关键词：刑法修正案 虚假诉讼 法律规制 第九修正案
中图分类号：D922
文献标识码：A
文章编号：1004-1914（2045）12-083-03
司法权威和司法公正是我国法律有效运行的基本前提，有必要对利用虚假诉讼扰乱司法秩序、妨害对司法活动的行为进行有力的惩处。从近年来的司法报道上来看，我国存在着一定的虚假诉讼、妨害司法活动的行为。面对这一情况，应从法律的角度对这种行为进行重新的审视和定义。为了应对社会形势的新变化，有力惩治利用虚假诉讼妨害司法活动的犯罪分子，今年颁布的刑法修正案（九）中，明确增加了虚假诉讼的犯罪行为，对虚假诉讼的行为进行了一定的定义，并规定了独立的法定刑，对于虚假诉讼的行为起到了一定的法律规制。
一、刑法规制虚假诉讼行为的重要性
1.虚假诉讼行为被刑法规制的必要性。如果某一种行为在一定程度上侵犯了人们被刑法所保护的权益，那么这种行为就上升到了犯罪的程度，在一定程度上符合法益的侵犯性。由于刑法具有一定的谦抑性，在刑法的量刑方面都带有一定的谨慎性。当虚假的诉讼行为带有一定程度的法益侵害性时，有必要使用刑法对其进行一定的规制。虚假诉讼行为会给司法机关和社会都带来一定的不良影响，在这种情况下，如不对虚假诉讼行为进行一定的规制，将会给社会和司法机关带来一定的损失。
虚假诉讼行为对于司法机关的正常活动和司法威信造成了一定程度的伤害。人们之间的纠纷如无法自行解决，最妥善的方法就是交给司法部门解决，司法部门掌握着解决纠纷的最后一扇大门的钥匙。如果司法部门失去了其原有的公信力，那么法院的裁判力度和执行力也将会受到质疑。虚假诉讼这一活动是通过对事实的捏造或证据的伪造等方式进行的诉讼活动，对于司法权威造成了一定程度的伤害。法院的司法活动成为其牟取利益的工具，使人们对于司法部门的公信力产生怀疑。
虚假诉讼活动也将造成司法资源的浪费。随着人们法律意识的提升，在面对一些纠纷时，往往会选择诉诸于法律。这样一来，社会的司法的需求在不断地增大。作为程序司法活动是一种成本高昂的解决纠纷的办法。由于司法活动的严谨性，如果在诉讼过程中产生司法诉讼，通过初审和二审，甚至进行不断的申诉，将耗费巨大的司法资源，使有限的司法资源产生严重的流失。
另外，虚假诉讼活动也将给被害人的合法权益造成严重的损害。在诉讼活动的进行中，被害人将不得不付出巨大的精力和时间来应付诉讼，正常的生活秩序受到了严重的影响。在一些涉及财务的虚假诉讼中，虚假诉讼者不仅侵害了被害人的正常权益，还对被害人的财产进行了非法的占有。被害人由于虚假诉讼的影响，造成了巨大的精神痛苦，导致他们对社会评价度的降低。在社会影响方面，也对被害人的社会名誉进行了侵害，有的甚至影响了受害者的正常生产活动，导致企业的破产。
综上所述，民事诉讼中的虚假诉讼对社会及个人都有着严重的危害，应该上升到刑事责任的范畴。因此在刑法第九修正案中，对虚假诉讼进行了一定的法律规制。
2.国外对虚假诉讼定罪模式。虚假诉讼案件不仅在我国的司法界很常见，在一些境外的司法活动中亦是高发现象。在国外的一些司法活动中，对虚假诉讼也都采取了一定的刑法规制手段。定罪模式主要可以分为三种：
（1）诈骗罪模式。一种观点认为，虚假诉讼是诈骗形式中的一种。在诈骗罪中，存在受骗者与被害人不是同一人的情况出现，这种现象在刑法的理论上称为“三角诈骗”。“三角诈骗”中的受骗人被称为第三人。在诈骗诉讼中有广义和狭义的区别，这种观点认为，虚假诉讼相当于广义上的三角诈骗。法院在虚假诉讼中扮演了受骗者和财产处分者的角色。由于法院具有执行生效的权利，因此对于被害者的财产造成损失，因此虚假诉讼被认定为诈骗罪。但是在我国出台的一些办法中可以看出，对于虚假诉讼罪的定性应谨慎使用诈骗罪的形式。虚假诉讼不宜以诈骗罪论处的主要原因在于，诈骗罪主要涉及非法占有他人财物的问题。而虚假诉讼并不局限于这个范围之内，还包括一些商标的认定、对他人名誉的侵害等一些非侵财型诉讼等。由此可见，如果将虚假诉讼笼统的归入诈骗罪，将对一些虚假诉讼的行为无法进行有效的法律规制。
（2）妨害司法罪模式。在意大利或者新加坡，一般将虚假诉讼罪归到妨害司法罪模式中来。由于虚假诉讼属于使用欺诈手段通过法律对被害人造成损失，使司法的公平公正性受到了不良的影响，而且往往伴随着伪证的出现，使司法管理过程受到了恶意的干扰。因此，将虚假诉讼罪归结到妨害司法罪的模式。这种模式针对虚假诉讼案的法益侵犯、行为特征等进行的立法模式，与我国刑法体系的构建相协调，值得我国在相关方面的立法模式有所借鉴。
（3）“侵财型”与“非侵财型”有差别的处理模式。在虚假诉讼案中，有针对他人财产的虚假诉讼，也有针对其他方面的纠纷的虚假诉讼，诉讼动机和行为有着显著的差别。因此，在一些国家和地区，将侵财型的虚假诉讼和非侵财型的虚假诉讼分别处理。在侵财型的诉讼中，虚假诉讼将作为诈骗罪予以论处，并加重其中的量刑情节。另一种非侵财型的虚假诉讼，这种虚假诉讼被按照伪造证据罪等予以处罚。
在我国的刑法第九修正案中，对于虚假诉讼进行了刑法上的调整。在刑法第三百零七条后增加一条，是为三百零七条之一：“为谋取不正当利益，以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，侵占他人财产或者逃避合法债务的，依照本法第二百六十六条的规定从重处罚。”由此可以看出，我国的刑法修正案中采取的是侵财型虚假诉讼与非侵财型的虚假诉讼分别对待的模式。前半句是对非侵财型的虚假诉讼的处理，后半句是针对侵财型虚假诉讼的处理。从处理模式上来说，分别按照妨害司法罪和诈骗罪进行了处理，并加重了处罚的情节。这种模式的提出有着一定的进步意义。既维护了国家司法机关的正常司法秩序，又考虑到了侵财型的虚假诉讼案件的复杂客体，因此对虚假诉讼的犯罪嫌疑人予以加重处罚。
3.虚假诉讼犯罪的常见类型。虚假诉讼罪主要有两种常见的类型。其一，虚假诉讼案件经常在一些涉及财物交付的诉讼中，此类案件主要有借贷纠纷、房屋产权问题和夫妻离婚诉讼中债务纠纷和财产分割方面的纠纷较为常见。在类似的虚假诉讼案件中，行为人往往试图以诉讼的方式通过法律程序对财产的权利归属进行确认，以达到使自己逃避债务、获得财产、规避义务等目的。其二，在一些离婚诉讼案中，一些夫妻为了规避法律上的一些责任，常常表现为进行法律上大张旗鼓的离婚，而在实际生活中却仍然生活在一起，产生离婚不离家的情况。这种是一种假离婚的现象，造成这种现象的原因主要有两种。一是通过假离婚来对一些地方政策进行一定的规避，在这个过程中可以获得更多的经济利益。二是通过假离婚的手段，来达到逃避计划生育处罚的目的。
二、我国刑法对虚假诉讼的规制
在司法实践中，有关虚假诉讼案的司法裁判一直存在着一定程度的差异。这种情况的出现主要是由于虚假诉讼犯罪的内涵不明晰所导致的。在立法方面对于虚假诉讼一直缺乏一个统一的定义，法学界对于虚假诉讼这一概念也存在较大的争议。因此，在具体的司法裁判过程中也出现了无法可依的情况。对于虚假诉讼的外延过窄，将无法有效的对犯罪行为进行打击。针对这种情况，刑法修正案九对于虚假诉讼的罪状描述和虚假诉讼的内涵进行了界定。
首先，本次修正案增设了独立的虚假诉讼罪。基于我国的刑法相关规定以及虚假诉讼行为的本质特征的分析，虚假诉讼独立成罪。因为虚假诉讼的行为与一般的诈骗罪有着一定的区别，在司法鉴定方面应进行单独规定。另一方面，刑法有通过虚假民事诉讼行为进行侵犯他人财产或逃避债务的行为进行了拟制性规定。在此基础上，对于司法人员与虚假诉讼人员共同犯罪的行为进行了一定的规定。即“司法工作人员利用职权，与他人共同实施前两款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。”因此，刑法修正案的通过在遏制虚假诉讼、对相关犯罪人员进行惩治的力度上将发挥巨大的作用，成为人们在虚假司法诉讼中的一个重要的法律武器。
