯及力，不仅将损害劳动者的利益，而且也会把劳动者依据《劳动法》应当得到的既得权益一笔勾销。所以，一些公司赶在《劳动合同法》实施之前大裁员以规避该法的做法是无效的；一些官员或学者试图通过解释，认定该法无溯及力，以此安抚资方，这也是不妥当的。因为，通过法理分析，劳动合同法毫无疑问具有溯及力；从法律的连续性上看，劳动者权益由受《劳动法》保护自然过渡到受《劳动合同法》保护，而且新保护不应低于旧保护，劳动者1994年以来的连续工龄依法不应被抹杀。
因此，笔者认为：《劳动合同法》的有关年限的规定具有溯及力；不过，在该法执行时，可以通过法律解释规定一个过渡期解决办法，减缓该法实施造成的震荡，平衡劳资之间的利益冲突。为此，可以召开一个关于该法实施过渡方案的劳资和立法机关三方参加的听证会，达成一个各方都能接受的方案。这样才能保证该法预期效果的逐步实现，最大限度地减少该法实施后的负面效果。
四、《劳动合同法》实施前的福利欠债的处理
对于过渡方案，笔者认为由于《劳动合同法》实施以前企业对劳动者存在“福利欠债”的主要原因，在于政府的不作为，包括立法滞后和执法不严，因此，解决办法应当是由政府“埋单”。这样既照顾了劳动者利益，又减少了对企业和社会的冲击。
政府工作的目的本来就是为社会各阶层，包括劳资双方服务，因此，保障劳工福利不仅是资方的义务，也是政府的义务，政府不能把它完全推给企业。就像国有企业职工的福利，不也是由政府“埋单”的吗?国有企业职工与民营企业职工享受同等待遇，才不违背宪法的平等原则。《劳动合同法》的实施，可以看作是建立服务型政府的一个契机，政府应该切实转变执政理念，即由管理型政府向服务型政府转变，为全体社会成员特别是劳资双方服务，在法律框架内协调各种利益冲突，维护社会公共利益和私人正当利益。
关键词：保护弱者原则 涉外劳务纠纷
一、保护弱者原则的概述
弱者利益的保护，主要适用于消费关系、雇用关系、婚姻家庭关系、侵权关系等领域，重点是对于消费者、劳动者、妇女、儿童、老人、被扶养人和侵权损害中的受害人等所有在经济地位、经验、体能、专业知识等方面处于不利地位的当事人加以保护，在政策上向处于弱者一方予以特殊倾斜和在法律选择上有利于弱者一方。保护弱者利益体现了对于弱者的人文主义关怀，是社会进步和人权发展的产物，是人类高度文明在法律上的展示，是法律规范人性化的集中反映，是国际私法价值取向的终极目标，是实现实质公平正义的必经之路。①保护弱者利益已经成为了现代国际私法的重要原则之一。
二、保护弱者原则在涉外劳务纠纷中的适用
为了纠正涉外劳动合同以法律形式上的平等掩盖实质上的不平等的错误，为了防止用工单位利用其强势地位侵害劳动者的合法权益，在国际私法上出现了保护弱者原则，该原则通过对处于弱势的劳动者采取倾斜性的政策保护，使得劳务关系的双方处于相对平等的地位。其适用主要体现在以下两个方面：
第一，对于涉及雇员根本利益的问题，各国法律通常会规定若干强制性规范，无论何种情况，这些强制性规范被要求强制性地适用于各国管辖的范围内存在的国际劳务关系之中。
一般对于涉及劳动者的基本人权的内容，无论是国际强制性规范还是国内强制性规范都对其有自己的规定，都是为了保护人的基本权利，体现社会的文明。而当用工单位借助其强势地位与劳动者签订一些侵犯人权或者是侵犯劳动者的一些基本权利的劳动合同时，对于这些不平等的合同内容完全可以使用国际强制性规范或者是国内强制性规范，来排除这些不平等条款的适用。
第二，除了强制性规范之外，从总体上给予雇员以倾斜性保护，把最有利于雇员作为一项普遍适用的原则。
1、保护弱者原则不仅仅是体现在强制性规范的适用中。根据国际劳动法学家的观点，如果劳动法的国际渊源之间发生冲突，应遵守最有利于雇员的标准。②也就是说同一涉外劳务纠纷，可以适用两个或两个以上的规定有所不同的法律或国际条约或国际惯例时，哪种国际渊源的规定对雇员最有利，就采取哪种国际渊源作为其准据法。阿根廷国际私法（草案）第五十条第一款规定，在一国签订而须在另一国履行的劳动合同，法庭须适用对雇员最有利的法律。③
