关键词：贪污罪 犯罪主体 国家机关 共犯
一、前言
我国刑法中的贪污罪，最早见之于1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》①，该条例第二条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机关的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为，均为贪污罪。”此外，该条例还规定军人、社会团体工作人员犯贪污罪，也适用该条例。
1979年7月，我国第一部刑法典②通过，标志着我国刑事司法进入法典化阶段。依照第155条规定，贪污罪包括：（1）国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的行为；（2）受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务上的便利，贪污公共财物的行为。
1988年1月，全国人民代表大会常务委员会鉴于贪污贿赂犯罪的严重现状，在吸收最高人民法院、最高人民检察院司法解释的基础上，对1979年刑法规定的贪污罪进行了修改，制定并通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。对于贪污罪的概念，明确为国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
1997年5月14日全国人大会议修订了1979年的刑法，在其第三百八十二条，明确了贪污罪的法律定义：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
本次刑法修订在贪污罪方面，最显著的是对贪污犯罪的主体进行了修改。犯罪主体，通俗地说，就是犯罪人。按照法律上的限定是：“实施刑法所禁止的危害行为，依法应当承担刑事责任的自然人和单位。”③对犯罪主体的把握与研究，可以更好地区别罪与非罪、此罪与彼罪。因此，我们可以说，研究贪污罪的犯罪主体，有以下两方面的意义：
第一，罪与非罪。罪，即“犯罪”。指违反刑事法律，对社会造成了危害而应承担法律责任的行为。贪污罪的主体的确定，是我们定罪量刑的首要。如果主体是患有间隙性精神病，在患病期间，实施了贪污的行为。虽然在其他犯罪构成上均符合贪污罪的构成，但由于犯罪主体的不适格，从而导致了贪污罪不成立。
第二，此罪与彼罪。贪污罪的犯罪主体是特殊主体。最主要的是国家工作人员以及以国家工作人员论的自然人。如果不很好地区分出犯罪主体，我们极易把贪污罪与诈骗罪、职务侵占罪相混淆。
二、贪污罪犯罪主体概述
贪污罪的主体是特殊主体，这是由其犯罪性质决定的。纵观世界各国和地区的刑事立法，凡是规定贪污罪或是与其相关的罪名，其犯罪主体都被附加了某些限制。
但无论如何变化，归纳起来只有两种：第一，将贪污罪的主体限定为公职人员或公务员，如前苏联、阿尔巴尼亚刑法规定贪污罪的主体是公职人员；西班牙、泰国刑法规定为公务员。台湾刑法中贪污罪的主体有以下两种人：（1）依据法令从事公务之人员；（2）受公务机关委托承办公务的人员。与以上两种人员共同实施贪污行为的，也构成贪污罪。第二，将贪污罪主体限定为“保管他人财物之人，处理他人事务之人”以及“处理他人事务之人”。美国刑法将贪污罪主体概括为“受信托人”，包括受托人、监护人、遗嘱执行人、财产管理人、破产管理以及为从事受信托业务的法人或组织执行受信托工作的其他人。香港《防止贿赂条例》规定贪污罪的主体包括两种人员：一是任何人；二是其他任何人。在贪污行为中，只能是任何人。所谓任何人，一是相对于主事人而言，主事人包括雇主、信托受益人、作人看待人之信托财产、任何对遗产享有实际权益之人士，其主事人则指该公共机构。二是相对于其他任何人而言。在贪污行为中，贪污罪的主体则只能是主事人的人。
我国（指新中国建立以来）对贪污罪犯罪主体的界定可以分为四个阶段。
第一阶段是1952年4月到1980年1月，以颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》为标准对贪污罪犯罪主体的规定。这是新中国成立以来我国的第一个贪污罪的刑事立法，该条例规定的贪污罪主体是“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员”。另外，根据1957年8月的最高人民法院的一项司法解释，公私合营企业中的私方人员利用职权违法取利，也应以国家工作人员贪污罪论。从该《惩治贪污条例》的颁布，到1980年1月《中华人民共和国刑法》的实施之前，刑事司法和惩治贪污的各次运动中，一直使用这一贪污罪主体的概念。
第二阶段，从1980年1月1日实施的《中华人民共和国刑法》到1988年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。1980年开始实施的《中华人民共和国刑》规定的贪污罪主体是“国家工作人员”、“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。”关于国家工作人员，该刑法第83条规定为：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”1985年最高人民法院、最高人民检察院联合做出司法解释，明确了贪污罪的主体可以是国家工作人员，也可以是集体经济组织的工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。
第三阶段，是从1988年到1997年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。在第一条将贪污罪的主体修改为国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员。这一修改，使贪污罪的主体概念更为简洁明确，函盖面宽。
第四阶段，从1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》至今。修订后的刑法将公司、企业工作人员侵占犯罪的主体、保险工作人员侵占犯罪的主体与贪污罪的主体区分开来，并且充分考虑到了未来贪污贪污罪的发展趋势。
三、贪污罪的犯罪主体的主要类型
依照现行的刑法第三百八十二条的规定，构成贪污罪的犯罪主体主要是“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。具体分述如下。
1、 国家工作人员。国家工作人员是贪污罪主体中的基本类型。根据新刑法第93条规定和我国的现行司法解释，国家工作人员包括以下几种类型：
第一，国家机关中从事公务的人员。我们必须首先给国家机关确立一个范围。根据我国宪法和有关行政法规的规定，国家机关包括国家的权力机关，即各级人民代表大会及其常务委员会以及各级人民代表大会及其常务委员会下设的工作机构、办事机构；国家的行政机关，即中央和地方的各级政府及其下属机构、办事机构；国家的司法机关，包括审判机关与检察机关，即各级人民法院及其派出的审判机构和各级人民检察院及其派出的检察机构。
对于以下几种单位是否属于国家机关，值得商榷。一是军队各部门机构。笔者认为这应该由刑法的专门法，即军事刑法来加以调整与规范，以平民的刑法来管辖，感觉不妥。二是中国共产党的各级机关及其派出机构。政党是为了特定目标而成立的某种组织，而不是法律意义上的国家机关。三是中国人民政治协商会议的各级机关及其派出机构。政协的地位是爱国统一战线组织，把它作为国家机关，也不尽合理。因为它既不行使行政权、立法权，也不行使审判权，这样的机关也不可能是国家机关。四是行使一定行政管理职能的单位，如律师协会、轻工业协会、盐业、烟草公司等。这些民间群众自治组织或特定组织都是为了某种目的而成立的，与行使国家权力实是关系不大。
在国家机关中从事公务的人员，是指在国家机关中履行管理职责的人员。而那些在国家机关中从事服务工作的工勤人员，如果没有受委托行使国家机关的工作职权或者管理职责，不应成为贪污罪的主体。
第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司、企业仅指国家用所有的公司、企业。国家参股、合资、合作的公司、企业，都不认为是本刑法意义上的国有。国有的事业单位、人民团体，是指国家出资兴办的事业单位和人民团体，例如国立学校、医院、研究院、福利机构以及妇联、共青团等。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中从事经营、管理职责或者履行经管单位财务职责的人员。
第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。非国有的公司、企业、事业单位、社会团体是指国有公司、企业、事业单位以外的各种公司、企业、事业单位以及各种依法设立的学会、协会、基金会等社会团体，也包括上述单位参与国有资产投资形成的中外合资企业、中外合资企业、股分制企业等。委派人员不仅包括国有公司、企业、事业单位有投资而委派去的经营、管理人员，也包括没有国有资产投资，但为了加强对于非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。这些人员既包括由国有单位现有人员中派出的，也包括从外单位调入，或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务的人员。
第四，其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和行政法律、法规被选举、被任命从事公务的人员。笔者认为主要包括以下人员：人民陪审员；由法律、法规授权行使行政管理职能的组织的人员，如市场管理委员会的工作人员等；受行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员，如计划生育专管员，城市物业管理机构的工作人员。
2、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员。受委托的方式可能很多，如承包、租赁、雇用等，国有财产也不是一般意义上的公共财产，而是公共财产中的一部分，如果属于集体所有的财产，公益事业的财产，都不是国有财产。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理公共财产的人员，如果所经营的财产中没有国有财产的成分，不能成为贪污罪主体。
3、 国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。
4、 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。
四、 贪污罪犯罪主体的共犯
根据共犯的一般理论，共犯是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪可以由不同主全地位的人构成，例如女子也可以成为强奸罪、奸淫幼女罪的共犯。司法中只要能证明其与贪污罪主体相勾结，利用贪污罪主体的职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，就可以认定其贪污罪共犯的主体地位。
共同贪污罪符合共同犯罪的基本特征，即两个以上的主体共同故意贪污的行为。贪污罪的主体是特殊主体，但在共同贪污犯罪中，其主体虽然必须包括特殊主体在内，但不一定都是特殊主体。依据共犯的不同，贪污罪的共同犯罪问题包括相同主体的共同贪污和不同主体的共同贪污。
（一）相同主体的共同贪污
相同主体的共同贪污也是一般意义上的共同贪污犯罪，即共同贪污的犯罪人都是特殊主体，都有是法律上有所规定的。不同职务种类的主体，可能在共同贪污犯罪中所起的作用不同，从而也会影响到各自所随后的刑事责任。
相同主体共同贪污最常见的形式是贪污犯罪的窝案、串案，这类共同贪污的特点是利用工作关系所形成的职责分工，以职务行为为掩护，合伙侵吞、骗取、盗窃公共财物并据为已有。这类共同贪污危害大，往往是一个部门、一个行业的主要领导、业务人员参与。实践中应注意查清事实，应将主犯与非主犯区别对待。
（二）不同主体的共同贪污
不同主体的共同贪污是指有贪污罪的共犯参与下的共同贪污犯罪。贪污罪的共犯，是指与国家工作人员、受国家单位委托经营国有资产的人员伙同贪污的其他人员。
根据刑法第383条第3款的规定，不同主体的共同贪污，应定性为贪污罪，伙同贪污的行为人，虽然单独不能构成贪污罪的主体，但在此应定为贪污罪的共犯。
贪污罪的共犯的刑事责任也要根据行为人在共同贪污中所起的作用确定，不能机械地局限于从犯或者胁从犯，起到主犯、教唆犯甚至首犯作用的，应根据实际情况贪污处理。
五、结束语
贪污犯罪具有严重的社会危害性，世界各国和地区都在一定程度上设置了严密的法网，以使犯罪分子难逃罪责。
贪污罪的最本质特征应是：特殊主体利用职权占有公共财物。贪污罪是具有渎职性的犯罪。职务本身有不同的层次，有国家赋予的职权，有民间团体授予的职权，有企业委托或选举而产生的职权，贪污罪的渎职行为是建立在拥有国家赋予职权的基础之上。因此，贪污罪的主体只能是国家机关工作人员和依法从事公务的人员。
犯罪主体是犯罪构成学说中最基本的要件，只有确定了贪污罪的主体，才能对贪污罪的定罪量刑有一个质的把握。由于限于篇幅，本篇并没有将一些问题细细展开，但不管如何，为了有效地遏制腐败，加强此方面的研究还是必要的。
注释：
①《中华人民共和国惩治贪污条例》于1952年4月18日中央人民政府委员会第十四次会议批准，1952年中央人民政府公布。
②《中华人民共和国刑法》于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1979年7月6日全国人民代表大会常务委员会第五号公布，1980年1月1日起执行。?