其次，刑法第九修正案对于虚假诉讼的法律内涵有了更加深刻的阐释，对于刑法第九修正案中的法律条文的明确，有助于在司法实践过程中对量刑有更加精准的帮助。（1）犯罪主体的界定。虚假诉讼的本质在于虚假诉讼者提讼活动的虚假性。虚假诉讼行为有时是对于双方诉讼的当事人对于诉讼案外人利益的损害，有时是当事人之一和其他人，比如证人、勘验人员等对另一方的法益的损害。虚假诉讼通过对事实的捏造，对当事人的法律关系进行了一定的捏造，由此给当事人的权益造成了巨大的损失。尽管情况复杂，但是只要在诉讼中存在一定的虚假性，不管是当事人双方或单方恶意提起，都应该将其纳入虚假诉讼犯罪的范畴。即无论是双方当事人或当事人以外的人，都可能成为虚假诉讼犯罪行为的主体。（2）从刑法修正案（九）对于虚假诉讼的主观心态也有一定的内涵阐释。即行为人对自己的行为有认识，明知虚假诉讼的行为会给司法机关的裁定造成影响而损害受害者的权益，但为了自身的利益仍造成这种结果的发生。主观上有一定的故意性，但是如果过失因素则不构成虚假诉讼罪。并且在修正案中将虚假犯罪的罪状表述为“以捏造的事实提起民事诉讼”，“捏造”一词的使用体现了行为人主观上的严重性，因此行为人的主观态度则是衡量是否为虚假诉讼案的标准之一。虚假诉讼是民事诉讼中的一种非常态变现形式，通过虚假诉讼的行为给自己获取非法利益。这种增加构成要件的方式提高了入罪的门槛，但是在司法实践的过程中也无形的增加了检方对被告人的主观正面难度。（3）刑法修正案（九）对于虚假诉讼的客体进行了归类。罪名的归罪处理也取决于被侵害的客体。如果在诉讼中的客体比较复杂，那么应将客体放在具体的犯罪行为中来考虑，由被侵害的主要客体来对罪名进行归类。在本次修正案中，对于非侵财型的虚假诉讼归类到妨害司法罪当中，这说明在非侵财型的虚假诉讼中，司法秩序是该过程中被侵犯的主要客体。对于侵财型的案件，虚假诉讼将作为诈骗罪被，从此可以看出侵财型的虚假诉讼所侵犯的客体是公私所有的财产。但侵财型的虚假诉讼同样会对司法权威进行一定的损害，因此这种情况下虚假诉讼的客体是复杂客体。
刑法修正案的条文显示，行为人只有在“以捏造的事实”下提讼时，才能将这种行为充分地体现为虚假诉讼犯罪。捏造指的是对不存在的证据或事进行凭空的编造，包括向法院提供伪造的证据或者捏造相关事实，并虚构当事人的法律关系等不正当手段进行不正当利益的获取的行为。如果行为人仅具备主观上的准备对事实进行捏造，但在客观上却以事实提起相关诉讼，那么这种情形就不应该按照虚假诉讼的犯罪进行处理。因为法律保护取决于当事人的法益是否受到侵犯。如果行为人没有侵害到刑法所保护的权益时，就不能按照虚假犯罪的客体进行归罪，而只能以在主观方面进行归罪。
三、虚假诉讼罪的法律条文方面的完善建议
随着虚假诉讼罪的犯罪形式的多样，司法机关应该对虚假诉讼行为的法律条文方面进行一定细化研究和完善，以期构成更为缜密的法律规范，对虚假诉讼行为进行更为有力的规制。
1.在虚假诉讼罪状设置的过程中，应该对于犯罪主体进行一定的广义设置。在现今经济社会不断发展的情况下，一些虚假诉讼案件中出现某些单位或组织为了逃避经济责任而进行的虚假诉讼，即所谓的“虚假破产”案件。这种案件中虚假诉讼的主体虽然是自然人，但是其目的却是为了某单位或组织的整体利益，进行虚假诉讼的自然人是经该单位或组织的代表负责人进行虚假诉讼的实施。然而，由于我国法律的严谨性，在刑法没有明文规定的情况下，该组织或单位却不能承担相应的虚假责任的义务。因而导致一些组织或单位进行虚假诉讼的行为愈加频繁。
2.刑法修正案中对罪状的用语可以进一步规范。比如，在虚假诉讼中如果没有进行完全的捏造事实而只是采取部分捏造的事实的情况，没有进行明确的规定。而且对于捏造事实的形式只是通过一定的证据方面的伪造进行，而对于口头编造信息或者对民事法律关系进行虚构等是否构成犯罪也没有进行相关的规定。在刑法修正案中，关于虚假诉讼的犯罪中明确规定只有“严重妨害司法秩序”的行为才会予以相关的刑事处罚。这种规定对于虚假诉讼的行为进行了一定的过滤，如果不按照这样的一个规定进行入罪的门槛设定，那么将无法区分虚假诉讼案和其他违法行为的不同，使使司法资源得不到合理有效的配置。同时，这一规定带有一定的模糊性，它无法对虚假诉讼的行为进行有效的区分，对于何种程度才算达到了“严重妨害司法秩序的标准”。这一规定在无形中增大了法官的自由裁量权。对于一些情况复杂而敏感的案件，办案人员往往会采取一些民事的制裁行为，以求尽早结案，免受压力的困扰。但这样往往会使修正的刑法条文形同虚设，达不到实际的效果。
3.虚假诉讼法定刑设置方面可以更加合理，应该与造成的社会危害相匹配。虚假诉讼相较于其他的犯罪来说，具有较强的社会危害性和主观性。因此，在虚假诉讼的定刑方面，应该对虚假诉讼设定一个更高的量刑标准。在以“妨害司法罪”进行论处时，针对伪证罪、妨害作证罪等虚假诉讼行为量刑标准最高可以达到7年有期徒刑。而对于虚假诉讼的主观性和对司法秩序造成的危害性不亚于以上两罪。而妨害司法的虚假诉讼量刑标准却仅仅为三年的有期徒刑。在司法实践过程中，侵财型案件成为最主要的虚假诉讼案件之一，而且侵财型案件一般也会对司法秩序造成严重的危害。因此，对于侵财型案件的社会危害并不亚于损毁、伪造证据罪。因此，在量刑方面应高于后者的最高三年有期徒刑的量刑标准。因此，在一些刑法上应对规定的刑罚进行适度的上调，以弥补现阶段刑法量刑的不足。在量刑过程中，可适度地设置罪刑阶梯，对于不同的虚假诉讼形式进行不同的量刑标准。
随着国家法治建设的不断进步，对于相关的法律方面的条文越来越完善。而诉讼作为人民维护自身正当权益的手段，其正当性和合法性应受到法律的保护。在诉讼过程中，虚假诉讼具有严重的社会危害性，对司法公正和司法权威造成了一定的损害。在此之前，我国法律对于虚假诉讼行为没有相关的惩处措施。刑法第九修正案中增加了对于虚假诉讼的惩处措施，对虚假诉讼行为进行了有效的规制。此举规范了我国的司法诉讼秩序，对我国的法治建设也起到了一定的完善作用。
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（作者单位：湖南警察学院 湖南长沙 410138）
一、法律移植界定
法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上、引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
二、法律移植必要性
首先，各国社会发展具有不平衡性决定法律移植必要性。法律移植有利于比较落后的国家促进社会的发展。其次，市场经济的客观规律决定了法律移植必要性。市场经济打破地域限制的要求需要借鉴和引进别国的法律来完成。最后，法制现代化决定了法律移植的必要性。
非法证据排除规则概述
非法证据是指以侵犯被取证人合法权利的非法手段所取得的证据。非法证据排除规则是指对于非法取得的证据予以排除，司法机关不得采纳，法律另有规定的除外。
一、规则起源
非法证据排除规则发源于美国。1886年，美国联邦最高法院的判决中提及违反宪法所取得的证据予以排除，然而美国仍遵循即使证据是依据不合法的手段取得，也不妨碍证据的证明力。1914年，联邦最高法院在Weeks v.V.S一案中，将违反宪法第四修正案规定搜索、扣押所取得的证据予以排除，正式宣言采用非法证据排除规则。1961年，美国最高法院在对Mapp v.Ohio一案的裁定中，明确该规则在各州法院普遍适用，1966年，联邦最高法院对米兰达一案的判决，标志着该规则在美国完全确立。
二、排除范围
非法证据排除范围不仅包括言词证据而且包括实物证据，非法证据排除规则并不意味着只要不具有合法来源的证据都必须排除，对于非法取得的言词证据是绝对排除，而非法取得的实物证据是相对排除。
第一，非法取得的言词证据。非法取得的言词证据予以排除，该规则已被大多数国家写入立法之中，我国刑事诉讼法及相关解释也对此进行了规定。国外立法规定，凡用虐待、疲劳战术、伤害身体等方法所取得的言词证据都必须予以排除，即使犯罪嫌疑人、被害人或证人同意使用上述的方法。对于无故拒绝犯罪嫌疑人获得律师帮助之后，所取得的供述，及经过不正当的长期关押或拘禁后的供述也必须排除。相对于国外的立法，我国对非法获取言词证据的排除范围规定的过窄，仅限于刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据。
第二，非法取得的实物证据。一是对于违法取得的证据要区别对待。侵犯被告人宪法权利所取得的非法证据予以排除，违反一般程序规则所取得的非法证据，则不必排除。二是严重刑事案件中的非法实物证据不必排除。由于书证、物证等实物证据的真实性和相关性并不是由调查、收集证据的手段所决定的。即使是非法取得的证据也不排除。三是通过合法手段，侦查机关以获取相同证据，则非法取得的证据不必排除。