2、保护弱者原则能否替代其他原则在涉外劳务纠纷中的法律地位
不少法学家主张运用各种比较分析的方法寻求确定准据法的途径，但是由于涉外劳务关系的复杂性和多变性，使得这种比较工作无从下手或者是很难达到预期的效果。所以，如果单纯采取保护弱者原则是无法确定准据法的，从而导致各国对于同一个案件可能会做出截然不同的裁决，不利于纠纷的真正解决。
因此，在确定准据法时，应该把保护弱者原则同当事人意思自治、最密切联系原则、政府利益分析说、行为地说、法院地说等联系起来，进行综合运用。
三、保护弱者原则在涉外劳务纠纷中的新发展
（一）涉外劳务纠纷中的保护弱者原则的全面适用
所谓全面适用，不仅体现在具体法律适用的领域，而且应贯穿于整个法律部门中，即在国际私法的具体制度中有所体现。也就是说保护弱者原则应在国际私法涉外劳务纠纷中的反致、识别、法律规避及外国法的查明中有所体现。在具体法律适用方面，由于法官对本国法律比较熟悉，对他国法律不甚了解，难免倾向于适用法院地法，当然如果法院地法能够真正保护弱者的权益，这种选择自然最好，但是如果法院地法的适用有违实质正义，不能保护弱者权益，则不应得以适用的。因此，我们一方面应加强对法院地法适用的限制，另一方面应对冲突规则进行改进，针对不同的情况，分别设计不同的管辖权选择规则与以结果为导向的规则，使形式正义和实质正义相结合。
（二）强制性规范适用的软化处理
1、当事人意思自治选择的法律提供的保护标准高于或者低于未选择时的准据法强制性规范的水平，则适用对劳动者保护水平高的法律。
2、若干国家的强制性规范针对同一问题作出相同的规定，应以当事人选择的法律中的强制性规范作为解决该问题的准据法。此时，无论采取哪个国家的法律都对劳动者权益进行了必要保护，出于尊重当事人的意愿的目的，这种选择最为适当。
3、若干国家的强制性规范是针对的不同问题，则应采用分割的方式，对不同问题适用不同的强制性规范。
（三）平衡雇主和雇员之间的利益
涉外劳务纠纷必然要涉及到雇主和雇员双方之间的利益，而两者都是以追求经济利益为目标的，过分强调对一方权益的保护，必然使另一方的积极性受到影响，因此，我们需要在用工单位的正当利益和劳动者的劳动权益之间找到适当的平衡点，既要尊重用工单位利用劳动力和资本创造财富、追求效益的自由，也要重视和保护劳动者应当享有的权利和追求公平的要求，从而确保劳资关系不失衡。只有这样才能更加合理地促进国际经济贸易的发展和社会经济秩序的稳定。
因此，惯常工作地法的适用将成为一个发展趋势。例如《瑞士国际私法典》第121条第1款规定：劳动合同适用劳动者惯常完成其工作所在地国家的法律。与雇主营业地法、雇主住所地法、雇主习惯居所地法、雇员的住所地法、雇员的习惯居所地法相比较而言，雇员惯常工作地法兼顾了雇员与雇主的双方利益，一方面雇员对于惯常工作地的社会环境比较熟悉，另一方面惯常工作地也会对惯常在此工作的雇员的利益加以保护，侧面也对雇主利益进行了适当的保护。
惯常工作地法的适用是对雇主和雇员利益的平衡，有利于国际贸易的发展和社会经济秩序的稳定，因此，将成为今后涉外劳务纠纷的一大发展趋势。
注释：
① 屈广清，《国际私法保护弱势群体的理论考量》，《福建政法管理干部学报》2009年第2期，第10页
② N.Valticos and K.Samson， International Labour Law， in Balanpain， R， Comparative Labour Law and International Ralations（3rd Ed），KLuwer Law and Taxatia Publishers （1998），115
③ 黄进等，《国际私法：案例与资料》，法律出版社，2004年，第445页
参考文献：
[1]屈广清，《国际私法保护弱势群体的理论考量》，《福建政法管理干部学报》2009年第2期，第10页
[2]姚新华，《契约自由论》，《比较法研究》，1997年第1期第30页
[3]常凯，《论劳动合同法的立法根据和法律定位》，《劳动经济与劳动关系》，2009年第4期，第8页