③《中国新刑法通论》，陶驷驹主编，群众出版社，北京，1997年P136。
参考书籍：
[1]贪污贿赂罪，刘生荣等著，中国人民公安大学出版社，北京，1999年
[2]经济犯罪热点问题研究， 李卫红著，北京大学出版社，北京，1996年
[3]案例刑法学， 黄河主编，中南工业大学出版社，长沙，1999年
[4]刑法学分论论点要览， 何泽宏主编，法律出版社，北京，2000年
论文关键词 贪污贿赂犯罪 死刑 行政权利
随着我国反腐法制建设不断完善和社会文明程度的不断提高，贪污受贿罪的发最率有所降低。但是，从案件的总体数量来看仍然不是个小数目。从社会层面来看，贪污受贿罪一直以来受到社会各界的广泛关注，贪污受贿案件往往关系到社会的稳定和国家的长治久安，但是，目前我国的制约和监督机制还不够完善，一些国家工作人员掌握着管理社会事务的权力，由于监督不到位，在这些权力的行使过程中滋生了腐败。预防腐败、惩治贪官的重要途径就是让贪污受贿人员受到刑法方面应有的惩罚。在所有刑罚方式当中最为严重的就是死刑。多年来，在贪污受贿罪方面存废死刑是一个非常敏感的焦点问题，世界上一些国家已经在贪污受贿罪的量刑方面废除了死刑，我国目前还没有废除这一刑罚。死刑是一种非常严重的刑罚手段，按照刑法有关条款，如果某人被判处死刑，就等于剥夺了人的生命权。在中国所有法律体系当中，在职务犯罪方面可以判处死刑的只有贪污罪和受贿罪这个罪种。在我国是否应该废除贪污受贿罪方面的死刑问题，是一个非常值得法学界深入探讨的问题。
一、国内外贪污受贿罪量刑规定的比较分析
贪污受贿罪是世界各国共同面临的最为常见、影响最大的职务犯罪类型，在不同国家的法律体系当中，对贪污受贿罪给出了不同的量刑规定。我们分别列举中国、美国、新加坡关于贪污受贿罪方面的量刑规定进行比较分析。
（一）我国对贪污受贿罪的量刑规定
我国刑法根据情节轻重，对对贪污受贿罪做出以下量刑规定（现行刑法第383条）：（1）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（2）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（3）个人贪污数额在五千元以上不满五万元，处一年以上七年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（4）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”我国现行《刑法》第386条：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。”
（二）新加坡对贪污受贿罪的量刑规定
新加坡《防止贿赂法》对贪污受贿罪给出了详细的量刑标准。大致分为公务员一般受贿罪、形式受贿罪、利用影响力受贿罪、公务员利用职务受贿罪这四种类型。依照本法第162、163、164、165条的规定，对这四种类型的贪污受贿罪分别判处5年、3年、1年监禁或者罚金，也可二者并处。公务员一般受贿罪通常判处5年以下监禁或者一万新元以下罚金；形式受贿罪，依本法第162条，判处3年以下监禁或罚金；另据第163条规定，公务员帮助他人犯本罪的，也应判处3年以下监禁或罚金；利用影响力受贿罪，依照第163条处1年以下监禁或罚金；依据第164条，对公务员帮助犯罪人的，处3年以下监禁或罚金；公务员利用职务受贿罪，依据第165条判处3年以下监禁或罚金。
（三）美国对贪污受贿罪的量刑规定
在美国现行法律体系中，对贪污受贿罪的刑事制裁方式有拘禁、罚金、剥夺公职保有权、没收犯罪所得利益四种。美国联邦贿赂法201条将公务员贿赂罪事情情节轻重分为重型、轻型贿赂罪。重型的处相当贿赂价值3倍的罚金或者15年以下的拘禁刑，也可以两者并罚。轻型贿赂罪判处相当于贿赂价值3倍的罚金或者2年以下的拘禁，也可以两者并罚。
二、废除贪污受贿罪死刑的必要性探讨
（一）死刑不一定能够起到绝对的威慑作用
从国际上来看，在贪污受贿罪方面适用死刑并不一定能够起到绝对的威慑作用。通过大量的犯罪学调查，结果显示，贪污贿赂犯罪分子最在意的不是被判处几年刑罚，不在于是否被判处死刑，而在于被送上法庭的可能性有多大，对判刑的可能性关注程度要远远高于对判刑轻重的关注。我们通常认为，通过对一些罪犯实施死刑，可以起到杀一儆百的作用，对周围的人可以起到威慑作用，使那些有犯罪意图的人悬崖勒马。从犯罪心理学角度来看，如果我们在反腐法律体系中适用死刑范围太大，会导致一些官员产生侥幸心理铤而走险选择逃避处罚的途径，或者是干脆破罐子破摔，变本加厉地进行贪污或者受贿。因此，过多地在贪污受贿罪处罚方面使用死刑，不一定能起到相应的威慑作用，甚至会使很多一时经不住诱惑而犯罪的贪官变成巨贪。
（二）废除死刑更有利于外逃官员的引渡
从目前的国际形势来看，废除死刑有利于国际反腐败的合作，更有利于国际上贪官的引渡回国。随着世界一体化和经济全球化进程的不断加快，国际间的合作日益紧密，在贪污受贿罪案件中涉外因素急剧增加，因贪污受贿罪而外逃的官员数量急剧攀升。因此，惩治这些跨国际的贪污受贿罪犯仅凭一个国家的力量是不够的，应该建立国际间的防治贪污受贿罪的有效预防和控制体系，加强国际间的合作。目前，已经颁布实施了《联合国反腐败公约》，我国近年来也在努力完善与这一公约不适应的法律条款，以便加强国际上预防职务犯罪方面的合作，加强国际司法协助。在国际上，一直有着“死刑犯不引渡”的国际惯例，因此，一些巨贪为了逃避本国反腐法律体系中规定的死刑处罚，就会不惜一切代价，逃往国外，这些官员一旦外逃，对涉及到的案件审理将造成很大困难，因此，不废除死刑，不利于反腐败的国际合作和官员的引渡。鉴于此，国际上已经有一百多个国家在法律上或者在实际量刑上废除了贪污受贿罪的死刑。众所周知，我国的巨贪赖昌星、杨秀珠等就是为了逃避我国法律方面的制裁，偷渡到国外，长时间不能引渡，对国家财产造成极大的损失，致使相关案件的审理受到严重的影响。并且，一些贪官也纷纷效仿，在国内将要受到法律制裁的时候，陆续逃往国外，这在我国的反腐倡廉方面造成十分严重的消极影响，严重影响到我国的反腐败进程。据不完全统计，截止2010年底，我国外逃经济犯罪嫌疑人达到500多人，涉及案件金额近千亿人民币。
（三）废除死刑有利于国际司法的接轨
国际上很多国家已经废除了死刑，或者只在杀人、贩毒等对他人生命安全造成极大损失的案件中才使用死刑，而对经济类案件等非暴力犯罪不再使用死刑。因为生命权是人至高无上的权力，是人的首要权利，在量刑中我们只要剥夺其继续犯罪的能力，就能有效防止继续贪污受贿，同时，通过拘禁、罚金等使其受到相应的惩罚，就能使其受到教育，并起到一定的威慑作用。在国际上，很多国家对人权方面非常重视，如果我们在量刑发面大量使用死刑，会招致一些国家对我国的人权方面的批评。很多国家在贪污受贿犯罪方面实行“轻刑必罚”的原则，使那些有贪污受贿行为，但是涉及金额很小的人员，能够及时受到法律的制裁，给予他们一定的警戒教育，切实有效地防止了他们继续贪污受贿，减少了出现巨贪的可能性。因此，我国应该在量刑方面慎重考虑使用死刑的问题，维护我国在国际上的执法形象，切实与国际私法接轨。
三、我国贪污受贿法制建设的完善措施与建议
鉴于以上分析，我认为应该在我国的反腐法制体系中废除死刑，并且从以下几个方面完善法律体系、预防和制裁贪污受贿罪。
（一）完善和严密法律体系
一个国家，只有建立了完善的法律网络，才能使一些犯罪分子得到应有的惩罚，才能有效的防治一些犯罪行为的发生。因此，在我国的反贪污腐败斗争中，应该十分注重法制建设，进一步完善有关方面的法律法规。可以指定专门的行政法和犯罪法，专门用于反贪污贿赂。只有规范的法律网络，并依据这些法律法规严格执法，才能够从根本上治理贪污受贿，才能确保国家的利益不受到损害。同时，在严密的法律网络面前，国家工作人员的行为才会更加规范，行使权力的过程才会更加透明。很多官员千方百计吃喝玩乐、接受奢侈品、出国旅游等，也正是因为目前我国的法网不够严密，立法解释和司法解释的不明确。
（二）提高贪污受贿定罪率
从目前国家公权力的运作现状来看，还不够透明，在这样的情况下，权钱交易机会有机可乘。权钱交易是非常隐秘的，因此很难被发现，即便是发现了，我们在调查过程中的取证也是十分困难的。有关专家对我国职务犯罪的研究中表明，目前我国的总体定罪率低于百分之五，而贪污受贿罪具有很强的隐蔽性，加上一些官员涉案金额较少，又有立功表现，被免于处罚。从这方面来看，贪污受贿罪的定罪率就更低了。因此，我国应该加大反腐法制建设，降低贪污受贿罪的定罪标准，使那些心存侥幸，认为吃点喝点没有啥的官员，及时受到法律的惩处。虽然免除了死刑，但是，要实行“轻刑必罚，重刑重罚”的原则，使那些心存邪念的官员望而却步，悬崖勒马。
（三）切实完善附加刑
我们在对贪污受贿犯罪进行惩处的时候，要主刑和附加刑并用。从国际上来看，对贪污受贿罪治理比较好的国家里，较为普遍低使用了财产刑和资格刑，但是，在我国使用财产刑的并不多。尤其是在对“巨额财产来源不明罪”和“隐瞒境外存款”罪等方面还没有使用财产刑。因此，在我国的反腐法制建设过程中，要在贪污受贿罪方面特别注重财产刑、资格刑等附加刑的运用。
论文关键词 贪污贿赂犯罪 死刑 行政权利
随着我国反腐法制建设不断完善和社会文明程度的不断提高，贪污受贿罪的发最率有所降低。但是，从案件的总体数量来看仍然不是个小数目。从社会层面来看，贪污受贿罪一直以来受到社会各界的广泛关注，贪污受贿案件往往关系到社会的稳定和国家的长治久安，但是，目前我国的制约和监督机制还不够完善，一些国家工作人员掌握着管理社会事务的权力，由于监督不到位，在这些权力的行使过程中滋生了腐败。预防腐败、惩治贪官的重要途径就是让贪污受贿人员受到刑法方面应有的惩罚。在所有刑罚方式当中最为严重的就是死刑。多年来，在贪污受贿罪方面存废死刑是一个非常敏感的焦点问题，世界上一些国家已经在贪污受贿罪的量刑方面废除了死刑，我国目前还没有废除这一刑罚。死刑是一种非常严重的刑罚手段，按照刑法有关条款，如果某人被判处死刑，就等于剥夺了人的生命权。在中国所有法律体系当中，在职务犯罪方面可以判处死刑的只有贪污罪和受贿罪这个罪种。在我国是否应该废除贪污受贿罪方面的死刑问题，是一个非常值得法学界深入探讨的问题。
一、国内外贪污受贿罪量刑规定的比较分析
贪污受贿罪是世界各国共同面临的最为常见、影响最大的职务犯罪类型，在不同国家的法律体系当中，对贪污受贿罪给出了不同的量刑规定。我们分别列举中国、美国、新加坡关于贪污受贿罪方面的量刑规定进行比较分析。
（一）我国对贪污受贿罪的量刑规定
我国刑法根据情节轻重，对对贪污受贿罪做出以下量刑规定（现行刑法第383条）：（1）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（2）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（3）个人贪污数额在五千元以上不满五万元，处一年以上七年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（4）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”我国现行《刑法》第386条：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。”
（二）新加坡对贪污受贿罪的量刑规定
新加坡《防止贿赂法》对贪污受贿罪给出了详细的量刑标准。大致分为公务员一般受贿罪、形式受贿罪、利用影响力受贿罪、公务员利用职务受贿罪这四种类型。依照本法第162、163、164、165条的规定，对这四种类型的贪污受贿罪分别判处5年、3年、1年监禁或者罚金，也可二者并处。公务员一般受贿罪通常判处5年以下监禁或者一万新元以下罚金；形式受贿罪，依本法第162条，判处3年以下监禁或罚金；另据第163条规定，公务员帮助他人犯本罪的，也应判处3年以下监禁或罚金；利用影响力受贿罪，依照第163条处1年以下监禁或罚金；依据第164条，对公务员帮助犯罪人的，处3年以下监禁或罚金；公务员利用职务受贿罪，依据第165条判处3年以下监禁或罚金。
（三）美国对贪污受贿罪的量刑规定
在美国现行法律体系中，对贪污受贿罪的刑事制裁方式有拘禁、罚金、剥夺公职保有权、没收犯罪所得利益四种。美国联邦贿赂法201条将公务员贿赂罪事情情节轻重分为重型、轻型贿赂罪。重型的处相当贿赂价值3倍的罚金或者15年以下的拘禁刑，也可以两者并罚。轻型贿赂罪判处相当于贿赂价值3倍的罚金或者2年以下的拘禁，也可以两者并罚。
二、废除贪污受贿罪死刑的必要性探讨
（一）死刑不一定能够起到绝对的威慑作用
从国际上来看，在贪污受贿罪方面适用死刑并不一定能够起到绝对的威慑作用。通过大量的犯罪学调查，结果显示，贪污贿赂犯罪分子最在意的不是被判处几年刑罚，不在于是否被判处死刑，而在于被送上法庭的可能性有多大，对判刑的可能性关注程度要远远高于对判刑轻重的关注。我们通常认为，通过对一些罪犯实施死刑，可以起到杀一儆百的作用，对周围的人可以起到威慑作用，使那些有犯罪意图的人悬崖勒马。从犯罪心理学角度来看，如果我们在反腐法律体系中适用死刑范围太大，会导致一些官员产生侥幸心理铤而走险选择逃避处罚的途径，或者是干脆破罐子破摔，变本加厉地进行贪污或者受贿。因此，过多地在贪污受贿罪处罚方面使用死刑，不一定能起到相应的威慑作用，甚至会使很多一时经不住诱惑而犯罪的贪官变成巨贪。
（二）废除死刑更有利于外逃官员的引渡