我国非法证据排除规则的构建
一、制度确立
1996年《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”1996年最高检察院《人民检察院刑事诉讼法规则》第256条第1款、1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条都明确规定了：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”2010年《办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》，明确规定了非法证据排除规则的适用范围、法律后果、启动程序、证明标准、调查程序、救济方式，标志着中国特色的非法证据排除规则在我国正式确立。
二、立法缺陷及完善
第一，我国的非法证据排除规则，主要针对刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗取得的言词证据，对于非法取得的实物证据，则规定的比较原则，笔者认为一些比较常见的违法行为，如在犯罪中，诱惑侦查所用的行为；超期羁押或剥夺律师会见、阅卷、调查等权利而获得的证据，我国也应该纳入排除范围之内。
第二，对于被告人提出所供述的是非法取得，法院要求侦查人员出庭，而侦查人员不出庭的法律后果，法律没有规定。只有倡导性的规定，而没有制裁条款的保障，该条款只能是“空白条款”，司法实践中无任何价值。笔者认为，我国法律应该对侦查人员不出庭的行为，规定相应的法律后果，使被告人的权利得到真正的保护。
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
【法律依据】
《刑法》第一百三十三条之一，在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
一、死刑核准权规定法律冲突的缘起
建国以来，随着政治形势和社会治安形势的发展变化，在不同时期我国对死刑的核准权的规定也有变化。1954年颁布的《人民法院组织法》第11条规定，死刑的核准权由高级人民法院和最高人民法院行使，其中中级人民法院和高级人民法院对于死刑案件的终审判决和裁定，如果当事人不服，可以申请上一级人民法院复核；基层人民法院对于死刑案件的判决和中级人民法院对于死刑案件的判决和裁定，如果当事人不上诉、不申请复核，应当报请高级人民法院核准后执行。1956年以后，我国的社会主义改造已经基本完成，阶级斗争形势发生了重大变化，党的八大对这种形势作出了正确的估量，要求在刑事审判工作中，对“需要处死的案件，应当一律归最高人民法院判决或者核准。”根据这一新的情况，1957年第一届全国人大四次会议决议规定：“今后的一切死刑案件，都由最高人民法院判决或者核准。”，从而把死刑的核准权统一规定由最高人民法院行使，地方各级人民法院不再享有死刑核准权。造成全国性灾难的文化大革命结束后，1979年颁布，1980年1月1日起实施的《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》十分明确地规定：“死刑由最高人民法院核准。”“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”
由于严重刑事犯罪分子的猖狂破坏，社会治安形势变得严峻起来，到了1981年6月，即刑法、刑事诉讼法实施后的一年半， 全国人大常委会“为了及时打击现行的杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火等严重破坏社会治安的犯罪分子”的需要，作出了《关于死刑案件核准问题的决定》，规定：“一、在一九八一年至一九八三年内，对犯有杀人、抢劫、强奸、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判决死刑的，或者中级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉，经高级人民法院核准的，以及高级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准。二、对反革命犯和贪污犯等判处死刑，仍然按照《刑事诉讼法》关于‘死刑复核程序’的规定，由最高人民法院核准。”根据这一决定，最高人民法院于同年6月11 日《关于执行全国人民代表大会常务委员会〈关于死刑案件核准问题的决定〉的几项通知》，实施这一决定，并把这类案件中已报最高人民法院但尚未核准的，均退由各高级人民法院核准，并由各高级人民法院院长签发执行死刑命令。至此，在1981年6月到1983 年内大部分死刑案件的核准权由最高人民法院转归高级人民法院行使。
原指望经过二年到三年的严厉打击刑事犯罪的活动，能使社会治安形势得到根本性的好转，但到1983年9月， 即在全国人民代表大会常务委员会《关于死刑核准问题的决定》中决定由高级人民法院行使对严重破坏社会治安的犯罪分子的死刑核准权的期限即将到期的时候，社会治安形势依然十分严峻，大案要案发案率居高不下。全国人民代表大会常务委员会在通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》的同时，又对1979年7月1日通过的《中华人民共和国人民法院组织法》进行了修改。原《人民法院组织法》第13条规定：“死刑案件由最高人民法院判决或者核准。死刑案件的复核程序按照中华人民共和国刑事诉讼法第三编第四章的规定办理。”经全国人大常委会修改后的《人民法院组织法》第十三条改而规定：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要时，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”根据这一修改，大部分死刑案件的核准权一直由最高人民法院授权高级人民法院行使。1991年6月6日和1993年8月18日最高人民法院又根据这一修改后的规定， 分别授权云南省高级人民法院和广东省高级人民法院对毒品犯罪案件的死刑判决行使核准权。
1996年第八届全国人民代表大会第四次会议对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行了修改，1997年第八届全国人民代表大会第五次会议又对《中华人民共和国刑法》进行了修订，修改后的刑事诉讼法第199 条仍然规定：“死刑由最高人民法院核准。”第200 条第二款规定：“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”修订后的刑法也仍然规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。”现行刑法、刑事诉讼法对死刑案件核准权并无另外规定。
对我国关于死刑核准权的立法规定情况的回顾，可以看出，专门规定犯罪和刑罚方法的刑法和专门规定刑事诉讼程序的刑事诉讼法对死刑核准问题的规定与《人民法院组织法》的规定存在着不一致，最高人民法院授权各高级人民法院行使死刑核准权的依据是《人民法院组织法》的有关规定，在刑事诉讼法和刑法中没有相应的规定，特别是在新修订的刑事诉讼法和刑法中没有相应的规定。
通过以上的回顾我们可以得出如下几点结论：1.我国刑事诉讼法规定的由最高人民法院进行死刑核准的程序，完整地按刑事诉讼法的原来规定执行的时间仅一年多一点，在大多数时间里，大多数死刑案件的核准权是由全国人大常委会通过的法律规定直接由高级人民法院行使，或通过法律让最高人民法院授权高级人民法院行使的；2.完整地按刑事诉讼法规定的死刑核准程序行使死刑核准权的时间远远低于由高级人民法院行使死刑核准权的时间；3.全国人民代表大会对刑事诉讼法、刑法进行修改、修订以后，并没有改变原来刑事诉讼法和刑法关于死刑核准问题的规定，并没有规定最高人民法院在必要时，可以授权高级人民法院行使死刑案件核准权，而是十分明确肯定地规定死刑案件由最高人民法院核准；4.现在对大多数死刑案件的核准仅仅是依据经人大常委会修改后的《人民法院组织法》第十三条而行使的。