[4]甄增水，《劳动者因工负伤的赔偿责任研究》，《法学杂志》， 2011年第1期，第49页
随着《劳动合同法》于2008年月1月1日开始实施，《劳动合同法》第14条引起了广泛争议并产生了很大的社会影响。据说《劳动合同法》实施后，企业的用工成本平均增加约20％，利润大幅度下降，并产生解雇、倒闭、撤资等消极连锁反应。围绕《劳动合同法》争议的焦点之一，是有关年限的规定是否具有溯及力的问题，这一问题是适用《劳动合同法》必须解决的问题。大多数学者撰文指出，《劳动合同法》不具有溯及力。笔者认为，如果依据绝对的法不溯及既往原则，《劳动合同法》原则上不具有溯及力；但依据《劳动合同法》的立法意图和《劳动合同法》吸收了《劳动法》的有关规定的实情，从而又使某些有关年限的起点的规定具有例外溯及力。这样理解既不违反法不溯及既往原则，同时也保护了劳工的法律上的既得权益。不能因为资方的反对而取消溯及力，但应该考虑给《劳动合同法》实施规定一个缓冲期，以减少经济和社会震荡，维护社会的长远利益。对于过渡方案，笔者有一个设想：《劳动合同法》实施以前企业对劳工的“福利欠债”，可以由政府“埋单”。这样既照顾了劳工利益，又减少了对企业和社会的冲击。
一、关于《劳动合同法》第14条的争议与影响
由于《劳动合同法》带有保护弱势者权益的倾向，故而自其颁布之初，就饱受各方争论质疑。来自企业界、经济学界的批评与劳动者、立法部门的赞扬，成为针锋相对的两派思想，一定程度上反映了劳资双方的利益冲突。lw881.com其中，备受争议的条款是《劳动合同法》第14条，该条可称为“无固定期限劳动合同”的条款，全文如下：
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
《劳动合同法》的这条规定在社会上引起了广泛的关注和激烈的争论，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
特别是第一款的规定“劳动者在该用人单位连续工作满十年的”的“十年”该如何计算?是从《劳动合同法》实施之前就开始计算，还是在《劳动合同法》实施之后才开始计算?即这项规定是否具有溯及力?对这个问题，《劳动合同法》没有明确作出规定。
《劳动合同法》实施之前，深圳“华为”、“沃尔玛”等企业出现的大规模“裁撤”员工事件引起广泛关注。2007年11月3日，广东省劳动和社会保障厅劳动关系处处长林景青表示：“无固定期限劳动合同”并不意味着“永久员工”，更不是“铁饭碗”；从解除的法定条件上看，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限劳动合同，并无根本区别；国家有关部门将出台配套办法，对用人单位规避法律的行为不予认可，违规操作的企业可能会得不偿失。林景青还说，《劳动合同法》纠正目前劳动关系的不合理现象，无固定期限劳动合同将逐渐成为常态，与国际上大多数国家的通常做法相一致。这既有利于劳动者稳定职业，熟练掌握技能，也有利于培养职工对企业的忠诚度，增强企业的凝聚力，减少企业频繁换人的损失，企业也是受益者，因此，对“无固定期限劳动合同”实在没必要“谈虎色变”。
《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，经历几个月磨合、过渡后，投下的“千层浪”仍未停息；“两会”召开期间，《劳动合同法》又成炮轰焦点。曾在2006年“胡润百富榜”上成为大陆女首富的东莞玖龙纸业有限公司董事长张茵，今年作为连任的全国政协委员到京参加“两会”，她在接受《南方都市报》采访时表示，《劳动合同法》实施后，给一些企业增加了很多成本支出和风险，出现了企业转投资、倒闭和解雇风潮。她说，准备向大会提交一份提案，建议完善《劳动合同法》，如其中的无固定期限合同，相当于计划经济时代的“铁饭碗”，建议修改。张茵女士的想法也代表了很多中小企业主的心声，《劳动合同法》给中国企业带来了巨大的震动和恐慌，企业采取了一系列举措，将损失转移给劳动者。这与《劳动合同法》预想的实效完全相反，可见在劳资双方的博弈上，这部法律并没有达到最优。