从目前的国际形势来看，废除死刑有利于国际反腐败的合作，更有利于国际上贪官的引渡回国。随着世界一体化和经济全球化进程的不断加快，国际间的合作日益紧密，在贪污受贿罪案件中涉外因素急剧增加，因贪污受贿罪而外逃的官员数量急剧攀升。因此，惩治这些跨国际的贪污受贿罪犯仅凭一个国家的力量是不够的，应该建立国际间的防治贪污受贿罪的有效预防和控制体系，加强国际间的合作。目前，已经颁布实施了《联合国反腐败公约》，我国近年来也在努力完善与这一公约不适应的法律条款，以便加强国际上预防职务犯罪方面的合作，加强国际司法协助。在国际上，一直有着“死刑犯不引渡”的国际惯例，因此，一些巨贪为了逃避本国反腐法律体系中规定的死刑处罚，就会不惜一切代价，逃往国外，这些官员一旦外逃，对涉及到的案件审理将造成很大困难，因此，不废除死刑，不利于反腐败的国际合作和官员的引渡。鉴于此，国际上已经有一百多个国家在法律上或者在实际量刑上废除了贪污受贿罪的死刑。众所周知，我国的巨贪赖昌星、杨秀珠等就是为了逃避我国法律方面的制裁，偷渡到国外，长时间不能引渡，对国家财产造成极大的损失，致使相关案件的审理受到严重的影响。并且，一些贪官也纷纷效仿，在国内将要受到法律制裁的时候，陆续逃往国外，这在我国的反腐倡廉方面造成十分严重的消极影响，严重影响到我国的反腐败进程。据不完全统计，截止2010年底，我国外逃经济犯罪嫌疑人达到500多人，涉及案件金额近千亿人民币。
（三）废除死刑有利于国际司法的接轨
国际上很多国家已经废除了死刑，或者只在杀人、贩毒等对他人生命安全造成极大损失的案件中才使用死刑，而对经济类案件等非暴力犯罪不再使用死刑。因为生命权是人至高无上的权力，是人的首要权利，在量刑中我们只要剥夺其继续犯罪的能力，就能有效防止继续贪污受贿，同时，通过拘禁、罚金等使其受到相应的惩罚，就能使其受到教育，并起到一定的威慑作用。在国际上，很多国家对人权方面非常重视，如果我们在量刑发面大量使用死刑，会招致一些国家对我国的人权方面的批评。很多国家在贪污受贿犯罪方面实行“轻刑必罚”的原则，使那些有贪污受贿行为，但是涉及金额很小的人员，能够及时受到法律的制裁，给予他们一定的警戒教育，切实有效地防止了他们继续贪污受贿，减少了出现巨贪的可能性。因此，我国应该在量刑方面慎重考虑使用死刑的问题，维护我国在国际上的执法形象，切实与国际私法接轨。
三、我国贪污受贿法制建设的完善措施与建议
鉴于以上分析，我认为应该在我国的反腐法制体系中废除死刑，并且从以下几个方面完善法律体系、预防和制裁贪污受贿罪。
（一）完善和严密法律体系
一个国家，只有建立了完善的法律网络，才能使一些犯罪分子得到应有的惩罚，才能有效的防治一些犯罪行为的发生。因此，在我国的反贪污腐败斗争中，应该十分注重法制建设，进一步完善有关方面的法律法规。可以指定专门的行政法和犯罪法，专门用于反贪污贿赂。只有规范的法律网络，并依据这些法律法规严格执法，才能够从根本上治理贪污受贿，才能确保国家的利益不受到损害。同时，在严密的法律网络面前，国家工作人员的行为才会更加规范，行使权力的过程才会更加透明。很多官员千方百计吃喝玩乐、接受奢侈品、出国旅游等，也正是因为目前我国的法网不够严密，立法解释和司法解释的不明确。
（二）提高贪污受贿定罪率
从目前国家公权力的运作现状来看，还不够透明，在这样的情况下，权钱交易机会有机可乘。权钱交易是非常隐秘的，因此很难被发现，即便是发现了，我们在调查过程中的取证也是十分困难的。有关专家对我国职务犯罪的研究中表明，目前我国的总体定罪率低于百分之五，而贪污受贿罪具有很强的隐蔽性，加上一些官员涉案金额较少，又有立功表现，被免于处罚。从这方面来看，贪污受贿罪的定罪率就更低了。因此，我国应该加大反腐法制建设，降低贪污受贿罪的定罪标准，使那些心存侥幸，认为吃点喝点没有啥的官员，及时受到法律的惩处。虽然免除了死刑，但是，要实行“轻刑必罚，重刑重罚”的原则，使那些心存邪念的官员望而却步，悬崖勒马。
（三）切实完善附加刑
我们在对贪污受贿犯罪进行惩处的时候，要主刑和附加刑并用。从国际上来看，对贪污受贿罪治理比较好的国家里，较为普遍低使用了财产刑和资格刑，但是，在我国使用财产刑的并不多。尤其是在对“巨额财产来源不明罪”和“隐瞒境外存款”罪等方面还没有使用财产刑。因此，在我国的反腐法制建设过程中，要在贪污受贿罪方面特别注重财产刑、资格刑等附加刑的运用。
自从我国改革开放以来，国家经济形势日趋发展，经济实力日益增强，我国在国际上的地位已令人瞩目。由于我国所完成的是前所未有的事业，没有固定的模式予以参考，在改革开放的过程中仍然存在不少的矛盾需要去解决和克服。法律也同样如此，社会的发展必须要有相适应的法律法规去保障、去规范人们的行为，形成安定团结的社会环境，否则，法律滞后，必会引起某些社会不稳定因素的发生，影响社会安定祥和的局面。我国历来把贪污犯罪作为打击重点，新刑法根据我国的实际和客观需要，将贪污罪的主体规定为国家工作人员，并规定受委托管理、经营国有财物的人员，也可以成为贪污罪主体，从而有效深入地打击贪污犯罪。然而，据报载，近几年来，贪污犯罪行为呈逐年上升趋势，且形式多样，侵吞国有财产的腐败现象屡见不鲜，损害了国家在国际上的形象，污染了社会风气，同时从某种程度上也降低了国家政府机关在百姓心中的威信，任其泛滥，必将影响我党的地位和形象，关系到国家生死存亡的大问题。在司法实践中对那些未占有公有财物的贪污行为是否能被认定为犯罪未遂，如何确定贪污罪未遂的标准以及贪污罪未遂如何处理等问题感到难以把握，在此略作浅析。
一、我国刑法规定了对贪污罪的认定标准和处罚原则，但对贪污罪未遂未作任何规定
1979 年刑法没有设立贪污贿赂罪违章，而是将贪污罪、受贿罪等贪污贿赂犯罪分别规定在侵犯财产罪、渎职罪等有关章节中。历史进入80年代以来，随着经济的不断发展，人民生活水平的不断提高，贪污犯罪率逐年上升，1988年1月立法机关制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》把贪污犯罪和贿赂犯罪并为一类犯罪，在反腐败斗争中发挥了极大的积极作用。为把贪污贿赂犯罪归并为单独一类提供了重要依据和参考。同时从国际上看，许多国家都专门制定了反贪污贿赂方面的法律，说明贪污犯罪这一腐败犯罪是世界各国和地区都面临的重大社会问题，我国多数立法专家主张将贪污贿赂犯罪单独设立一章予以规定，并在新刑法中得到落实，体现了我们党和国家反腐败的决心，突出刑法关于反腐败的锋芒，有效地惩治贪污贿赂犯罪。
我国刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条根据贪污犯罪的具体数额和犯罪情节分别规定了处罚原则，但在整个“贪污贿赂”一章中未规定有贪污犯罪未遂的内容，在近几年的司法解释中也未见有特别规定，那么现实生活中是不是就没有贪污未遂现象或者贪污罪未遂无须受到法律追究呢？
二、贪污罪是否存在未遂的情形
（一）目前对贪污罪是否存在未遂的几点争议。
在现实生活中确实存在下列现象：具有使用和保管职责的国家工作人员在工作单位变动时，利用原单位存在的重钱轻物的固定资产管理混乱的便利条件，非法把价值不菲的笔记本电脑等国有资产出售，在约定买家的过程中被原单位发觉，并催要追回，因该工作人员未非法得到相应钱款，而未被司法机关追究；某单位负责人利用职权，指使某建筑公司利用单位搞基础建设的机会为其建造私房，分文未付，在房屋竣工前由于被人检举，而未能得逞等等现象。结合刑法第三百八十二条、三百八十三条的规定，就不能对以上几种现象进行定罪量刑，因行为人没有实际占有公共财物。而依刑法第二十三条的规定，这是一种犯罪未遂。犯罪未遂是指“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”据此，行为人符合犯罪未遂的特征，应追究刑事责任。
对贪污犯罪是否存在未遂，有三种意见：一种观点，认为贪污罪不存在未遂，其理由是贪污罪属于结果犯，如果行为人因故未能实际占有公共财物，就不构成犯罪，更无未遂可言，实际上就是“法无明文规定，不为罪”；第二种观点认为，贪污犯罪存在未遂，区分既遂和未遂的标准是行为人是否实际控制了公共财物，实际已经控制了公共财物的是既遂，反之则是未遂；第三种观点认为，贪污罪存在未遂形态，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否占有公共财物，占有的是既遂，未能占有的是未遂。后二种观点均主张存在贪污未遂，但区分的标准又有不同。笔者认为，结果犯不是否定贪污罪这一特定罪存在未遂犯的理由，贪污罪存在未遂情形。
（二）刑法总则中规定的犯罪未遂与分则中各种故意犯罪应当普遍适用。
犯罪未遂是故意犯罪的一种未完成形态，刑事古典学派鼻祖意大利刑法学家贝卡利亚将犯罪未遂与既遂进行了区分，并将未遂行为与单纯的犯意表示区别开来：未遂行为是体现行为人的犯罪意图并已着手进行犯罪的行为，并肯定了对未遂犯应予处罚，但应比犯罪既遂的处罚要轻。1810年的法国刑法典首次规定了犯罪未遂的概念和处罚原则，即：“凡已表现于外部着手实施犯罪的行为，仅因偶然或非出于犯人本意之情况而未发生结果的，为犯罪未遂；对于未遂的重罪，以重罪论处，对于未遂的轻罪，除法律有明文特别规定者外，不以犯罪论处。”我国立法采用了法国立法例，形成了如今的刑法第二十三条的规定。贪污罪作为刑法分则中的一种具体罪名，这种罪主观上肯定出于故意，过失不存在既遂。只要满足了已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞这一未遂条件，就应当认定为贪污罪未遂。根据犯罪构成原理，贪污罪未遂除犯罪的客观方面欠缺危害结果外，其它要件均已满足，并且贪污罪未遂有一部分是实行终了的未遂。比如例举的第一例，该国家工作人员已经把笔记本电脑交给别人，只是在拿钱之前被发现而未得逞，是未遂形态。
当然，分则受总则指导，并不是说分则中的每个具体故意犯罪都存在总则规定的未遂形态。世界千姿百态，总则也不可能包罗万象。对于间接故意犯罪，行为人预见到危害结果可能发生而采取放任态度，使危害结果发生，才构成犯罪，否则不存在犯罪，更无所谓存在犯罪未遂。举动犯的行为人只要着手实行犯罪，就构成犯罪既遂。比如煽动国家分裂罪，只要行为人实施了煽动分裂国家的言行，就构成犯罪既遂，至于是否达到哪种状态，并不影响犯罪的成立。所以举动犯也就不存在犯罪未遂的问题。而贪污罪，属于直接故意犯罪，以犯罪结果达到法律规定的数额而定罪量刑，如果行为人着手后的实行过程中，由于意志以外的原因而没有发生特定的或预期的结果，应当以犯罪未遂论处。
（三）“非法占有公共财物”的结果发生，是认定贪污罪既遂的标准，并非区分罪与非罪的标准。
目前刑法认定贪污罪成立的标准是“非法占有公共财物”，笔者认为，这不是区分罪与非罪的标准。刑法分则认定贪污罪实际上是一种以“结果”为标志的犯罪，只要“非法占有公共财物”即是贪污，而不问“非法占有公共财物”之前的情节。刑法分则中的故意杀人罪，如果造成被害人死亡的结果，认定是故意杀人罪，如果被害人没有死亡的结果，仍然构成故意杀人罪（未遂），即存在杀人未遂形态。贪污罪与故意杀人罪之间难道因为侵犯的客体不同，实施的手段不同而规定既遂和未遂吗？本人认为，作为结果犯的贪污犯罪，行为人一旦实施贪污行为，即使没有“非法占有公共财物”的结果发生，也构成了贪污罪的未遂。第一种观点认为贪污罪无未遂的原因就在于其把结果犯作为既遂标准，错误地当作罪与非罪的标准。
（四）承认贪污罪的未遂情形，有利于打击贪污腐化行为，铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，同时也符合罪刑相适应的刑法原则。
立法的任务就是有效地惩治犯罪。目前我国经济发展迅猛，人民的物质文化生活日益提高，但也存在着一些私欲恶性膨胀，为寻求贪婪、奢侈的生活，利用国家赋予的权力和职责，大肆侵吞、骗取国家公共财物，严重地损害了我们国家的廉政制度和公共财物所有权。对待这些日益增多的贪污未遂者，仅仅依靠行政处罚和纪律处分手段是压制不住的。如果只因他们在犯罪的过程当中被发觉而没有实际占有公共财物，或对实际占有无法认定，就否认了他们已经实施过的犯罪行为，这是对他们的纵容和放纵。假如没有被发觉，则会对国家造成损害，这与党中央提倡的反腐倡廉的宗旨是背道而驰的。如果国家立法机关制订对贪污未遂者实施惩罚的法律，则对腐败分子是一种有效的打击，铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，使贪婪者认识到这样一个道理：“莫伸手，伸手必被捉”，从而从心理上惧怕贪欲，彻底拒绝犯罪念头。
三、构成贪污罪未遂的标准与认定
（一）构成贪污罪未遂的标准应当是行为人“着手”贪污行为的过程当中因意志以外的原因未能占有公共财物，是犯罪的未完成状态。
刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件，都是以犯罪既遂为标准的，那么研究贪污罪未遂不妨从研究贪污既遂入手。前面所说的第二种观点认为贪污罪既遂以是否实际控制公共财物为标准，实际控制了公共财物的为既遂，反之则为未遂，这种观点存在着一定的偏颇，控制到什么程度为实际控制？
笔者认为，认定贪污罪既遂应以行为人是否非法占有公共财物为标准。从贪污罪的概念中可以看出，“着手实行”是行为人实施侵吞、窃取或骗取公共财物的一瞬间，着手后，行为继续进行下去，便是贪污的实行阶段，如果行为人如愿以偿，最终占有了公共财物，那么贪污犯罪的整个阶段结束，贪污即为既遂。如果贪污行为人在实行贪污过程的某一阶段由于意志以外的原因而未能占有公共财物，使犯罪没有进行到底，犯罪处于未完成状态，这便是贪污未遂。
1、贪污罪中对占有的含义以及与民法中的占有的区别
这里所说的“非法占有公共财物”中的“占有”是刑法意义的占有，带有非法的性质，但它具有物权上的四项权能，即具有占有权、使用权、收益权、和处分权，行为人非法占有的是公共财物的完整的所有权。行为人只有将公共财物的所有权实现完全转移，变为己有，才能最终将贪污犯罪达到终结。完成既遂。实际控制公共财物与占的公共财物二者之间存在一定的不同，实际控制不一定包括财物的所的权能，而占有包括对财物的所有权能的完全占有，完全地非法占有公共财物就构成贪污罪既遂。
那么，这里所说的“占有”与民法上的“占有”不同。我国民法通则第七十一条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。占有权既可以由所有权人行使，也可根据法律或当事人之间的约定由非所有权人行使。但非所有权人对占有物行使的只是部分物权，只能享有使用权和收益权。而贪污罪中的“占有”是对占有物的全部占有，国有企业的仓库保管员把偷盗的货物拉至单位门口时被门卫查获，因其没有占有货物的全部权能，他的行为就是贪污未遂。
2、对特殊物的占有