二、现行死刑核准权规定的法律冲突
笔者认为，现行的死刑核准权规定在法律上是存在着矛盾冲突的，这主要表现在：
根据法律的位阶理论和宪法规定，必须保证宪法在法律体系中的至高无上的地位，必须严格遵守法律确定的法律文件的等级。一切法律不得与宪法抵触，一切行政法规、条例、决议、命令、指示和地方性法规不得与法律相抵触，必须保证法律具有高于国家行政机关、法院等其他机关的文件和地方国家权力机关、行政机关文件的效力。我国宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，全国人大常委会是它的常设机关。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律，全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。因此，当全国人民代表大会制定的法律与人大常委会制定的法律相矛盾时，应当适用全国人大的法律，当全国人大的法律规定与人民法院的规定不相一致时，更应无条件地适用全国人民代表大会制定的法律，而不是相反。这是在处理不同等级（或位阶）的法律之间相互关系时必须遵循的原则。诚然，《人民法院组织法》也是全国人民代表大会制定的，它与刑法、刑事诉讼法属于同一位阶（或等级）的法律，具有同等的法律效力，但是，又必须看到，关于最高人民法院在必要时，得授权高级人民法院行使死刑核准权的规定（即《人民法院组织法》第十三条）并不是全国人民代表大会直接在《人民法院组织法》中规定的，而是全国人民代表大会常务委员会通过行使法律修改权而形成的。根据宪法的规定，全国人民代表大会常务委员会无疑有权部分补充和修改全国人民代表大会制定的法律，全国人大常委会也有制定法律的权力。但是，笔者认为，不能把全国人民代表大会常务委员会补充、修改后的法律规定直接等同于全国人民代表大会制定的法律，当它与全国人民代表大会制定的其他法律相矛盾时，仍应优先适用全国人民代表大会制定的法律。据此，笔者认为，全国人民代表大会常务委员会对《人民法院组织法》进行补充而形成的允许最高人民法院在必要时可以授权高级人民法院行使死刑核准权的法条，不具有与刑法、刑事诉讼法同等的法律等级（位阶），其法律效力应低于刑法、刑事诉讼法，当它们出现矛盾时，应优先适用刑法、刑事诉讼法，不能是两者可选择适用，更不能是放弃适用刑法、刑事诉讼法的规定而适用全国人大常委会的补充、修改规定。这既是维护法制统一的需要，也是人大常委会作为人大的常设机关地位所使然。
退一步说，即使认为人大常委会对于《人民法院组织法》进行修改、补充后，规定最高人民法院在必要时得授权高级人民法院行使死刑核准权的规定也应视为全国人民代表大会的规定，因为全国人大常委会有权部分补充、修改全国人民代表大会制定的法律，这是宪法赋予的职权。那么根据同位阶（等级）法律的后法优于前法的法理，在全国人民代表大会通过新的刑法、刑事诉讼法以后，也应该优先适用新的刑法和刑事诉讼法，而不是仍然适用与新的刑法、刑事诉讼法规定有矛盾的最高人民法院得授权高级人民法院行使死刑核准权的规定。实际上，均由五届人大二次会议于1979年7月1日通过的《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国人民法院组织法》在对死核准问题上的规定表现为十分一致：刑法、刑事诉讼法规定死刑除依法由最高人民法院判处的以外，都应当报请最高人民法院核准；高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。《人民法院组织法》则相应地也规定死刑案件由最高人民法院判决或者核准。这种一致性既是全国人民代表大会在立法时照应法律之间相互协调的技术成熟的表现，也是法律内在逻辑统一和法制统一的必然要求，而经过补充、修改的《人民法院组织法》则打破了这种一致性。如果说在全国人民代表大会对刑法、刑事诉讼法进行修改、修订以前，以修改、补充的《人民法院组织法》的条款作为最高人民法院授权高级人民法院行使死刑核准权的依据还有法律根据的话，那么，在全国人民代表大会对刑法、刑事诉讼法进行修改、修订以后，仍适用人大常委会对《人民法院组织法》的修改而由高级人民法院行使大部分死刑案件的核准权，则明显法律根据不足。因为刑法、刑事诉讼法的修改、修订在《人民法院组织法》的修改、补充之后，并且是由全国人大直接修订、修改的，新修改、修订的刑法、刑事诉讼法并没有按照人大常委会对《人民法院组织法》的修改、补充那样，规定对死刑的核准在必要时得由最高人民法院授权高级人民法院行使。这意味着全国人民代表大会仍然认为死刑的核准权应由最高人民法院统一行使，而无另行授权之必要，也可以认为全国人民代表大会并没有认可人大常委会的修改、补充。根据同位阶的法律后法优于前法的法理，也应该优先适用刑法、刑事诉讼法关于死刑核准问题的规定，由最高人民法院独立行使死刑核准权。
在刑法、刑事诉讼法修改、修订以后，仍然适用最高人民法院授权高级人民法院行使死刑核准权的规定，还会造成法律适用上的自相矛盾，损害刑法、刑事诉讼法在人们心目中的权威。举例而言，假设某一犯罪分子依法被高级人民法院二审判处并核准死刑，立即执行。而该犯罪分子及其辩护人要求人民法院严格执行刑事诉讼法的规定，将其案件报请最高人民法院核准，那么该如何以对之？人民法院将会处于进退两难的境地。因为根据刑事诉讼法的规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼必须严格遵守刑事诉讼法和其他法律的有关规定。”如果严格遵守刑事诉讼法的规定，则应将案件报请最高人民法院核准，被判刑人及其辩护人也正是基于这一法律规定而提出要求的。简单地驳回其请求应属于法无据。需知，他是依据刚刚修订过的现行有效的刑事诉讼法和刑法提出要求的，不能认为是非法要求，不能认为是没有法律根据的胡缠蛮搅。而实际上人民法院现在执行的是《人民法院组织法》关于最高人民法院得授权高级人民法院行使死刑核准权的规定及最高人民法院授权高级人民法院行使死刑核准权的有关司法解释，根本不可能应允被判刑人的这一合法要求。这样就会造成如果严格执行刑事诉讼法关于死刑核准问题的规定，就不能按照人民法院现在正在执行的法律行事，而如果严格按人民法院现在严格执行的法律和司法解释行事，就不能严格执行刑事诉讼法的情况。其结果必然会给人们造成这样的印象：国家的法律规定自相矛盾，人民法院也可以不严格执行刑事诉讼法。而这对培育人们的严格的法制意识无疑是不利的，易于动摇人们对法律的信仰和信念。
从法律规范上来说，刑法、刑事诉讼法对死刑核准制度的规定属于义务强制性规范，其表述形式明确而肯定，斩钉截铁：“死刑由最高人民法院核准。”“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”“死刑除由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”从这些规范的表述形式来看，人民法院必须作出一定的行为，承担一定的作为义务，即将死刑案件报请最高人民法院核准，最高人民法院应该对死刑案件行使核准权，否则就应认为没有严格遵守该规范。而关于得在必要时授权高级人民法院行使死刑核准权的规范则是任意性规范，它既不要求也不禁止人民法院必须作出某一行为，即授权高级人民法院行使死刑核准权。“强制性规范所规定的权利和义务十分明确，而且必须履行，不允许人们以任何方式加以变更或违反。”而“任意性规范则允许法律关系的参加者自行确定其权利和义务”。（注：孙国华主编：《法学基础理论》，法律出版社1981年9月版，第266页。）因此从法律规范的强制程度不同来看，在刑法、刑事诉讼法修改、修订以后，应适用它们关于死刑核准问题的强制性规定，而不应再适用原来的授权性的任意规范。
三、解决现行死刑核准权法律冲突的思考