从《劳动合同法》引起的争议看，很多企业并未仔细研读，盲目跟从社会上的舆论风向，不求甚解，也并未将该法赋予企业的优势充分地加以利用。相反，误解、误读的产生也反证了该法的某些条款和概念存在模糊不清的现象，造成了企业及劳动者双方理解上的偏差。而容易被误解的法律条款，在现实中非但起不到有效作用，反而会产生反作用，本来旨在通过立法加强对劳动者保护的法律反过来却损害到劳动者利益，值得立法部门反思。为了全面贯彻实施该法，协调劳资关系，广大劳动者和企业应该全面地、准确地理解这部法律。同时，有关立法部门应抓紧制定《劳动合同法》的解释性、过渡性实施办法和有关配套法规，加强对企业用工的指导，切实维护劳工的合法权益。
二、法不溯及既往原则及《立法法》的规定
法的溯及力，也称法的溯及既往的效力，指新法对它生效前所发生的事件和行为是否具有效力。如有效，则新法具有溯及力；如无效，则新法无溯及力。
一般说来，法只适用于生效后的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力；对法生效前发生的事件，亦是如此。这就是法不溯及既往的原则。法不溯及既往原则源自古罗马，形成于近代资产阶级革命时期，目的是保护人权。美国《宪法》明确禁止国会追溯立法，该法第1条第9款第3项规定：“剥夺公权的法案或追溯既往的法律一律不得通过。”同一条第10款第1项同样规定，任何州不得通过有追溯力的法律。法国《人权宣言》第8
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条规定：“法律只应规定确实和显然必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前已经制定和公布的且系合法施行的法律以外，任何人都不受处罚。”《法国民法典》第2条更是明确规定：“法律只对将来生效，没有溯及的效力。”法不溯及既往成为现代许多国家法律中的一项基本原则。
法不溯及既往原则的主要依据有二：
第一，法不溯及既往原则是法治原则的必然要求。法的规范和预测功能内在地要求法律只适用于将来而不是过去。用通俗的话讲，我今天只能按照你今天的法律来行为，我不清楚你明天会制定什么法律；你用明天制定的法律“反攻倒算”，适用于我今天的行为，不但是不合情理的，而且与法律的规范与预测功能背道而驰。
在古罗马时期，就形成了一个法律格言：“法仅仅适用于将来”。法治的基本原则之一就是坚持人不应被尚不存在的规则束缚，即法律不能溯及既往。启蒙思想家托马斯·霍布斯在其名著《利维坦》一书中指出：“在行为发生之后所制定的任何法律都不使之成为罪行。这行为如果是违反自然法的，那么法便成立在行为之前，至于成文的法则在制定之前无法让人知道，因之也就没有约束力。”富勒和罗尔斯都主张，实质正义必须借助于形式正义。在富勒的著作中称形式正义为“法律的内在道德”或“程序自然法”，而罗尔斯称其为“作为规则的正义”，它是对实质正义的保障的正义。“形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，它们就是法治。”因此，形式正义主要涉及的问题就是法治。法治有一系列原则，其中，法不溯及既往是其中重要的一项。在富勒的“法治八原则”中，第三项即为“法律的非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去”。他认为法律使用规则来调整人类行为，其功效多着眼于未来，若以明天制定的法律来惩治今天人们的行为，那是荒谬的。罗尔斯的“法治四原则”之一是“法无明文规定不为罪”，要求在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。可以说，法无明文规定不为罪是法不溯及既往的题中应有之义，是法治原则的组成部分。