占有公共财物时是否需要通过一定的法律手续或者是其他一定的法律行为，可以分为一般物的占有和特殊物的占有。到商店买衣服互为交付钱币和衣服，双方即时交付，衣服和钱币的所有权随之转移，类似这种普通的交付，不需要特别的手续，因为钱币和衣服均是一般物。一般物的占有、使用、收益和处分权合为一体，取得一般物的控制，也就实现了对该物权的完全占有，具体到贪污行为，就构成了贪污既遂。那么对价款较大的商品，如汽车、船舶、房屋，法律规定其出售转让必须办理过户手续，凡有此特殊要求的就是我们所指的特殊物，认定行为人非法占有特殊物，不仅要考虑对物的本身控制，还必须满足特殊物在转让其所有权时所必需的法律手续或者法律行为条件。国家工作人员住在公有住房内，只能说明是对房屋享有占有权、使用权，并不表明其拥有了该房屋的所有权。该使用人只要通过非法的程序把该房屋产权转移到自己的名下，该行为人才真正占有该房屋，才能以贪污罪既遂追究其刑事责任。如果该行为在非法办理过户手续的过程中被发现而未能得逞，就可以贪污罪未遂处置。
在社会生活中，对那些通过盗窃或诈骗而获取的汽车等特殊物，在转手过程中案件被侦破，是否可以因汽车未过户而对行为人以盗窃罪未遂和诈骗未遂处罚呢？答案肯定是否定的。因为贪污与盗窃、诈骗等财产犯罪是两种不同性质的犯罪。贪污罪的主体是国家工作人员，只有国家工作人员利用职务的便利，非法实施侵吞、窃取或骗取公共财物，才构成贪污罪，这是一种职务犯罪。但盗窃、诈骗犯罪的主体是一般主体，其犯罪既遂的标准是行为人对财物的实际控制，并不要求占有财物的全部物权。
（二）认定贪污罪未遂应注意的问题
1、注意划清贪污未遂与追缴和没收非法所得的界限。
从形式上看，追缴和没收犯罪分子的非法所得都使犯罪人最终不能得到财物，使之扩大犯罪成本。这一点似乎与贪污未遂的结果相类似，但追缴和没收非法所得是把犯罪分子已经非法得到的财物予以追回和没收，上缴国库。它的前提是犯罪分子已非法获取财物即犯罪已经完成，这与贪污未遂显然不同，贪污未遂没有占有公共财物，也就谈不上追缴和没收。
2、注意把把贪污未遂和贪污后的退赃行为区别开来。
退赃是行为人已实施了犯罪行为，并产生了犯罪结果，经教育或出于悔罪心理，将非法获取的财物退还给被害人或被害单位。退赃是贪污犯罪既遂后的悔罪表现，表明行为人主观恶性的减小，可以在量刑时作为酌定情节考虑。贪污未遂则是根本就没有将犯罪进行到底，比既遂的社会危害性小，是法定的从轻情节，要把二者区分清楚。
四、对贪污罪未遂应该如何处理
（一）处罚贪污罪未遂的根据是必须坚持主客观相统一的原则，以犯罪构成要件为理论基础。在刑事立法和刑法理论中，处罚未遂行为，已经成为公认的原则。
有的学者认为贪污罪未遂之所以应当承担刑事责任，是由于行为人已经表现于外部的危害行为，并且对刑法所保护的国家廉政制度和公共财物所有权造成了实际上的威胁。另有人认为贪污行为人本身的危险性着眼于行为人的主观认识、意欲以及危险性格的表露，之所以应承担刑事责任，是由于行为人已经表露了犯罪故意和人身的危险性。我们认为，所有的犯罪都应当有危害结果。犯罪是行为的社会危害性和行为人的人身危险性的统一，行为的社会危害性就是体现在行为的危害结果上面，如果行为没有危害结果，也就没有社会危害性，行为也就不可能构成犯罪。所以，危害结果是所有犯罪行为都应该具备的。有些法律条文没有明确规定危害结果，并不是因为构成这些罪不需要有危险结果的实际发生，而是立法者出于法典的简练，避免冗长繁琐的表述而作的技术上的处理。因此，我认为，贪污罪未遂之所以构成犯罪，应当受到刑法的处罚，是因为行为人实际上也存在着危害结果，对国家廉政制度和公共财物的所有权产生了威胁。从犯罪构成要件理论来讲，贪污未遂只是由于意志以外的原因造成了行为人实施行为没有进行到底，构成既遂条件的欠缺，如无意外则是既遂。未遂犯的犯罪构成要件，实质上是对既遂构成要件的修正，或者说对贪污未遂的处罚是对贪污既遂的弥补，更为有效地深入打击贪污犯罪，为国家经济发展和保护公共财物不受侵害而保驾护航。
（二）正确理解和适用刑法第二十三条第二款的规定。刑法第二十三条规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据这一原则，对贪污罪未遂的处罚就考虑以下两点：
1、对“可以”从轻，不应理解为从轻或不从轻均可。立法者对未遂犯罪规定可以从轻处罚，其倾向性态度是对未遂犯，一般都应当从轻处罚。因为，对于贪污犯罪未遂行为要优先考虑适用从轻或减轻处罚。
2、对贪污未遂犯，也可以不从轻处罚。如果犯罪分子的犯罪手段比较恶劣，贪污数额巨大，社会影响特别严重以及造成国际上的恶劣的政治影响的，其社会危害性并不比既遂犯轻，对此类未遂犯可以不从轻处罚。当然，对上述情况的未遂犯，并不会都轻，而是要综合贪污者的主观动机，认罪态度以及犯罪行为距离犯罪既遂的远近程度等，全面衡量考虑，妥善处理。
五、加强和完善纪检、监察、审计事前监督机制，提高查处贪污腐败行为的力度和密度，从源头上遏制贪污行为。
纪检、监察、审计是反贪污腐败的前沿阵地，在惩治贪污犯罪上发挥了重要作用，在现今的我国经济转型时期，由于经济的升温，如何在升温的过程中有效地预防和打击贪污犯罪，需要不断的探索和总结经验，把事前监督、检查作为预防措施的重点内容去贯彻落实，使国家工作人员在耳边时时响起警钟，避免贪污行为的发生。
（一）经常性地举行法制宣传和考核，把法制宣传和警示教育结合起来。举行法制宣传和考核是纪检、监察工作的一项职责，应经常性地利用广播电视、报纸的法制专版以及图片、实际生活中发生的典型案例进行宣传教育，最大程度地普及法律知识，用法律规范人们的言行，真正实现以法治国的伟大战略。
（二）职能部门要加强预防贪污犯罪方面的研究，使行为人不敢产生“贪欲”的念头。贪污犯罪未遂具有较明显的行为特征，有关职能部门要针对该罪的特点研究打击、预防的方法，使行为人不敢产生侵吞公共财物的念头。近代刑法之父贝卡利亚曾指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑法的严酷性，而是刑法的必定性。”可见，遏制贪污犯罪未遂现象，最重要的就是在依法惩治的必定性上下功夫，真正做到权力行使到哪里，监督就延伸到哪里，对贪污犯罪未遂行为不姑息迁就，一查到底，使之受到法律的制裁。
自从我国改革开放以来，国家经济形势日趋发展，经济实力日益增强，我国在国际上的地位已令人瞩目。由于我国所完成的是前所未有的事业，没有固定的模式予以参考，在改革开放的过程中仍然存在不少的矛盾需要去解决和克服。法律也同样如此，社会的发展必须要有相适应的法律法规去保障、去规范人们的行为，形成安定团结的社会环境，否则，法律滞后，必会引起某些社会不稳定因素的发生，影响社会安定祥和的局面。我国历来把贪污犯罪作为打击重点，新刑法根据我国的实际和客观需要，将贪污罪的主体规定为国家工作人员，并规定受委托管理、经营国有财物的人员，也可以成为贪污罪主体，从而有效深入地打击贪污犯罪。然而，据报载，近几年来，贪污犯罪行为呈逐年上升趋势，且形式多样，侵吞国有财产的腐败现象屡见不鲜，损害了国家在国际上的形象，污染了社会风气，同时从某种程度上也降低了国家政府机关在百姓心中的威信，任其泛滥，必将影响我党的地位和形象，关系到国家生死存亡的大问题。在司法实践中对那些未占有公有财物的贪污行为是否能被认定为犯罪未遂，如何确定贪污罪未遂的标准以及贪污罪未遂如何处理等问题感到难以把握，在此略作浅析。
一、我国刑法规定了对贪污罪的认定标准和处罚原则，但对贪污罪未遂未作任何规定
1979 年刑法没有设立贪污贿赂罪违章，而是将贪污罪、受贿罪等贪污贿赂犯罪分别规定在侵犯财产罪、渎职罪等有关章节中。历史进入80年代以来，随着经济的不断发展，人民生活水平的不断提高，贪污犯罪率逐年上升，1988年1月立法机关制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》把贪污犯罪和贿赂犯罪并为一类犯罪，在反腐败斗争中发挥了极大的积极作用。为把贪污贿赂犯罪归并为单独一类提供了重要依据和参考。同时从国际上看，许多国家都专门制定了反贪污贿赂方面的法律，说明贪污犯罪这一腐败犯罪是世界各国和地区都面临的重大社会问题，我国多数立法专家主张将贪污贿赂犯罪单独设立一章予以规定，并在新刑法中得到落实，体现了我们党和国家反腐败的决心，突出刑法关于反腐败的锋芒，有效地惩治贪污贿赂犯罪。
我国刑法第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体委托管理，经营国有财产的人员，利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条根据贪污犯罪的具体数额和犯罪情节分别规定了处罚原则，但在整个“贪污贿赂”一章中未规定有贪污犯罪未遂的内容，在近几年的司法解释中也未见有特别规定，那么现实生活中是不是就没有贪污未遂现象或者贪污罪未遂无须受到法律追究呢？
二、贪污罪是否存在未遂的情形
（一）目前对贪污罪是否存在未遂的几点争议。
在现实生活中确实存在下列现象：具有使用和保管职责的国家工作人员在工作单位变动时，利用原单位存在的重钱轻物的固定资产管理混乱的便利条件，非法把价值不菲的笔记本电脑等国有资产出售，在约定买家的过程中被原单位发觉，并催要追回，因该工作人员未非法得到相应钱款，而未被司法机关追究；某单位负责人利用职权，指使某建筑公司利用单位搞基础建设的机会为其建造私房，分文未付，在房屋竣工前由于被人检举，而未能得逞等等现象。结合刑法第三百八十二条、三百八十三条的规定，就不能对以上几种现象进行定罪量刑，因行为人没有实际占有公共财物。而依刑法第二十三条的规定，这是一种犯罪未遂。犯罪未遂是指“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”据此，行为人符合犯罪未遂的特征，应追究刑事责任。
对贪污犯罪是否存在未遂，有三种意见：一种观点，认为贪污罪不存在未遂，其理由是贪污罪属于结果犯，如果行为人因故未能实际占有公共财物，就不构成犯罪，更无未遂可言，实际上就是“法无明文规定，不为罪”；第二种观点认为，贪污犯罪存在未遂，区分既遂和未遂的标准是行为人是否实际控制了公共财物，实际已经控制了公共财物的是既遂，反之则是未遂；第三种观点认为，贪污罪存在未遂形态，区分贪污既遂和未遂的标准是行为人是否占有公共财物，占有的是既遂，未能占有的是未遂。后二种观点均主张存在贪污未遂，但区分的标准又有不同。笔者认为，结果犯不是否定贪污罪这一特定罪存在未遂犯的理由，贪污罪存在未遂情形。
（二）刑法总则中规定的犯罪未遂与分则中各种故意犯罪应当普遍适用。
犯罪未遂是故意犯罪的一种未完成形态，刑事古典学派鼻祖意大利刑法学家贝卡利亚将犯罪未遂与既遂进行了区分，并将未遂行为与单纯的犯意表示区别开来：未遂行为是体现行为人的犯罪意图并已着手进行犯罪的行为，并肯定了对未遂犯应予处罚，但应比犯罪既遂的处罚要轻。1810年的法国刑法典首次规定了犯罪未遂的概念和处罚原则，即：“凡已表现于外部着手实施犯罪的行为，仅因偶然或非出于犯人本意之情况而未发生结果的，为犯罪未遂；对于未遂的重罪，以重罪论处，对于未遂的轻罪，除法律有明文特别规定者外，不以犯罪论处。”我国立法采用了法国立法例，形成了如今的刑法第二十三条的规定。贪污罪作为刑法分则中的一种具体罪名，这种罪主观上肯定出于故意，过失不存在既遂。只要满足了已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞这一未遂条件，就应当认定为贪污罪未遂。根据犯罪构成原理，贪污罪未遂除犯罪的客观方面欠缺危害结果外，其它要件均已满足，并且贪污罪未遂有一部分是实行终了的未遂。比如例举的第一例，该国家工作人员已经把笔记本电脑交给别人，只是在拿钱之前被发现而未得逞，是未遂形态。
当然，分则受总则指导，并不是说分则中的每个具体故意犯罪都存在总则规定的未遂形态。世界千姿百态，总则也不可能包罗万象。对于间接故意犯罪，行为人预见到危害结果可能发生而采取放任态度，使危害结果发生，才构成犯罪，否则不存在犯罪，更无所谓存在犯罪未遂。举动犯的行为人只要着手实行犯罪，就构成犯罪既遂。比如煽动国家分裂罪，只要行为人实施了煽动分裂国家的言行，就构成犯罪既遂，至于是否达到哪种状态，并不影响犯罪的成立。所以举动犯也就不存在犯罪未遂的问题。而贪污罪，属于直接故意犯罪，以犯罪结果达到法律规定的数额而定罪量刑，如果行为人着手后的实行过程中，由于意志以外的原因而没有发生特定的或预期的结果，应当以犯罪未遂论处。
（三）“非法占有公共财物”的结果发生，是认定贪污罪既遂的标准，并非区分罪与非罪的标准。
目前刑法认定贪污罪成立的标准是“非法占有公共财物”，笔者认为，这不是区分罪与非罪的标准。刑法分则认定贪污罪实际上是一种以“结果”为标志的犯罪，只要“非法占有公共财物”即是贪污，而不问“非法占有公共财物”之前的情节。刑法分则中的故意杀人罪，如果造成被害人死亡的结果，认定是故意杀人罪，如果被害人没有死亡的结果，仍然构成故意杀人罪（未遂），即存在杀人未遂形态。贪污罪与故意杀人罪之间难道因为侵犯的客体不同，实施的手段不同而规定既遂和未遂吗？本人认为，作为结果犯的贪污犯罪，行为人一旦实施贪污行为，即使没有“非法占有公共财物”的结果发生，也构成了贪污罪的未遂。第一种观点认为贪污罪无未遂的原因就在于其把结果犯作为既遂标准，错误地当作罪与非罪的标准。
（四）承认贪污罪的未遂情形，有利于打击贪污腐化行为，铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，同时也符合罪刑相适应的刑法原则。
立法的任务就是有效地惩治犯罪。目前我国经济发展迅猛，人民的物质文化生活日益提高，但也存在着一些私欲恶性膨胀，为寻求贪婪、奢侈的生活，利用国家赋予的权力和职责，大肆侵吞、骗取国家公共财物，严重地损害了我们国家的廉政制度和公共财物所有权。对待这些日益增多的贪污未遂者，仅仅依靠行政处罚和纪律处分手段是压制不住的。如果只因他们在犯罪的过程当中被发觉而没有实际占有公共财物，或对实际占有无法认定，就否认了他们已经实施过的犯罪行为，这是对他们的纵容和放纵。假如没有被发觉，则会对国家造成损害，这与党中央提倡的反腐倡廉的宗旨是背道而驰的。如果国家立法机关制订对贪污未遂者实施惩罚的法律，则对腐败分子是一种有效的打击，铲除腐败现象滋生蔓延的土壤，使贪婪者认识到这样一个道理：“莫伸手，伸手必被捉”，从而从心理上惧怕贪欲，彻底拒绝犯罪念头。