解决立法上存在的对死刑核准权规定的法律冲突，无非有两种途径：一是由全国人大常委会对刚修订、修改过的刑法、刑事诉讼法再进行修改补充，均在相应的条款后加上最高人民法院得在必要时授权高级人民法院行使死刑核准权的字样；二是修改现行的《人民法院组织法》，去除全国人大常委会于1983年9 月对《人民法院组织法》第十三条的修改规定，使之恢复到与刑法、刑事诉讼对死刑核准问题相一致的规定上。笔者认为，这两种途径都不失为解决现行法律对这个问题的冲突规定的有效办法，都可以保持法律规定的内在统一性，但后一种途径更为合理。
设立死刑核准制度的目的在于防止死刑制度可能造成的错误，尽可能地减少死刑的错误适用，尽可能正确地适用死刑。这是因为，死刑剥夺的是被判刑人的生命权利，而生命是一切权利的基础，因而死刑又是一切刑罚方法中最为严厉的方法，它造成的后果具有不可恢复的特点，“一颗脑袋落地，历史证明是接不起来的，也不象韭菜那样，割了一次还可以长起来，割错了，想改正错误也没有办法。”（注：《毛泽东选集》第5卷，第282页。）死刑给被判刑人造成的痛苦、给被判刑人的剥夺也是最大的，给被判刑人的亲友造成的影响也是巨大的；同时，死刑还是以国家的名义实行的杀人行为，它适用的正确与否对国家形象的影响也是巨大的。因而毛泽东同志强调“凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。”（注：《毛泽东选集》第5卷，第40页。）而“任何一个革命政府没有死刑是不行的，全部问题仅在于该政府用死刑这个武器来对付哪一个阶级。”（注：《列宁全集》第30卷，第9页。）在现阶段，在我国还存在着极其严重的危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利的犯罪，一些犯罪分子以身试法，因此在我国还不能废除死刑，而必须予以保留。在死刑的极端严厉性、后果的不可恢复性、生命的不可再生性和死刑的完全必要性之间求得共存，即要求死刑适用的准确性。我国的死刑核准制度即是依据这一要求而确立的。因此对死刑案件而言，应把防止发生错判、错杀放在第一位，不能为了提高审判活动的效率而降低对被告人生命的重视程度。而授权由高级人民法院行使本应由最高人民法院直接行使的死刑核准权的做法，主要是从提高诉讼效率的角度考虑的。（注：参见陈光中、熊秋红：《刑事诉讼法修改刍议》，载《中国法学》，1995年第5期。）这样做， 偏离了设立死刑核准制度的本来主旨，减弱了死刑核准制度应起的防止错判、错杀、慎用死刑的作用。因而从设立死刑核准制度的目的来看，把死刑核准权交由或曰授权高级人民法院行使是不合适的。
实际上，由于不同级别的人民法院所处的地位不同，所受的环境、影响不同，不同级虽的审判人员看问题的角度不同，认识水平不一样，对同一案件作出不同的判决是完全可能的。相对而言，最高人民法院处于刑事审判的最高位置，对全国的治安形势有通盘的了解，担负着监督下级人民法院审判工作的任务，因而对可杀可不杀的案件在界限的把握上可能更准确更规范一些，从而更能起到严格而准确地适用死刑的作用。仅从最高人民法院刑事审判第一庭编写的《刑事案例选编》中即可以看出，最高人民法院在1981年6月10 日全国人大常委会通过《关于死刑案件核准问题的决定》以前核准的部分死刑案件中，即有不少案件是改判了高级人民法院的对被告人的二审死刑判决。这些案件即是最高人民法院在对高级人民法院的二审判处死刑的核准过程中，改判被判刑人为死刑缓期二年执行或者发回重审而改判处死刑缓期二年执行。在授权云南省和广东省高级人民法院行使对毒品犯罪案件的死刑判决以前，最高人民法院也在死刑案件核准过程中改判了几起由广东省和云南省高级人民法院二审判处死刑的毒品案件，上述案件最高人民法院均以不同的理由认为被告人还不是必须立即执行死刑的，从而对二审高级人民法院作出的死刑判决进行了改判。这就说明，尽管在绝大多数案件中最高人民法院和高级人民法院对案件的处理在认识上是一致的，但在最高人民法院和高级人民法院之间对部分案件是该判死刑立即执行，还是应判死刑缓期二年执行，认识并不是完全统一的。如果不是当时由最高人民法院行使死刑核准权，上述案件中的被判刑人就几无被改判为死刑缓期二年执行的可能，从而也就造成死刑立即执行的范围扩大，这对严格贯彻执行“凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀”和“少杀、慎杀”的死刑政策是不利的。这些案例也表明，死刑核准权由最高人民法院统一行使有助于正确理解和严格执行死刑的界限标准，防止不应有的扩大死刑适用现象的发生。这些案例同样也证明，不仅在对危害国家安全罪及贪污罪、受贿罪案件的死刑判决中有可能出现高级人民法院和最高人民法院的认识不一致的情况，因而把危害国家全罪及贪污罪、受贿罪案件的死刑核准权由最高人民法院行使是必要的，而且在一般的杀人、放火、强奸、抢劫、贩卖毒品等犯罪中，对具体的案件的死刑适用上高级人民法院和最高人民法院也仍然可能出现不完全一致的认识，因而将这些案件的死刑核准权由最高人民法院统一行使也是十分必要的。
死刑复核制度和死刑核准制度是我国刑事诉讼的特有程序，但在尚未废除死刑的主要资本主义国家如美国和日本，被判刑人因享有没完没了的上诉权而可以使案件实际上要到最高法院才得以结束。因为美国法院有州和联邦两个系统，死刑一般都是由州法院作出一审判决，死刑判决自动上诉到州最高法院。罪犯如果对宣判不服，可以在州法院系统和联邦法院系统就宪法问题提出进一步的上诉，而且上诉期是没有法律限制的，案卷在任何一个上诉法院都可能因为证据、政策及各种案外因素而搁置很长时间，因而死刑判决的决定权最终掌握在联邦最高法院手中。（注：参见胡云腾著：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年1 月版，第107页；赵秉志等译：《现代世界死刑概况》， 中国人民大学出版社1992年8月版，第261页。）日本实行四级三审制，案件经三审终审，又由于最低审级的简易裁判所对可能判处死刑的案件没有一审审判权，对区法院的判决可以上诉到高等法院和最高法院，而且，日本的法律要求所有的死刑判决都得由上一级法院复审。故死刑案件的终审权仍在最高法院。综上所述，其他国家对死刑的适用虽然没有象我国那样规定独立的死刑复核程序，也没有规定死刑案件必须经最高法院最终核准，但实际上他们对死刑的适用也是十分慎重的，死刑案件的最终确认权仍掌握在最高法院手中，除非被告人放弃上诉权。因而从国际上普遍重视对死刑的适用的潮流来看，在我国也应把死刑的核准权收归最高人民法院独立行使，而无需什么授权高级人民法院行使。
我国仍处于社会主义初级阶级的客观事实不能成为由最高人民法院下放死刑案件核准权的理由。本文前面已经指出，在1957年，全国人民代表大会即决定死刑的核准权统一由最高人民法院行使。在我国经济经过了几十年的发展以后，在我国的综合国力得到大大增强的今天，在即将跨入21世纪的现在，我国在交通、经济、通讯等方面较之1957年不知前进了多少倍的情况下，更没有理由以经济、交通等方面的原因而下放死刑案件的核准权。在“经济发展势头良好，政治稳定，民族团结，社会安定， 国际环境也比较有利”（注：李鹏：《政府工作报告》， 1997年3月1日在第八届全国人民代表大会第五次会议上。）的情况下，在“政通人和，百业俱兴，国力增加”的时期（注：李鹏：《政府工作报告》，1998年3月5日在第九届全国人民代表大会第一次会议上。），在社会处于和平发展的条件下，下放死刑核准权的理由是不充分的。
【关键词】 非法传销;罪刑规制;组织、领导传销罪
一、非法传销的概念和法律法规定性
2005年8月23日,国务院正式颁布了《禁止传销条例》和《直销管理条例》,以行政法规的形式对传销的概念进行了明确,从而结束了理论界与社会公众对传销、直销与非法传销等词语混淆不解的状态,其规定“传销,是指组织者或者经营者发展人员,通过对被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式谋取非法利益,扰乱经济秩序,影响社会稳定的行为。”直销作为一种正当的店铺交易方式,也首次在法规中得到明晰规定。直销是指“直销企业招募直销员,由直销员在固定场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”。