第二，法不溯及既往原则是人权原则的内在要求。法不溯及既往，从人权保障方面来说主要是要限制政府权力的扩张和滥用，是要更好地保障公民权利的实现，如果法律能够溯及既往的话，那么昨天原本守法的公民却可能在今天受到政府的追罚，公民的权利保障面临政府权力随意侵犯的巨大风险；而且，溯及既往的法律取消了人们对法律的信赖利益。人们因为信赖法律而行为，因此而取得的权益是当时合法的既得利益，理应受法律保护，也不能为后来的法律所取消。依据人权原则，立法权本质上是有限权力，立法权不能侵犯人权，故法律不能溯及既往。
但是，法不溯及既往原则并不是绝对的。绝对的不溯及既往会使该原则背离它保护人权的初衷，因为禁止法律溯及既往的基本价值追求是保护公民的权利和自由，然而溯及既往的法律并非无一例外地对公民权利保护不利。“二战”后在“纽伦堡审判”、“东京审判”中都用新的代表正当良知和正义感的法律制裁了纳粹政府法令下所谓“合法”的战争罪行。此时溯及既往的法律非但没有侵犯人权，反而是对人权的张扬，因此，即使新自然法学的代表人物富勒也不得不承认：从法律一般是适用于将来的这一角度而论，可能在有的情况下，溯及既往的法律是一个不可缺少的补救办法。因而立法者基于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在立法时做出有溯及力的规定。有学者将其称为有利法律溯及原则，或更准确地称为保护性法律例外溯及。这种例外，不仅没有从根本上破坏法不溯及既往原则，而且体现了法不溯及既往的价值追求——保护人权。
一般认为，现代法的溯及力问题可以表述为：以法不溯及既往为原则，以保护性法律的溯及力为例外。这体现了人权与法治的要求。我国法的溯及力也理应如此。
对于我国的法的溯及力问题，《立法法》第84条作出了明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的特别规定除外。”可以看出，我国遵从法不溯及既往的原则，但在同时满足以下两个条件时法可以溯及既往：一是新法比旧法对权益保障更为有利；二是法律明确规定溯及既往。可见，我国《立法法》充分肯定法不溯及既往原则的价值，对法律例外溯及力的规定是非常审慎的。
三、《劳动合同法》第14条有关期限规定的歧义及其解决方法
依据《立法法》，《劳动合同法》第14条第2款第1项规定不具有溯及力，但是，《劳动合同法》却在表达上产生了歧义。
《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，应当订立无固定期限劳动合同的必要条件之第三种情形：“(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”同时，《劳动合同法》第97条第1款规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第14条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”很明显，第97条第1款明确说明了第14条第2款第3项不具有溯及力。
第14条第2款第3项规定与本文讨论的第14条第2款第1项规定分别是订立无固定期限劳动合同的两种情况，且两项规定均出自同一条同一款，理应有相同的理解。但《劳动合同法》专门用第97条第1款说明第14条第2款第3项规定的“连续订立固定期限劳动合同的次数”，自《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算，即不具有溯及力，却对本文讨论的第14条第2款第1项规定的“十年”的溯及力不予说明，这是否意味着本文讨论的这项规定就可以溯及既往呢?立法者似乎是故意留下了一个悬念，或者无意留下了一个法律漏洞，从而引起了不同的解读并导致争议。