三、构成贪污罪未遂的标准与认定
（一）构成贪污罪未遂的标准应当是行为人“着手”贪污行为的过程当中因意志以外的原因未能占有公共财物，是犯罪的未完成状态。
刑法分则规定的各种具体犯罪的构成要件，都是以犯罪既遂为标准的，那么研究贪污罪未遂不妨从研究贪污既遂入手。前面所说的第二种观点认为贪污罪既遂以是否实际控制公共财物为标准，实际控制了公共财物的为既遂，反之则为未遂，这种观点存在着一定的偏颇，控制到什么程度为实际控制？
笔者认为，认定贪污罪既遂应以行为人是否非法占有公共财物为标准。从贪污罪的概念中可以看出，“着手实行”是行为人实施侵吞、窃取或骗取公共财物的一瞬间，着手后，行为继续进行下去，便是贪污的实行阶段，如果行为人如愿以偿，最终占有了公共财物，那么贪污犯罪的整个阶段结束，贪污即为既遂。如果贪污行为人在实行贪污过程的某一阶段由于意志以外的原因而未能占有公共财物，使犯罪没有进行到底，犯罪处于未完成状态，这便是贪污未遂。
1、贪污罪中对占有的含义以及与民法中的占有的区别
这里所说的“非法占有公共财物”中的“占有”是刑法意义的占有，带有非法的性质，但它具有物权上的四项权能，即具有占有权、使用权、收益权、和处分权，行为人非法占有的是公共财物的完整的所有权。行为人只有将公共财物的所有权实现完全转移，变为己有，才能最终将贪污犯罪达到终结。完成既遂。实际控制公共财物与占的公共财物二者之间存在一定的不同，实际控制不一定包括财物的所的权能，而占有包括对财物的所有权能的完全占有，完全地非法占有公共财物就构成贪污罪既遂。
那么，这里所说的“占有”与民法上的“占有”不同。我国民法通则第七十一条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。占有权既可以由所有权人行使，也可根据法律或当事人之间的约定由非所有权人行使。但非所有权人对占有物行使的只是部分物权，只能享有使用权和收益权。而贪污罪中的“占有”是对占有物的全部占有，国有企业的仓库保管员把偷盗的货物拉至单位门口时被门卫查获，因其没有占有货物的全部权能，他的行为就是贪污未遂。
2、对特殊物的占有
占有公共财物时是否需要通过一定的法律手续或者是其他一定的法律行为，可以分为一般物的占有和特殊物的占有。到商店买衣服互为交付钱币和衣服，双方即时交付，衣服和钱币的所有权随之转移，类似这种普通的交付，不需要特别的手续，因为钱币和衣服均是一般物。一般物的占有、使用、收益和处分权合为一体，取得一般物的控制，也就实现了对该物权的完全占有，具体到贪污行为，就构成了贪污既遂。那么对价款较大的商品，如汽车、船舶、房屋，法律规定其出售转让必须办理过户手续，凡有此特殊要求的就是我们所指的特殊物，认定行为人非法占有特殊物，不仅要考虑对物的本身控制，还必须满足特殊物在转让其所有权时所必需的法律手续或者法律行为条件。国家工作人员住在公有住房内，只能说明是对房屋享有占有权、使用权，并不表明其拥有了该房屋的所有权。该使用人只要通过非法的程序把该房屋产权转移到自己的名下，该行为人才真正占有该房屋，才能以贪污罪既遂追究其刑事责任。如果该行为在非法办理过户手续的过程中被发现而未能得逞，就可以贪污罪未遂处置。
在社会生活中，对那些通过盗窃或诈骗而获取的汽车等特殊物，在转手过程中案件被侦破，是否可以因汽车未过户而对行为人以盗窃罪未遂和诈骗未遂处罚呢？答案肯定是否定的。因为贪污与盗窃、诈骗等财产犯罪是两种不同性质的犯罪。贪污罪的主体是国家工作人员，只有国家工作人员利用职务的便利，非法实施侵吞、窃取或骗取公共财物，才构成贪污罪，这是一种职务犯罪。但盗窃、诈骗犯罪的主体是一般主体，其犯罪既遂的标准是行为人对财物的实际控制，并不要求占有财物的全部物权。
（二）认定贪污罪未遂应注意的问题
1、注意划清贪污未遂与追缴和没收非法所得的界限。
从形式上看，追缴和没收犯罪分子的非法所得都使犯罪人最终不能得到财物，使之扩大犯罪成本。这一点似乎与贪污未遂的结果相类似，但追缴和没收非法所得是把犯罪分子已经非法得到的财物予以追回和没收，上缴国库。它的前提是犯罪分子已非法获取财物即犯罪已经完成，这与贪污未遂显然不同，贪污未遂没有占有公共财物，也就谈不上追缴和没收。
2、注意把把贪污未遂和贪污后的退赃行为区别开来。
退赃是行为人已实施了犯罪行为，并产生了犯罪结果，经教育或出于悔罪心理，将非法获取的财物退还给被害人或被害单位。退赃是贪污犯罪既遂后的悔罪表现，表明行为人主观恶性的减小，可以在量刑时作为酌定情节考虑。贪污未遂则是根本就没有将犯罪进行到底，比既遂的社会危害性小，是法定的从轻情节，要把二者区分清楚。
四、对贪污罪未遂应该如何处理
（一）处罚贪污罪未遂的根据是必须坚持主客观相统一的原则，以犯罪构成要件为理论基础。在刑事立法和刑法理论中，处罚未遂行为，已经成为公认的原则。
有的学者认为贪污罪未遂之所以应当承担刑事责任，是由于行为人已经表现于外部的危害行为，并且对刑法所保护的国家廉政制度和公共财物所有权造成了实际上的威胁。另有人认为贪污行为人本身的危险性着眼于行为人的主观认识、意欲以及危险性格的表露，之所以应承担刑事责任，是由于行为人已经表露了犯罪故意和人身的危险性。我们认为，所有的犯罪都应当有危害结果。犯罪是行为的社会危害性和行为人的人身危险性的统一，行为的社会危害性就是体现在行为的危害结果上面，如果行为没有危害结果，也就没有社会危害性，行为也就不可能构成犯罪。所以，危害结果是所有犯罪行为都应该具备的。有些法律条文没有明确规定危害结果，并不是因为构成这些罪不需要有危险结果的实际发生，而是立法者出于法典的简练，避免冗长繁琐的表述而作的技术上的处理。因此，我认为，贪污罪未遂之所以构成犯罪，应当受到刑法的处罚，是因为行为人实际上也存在着危害结果，对国家廉政制度和公共财物的所有权产生了威胁。从犯罪构成要件理论来讲，贪污未遂只是由于意志以外的原因造成了行为人实施行为没有进行到底，构成既遂条件的欠缺，如无意外则是既遂。未遂犯的犯罪构成要件，实质上是对既遂构成要件的修正，或者说对贪污未遂的处罚是对贪污既遂的弥补，更为有效地深入打击贪污犯罪，为国家经济发展和保护公共财物不受侵害而保驾护航。
（二）正确理解和适用刑法第二十三条第二款的规定。刑法第二十三条规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据这一原则，对贪污罪未遂的处罚就考虑以下两点：
1、对“可以”从轻，不应理解为从轻或不从轻均可。立法者对未遂犯罪规定可以从轻处罚，其倾向性态度是对未遂犯，一般都应当从轻处罚。因为，对于贪污犯罪未遂行为要优先考虑适用从轻或减轻处罚。
2、对贪污未遂犯，也可以不从轻处罚。如果犯罪分子的犯罪手段比较恶劣，贪污数额巨大，社会影响特别严重以及造成国际上的恶劣的政治影响的，其社会危害性并不比既遂犯轻，对此类未遂犯可以不从轻处罚。当然，对上述情况的未遂犯，并不会都轻，而是要综合贪污者的主观动机，认罪态度以及犯罪行为距离犯罪既遂的远近程度等，全面衡量考虑，妥善处理。
五、加强和完善纪检、监察、审计事前监督机制，提高查处贪污腐败行为的力度和密度，从源头上遏制贪污行为。
纪检、监察、审计是反贪污腐败的前沿阵地，在惩治贪污犯罪上发挥了重要作用，在现今的我国经济转型时期，由于经济的升温，如何在升温的过程中有效地预防和打击贪污犯罪，需要不断的探索和总结经验，把事前监督、检查作为预防措施的重点内容去贯彻落实，使国家工作人员在耳边时时响起警钟，避免贪污行为的发生。
（一）经常性地举行法制宣传和考核，把法制宣传和警示教育结合起来。举行法制宣传和考核是纪检、监察工作的一项职责，应经常性地利用广播电视、报纸的法制专版以及图片、实际生活中发生的典型案例进行宣传教育，最大程度地普及法律知识，用法律规范人们的言行，真正实现以法治国的伟大战略。
惩治贪污历来是我党反腐斗争的重点，打击惩治贪污犯罪也是人民检察院行使职权内容之一，同时也是难点之一。为了保证案件重量，充分发挥法律监督机关的职能作用，有必要对贪污案件的特点作深入细致的分析。
本文从贪污罪的概念和有关法律规定中得出贪污案件在主体方面除《刑法》第九十三条规定之外，其它人可以成为贪污罪的主体，但必须是共同犯罪中的共犯；贪污罪侵犯的对象只能是公共财物；在客观方面要求行为人必须是“利用职务上的便利”；在主观方面强调间接故意、过失不能构成贪污罪。
通过对贪污案件的特殊性的分析，抓住贪污案件审查与认定的关键与依据。在实践中审查贪污案件应当着重把握以下几点：在主体方面应当审查主体资格的取得、主体活动性质；侵犯对象着重分析新产经济体制与模式下新情况的认定，例如承包经营中、股份制企业财产性质的认定等问题；在客观方面从分析“公务”入手，从而把握认定“利用职务上的便利”的原则。
在理论分析的基础上，通过实际案例证实对贪污罪主体、侵犯的对象、客观方面等要件的审查，对贪污犯罪行为人的定罪与量刑是何等重要。
一.贪污案件审查与认定实际意义
惩治贪污历来是我党反腐败斗争的重点。人民检察院作为国家的法律监督机关，依法享有对贪污等国家工作人员利用职务上的便利进行犯罪案件的侦查权、起诉权和抗诉权。多年来，人民检察院，从服从于党和国家工作大局，服从于改革开放和社会主义市场经济的需要出发，自觉把依法查处重大贪污案件作为自己工作的重点，常抓不懈，取得了巨大的成就。但是，由于贪污犯罪属于职务上的犯罪，具有职务性、隐蔽性、交易性等特点，调查难、取证难、处理难，办案难度较大。司法各部门之间，也常常因为对案件事实、证据、定性、处理等问题上的认识不一致，导致对案件处理上的意见分歧，结果形成了贪污犯罪案件立案查处的较多，定罪处理的较少。为了保证案件质量，充分发挥法律监督机关的职能作用，维护国家法律的尊严，我们将结合办案实践，对贪污犯罪案件的审查与认定作一专题研究。
二、贪污罪的特性
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据《中华人民共和国刑法》第382条第2款的规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。”从以上贪污罪的概念和有关法律规定我们可以看出，贪污罪主要有以下几个特征：
1、贪污罪的主体特殊。贪污罪的主体是特殊主体。按照我们法律规定，只有以下三种人才能成为贪污罪的主体：
（1）国家工作人员。即刑法第93条规定的“国家机关中从事公务的人员”，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员”。
（2）准国家工作人员。即受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
（3）与国家工作人员、准国家工作人员伙同贪污的非国家工作人员和准国家
工作人员。即与国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员相勾结，伙同贪污的非“国家工作人员”和没“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。
第三种人单独不能成为贪污罪的主体，只有在共同犯罪中才可能成为贪污罪的共犯，从而成为贪污罪的主体。
2、贪污罪侵犯对象的特殊。贪污罪的对象只能是公共财物。刑法第91条规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输的私人财产，以公共财产论。”刑法这里规定的“公共财产”范围比作为贪污罪对象；国有财产全部可以成为贪污罪侵犯的对象，劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，以及在集体企业和人民团体管理、使用或者运输的私人财产，只有与“国家机关”、“国有公司、企业、事业单位、人民团体”相联系，才有可能成为贪污罪的对象。
3、贪污罪客观方面的表现形式特殊。
（1）贪污罪的客观方面要求行为人“利用职务上的便利”，不利用职务上的便利，即使是国家工作人员，也非法占有了公共财物，也构不成贪污罪。
（2）行为方式是侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。侵吞，即将自己合法主管、管理、经手、使用的公共财物直接占为已有，或者非法转归他人所有。窃取，即将自己或者自己与他人共同经手、管理的公共财物秘密地据为已有，也就是通常所说的“监守自盗”。骗取，即采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，非法占有公共财物。其他手段，是指采取侵吞、窃取、骗取以外的方法，非法占有公共财物。如国家工作人员在国内公务活动中或者对外交往中接受礼物，依法应当交公而不交公的；公款私存或者私贷，坐收利息的；将已付出的货款以“回扣”的名义占为已有的，等等。
4、贪污罪的主观方面必须是直接故意，并且要有非法占有公共财物的目的。过失不能构成贪污罪。
近来，有的学者主张将贪污罪的主观要件重新诠释为“意图永久排除权利人对公共财物的所有权”。因为人们通常习惯把贪污罪的犯罪目的具体表述为“非法占有公共财物”、“将公共财物非法占为已有”和“将公共财物非法所有”等，而这三种行为状态与在刑法上所产生的实际结果（危害结果）完全相同，都表现为排除权利人对财产的合法控制，并以此为前提排除权利人对财产进行使用、收益和处分的权利，从而实际剥夺权利人对财产的所有权。就权利人而言，一旦自己的财物被他人非法控制，即意味着其对财物的所有权受到侵害，亦即丧失了对该财物进行占有、使用、收益、处分的权利。所以，“贪污罪的主观方面应不以行为人主观上具有将公共财物非法占为已有或非法取得公共财物所有权的犯罪目的为必要要件，只要行为人具有非法占有公共财物的犯罪目的，换言之，只要行为人具有非法排队权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制的意图，即已充足了贪污罪的主观要件。”[1]这一观点是法学工作者的新的研究成果，有助于我们突破传统观念，重新认识贪污罪的主观要件，以适应新形势下打击贪污犯罪斗争的需要。