但是,法规规定的直销概念是狭义的直销,即单层次直销,不包括多层次直销,多层次直销在我国仍属于法律所禁止的行为,这与国际社会通行的直销概念有所差异。多层次直销行为以团队计酬为主要表现形式,且基本构造与“金字塔销售”的传销行为大致相同,容易造成混淆,不易规制,加之目前我国的法律法规等监管配套设施仍不完善,将多层次直销的经营方式予以合法化将严重弱化对传销行为的打击力度。根据条例,“拉人头”、“团队计酬(多层次直销)”、“收取会费”三种方式被视为传销行为。从中可知,在现行的法律框架内,非法传销行为包括两类:一种是多层次直销,被法律法规禁止的以经营为目的的非法传销;一种是诈取新加入成员入门费,人头费为目的的非法传销。对非法传销行为进行准确的法律法规定性,是有效打击这类违法犯罪行为的先决条件,也符合罪刑法定原则的宗旨。
在《刑法修正案(七)》颁布以前的几年里,对于触犯刑法的非法传销行为均以非法经营罪定罪处罚。但是,对非法经营罪的犯罪构成与经营行为本身进行分析,可知非法传销行为适用此罪有许多不适宜与矛盾之处:首先拉人头、收取会费等诈财型非法传销行为既没有商品也没有提供服务,不存在真实的交易标的或者收取的入门费与人头费严重超过商品及服务的本身价值,没有实际上的“经营活动”甚至“非法经营活动”,难以适用非法经营罪。其次非法经营罪的客体是社会主义市场经济秩序这一单一的客体。而拉人头、收会费的传销行为很少有真正商品的买卖,即使存在,转卖物品也不是犯罪人的真实目的。传销活动中的商品仅仅是逃避打击的掩护,传销分子的最终目的在于诈取组织成员的钱财,侵犯的是公民的财产所有权,这与非法经营罪侵犯的客体具有明显的不同。再次罪刑法定原则之重要性与法律抽象之合理性在一定情况下存在冲突,两者出现矛盾时应遵循罪刑法定的原则要求。非法经营罪虽然有兜底条款作为其扩大适用的依据,但是刑法条文本身具有结构的统一、整体性。一个合理的罪名是一罪本质特征的反映,是对罪状内容的高度概括。非法经营行为本质上应该是一种经营行为,与市场交易有着直接、间接的联系。根据法律条文的内在逻辑结构,兜底条款的内容应与前述内容有本质上的一致,即非法经营性。由此,把并无经营内容的诈财型传销行为按照非法经营罪进行处理是不合理的。
《刑法修正案(七)》对组织、领导非法传销活动进行了明确的单列规定,作为第224条之一,而并非在225条之下,可以看出立法者的用意。作为合同诈骗罪条文之一的组织、领导传销罪在本质上与合同诈骗罪相同,不仅侵犯了经济秩序而且还对公私财产权造成侵害。两者都具有非法占有的目的,都使用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗类犯罪的手段,且都骗取了财物。
二、组织、领导传销罪的犯罪构成与犯罪形态分析
(一)组织、领导传销罪的犯罪构成特征
1.主体方面。此罪的主体规定特殊,仅仅是传销活动的组织者、领导者才是犯罪主体。首先本着“惩主育从”的司法原则作为立法旨意。传销行为是一种具有复杂结构的群体性活动,起决定作用的是那些在非法传销网络中处于核心地位,倡导、发起、策划并且领导非法传销组织的人员。一般的参与者都是经过彻底的“洗脑”,在一定经济利益的驱使下而成为害人者,其既是被害者又是害人者,具有双重身份。其次传销活动是一种机制性的层层压榨式诈骗活动,传销组织中绝大多数参加者都曾是不自愿、被欺骗而进入组织的受害者,一旦加入传销组织,便不得不成为诈骗组织的一部分,其不断发展下线导致更多的人加入传销组织。只有那些发起者、策划者与幕后操纵方才是传销组织的实际控制人,必须严厉打击这些组织、领导者,才能彻底摧毁传销组织的存在基础。对于一般参与者,根据法不责众的法理与教育、挽救大多数的政策方针,可以对其处予行政处罚,而不需给予刑罚处置。
组织、领导传销罪既可以由自然人实施也可以为单位施行,修正案中非法传销罪是作为224条合同诈骗罪之一存在。根据231条的规定“单位犯本节第221至第230条规定之罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”由此,刑法条文已经从实然的角度明确了单位犯此罪的规定。单位是谋求最大利益而缔结的经济实体,完全有可能实施体现单位集体意志的组织、领导传销活动,单位在追求经济利益的同时也容易进行取得非法利益的活动。在涉及人员众多的传销活动中,不能否认单位作为组织的整体性、严密性和领导性作用。但是,对以单位名义实施的非法传销犯罪并不能一概认为犯罪主体是单位,只有对那些单位成立后,并不是以实施非法传销作为主要活动,而以其他正常经营活动为主的单位实行行为才能认定为单位犯罪;反之,非法设立单位并实施组织、领导传销罪,个人为从事非法传销活动而设立单位或者单位设立后以实施组织、领导传销罪为主要活动的,应该以自然人犯罪论处。
2.客观方面。组织、领导传销活动罪的客观形式具有结构化的体现,该犯罪具有递进层次的金字塔模式结构,形成群体性的上下连接或者左右连接,并以层层推进的方式进行架构,人员滚动性地递增并成为有组织的群体。传销行为背离了市场交易的客观经济规律,不具有商品交换的经营性,且本质特征是层级式、“金字塔”型的经济诈骗,其以发展人员数量作为取得报酬的幌子,整个网络建立在依靠发展下线人员并不断交纳金钱的运行基础上,没有实际的经营行为,是一种不可持续的诈骗活动。在组织、领导传销活动中,其实行行为便是组织和领导行为。作为组织行为,必须是倡导、发起传销组织并在组织成立后继续制定、实施“招募、拉拢更多参与者”政策措施的行为,是整个传销组织的运行核心;领导行为则既包括对组织的成立实施策划、指挥的行为,也包括对组织的活动实施策划、指挥的行为,范围比组织行为宽泛。更多地体现为对传销组织活动的直接、有力的指挥和操纵。
(二)组织、领导传销罪的犯罪形态
1.必要共犯的法律适用。刑法修正案虽然只对组织、领导传销的行为进行处罚,但并不能否认传销作为一种必要共犯而存在的事实。非法传销行为本身就是按照一定的层级组成的网络,由众多的参与者共同构成庞大的网络,是聚众性的犯罪。而且,法律虽然严格控制了非法传销罪的主体范围,但即使是组织者、领导者也具有一定的层级之分。因此,对组织、领导传销犯罪的处理应当符合刑法总则关于共同犯罪的规定。如果组成的传销网络以实施犯罪作为主要活动,则可能构成较为固定的犯罪集团,组织领导传销组织进行犯罪活动的首要分子便是主犯,当然在共同犯罪中其主要作用的组织、领导者也可以认定为主犯;同理,组织、领导传销活动的人员既有对整个传销组织的整体指挥、策划人员,也有对各个分部领域的组织、领导人员。这些犯罪分子或许远离传销组织的核心,只是在不同的小范围领域里起着拉拢、招募和指挥的作用,可以认定为在整个共同犯罪犯罪中起次要、辅助作用的从犯。
2.组织、领导传销罪的行为形态。从修正案对组织、领导传销罪的条文表述来看,该罪为刑法理论中的行为犯。只要实施了组织、领导传销的行为,就可以认定为犯罪的既遂,该行为指向的是组织、领导传销活动,既遂的标志是组织、领导行为的完成而不是法定犯罪结果的发生。该条后半段规定的“情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”,此处的情节严重并不是构成该罪的定罪情节,而是量刑情节,是加重法定刑的量刑情节。这是因为传销犯罪是一种涉众型犯罪,侵犯了市场经济秩序和社会管理秩序,造成了公私财产的损失,当行为主体触犯了刑法规定的客观要求时,其行为已经符合行为犯的实质要件,具有严重的社会危害性,达到了刑法处罚的标准。只要行为人积极地作为,实施组织、领导传销活动的行为,不需要其实际获得非法的结果,变构成此罪。
三、非法传销活动的法律适用――罪刑规制与处罚
国务院《禁止传销条例》中列举的三种传销行为分别是拉人头、收取会费和团队计酬,其中,拉人头、收取会费是典型的以诈取钱财为目的的非经营性传销,应该适用修正案七中的组织、领导传销罪。这不仅因为该罪的主观目的主要是非法占有他人财产,而且在犯罪手段上是以推销商品、提供服务等经营活动为幌子,采取虚构事实、隐瞒真相的方法取得被害人的钱财,具有诈骗类犯罪的本质特征。但是,对团队计酬这种行为方式的规制却不适用于组织、领导传销罪。首先多层次直销(团队计酬)是一种以经营为目的的行为,只是由于其经营方式特殊,容易被人不法利用,因而需要政府的行政许可和强力监管。对于那些没有获得批准的以经营为目的的多层次直销活动,因为程序上存在瑕疵,而成为一种非法经营。其次对于本质不同的两类传销行为进行区分,在理论上是支持的,在实践中也是可行的。刑法修正案七没有将多层次直销这种传销方式作为组织、领导传销罪处理,具有一定的立法前瞻性,这为以后国家逐步开放直销的市场准入限制,将多层次直销经营方式予以合法化奠定了立法基础。对达到刑罚处罚程度的经营性多层次直销行为适用非法经营罪是合理的,以经营为目的的非法传销不仅在侵犯的客体方面,而且在行为方式的运用上都符合非法经营罪的犯罪构成要求。因此,对于非法传销犯罪的法律适用应该采取双层制,分别以组织、领导传销罪和非法经营罪定罪处罚。