《劳动合同法》在溯及力表述上存在逻辑混乱，对第14条第2款第1项规定的溯及力问题造成了歧义。一方面，依据法不溯及既往原则，则会按照无溯及力对第14条第2款第1项规定进行适用；另一方面，如果是仅从字面解读这个规定，则认为既然第14条第2款第3项对不具有溯及力有专门规定，而《劳动合同法》没专门规定第14条第2款第1项不具有溯及力，那么其就可以溯及既往，“十年”应从《劳动合同法》施行前计算。从立法技术上说，依据法不溯及既往原则，没有溯及力就不需要特别说明；而有溯及力是例外，所以需要特别说明。《劳动合同法》在溯及力表述方法上与《立法法》的规定恰恰相反，故造成了歧义。
虽然依据《立法法》，《劳动合同法》第14条第2款第1项并未明确规定其可以溯及既往，那么这条规定就不具有溯及力，即“十年”应从《劳动合同法》生效之后起算；但问题并非如此简单。
笔者认为，该条款“十年”的规定具有溯及力，主要理由有三：
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1、从《劳动合同法》的立法意图看，该规定具有溯及力，属于有利法律溯及保护劳动者的合法权益是《劳动合同法》的宗旨之一。《劳动合同法》第14条关于无固定期限劳动合同的规定也被认为是《劳动合同法》加强保护劳动者权益力度的标志之一。如果其中第2款第1项规定不能溯及既往，“十年”只能从《劳动合同法》实施之后起算，如此一来，这项规定情况下的无固定期限的劳动合同真正得到订立，则要等到2018年以后。这显然不利于劳动者权益的保护，有违《劳动合同法》的立法宗旨。但如果“十年”能从《劳动合同法》实施之前就起算，显然更有利于劳动者订立无固定期限的劳动合同，有利于维护劳动者的权益。
2、从《立法法》与《劳动合同法》的法律效力等级来看，不能否定该规定的溯及力，如前所述，保护性法律可以溯及既往排斥了法不溯及既往的绝对性。我国《立法法》明确了法在同时具备两个条件时可以溯及既往。同时，我国现行立法也有有利法律溯及的实例，如《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”虽然《劳动合同法》第14条第2款第1项规定在溯及力问题上没有依据《立法法》的规定来表述，但从法律效力等级上看，《立法法》与《劳动合同法》是由同一立法主体颁布的，其效力等级是相同的，因此，不能仅仅依据《立法法》就完全否定该规定的溯及力。
3、从新法对旧法有关规定的吸收效力来看，不能否定该规定的溯及力“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。这句话揭示了一个真理：法律应该具有稳定性，但又必须适应社会变化了的需要而变化。“法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求”，所以，法律的变化不可避免。但法律效力不能有真空，新法不能对旧法的信赖利益一笔勾销；新旧法律的交替会引发历时性法律的效力衔接问题，即新法生效后对旧法的效力的承接问题。也就是说，新法是否有溯及力，我们还要从它与旧法有关规定的衔接来看因新法对旧法某些规定的吸收而具有溯及力，其可以称作新法对旧法的“吸收效力”，它是旧法效力的自然延续和承接。
1994年《劳动法》第20条规定：
劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。
可以看出，《劳动合同法》第14条第2款第1项只是吸收了《劳动法》第20条的规定，同时《劳动法》并未废止，因而《劳动合同法》第14条第2款第1项的规定实际上可以溯及到1994年7月5日，从而有效地保护1994年以来就业多年的劳动者，特别是为改革开放做出了重大贡献和牺牲的农民工。如果不承认该条款的溯及力，不仅将损害劳动者的利益，而且也会把劳动者依据《劳动法》应当得到的既得权益一笔勾销。所以，一些公司赶在《劳动合同法》实施之前大裁员以规避该法的做法是无效的；一些官员或学者试图通过解释，认定该法无溯及力，以此安抚资方，这也是不妥当的。因为，通过法理分析，劳动合同法毫无疑问具有溯及力；从法律的连续性上看，劳动者权益由受《劳动法》保护自然过渡到受《劳动合同法》保护，而且新保护不应低于旧保护，劳动者1994年以来的连续工龄依法不应被抹杀。