三、如何对贪污犯罪案件进行审查
审查贪污案件，一定要紧紧抓住贪污罪的特性，围绕贪污罪的特性来审查案件。
1、对贪污罪主体的审查。贪污罪的主体是特殊主体，只有符合法律规定的人才能成为贪污罪的主体，不符合法律规定的人即使非法占有了公共财物，也不能以贪污罪定罪处罚。因此，审查贪污案件，首先要审查行为人的身份是否符合贪污罪的主体要求。
长期以来，从立法到司法，对贪污罪主体资格的规定和掌握，一直处于变化状态。1979年刑法将贪污罪的主体规定为国家工作人员和受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，详细解释了国家工作人员的范围，并将刑法“其他依照法律从事公务的人员”规定为：“其他各种依照法律从事公务的人员”。[2]1985年最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中，将贪污罪的主体扩大到“集体经济组织工作人员”，规定为：
“贪污罪的主体是国家工作人员，也可以是集体经济组织工作人员”。[3]1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》肯定了1985年“两高”对贪污罪主体的解释，不仅明确将集体经济组织工作人员规定为贪污罪的主体，而且进行一步将“其他经手、管理公共财物的人员”也规定为贪污罪的主体。[4]1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》公布以后，最高人民法院、最高人民检察院，分别对执行这一决定和区分贪污罪、侵占罪的问题作出了不同的解释，尤其在贪污罪主体的认识上，“两高”意见不一。最高人民检察院坚持原来的规定，对贪污罪的主体范围持扩大的态度；最高人民法院在强调贪污罪主体“公务性”的同时，还强调贪污罪主体的“国家工作人员身份”，司法实践中更把“国家工作人员身份”理解并执行为“国家干部身份”，只要不具备正式国家干部身份的人员，即使其从事的是公务活动，也利用职务上的便利非法占有了公共财物，一律不以贪污罪定罪处罚，对贪污罪的主体范围持限制态度。在刑法的修订过程中，围绕贪污罪主体的问题又展开了激烈的争论，最终修订后的刑法将贪污罪的主体规定为“三种人”，即国家工作人员，准国家工作人员，以及与国家工作人员、准国家工作人员伙同贪污的非国家工作人员和准国家工作人员，结束了十几年来的纷争。
但是，由于刑法采用的是“从旧兼从轻”的溯及力原则，以往立法和司法解释中的一些不同规定，仍然影响和制约着贪污案件的办理。尤其是抗诉案件，即要考虑案发当时的法律规定，又要顾及与修订后刑法的衔接。我们认为处理这些案件总的原则是，按照当时的法律和规定不能定贪污罪或者不应当定罪处罚，且人民法院的判决、裁定已经发生法律效力的，不要再按审判监督程序，提出适用法律不当，定性不准，判决、裁定错误的抗诉；正在审判的案件，人民法院如果仍然按照未经立法机关认可的，超出法律规定权限的司法解释定案，且其解释已被修订后的刑法所否定的，可以依法提出抗诉。
以上介绍的是认定贪污罪主体的法律依据和总的原则问题。实践中审查贪污案件的主体要件应当着重把握以下两点：
（1）审查贪污主体资格的取得情况。贪污主体资格的取得根据不同的身份，表现出不同的形式。
第一种主体，即国家工作人员的主体资格的取得大致可分为四种情况。按照刑法第93条的规定，国家工作人员包括四种人，一是国家机关工作人员，包括在各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中的工作人员。这部分人大多是经过选举、录用、应征等形式进入国家机关，取得主体资格，审查时应注意卷中有无行为人这方面的证明材料等。二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这部分人一般是经过选举、任命的正式文件（或复印件），或者其主管部门的证明材料等。三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这部分人主体资格的取得主要是由有关部门的委派产生，审查时要注意对有关委派文书（或复印件），或者委派部门证明材料等的审查。四是其他依照法律从事公务的人员。这部分人是依法从事某项公共事务，他们这种主体资格一般是由选举或任命等形式取得，审查时要注意这方面的证据材料是否确实充分。上述这些有关行为人主体资格的证明材料，是认定贪污罪主体的主要证据，如果没有，要及时补充收集，补充不到或没有合法证明的，不能认定行为人具有了贪污罪的主体身份。
第二种主体，即受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的准国家工作人员。这部分人原来的身份可能是国家工作人员，但其犯罪时与其原任职务没有联系；也可能是非国家工作人员。能否成为贪污罪的主体，关键看其是否接受了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的委托，是否经营、管理国有财产。因此，审查时应注意审查有关部门的委托和行为人接受委托，以及委托内容的证明材料，如果证据材料不充分的，应当补充查证，并根据查证情况决定其是否符合贪污罪的主体要求，案件能否提出抗诉。
第三种主体，即贪污罪的共犯。这是一种依附性主体，其能否成为贪污罪的主体，安全由被依附的主体情况而定。因此，只要查清楚被依附者的情况，即可决定依附者的主体身份问题。
（2）审查贪污罪主体的活动性质。贪污罪侵犯的客体是复杂客体，它不仅侵犯公共财物的所有权，而且侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。国家工作人员职务行为的廉洁性是与其所从事活动的公务性紧密相联的，因此研究贪污罪的主体问题，离不开对行为人所从事活动的性质的研究。按照我国法律规定，国家工作人员不同于其他人员的一个显著特点，就是其所从事的活动的性质具有公务性。不从事公务的人员不是国家工作人员。所谓“从事公务”，就是指从事组织、监督、管理公共事务性质的活动，主要是指公有制单位中工作人员所进行的职务活动。只有既具有国家工作人员身份，或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，又从事组织、监督、管理公共事务，或管理、经营国有财产的人才能成为贪污罪的主体。否则，不从事公务活动，或不管理、经营国有财产，即使是国家工作人员，或受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，也不能成为贪污罪的主体。所以在审查贪污案件主体时，既要看行为人是否是国家工作人员，或是否是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托的人员；又要看其所从事的活动性质是否属于公务范畴，是否是受委托管理、经营国有财产，二者必须同时具备，缺一不可。
2、对贪污罪侵害对象的审查。贪污罪的侵害对象是公共财物。刑法第382条规定的“公共财物”，本质上与刑法第91条规定的“公共财产”是一致的。因此，凡是刑法第91条规定的公共财产都可能成为贪污罪的侵害对象。
刑法对公共财物的规定是明确的，但是由于我国目前正处在计划经济、市场经济向社会主义市场经济过渡、变革的时期，多种经济成份并存，多种经营方式同在，司法实践中，有时很难区分哪些是公共财物，哪些不是公共财物，部门之间的认识也不尽一致，导致了对案件认定处理上的差异。因此，在审查抗诉案件时，要注意对贪污对象的审查。现就两类容易产生意见分歧的情况，以及我们的意见分述如下：
（1）关于承包经营中的财产性质问题。承包责任制从农村开始，发展到现在，各行各业无不采取承包经营方式。最高人民法院、最高人民检察院1985年《关于当时办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中规定：“当前，凡生产资料、资金全部或者基本属集体经济组织所有，交由个人或若干人负责经营的，应视为集体经济组织的经营层次，其主管人员或者管理财物的人员，利用经营之便，以侵吞、盗窃或骗取等手段，将属于集体经济组织的生产资料、资金或应上交集体经济组织的利润非法占为已有的，以贪污罪论处。”根据这一规定精神，习惯上认为，企业的财产性质不因经营形式的改变而改变。所以国有公司、企业、事业单位即使采用了承包经营的形式，国有财产的性质仍然没有改变，只要国家工作人员，或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段，占有国家所有的，国有公司、企业、事业单位所有的生产资料、资金或者应上交国家或国有公司、企业、事业单位的利润的，应当以贪污罪论处。
转贴于 但是，当前的承包形式是多种多样的，有利润基数定死，超出归已的大包形式；有规定上交利润数额，超出分包的承包形式；有规定利润一次性交清的，也有分期分批上交的；还有的承包者只负责经营，无权决定分配和处分单位财产，等等。由于承包形式的不同，财产及利润的属性有时就难以区分，而且实践中还常常遇到承包不到期的案件。针对这些情况，我们认为在审查贪污罪的对象时应主要把握以下几点：
一是行为人利用职务上的便利，非法占有了国有，或者国有公司、企业、事业单位所有的生产资料、资金和利润的应当定罪。
二是承包不到期的，要根据承包合同的具体规定，分别情况，区别对待。合同明确规定分期兑现上交利润的，非法占有了应上 交的利润的可以定罪，因为根据这种承包合同能够分出哪些是公共财产，哪些是承包人个人应当得到的合法财产；合同规定一次性上交利润的，合同不到期的案件不能办，因为此时无法预计合同到期时的情况，财产怀质无法确定；非法占有了国有的生产资料、资金的，无论合同到期与否，均可定罪，因为这两部分财产本来就是国有，或者国有公司、企业、事业单位所有，与承包人的利润没有关系。
三是财产权属不清的，不能靠预计、测算定罪。因为犯罪事实是要靠证据证明，证据是能够证明案件真实情况的客观事实，预计、测算是人的主观推论，不是客观事实，不能作为定案的证据使用。
（2）关于股份制企业的财产性质问题。股份制是我国经济体制改革后采用的一种财产经营形式，其最主要的特征之一就是财产所有权与经营权的分离。股份制是我国经济生活中的新生事物，涉及股份制企业的犯罪问题也是我们司法实践中遇到的新问题。由于股份制企业财产所有者的成份复杂，有国有独资的，有国家、集体联合出资的，还有国家、集体、个人共同出资的，导致了对股份制企业财产怀质的争议。按照有关法律规定，所有股东投入到股份制企业的财产应该是企业财产，这种由不同股东凑起来的企业财产，按理不应当再扫国有、集体、个体的性质来划分，可以一律适用公司法来调整。
但是，按照我国刑法的有关规定，一般公司内发一的侵犯财产性质的犯罪是以职务侵占等性质定罪处罚，国有公司中发生的侵犯财产性质的犯罪则要以贪污等性质定罪处罚。这样就带来一个问题，即全部由国有财产组成的股份制企业财产怀质如何界定，在这种企业中发生的侵犯财产性质的犯罪，是以职务侵占性质定罪处罚，还是以贪污性质定质的犯罪，是以职务侵占性质定罪处罚，还是以贪污性质定罪处罚？国家控股公司的财产怀质又如何界定，以什么罪处罚？等等。这些问题应当有明确的司法解释，在没有明确司法解释这前，我们认为可以这样区别对待：
一是完全由国有雕塑组成的股份制企业，新组成的企业财产实质上还是国有财产，这些财产可以成为贪污罪的对象，利用职务上的便利非法占有者，应当以贪污性质定罪处罚。
二是国家控股企业的财产，依照法律应当归国家所有或者应当上交国家的部分，应当视为国有财产，行为人利用职务上的便利将其非法占有，应当以贪污性质定罪处罚。
三是其他股份制企业财产归企业所有，受公司法调整，性质属于非国家所有，不能成为贪污罪的侵害对象，非法占有者也不能以贪污性质定罪处罚。
四是产权关系不明确的财产，应请权威部门对财产性质进行鉴定，不能凭感觉和推测来肯定或否定财产性质，更不能轻易认定非法占有者构成贪污罪。
3、对贪污罪利用职务上的便利的审查。“利用职务上的便利”非法占有公共财物，是贪污罪客观方面的主要特征，没有“利用职务上的便利”，即使非法占有了公共财的，也不能以贪污罪定罪处罚。
贪污罪“利用职务上的便利”，是指利用自己职权范围内的权力和地位形成的主管、经手、管理公共财物的便利条件。这里的利用职务上的便利是指利用主管、经手、管理国家财物的职权所形成的便利条件。由此可见，利用职务上的便利具有公务性。这里的公务，有别于劳务。劳务是指劳动性事务，具有直接从事物质生产或社会服务性劳动的特点。而公务则具有以下特点：[5]其一，公务活动只存在于国有机关、企业事业单位、人民团体等公共机构当中。其二，公务活动是国家机关、企业事业单位、人民团体的各种职能部门中，从事组织、领导、监督、管理怀的职务活动。其三，从事公务的国家工作人员或者其他依法从事公务的人员，一般都按其职务享有处理一一事务的权力。根据利用职务上的便利所具有的这种公务性，我们认为，利用职务上的便利可以分以下三种情形：[6]其一，利用主管公共财物的便利。这里的主管公共财的，是虽然并不具体负责经手、管理公共财物，但主管对公共财物的调拨、安排、使用。在主管期间，行为人对于公共财物具有决定权。其二，利用经手公共财物的便利。这里的经手公共财物，是指本身并不负责对公共财物的管理、处置，只是由于工作需要而在其手中作一定时间的停留，具有临时性。但在经手期间，行为人对于公共财物具有控制权。其三，利用管理公共财物的便利。这里的管理公共财物，是指直接对公共财物负责保管、处理、使用，一般具有长期性。在管理期间，行为人对于公共财物具有处置权。
现实生活中有一些人具有双重身份，象在干部岗位上的“以工代干”人员，国家出资设立的律师事务所中的律师等。从严格意义上讲这些人不具备“国家工作人员”的身份，因为“以工代干”、“以农代干”人员本质上还是工人和农民，国家出资设立的律师事务所中的律师也是“为社会提供法律服务的执业人员”。但是，如果这些人员一旦通过合法途径，取得了在“干部”岗位上从事管理公共事务的权利，或者在“国资所”中负责管理属于“事务所”所有的财产，又可以将其视为是“依法人事公务的人员”，从这种意义上讲，这些人又具备了“国家工作人员”的身份。他们能否构成贪污罪，向来意见不一。我们认为，处理这一问题总的原则是“具体问题具体分析”，实践中可以具体把握以下几点：