参考文献
[1]刘勇.“对组织、领导、积极参加传销罪的立法思考”.2008年山东大学优秀硕士毕业论文
[2]崔超.“非法传销行为适用罪名研究”.2009年西南政法大学优秀硕士论文
【关键词】未成年人；刑事责任；原则；抵触
世界各国基于本国的国情对未成年刑事责任的年龄段规定有所不同，如1984年修订的《印度刑法典》规定为满12岁；1971年《加拿大刑法》、现行的《日本刑法》规定为满14岁；1929年《西班牙刑法》、1971年修正的《瑞士刑法》规定为满15岁；1940年《巴西刑法典》则规定为满18岁。而我国刑法中的未成年人刑事责任年龄段是指已满14周岁不满18周岁。根据我国刑法理论，未成年人刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄（不满14周岁）、相对负刑事责任年龄（已满14周岁不满16周岁）与完全负刑事责任年龄（已满16周岁不满18周岁）三个阶段。随着未成年人犯罪率逐渐上升、犯罪低龄化日渐凸显和个别未成年人犯罪手段之恶劣程度、社会危害性之严重程度已远远超出成年人，未成年人犯罪刑事责任不仅是一个刑法理论问题，也是国际社会普遍关注的严重社会问题。鉴于未成年人身心特点具有两面性，既有容易被社会上不良风气影响、引诱走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、易接受教育和改造的一面，为此我国对未成年人犯罪实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。在刑法上主要体现为一是从宽处理原则；二是不适用死刑原则。我国在未成年人犯罪刑事责任上贯彻的方针和基本原则，与世界各国的规定基本一致，但这些规定似乎与刑法的基本原则及刑罚目的抵触。因此，我们有必要正确理解未成年人犯罪刑事责任与刑法基本原则的抵触。
一、法律面前人人平等的原则是刑法的基本原则之一
我国宪法第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”同时我国刑法第四条规定：“任何人的犯罪，在适用法律面前一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”我国古代为了反对特权主义就明确提出“王子犯法与庶民同罪”的口号。“凡法律上规定的对犯罪的刑罚，对任何犯罪的人，都必须平等地不可避免地适用。量刑的标尺不是犯罪人的意图、被害人的身份或宗教罪孽，而只是他对社会的危害”。未成年人与成年人实施的同样的犯罪行为，具有同等程度的社会危害性，只是因为年龄的不同，往往在刑事责任的处罚上会有所不同，在这种情况下，是否与刑法面前人人平等原则相抵触呢？
首先，刑法面前人人平等原则一般是指司法适用上的平等，不包括立法上的平等。我国在未成年人刑事责任采取从宽对待的处罚原则属于立法上的范畴，并没有违反刑法面前人人平等原则。在我国，刑法对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、、财产状况等，都是统一适用的，任何超出刑事法律之外的特殊待遇都是违背刑法的。这里，没有提到“年龄”，只是强调不因社会地位、身份、财产状况不同而给与不同的处罚。
其次，刑法面前人人平等原则中的“人人平等”应该是横向对比刑法适用的平等。对待同一年龄段的行为人，根据其行为社会危害性程度和犯罪情节等因素，平等的适用刑法的规定，而不是纵向上对比成年人刑事责任的适用。例如，凡是年满14周岁不满16周岁的未成年人实施故意杀人、故意伤害致死等几个特定罪名行为，只要符合刑法分则规定具体罪名的犯罪构成，就应该追究其相应刑事责任，而不因不同未成年人的不同的家庭出身、社会财产等状况给与不同的处罚。
最后，“平等”不是“等同”，“刑法面前人人平等”不能理解为“人人一样”。有原则就有例外，例外是否违反原则关键是看例外的内容是否具有正当性。真正的刑法平等性与区别对待并不是矛盾的，相反，而是承认，支持差别的存在，并以此作为其实现的条件之一。一视同仁的原则必须有一些例外。区别对待首先是有利于那些有特殊需要的人的。就刑法平等原则而言，并不是说对犯相同或形似的罪行的所有人都要判处形同的刑罚。实际上，根据某些特殊人的情况，区别对待同样是一种平等，而且是一种实质上的平等。对未成年人从宽处罚是世界各国刑法界所一贯主张的，是符合人性伦理观念的，也容易为社会各界理解。
可见，对造成同样社会危害性的行为，给与未成年和成年人差别的刑事责任并不是对刑法平等原则的破坏，而是更好地体现出刑法平等原则的内涵。
二、未成年刑事责任与罪行相适应原则的问题
罪行相适应原则认为犯罪与刑罚之间要相称，即刑罚强度要与犯罪的危害程度相称。说的具体一点就是，无罪不罚，有罪必罚；重罪重罚，轻罪轻罚。“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量就越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”我国刑法第五条规定：“刑法的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一原则从现行法律规定来看是不能完全适用于未成年人犯罪的。我国现行未成年人刑事责任的罪行原则倾向于重罪轻罚、轻罪不罚或者轻罪不为罪。这样就产生了未成年刑事责任与罪行相适应原则抵触的问题，对此又如何理解呢？
对于这一问题，我们可以借用相称原则予以解决。对于未成年人犯罪量刑的个别化要求，联合国“少年司法最低限度标准规则”中确立了相称原则，我国也确认了此原则。相称原则是指对未成年人犯罪的处罚，既要考虑到未成年人的犯罪造成的社会危害性程度，又要考虑到未成年人自身的实际情况，诸如年龄、智力、责任能力等。要在这两个方面的基础上，做出既有利于保护社会，又有利于未成年人的刑事处罚。相称原则在考虑犯罪行为的同时，兼顾未成年人的年龄、智力、犯罪原因，社会责任等因素，恰好地体现了对未成年人犯罪教育、感化、挽救的方针和惩罚与教育相结合的原则，与我国对未成年人刑事责任的指导思想相一致。“罪行相称并不意味着罪刑相等，如果犯多大的罪就处多重的行，使犯罪造成的危害性与刑罚造成的痛苦之间相等，那么，只能用刑罚的痛苦抵销犯罪带来的利益，而不能起到用刑罚阻止人们犯罪的作用，不能发挥刑罚的威慑力，即罪刑相称是指在刑罚超过犯罪一定比例的基础之上的罪行相称”。
三、未成年人刑事责任与刑法目的的问题
刑法目的是立法者通过制定刑法所期望达到的效果。我国刑法的目的是“惩罚犯罪，保护人民”。惩罚犯罪与保护人民是不可分割的有机联系体，两者的统一构成完整的刑法目的。惩罚犯罪是为了保护人民，保护人民就必须惩罚犯罪。不惩罚犯罪，保护人民就成为毫无意义和不可能实现的空谈。
我国刑法制度体现了对未成年人犯罪的从宽处罚原则。基于同样程度的社会危害行为给与成年人和未成年人不同的刑事处罚，最主要的原因是未成年人的社会认知度、心理成熟度和环境辨别度不及成年人。但是，不可否认有时未成年人实施犯罪行为所造成的危害后果与成年人犯罪并没有什么区别，有的甚至情节更加恶劣、后果更加严重。在这种情况下，对未成年人犯罪从宽处罚，是否达不到保护人民的根本刑法目的。