因此，笔者认为：《劳动合同法》的有关年限的规定具有溯及力；不过，在该法执行时，可以通过法律解释规定一个过渡期解决办法，减缓该法实施造成的震荡，平衡劳资之间的利益冲突。为此，可以召开一个关于该法实施过渡方案的劳资和立法机关三方参加的听证会，达成一个各方都能接受的方案。这样才能保证该法预期效果的逐步实现，最大限度地减少该法实施后的负面效果。
四、《劳动合同法》实施前的福利欠债的处理
对于过渡方案，笔者认为由于《劳动合同法》实施以前企业对劳动者存在“福利欠债”的主要原因，在于政府的不作为，包括立法滞后和执法不严，因此，解决办法应当是由政府“埋单”。这样既照顾了劳动者利益，又减少了对企业和社会的冲击。
政府工作的目的本来就是为社会各阶层，包括劳资双方服务，因此，保障劳工福利不仅是资方的义务，也是政府的义务，政府不能把它完全推给企业。就像国有企业职工的福利，不也是由政府“埋单”的吗?国有企业职工与民营企业职工享受同等待遇，才不违背宪法的平等原则。《劳动合同法》的实施，可以看作是建立服务型政府的一个契机，政府应该切实转变执政理念，即由管理型政府向服务型政府转变，为全体社会成员特别是劳资双方服务，在法律框架内协调各种利益冲突，维护社会公共利益和私人正当利益。
政府“埋单”也具有可操作性。多年来，国民经济的高速增长，政府从国民经济的高速发展中获得了巨额财政赢余。根据有关报道，2007年政府的财政收入的增速大大超过gdp和国民收入的增长速度。企业和农民工是经济发展的最大贡献者，而政府是经济发展的最大受益者，政府应该而且有能力“还富于民”，在全国不分阶层地建立起全民的社会保障。这不仅可以体现社会公平的要求，而且还是社会主义市场经济进一步深入发展所必需。政府对此如果没有清醒的认识并及早采取有效的措施，可能会导致民众的普遍不满和经济的衰退。
各国的劳动法律规范关于劳动合同的成立、劳动合同的形式、劳动合同的内容等的规定不可能完全一致，这是因为各国的历史，文化、法律传统等一系列因素的不同引起的，这也最终导致涉外劳动合同的法律传统不可避免。在我国劳动法的理论和司法实务领域的主流观点认为劳动法具有公法的性质，不具有域外效力，因而涉外劳动合同只能适用我国的劳动法，不可以适用外国的劳动法。
在德国的劳动立法中，并没有单独制定劳动合同法，而是在其民法典和大量的单行法中规定了关于劳动合同的相关条款。其中《德国民法典》第611条至第630条关于雇佣合同的规定构成了单个雇佣合同和劳动合同的基础。据其规定，雇员是依据劳动合同在得到报酬允诺的情况下为其他人所雇佣的，并与该人处于个人依赖关系的人。这种依赖关系表现在接受其他人计划、使其他人受益并由其他人承担风险。雇员“是在私法的基础上有责任在别人的机构中从事劳动的人”。因而雇员只能是自然人而非法人，劳动从属性被认为是适用劳动合同最重要的标准。依据这样的标准，德国劳动法院法规定，公务员不是劳动法意义上的雇员；法人和合伙人的代表（包括股份有限公司的总经理等）也不属于雇员的范畴；家庭工人不属于雇员；具有雇佣和解雇佣权的高级职员也基本上不属于雇员的范畴。此外，商务人和家庭法意义上的协助劳动者也在一定情况下不属于雇员的范畴。
英国对于劳动关系的规范是依据判例法来实现的。要确认雇主与雇员之间的雇佣合同的适用范围，可依据判例法中多要素标准来衡量雇员是否“基于自己的理由在从事工作”：(1)雇员是否在其他人的指导下工作，指导者不仅控制雇员的工作内容，也控制着雇员的工作时间；(2)雇员是否受雇为雇主的商业活动的一部分，且这部分工作是该商业活动不可分割的组成部分；(3)雇员是否自己提供工具与设备；(4)雇员是否承担损失风险和享有利益；(5)雇员是否亲自工作。符合上述要素的即为雇员，受雇佣权利法的保护，否则为自我雇佣的个体经营者或独立承包人，就自然不受雇佣权利法的保护。
二、我国关于境内涉外劳动关系的法律规定的现状
（一）我国劳动立法关于境内涉外劳动关系的法律适用