（1）工人、农民、律师等本质上不是国家工作人员，不能成为贪污罪的主体，因而不能贪污罪追究其刑事责任。
（2）特定条件下，工人、农民、律师等可以取得“依法从事公务”的权利，能够被视为准“国家工作人员”，从而具备贪污罪主体的要求，能够以贪污罪追究其刑事责任。
（3）是否能够以贪污罪追究工人、农民、律师等人的刑事责任，关键扑克其是否依法取得了从事公务的权利，是否利用了这一“权利”上的便利，进而非法占有了公共财物。回答是肯定的，可以按贪污罪对其定罪处罚；反之，不能按贪污罪定罪处罚。
通过以下这个案例，我们可以看出对贪污罪主体、对象、职务上的便利要件审查的重要作用。案件有三个被告人，甲是一学校的校长，已和丙是另一学校招生办公室的主任和副主任。甲所在的学校生源不足，在一次招生会议上，甲口头向乙和丙提出在他们外出招生时，能不能帮甲所在的学校揽点生源，乙和丙答应帮忙，并提出不能白干，甲说这个好商量。事后，丙在去外地招生时，顺便帮甲所在的学校签了一份50名委培生的招生合同。回来后乙和丙向甲提出这件事要一手办到底，不要甲所在学校招生办公室的人帮忙，甲同意并提出只要每招一生向甲所在的学校交足1万元的学费就行。乙在丙拿着甲所在学校的招生手续外出招生时，让丙按每生13500到14500元的标准收取学费，结果丙按照乙的要求，比与甲商定的标准多收“学费”13万余元。乙和丙按事先约定向甲的在的学校交足了每生一万元的学费。在委培生所在单位到甲所在的学校考查学校教育情况时，甲发现乙和丙在招生中多收了“学费”，即找乙询问，乙承认多收了“学费”，并说少不了甲的份。之后，乙让丙将多收的“学费”从本单位帐户上提出，除给甲所在学校招生办公室的有关人员一点外，甲、乙、丙三人每人分得4万余元。事后，甲认为乙和丙已经在招生中获得了不少“好处”，就没再提“报酬”一事，乙和丙分钱后也没再向甲索要“报酬”。案发后，检察机关认为甲利用职务上的便利，伙同乙和丙私分本学校的“学费”，性质是贪污，甲和乙在犯罪中起主要作用是主犯，丙起次要作用是从犯。提起公诉后，一审法院认为乙决定超标准多收“学费”，并将钱存在自己所在学校的帐户上，随后与甲和丙一起私分，乙是本案主犯，甲和丙是本案从犯，根据刑法的有关规定，以贪污罪对三被告人分别进行了处罚。宣判后甲和乙不服提出上诉，二审法际又认为乙和丙在受甲委托为甲所在的学校招生期间付出了劳动，支出了费用，应当得到补偿，其行为不构成贪污罪，所得当中超出补偿部分应当予以追缴；乙和丙收取的学费，无论应收还是多收部分都归甲所在的学校所有，甲从乙和丙处收取超收的学费4万余元应上交学校而不上交，据为已有，其行为构成贪污罪，驳回上诉，维持一审法院对甲的定罪和处罚。检察机关认为甲、乙、丙三人的行为是一个统一整体，不能拆开来处理，超收的“学费”是公共财物，三人利用职务上的便利共同私分，均构成贪污罪，又按照审判监督程序向人民法院提出抗诉。再审人民法院审理后，认为二审法院的判决并无不当，裁定驳回抗诉。再审人民法院审理后，认为二审法院的判决并无不当，裁定驳回抗诉，维持原判。检察机关还要再依法提出抗诉，结果没有获得上级院的支持。
此案涉及研究和探讨的问题很多：
（1）被告人乙和丙的行为性质是受委托从事公务，还是按照口头约定完成带有一定报酬的“劳务”或“服务”。乙和丙的身份属于国家工作人员无疑，但他们不是甲学校的公务人员，按照口头约定帮助甲所在的学校“揽点生源”，进而为了获取一定的“报酬”要求把招生工作做到底，这种带有“报酬”的“帮忙”行为带有“劳务”或“服务”性质；从另一个角度讲，招生是一种公务活动，受委托招生就是受委托从事公务。
（2）我收的“学费”是公共财物，还是私人财物。一种观点认为，乙和丙超标准多收“学费”不是甲的授意，而是擅作主张，带有欺骗的性质，被骗对象是学生或其家长，多收的“学费”是私人财物；另一种观点认为，乙和丙招生用的是甲所在学校的正式招生手续，收费行为是有效的，所收“学费”全部属于公共财物，即使是私人财物，在没有返还前，保管在国有事业单位，也应视为公共财物。
（3）乙和丙是否利用了职务上的便利。有人认为乙和丙不是甲所在学校的公务人员，为甲所在的学校招生是一种“帮忙”行为，而非各务行为；也有人认为乙和丙“职务上的便利”是受委托产生的，他们从接受甲的委托就有了职务上的便利，“学费”就是利用了这一职务上的便利多收的。
（4）关于“报酬”问题。甲与乙和丙事先确有约定，但具体数额未定，给付方法未定，乙和丙为防“报酬”落空，采用多收费的办法无把钱拿到手，再迫甲就范，这种做法虽然不妥，所得数额也的确太多，可不能按犯罪处理，因为犯罪数额无法确定；相反的观点则认为，报酬是正当合法的，乙和丙应当先按照约定保质保量的为甲所在的学校完成招生任务，然后再向甲提出报酬问题，通过正当途径获取应当得到的报酬，在甲没有不给乙和丙报酬的情况，乙和丙“利用职务上的便利”，采取非法手段占有公共财物就是贪污，犯罪数额应以乙和丙各自的实得数额来认定。
通过这个案件我们可以看出，对贪污罪主体、对象，以及“利用职务上的便利”等要件的研究和把握是何等的重要。如果这些要件是确凿无疑的，对行为人定罪处罚就没有问题；一旦这些要件出现问题，甚至只是认识上的分歧，就可能影响对案件的定罪处理，不仅可能出现无罪判决的情况，而且可能出现屡抗不赢的结果。因此，我们在办案实践中一定要加强对这些问题的研究，探讨和把握，并结合案件的具体进行具体的分析，确凿无疑的该定罪的定罪，该起诉的起诉；反之，不能轻易定罪。
[参考文献]
[1]储情植、梁根林的《贪污罪论要》，载《中国法学》1998年第4期。
[2]1982年全国人大常委会《关于严惩严理破坏经济的罪犯的决定》。
[3]1985年最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》。
[4]1998年全国人大常发《关于惩治贪污因贿赂罪的补充规定》。
论文摘要:文章从理论到实践探讨了贪污罪主体的演变过程,以及国家机关工作人员构成贪污罪主体问题,居委会、村委会等基层群众性自治组织的人员构成贪污罪主体问题,村民小组长构成贪污罪主体问题,人民团体委派到非国有企业的人员构成贪污罪主体问题,受委托管理、经营国有财产人员是否构成贪污罪主体问题,贪污罪主体共同犯罪问题。
一、贪污罪主体的演变进程
1979年《刑法》将贪污罪的主体规定为国家工作人员。1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》则对国家工作人员作了解释,将国家工作人员限定为从事公务的人员。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》),1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》将贪污罪的主体扩大为“国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员”,贪污罪主体呈扩大的趋势。实务部门甚至把一些经手公共财物的劳务人员,如公共汽车售票员,也纳入了贪污罪的主体范围,这就严重违背了贪污罪的立法宗旨。1997年《刑法》第三百八十二条对贪污罪的主体作了新的规定,即将贪污罪的主体限定为国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。依照《刑法》第九十三条的规定,贪污罪的主体包括:国家工作人员;在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,其他依照法律从事公务的人员;受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这一变化充分考虑了我国当前的国情和反腐败斗争的实际需要。
二、国家机关工作人员构成贪污罪主体的问题
何谓国家机关?依照《现代汉语词典》的解释,是指行使国家权力,管理国家事务的机关,包括各级权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队,但与我国宪法相对应的概念只有国家机构而没有国家机关。实践中,对于国家机关工作人员作为贪污罪的主体争议最大的是有关党或者政协的机关是否属于国家机关,其工作人员是否国家机关工作人员。主要有两种观点,否定说认为,根据宪法的规定,党派机关不属于国家机关,因此,只能认定其工作人员属于国家工作人员中的准国家工作人员,而不属于国家机关工作人员。肯定说认为,在我国,中国共产党是执政党,政协是参政议政的重要形式。中国共产党的各级机关和政协的各级机关均具有国家机关的性质,并且上述人员均填写过组织人事部门的干部履历表,因此,其工作人员属于国家机关工作人员。我们认为,肯定说有一定道理,但也存在不足。对于这些机关是否国家机关,其工作人员是否属于国家机关工作人员,应实事求是地分析。在我国,中国共产党是执政党,政协处于参政议政地位,其所从事的活动应当视为具有公共事务的管理性质,其机关中的工作人员可以认为是国家机关工作人员,但应作必要限制:构成国家机关工作人员的党务人员和政协人员是指对党和政协的事务进行整体性、全面性管理的工作人员,而非所有党组织的成员或者所有党员、政协委员。
国家机关工作人员构成贪污罪主体中争议较大的另一个问题是,权力机关的工作人员是否包括各级人民代表大会代表。我们认为,各级人大代表并不直接行使国家权力,其行为并不是公务行为。人民代表大会虽然是权力机关,但是其组成人员即个别的人大代表并非国家机关工作人员,完全可以将其作为“其他依法从事公务的人员”即准国家机关工作人员。如果人大代表利用其特殊身份构成其他罪,仍不能笼统地将人大代表一律理解为“其他依照法律从事公务的人员”。
三、居委会、村委会等基层群众性自治组织的人员能否成为贪污罪的主体
由于居委会、村委会不属于国家机关,因此,其中的工作人员并不属于国家机关工作人员,对此,刑法理论界和实务部门均无争议,但对这些基层组织的人员是否属于准国家工作人员,存在很大争议。最具代表性的有三种观点。否定说认为,上述人员不属于准国家工作人员,其理由是:居委会、村委会并非一级政权组织,按照《居民委员会组织法》、《村民委员会组织法》的规定,它们属于群众自治组织,其工作人员当然不应列入国家工作人员范围;权利义务不平等,上述人员无国家工作人员的待遇,如工资、离退休、劳保、医保等(居委会成员的有关待遇是其以前的待遇);不符合国家工作人员从事国家公务的特征,他们所从事的活动并不属于公务活动;国家财政不负责其活动经费,其财产也不是国家财产。肯定说认为,上述主体可以成为国家工作人员而构成贪污罪。区别对待说认为,上述主体有时属于国家工作人员,有时不属于国家工作人员,主张应根据他们的工作性质来具体分析和认定是否属于国家工作人员。
我们认为,村民委员会、居民委员会的基本职责就是管理居委会、村委会的集体性事务,还协助行政机关代行部分行政事务,但不能简单地判断其工作人员是否属于国家工作人员。居委会或村委会的成员如果从事的仅仅是集体中的事务,如管理集体财产,就不能以国家工作人员论,不构成贪污罪的主体;如果受国家行政机关委托,代替国家行政机关从事一定的行政管理事务,就应视为“其他依照法律从事公务的人员”,应以国家工作人员论,可以成为贪污罪的主体。但在何种情况下,居民委员会或村民委员会等基层组织人员可以构成贪污罪,全国人大常委会于2000年4月29日通过的《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第2款的解释》作了如下规定,村民委员会等基层组织协助人民政府从事下列行政管理工作属于《刑法》第九十三条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(2)社会捐助公益事业款物的管理;(3)国有土地的经营和管理;(4)土地征用补偿费用的管理;(5)、代缴税款;(6)有关计划生育、户籍、征兵工作;(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
从全国人大常委会的立法解释中可以看出,居委会和村委会等基层组织的工作人员只有协助政府从事行政管理工作,才能以政府名义参与组织、监督、领导、管理和人民群众利益以及与社会发展相关的国家事务和政府事务,其工作才体现为国家对社会的组织、管理职能。居委会和村委会等基层组织的人员在协助政府从事行政管理工作的过程中,利用职务之便,非法占有公共财物构成犯罪的,适用《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条有关贪污罪的规定。
四、村民小组长能否成为贪污罪的主体
对于村民小组长在协助人民政府从事行政管理工作时。利用职务之便实施了侵吞公共财物的行为,是否属于《刑法》第九十三条中规定的“其他依照法律从事公务的人员”,以及全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第2款的立法解释是否适用于村民小组长,理论界有不同的观点。肯定说认为,村民小组长应视为“其他经手、管理公共财物的人员”,可以成为贪污罪的主体。其理由是:构成贪污罪主体的基本条件是在公共组织中经手、管理公共财物。这里公共组织是指所从事的事务和所管理的财物均具有公共性质的组织,它有别于所管理的财物系私有或属于共有的一个组织或者合伙组织。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》之规定,村民小组是村民委员会下设的村民组织。它是农村基层群众性自治组织对农村事务的一个管理层次,是公共组织。因此,如村民小组承担了村民公共财物的管理工作,负责该公共财物管理的人员(包括村民小组中的出纳、会计等财务人员及经手、管理公共财物的村民小组长等人员)应视为“其他经手、管理公共财物的人员”,可以成为贪污罪的主体。否定说认为,最高人民法院于1999年6月18日制发的《关于村民小组长利用职务上的便利,非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》指出:“对村民小组长利用职务上的便利将村民小组集体财产非法占为己有,数额较大的行为,应当依照《刑法》第二百七十一条第1款的规定,以职务侵占罪定罪处罚。”因此,村民小组组长不属于《刑法》第九十三条中“其他依照法律从事公务的人员”,不能视为以“国家工作人员”论的人员,而构成贪污罪主体。