为了解决这个问题，联合国通过了“少年司法最低保护规则”，明确规定了双向保护原则，强调既要考虑对社会利益的保护，也要保护未成年人的权益，实现了未成年人司法中的人道主义精神与惩罚犯罪的有效统一。双向保护原则首要保护未成年人的利益，这是因为，由于未成年人的生理和心理特点所决定，对未成年人犯罪应当采取有别与成年犯罪人的司法制度，使未成年人改造成守法的公民。如果对未成年人不采取特别的保护，不仅不符合人道主义精神，而且也达不到预防未成年人在犯罪的目的。其次，该原则也强调保护社会利益。未成年人既然实施了实施了危害社会的犯罪行为，给社会造成了损害，必然要受到刑事处罚。否则，正常的社会秩序将得不到有效的保障，与刑罚目的相悖。由此可见，双向原则的确立，回答了未成年人刑事责任与刑法目的相互矛盾的问题。
综上所述，我国总体上坚持对未成年人犯罪从轻从宽的处罚原则，顺应时代的发展潮流，与世界各国通行的做法相一致，较好的体现出对未成年人犯的特殊保护。同时如何有效的预防与遏制未成年人犯罪及维护被害人的权益和社会正常秩序，也值得我们去深思。为此我们应进一步完善未成年人的刑事责任制度。
【注释】
[1]参见贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社2003年版，第67页
[2]参见赵秉志著《刑法原理》，法律出版社，2005年版
[3]参见贝卡利亚著《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社2003年版，第65页
一、 涉嫌犯罪税违法案件的现状
(一)偷税现象比较普遍。目前,由于纳税人的法律意识不够强、税收法律制度还不够完善等原因,纳税人偷税的现象比较普遍。(具体数据请省局补充)
(二)偷税案件移送标准过低,打击面过大。根据有关规定,凡定性为偷税行为的案件,达到一定标准都应移送司法机关追究刑事责任。目前偷税罪的数额标准(偷税数额占应缴税款10%以上且超过1万元)为1992年9月所定,以现在的社会经济发展状况来衡量,该标准过低。
(三)对达到现有移送标准的偷税案件一律移送,在一定程度上将产生负面影响。在实际工作中,我们发现大量达到偷税标准的案件,其大部分纳税人已于税务检查阶段甚至是税务检查前的宣传阶段补缴了税款,自觉消除国家税收损失及其他不良影响,犯罪情节轻微,自我纠错态度良好。若将此类犯罪情节并不严重的偷税案都移送司法机关,将会使税务机关失去一种长期以来行之有效的鼓励、劝导偷税人自觉交待问题、自觉纠错的手段,在一定程度上将产生负面影响。
二、 涉税刑事法律规定存在问题和修订建议
(一)关于偷税罪的问题
《中华人民共和国刑法》第二百零一条 偷税罪
1、现有偷税罪的起刑点过低,且未赋予各地方以一定的自由裁量权,从而导致实质上的不公平。建议对现有偷税罪的起刑点进行修改,提高偷税案件移送标准,并对认定标准予以一定的幅度规定,以适应各地具体的实际情况。如:偷税数额超过5万元不满20万元且占应缴税款20%以上等类似规定,并通过司法解释赋予各地方根据具体经济情况进行一定的自由裁量的权利。
2、现有偷税罪的手段表述过于简单,不利于具体操作。⑴现行规定中对隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证等行为如何认定未进行具体规定,导致具体操作中此规定形同虚设;⑵经税务机关通知申报而拒不申报纳税,其中的“拒不申报”如何认定,是否必须有抗拒行为才能认定;⑶仅从字面上理解,在账簿上多列支出或者不列、少列收入达到一定条件就可以以偷税罪论处是否将导致打击面过宽。建议对上述问题进行明确或相应修改。
(二)关于逃避追缴欠税罪的问题
《中华人民共和国刑法》第二百零二条 逃避追缴欠税罪
本罪看似简单,但在对纳税人采取转移、隐匿财产的认定上刑法并未明确规定,因此导致诸多问题。
1、对于纳税人在基本户以外开设的账户是否可认定其转移或者隐匿财产?
2、对于纳税人利用公司资金购买房产、地产等归他人所有是否可认定其转移财产?纳税人购买机动车给股东或主要职员使用,能否认定转移财产?
3、从何时开始认定纳税人的行为是逃避追缴欠税罪?
建立对上述问题进行明确。
(三)关于公司企业行为的涉税案件的法律责任人的问题
《中华人民共和国刑法》第二百一十一条
目前我国税法规定的有纳税义务的单位主要有5类:⑴国营企业⑵集体所有制企业⑶中外合资企业、中外合作企业、外资企业和外国企业⑷私营企业、股份制企业⑸行政机关和事业单位。由于企业的性质不同需要承担纳税义务的责任人也不尽相同。由此也产生许多问题。
1、 对国营企业法律责任人的认定,是否由法人代表承担责任?
2、 对股份制企业的法律责任人是否由股东一起承担?
3、 私营企业不直接参与经营的法人代表是否需要承担法律责任?目前一些私营企业为逃避法律责任在注册法人代表时不用真正参与经营者登记而是随便找一个人登记,这样的情况其法人代表是否需要承担法律责任?实际经营者既不在单位担任任何职务也没有股份,是否可以作为直接责任人加以认定?
一、 涉嫌犯罪税违法案件的现状
(一)偷税现象比较普遍。目前,由于纳税人的法律意识不够强、税收法律制度还不够完善等原因,纳税人偷税的现象比较普遍。(具体数据请省局补充)
(二)偷税案件移送标准过低,打击面过大。根据有关规定,凡定性为偷税行为的案件,达到一定标准都应移送司法机关追究刑事责任。目前偷税罪的数额标准(偷税数额占应缴税款10%以上且超过1万元)为1992年9月所定,以现在的社会经济发展状况来衡量,该标准过低。
(三)对达到现有移送标准的偷税案件一律移送,在一定程度上将产生负面影响。在实际工作中,我们发现大量达到偷税标准的案件,其大部分纳税人已于税务检查阶段甚至是税务检查前的宣传阶段补缴了税款,自觉消除国家税收损失及其他不良影响,犯罪情节轻微,自我纠错态度良好。若将此类犯罪情节并不严重的偷税案都移送司法机关,将会使税务机关失去一种长期以来行之有效的鼓励、劝导偷税人自觉交待问题、自觉纠错的手段,在一定程度上将产生负面影响。
二、 涉税刑事法律规定存在问题和修订建议
(一)关于偷税罪的问题
《中华人民共和国刑法》第二百零一条 偷税罪
1、现有偷税罪的起刑点过低,且未赋予各地方以一定的自由裁量权,从而导致实质上的不公平。建议对现有偷税罪的起刑点进行修改,提高偷税案件移送标准,并对认定标准予以一定的幅度规定,以适应各地具体的实际情况。如:偷税数额超过5万元不满20万元且占应缴税款20%以上等类似规定,并通过司法解释赋予各地方根据具体经济情况进行一定的自由裁量的权利。
2、现有偷税罪的手段表述过于简单,不利于具体操作。⑴现行规定中对隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证等行为如何认定未进行具体规定,导致具体操作中此规定形同虚设;⑵经税务机关通知申报而拒不申报纳税,其中的“拒不申报”如何认定,是否必须有抗拒行为才能认定;⑶仅从字面上理解,在账簿上多列支出或者不列、少列收入达到一定条件就可以以偷税罪论处是否将导致打击面过宽。建议对上述问题进行明确或相应修改。
(二)关于逃避追缴欠税罪的问题
《中华人民共和国刑法》第二百零二条 逃避追缴欠税罪
本罪看似简单,但在对纳税人采取转移、隐匿财产的认定上刑法并未明确规定,因此导致诸多问题。
1、对于纳税人在基本户以外开设的账户是否可认定其转移或者隐匿财产?
2、对于纳税人利用公司资金购买房产、地产等归他人所有是否可认定其转移财产?纳税人购买机动车给股东或主要职员使用,能否认定转移财产?
3、从何时开始认定纳税人的行为是逃避追缴欠税罪?
建立对上述问题进行明确。
(三)关于公司企业行为的涉税案件的法律责任人的问题
《中华人民共和国刑法》第二百一十一条
目前我国税法规定的有纳税义务的单位主要有5类:⑴国营企业⑵集体所有制企业⑶中外合资企业、中外合作企业、外资企业和外国企业⑷私营企业、股份制企业⑸行政机关和事业单位。由于企业的性质不同需要承担纳税义务的责任人也不尽相同。由此也产生许多问题。
1、 对国营企业法律责任人的认定,是否由法人代表承担责任?
2、 对股份制企业的法律责任人是否由股东一起承担?
3、 私营企业不直接参与经营的法人代表是否需要承担法律责任?目前一些私营企业为逃避法律责任在注册法人代表时不用真正参与经营者登记而是随便找一个人登记,这样的情况其法人代表是否需要承担法律责任?实际经营者既不在单位担任任何职务也没有股份,是否可以作为直接责任人加以认定?
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