我国涉外劳动关系的法律适用主要规定在《劳动法》的第二条第一款，在我国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)与劳动者签订劳动合同，形成劳动关系的均适用我国《劳动合同法》的规制。另外我国《劳动合同法》规定，用人单位未在规定的用工时间与劳动者订立书面劳动合同，并且与劳动者约定的劳动报酬不明确的，那么新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。我国《劳动合同法》第二十八条中也规定，如果劳动合同被确认无效，劳动者又付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，应当参照本用人单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬来确定。从上面的规定可以看出，一方面，我国对于是否是事实劳动关系，采取的是直接适用的法的原则。对于境内的形成的事实涉外劳动关系可以直接适用我国《劳动合同法》。我国《劳动法》第二条的第一款和《劳动合同法》第二条第一款对于域内劳动关系的法律适用实际上可以扩展到境内的涉外劳动关系的适用。我国的劳动立法并没有将境内的涉外劳动关系排除在《劳动合同法》的法律适用之外。所以，在没有签订劳动合同的情况下，我国境内的涉外劳动关系也应当适用《劳动合同法》的规定，即直接适用法的原则。另一方面，在我国，事实上的劳动关系不会因为其缺乏合同的形式，而被视为无效。即使是在我国境内的涉外劳动关系如果缺乏合同要件，我国的劳动立法采取的是参照适用集体劳动合同的规定，在无集体合同的情况下，实行同工同酬的方法。并且对于因合同无效而产生事实上的涉外劳动关系，也加以规定。即参照该单位相同或相近岗位的标准。如果在境内涉外劳动关系中，用人单位与劳动者签订了劳动合同的话，也以参照我国的《合同法》和《民法通则》进行法律适用。我国《劳动法》和《劳动合同法》也没有对此作出相应的规定，因此，只能归为因合同争议产生的法律适用。所以，我国无论是在对待有合同形式的涉外劳动关系还是在对待没有劳动合同形式的涉外劳动关系，现有的劳动立法均缺乏有效的规制措施，不能更好地明确劳动者和用人单位双方的权利与义务，使劳动者的权利更加有保障。
（二）我国《劳动合同法》关于境内涉外劳动关系的立法探究
随着《劳动合同法》的出台，我国涉外劳动关系法律适用进一步明确化.在中国成立的涉外劳动关系适用《劳动合同法》，体现了我国对域内涉外劳动关系法律适用上的选择直接适用的法的倾向。只要是发生在我国境内的劳动关系，《劳动合同法》就排除外国法的适用。这有利于保护国内的劳动者的合法权益，维护社会的公共秩序。目前的这种立法宗旨虽然是为了维护我国领域内劳动者的基本权益，但是其笼统的排除适用外国劳动法的做法并不是最佳的方法。在国外的劳动立法中，很多国家和地区在保护劳动者利益的规定上，保护的强度都比中国大，如果适用外国法不仅不会损害中国劳动者的利益，而且会为劳动者谋求更为有利的保护规制。笔者认为，法律规范只要能够使劳动者的利益得到有效保护，又不损害公共利益就应该保留下来。所以，我国劳动合同立法在境内涉外劳动关系的适用中采取的“直接适用的法”原则过于笼统，没有考虑很多特殊情况。《劳动合同法》采取的直接适用的法，在境内涉外劳动关系中排除了外国法的适用空间。
我国的劳动法是私法公法化的典型代表。在立法的价值取向上，我国劳动立法虽然有维护公共利益的公法属性，但是根据倾斜保护原则，《劳动合同法》更应该关注劳动者合法利益的保障。因此，从法的属性上看，劳动法既具有公法属性也具有私法属性。我国法院在劳动关系适用上不能笼统的排斥外国劳动法律规范的域外效力，应当区分实际情况。适用我国劳动法，不能违背了当事人的合理预期而不被当事人所理解，不能损害了合同当事人的利益，尤其是劳动者一方的合法利益。否则很难达到令人满意的法律效果和社会效果。
三、小结
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