我们认为,上述两种观点均有不足之处,最高人民法院的批复是正确的,但不能据此认为村民小组组长不能成为贪污罪的主体。村委会有下设机构和人员,具体承担自治责任,但协助人民政府从事部分行政管理工作时,村委会可能将部分工作直接交给村民小组等下设组织来具体完成,如救济款的发放、计划生育管理等,这些行政事务又与村委会集体日常管理的自治事务不同,村民小组长被赋予这些职能时,他和村委会、居委会成员一样,可以成为贪污罪的主体。
五、人民团体委派到非国有企业的人员能否成为贪污罪的主体
人民团体委派到非国有企业中的人员能否成为贪污罪的主体,理论上和实践中都存在着争论。一种意见认为,“人民团体中从事公务的人员”是国家工作人员的一种,其被委派到非国有单位去从事公务时,国家工作人员的主体身份并没有改变,仍然符合贪污罪的主体身份,这些人员如果利用职务上的便利,侵吞、窃取、盗取公共财产的,构成贪污罪。另一种意见认为,人民团体不是一个严格意义上的法律概念,要将人民团体的工作人员以“国家工作人员”论,必须具有明确的法律规定,否则,不应当将他们视为贪污罪主体。
上述两种观点,比较而言第一种观点有一定道理,但说理不够全面。要想弄清人民团体委派到非国有企业中的人员能否成为贪污罪主体,关键要弄清楚人民团体的性质。人民团体是否属于国有,是认定人民团体中的工作人员是否属于国家工作人员的前提。在没有明确的法律规定或司法解释的情况下,也只能根据《刑法》第九十三条的规定来执行。但《刑法》第九十三条没有对人民团体委派到非国有公司、企业的人员是否国家工作人员进行规定,实践中,应当如何认定?我们认为,人民团体委派到上述单位的人员能否成为贪污罪的主体,主要看人民团体是否列入国家财政拨款并相应地接受其国家主管机关的监督和管理这个标准,凡享有财政拨款并相应地接受其国家主管机关的监督和管理,其委派人员即可成为贪污罪主体。
贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上主管、管理、经手公共财物的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。侵犯的客体是公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，传统的刑法理论把它列为侵犯财产罪类型（本文暂且把它当作侵犯财产罪论述），它和其他侵犯财产罪（抢劫罪除外）一样，有一定的数额标准，数额的大小是表明其行为的社会危害程度轻重的重要标志，是量刑的一个基本尺度。建国以来，我国在惩治贪污犯罪的各项立法中，对贪污定罪的数额作了不同的规定，经历了规定数额、不规定数额到具体规定数额的历程。一九五二年四月十八日中央人民政府委员会第十四次会议批准的《中华人民共和国惩治贪污罪条例》规定了定罪量刑的具体数额，一九七九年公颁布的《中华人民共和国刑法》关于贪污罪的条款（第一百五十五条）中，则未具体规定贪污罪定罪量刑的数额，只规定了数额巨大、情节严重、情节特别严重等较为空洞的字眼，何为数额巨大？何为情节严重？在司法实践中很难掌握，各地有各地的内部标准作参考，很不统一，为解决此问题，一九八二年八月十三日全国人大常委会法制委员会制定了《关于惩治贪污、受贿罪的补充规定》草案，中央办公厅于同月二十七日批转执行，在这个既不是法律、也不是司法解释的《补充规定》里，具体规定了贪污罪定罪量刑的数额标准，统一了各地执行不一的标准，在司法实践中被“内部掌握”执行一段时间后，一九八五年七月八日最高人民法院、最高人民检查院制定了《关于当前办理经济犯罪案件中具体运用法律的若干问题的解答》（试行），在这个《解答》里对贪污罪定罪量刑的数额标准亦作了规定，一九八八年一月二十一日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）则更进一步以法律的形式将贪污罪定罪量刑的数额标准固定了下来。至1997年修订《刑法》时，沿袭了该补充规定的做法，只是提高了数额标准而已。经过十几年的司法实践，在《刑法》里详细规定贪污罪定罪量刑的数额标准，对于纠正在惩治贪污犯罪的司法实践中出现的宽严失度的现象以准确地定罪量刑起过积极的作用。然而，在近十几年的反贪斗争实践中发现，《刑法》中规定贪污罪定罪量刑的数额还存在一些缺陷。还有待于在今后的立法和司法中不断完善，笔者就此谈谈个人之管见。
一、现行《刑法》中规定犯罪数额标准的弊端
1、《刑法》中规定贪污罪数额标准忽视了我国不同地区经济发展的差别。
我国幅员辽阔，各地的经济发展不同，东部和西部、沿海和内地、城市和农村差异很大，比如人均年收入东部沿海地区是西部贫困地区的几倍，考虑到各地经济发达程度不同，最高人民法院、最高人民检察院在制定盗窃罪、抢夺罪、敲诈勒索罪等侵犯财产罪的司法解释中对数额标准，只统一作出了原则性的规定，授权各省、市、自治区根据本地区经济发展状况，确定本地区的具体标准，由于《刑法》是法律而不司法解释，因此只能全国统一一个标准，以示法律的统一性，然而这样全国一个样，不顾各地经济发展的不同搞“一刀切”是不符合我国国情的，据笔者了解尽管《刑法》规定了贪污罪统一的数额标准，但各地在具体执行中仍有差异，在东部沿海经济发达地区，五万元以下的贪污案，立案查处的较少（除少数有影响的以外）即使查获也多作不起诉等变通处理，实际立案起点为五万元；而在西部贫困地区除五千元以下基本上未查处外，五千元以上一般就立案查处，因此在具体执行上经济发达地区和不发达地区仍有差别，基本上处于混乱局面，因此不利于严肃执法。另一方面，在我国盗窃、诈骗等侵犯财产罪各地可以根据当地的经济发展状况因地制宜地制定不同的数额标准，而同为侵犯财产罪，数额是定罪量刑的重要依据的贪污罪，则全国一刀切，在一部法律里对数额制定方法有所不同，又影响我国司法的统一性。
2、《刑法》中规定贪污罪的数额标准忽视了经济发展因素。
近十几年，我国经济发展较快，各地经济发展水平和人民收入有了较大的提高，全国的经济发展速度均在7%以上，少数发展较快的地区在10%以上，按照我国国民经济发展计划，今后几年的发展速度在8%—9%，一九八八年全国人大制定补充规定时公务员，每年平均收入约为2000元左右（发达地区2000元以上），因此贪污2000元相当于一个国家工作人员一年的收入；一九九七年，公务员每年的平均收入约为5000元，因此修订《刑法》时将5000元作为定罪的基本起点。但随着时间的推移，经济增长了，社会前进了，制定法律时追究刑事责任的定量标准却一层不变，显然不符合我国的经济发展情况，由于贪污罪侵犯的客体是双重客体，除了侵犯国家工作人员的廉洁性以外，主要还是侵犯的公共财产的所有权，因而贪污同样数额的财物，在不同的时间里，其社会危害性是不一样的，危害性的大小决定定罪量刑的原则，《补充规定》的数额标准已不适应形势发展的需要了。
3、《刑法》对构成贪污罪的起点数额不易把握，罪与非罪界限不清。
《刑法》中规定贪污数额不满5000元的，分罪与非罪两种情况，第一，情节较重的，处两年以下有期徒刑或者拘役；第二，情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。这就是说贪污5000元以下的，根据情节轻重，可以判刑，也可以不判刑；它既没有规定追究刑事责任的起点数额，也没有规定哪些情况属于情节较重，哪些情况属于情节较轻，在实践中很难把握。一般认为，情节较轻应指贪污在5000元以下，而又具备法定从轻、减轻、免除处罚的任意一种情节者；情节较重应指贪污数额在5000元以下，但其具备法定的从重或者加重处罚的情节者。那么在行为人既没有法定从重或加重处罚情节，也没有法定从轻、减轻免除处罚情节者如何处罚？是构成犯罪还是不够成犯罪？从性质上讲贪污10元与贪污500元是一样的，贪污多少才构成犯罪，受到刑事追究？仅以情节较重、情节较轻几个空调的字眼能说明问题吗？如一个贪污4800元者全部退赃和一个多次贪污、累教不改、贪污3000元且拒不退赃的谁构成犯罪，谁不构成犯罪？如何把握？
4、《刑法》中关于贪污罪的条款里，退赃情况对量刑的影响较小，不利于鼓励罪犯积极退赃，为国家挽回经济损失。
《刑法》第三百八十三条一款（3）项规定，“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的可以减轻处罚，或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”由此可以看出对贪污在5000元-10000元者，把积极退赃等同于自首、立功等情节，作为法定从轻、减轻或者免除处罚的依据，然而在该条的其他规定里，对积极退赃的如何处理却只字未提，这是立法者的疏漏或者其他原因笔者不得而知，但在司法实践中，常常只把积极退赃作为量刑的酌定情节。由于是“酌情”从轻，究竟从轻到何种程度、缺乏可行的标准和依据，实践中很不好掌握。人为因素很多。如贪污5万元全部退赃无论如何酌情均应判处五年以上，和同样贪污5万元全部不退赃，量刑的差别是不大的。再如贪污四十万元全部退赃的无论如何酌定从轻（其他情节假定一样）并不比贪污十万元全部不退或只退少部分的轻；由于退赃只是“酌情”从轻的情节，退赃情况对量刑的影响较小，导致少数态度顽抗者（特别是可能被判死刑者）拒不退赃，以至于出现一人座牢、全家享用，或一时座牢，终身享受的不正常现象（虽然《刑法》规定有判令退赔，由于我国的法律目前尚不健全，公民私人财产的透明度不高，在司法实践中很难执行）因此不利于打击贪污犯罪和积极为国家集体挽回经济损失。
二、贪污罪犯罪数额标准表述之设想
如上所述，我国现行有关反贪的立法中，对贪污罪犯罪数额的规定存在着诸多弊端，都未能很好地解决贪污数额和刑罚的基本关系。在关于贪污罪的立法中，一度时期将数额写进条文中，一度时期又未写，经历了由规定数额（如《惩治贪污罪条例》）到不规定数额（如《刑法》）再到具体规定数额的历程。由于贪污的数额是贪污罪定罪量刑的一个基本尺度，如不具体规定定罪量刑的数额，仅仅规定“数额巨大”、“情节严重”等空洞的字眼，在实践中很不好掌握，随意性很大；如象97年《刑法》那样法律里对贪污定罪量刑的具体数额标准作出详尽的规定，又存在笔者以上列举的诸多缺陷，不适应社会和经济发展的需要和我国的基本国情。一方面，由于定罪量刑的数额一定不变，贪污同样数额的钱物，发生在不同时期，其社会危害性大小是不同的，但法定刑却一样；另一方面，在同一时期不同地方贪污相同数额的钱物，由于各地经济发展情况不同，其社会危害性大小是不同的，但法定刑却一样，很显然违背了罪刑相一致的刑法原则。由于法具有一定的稳定性，又不宜对法律的同一条款作经常性的修改和补充，究竟在刑法中规定数额好，还是不规定数额好？似乎无所适从，为了较好地解决这些问题，笔者认为不宜在刑法中对贪污数额作出机械的硬性规定，可以找出一个既具有相对稳定性，又可以不受时代和地区影响的参照标准来确定法定刑。因此笔者建议，在对贪污罪的贪污数额的刑事立法中，对贪污罪犯罪数额标准可作如下表述：
……
对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
贪污数额达到当地职工上年度的平均工资×倍以下者处五年以下有期徒刑或者拘役；
贪污数额达到当地职工上年度的平均工资×倍以上不足X倍者处五年以上有期徒刑；
贪污数额达到当地职工上年度的平均工资的XX倍以上者处无期徒刑或死刑。
贪污数额的计算为贪污数额与未退赃数额之和。
……
当地-建议以省、自治区、直辖市和计划单列市、省会所在地市及国务院批准的有立法权的较大的市为准。
其参照标准按当地职工上年度平均工资或是按年人均国民生产总值或人年纯收入或平均生活费或者其他，在制定法律时在广泛调查研究的确定一个较为恰当的标准。由于以上表述贪污罪的法定刑是静态的、不变的，而犯罪数额标准表述是动态的，我们暂且称之为犯罪数额动态表述。
三、贪污犯罪数额动态表述之优点及可行性
这样原则性的规定的可取之处在于：
1、它可以克服社会经济发展等因素对量刑的影响，由于对贪污定罪量刑的数额未定死，罪犯在哪一个年度作的案，按上年度的标准来量刑，如果在几个年度连续贪污，可以按不同年度的贪污数额分别计算出刑期，然后简单相加，计算出相应的刑期，超过十五年不足二十年的判十五年，超过二十年的可以判无期徒刑。并且作为参照标准的职工平均工资（或人均纯收入或年人均国民生产总值或其他）各级政府定期每年公布，有据可循。
2、可以因地制宜地为各地反贪污斗争提供较为灵活的方法，由于各地经济发展速度不一，全国不搞一刀切，各地按当地政府公布的参照标准计算，既具有统一性又具有灵活性，有效地解决了犯罪数额标准和法定刑的基本关系。
3、这样规定，对贪污定罪有了较为明确的数额起点。前面已经谈到，目前的《刑法》中对于贪污五千元以下的没有定罪起点，罪与非罪界限是不清的。在司法实践中，对于五千元以下的基本上未判刑，有的地方甚至未立案侦查和起诉；执法较为混乱。如按照笔者方案，由于法定最低刑为拘役，拘役的最少期限为一个月，因此，贪污的起点相当于参照标准的一个月的数额即为定罪起点，在实践中便于掌握，有利于反腐斗争的深入进行。
4、有利于鼓励罪犯积极退赃，由于要将未退赃数额计算在贪污数额以内，退赃情况直接影响到量刑，退赃越少量刑越重，因此，对绝大多数可能判短刑的拒不退赃毫无意义；即使已挥霍，由于数额较小，罪犯也能尽力退赔；对极少数贪污数额巨大，特别是接近判处死刑的犯罪分子来说，退不退赃关系到生死之别，亦会积极退赃的，这样有助于为国家挽回经济损失。
5、有利于司法人员更好地把握数额和量刑的关系，减少人为因素，避免因“数额较大”、“巨大”、“情节严重”、“情节较轻”等空洞字眼而导致“估堆”似的量刑。由于有了参照标准，司法人员可以根据“标准”拟定刑期，然后结合案件的具体情节，根据《刑法》总则的规定确定刑罚，尽量克服人为因素。
购物车(0)
