相应地，我军人才队伍建设的主要问题在于:官兵军事科技素质、科学文化素质较低，高素质新型军事人才数质量，尤其是联合作战指挥人才与专业技术人才紧缺。反映出的主要问题是，军队人事管理在提供战争所需要的人才的量与质上都存在差距。在岗位设置方面，岗位设置的信息化水平有待转型。组织体制方面的问题是运行层面的核心问题。军队人事管理需要从体制机制层面基础性地促生更多数量、更好质量的人才培养、使用与管理的实践。基于军队人事管理的实践存在这样或那样的突出问题，其中就蕴藏着起着基础性作用的矛盾。军队人事管理的现实目标是，以保证人事岗之间的和谐关系，促进战斗力建设。
比如在人员选拔和引进新生力量方面。主要有两类办法:一类是增量办法。即从社会上引进人员。在从地方高中毕业生中招收士兵，尔后提高门槛、招收地方大学生。在招地方大学生的过程中，先是招文科生，后来是理工科背景。这种变化出现的一个直接的社会性原因是，大学生扩招后，数量多了，工作不好找了，部队就成一个选项。有人担心了，是不是真正为了献身国防事业呢。这个客观需求，政审、不断培养能够解决多少。作为正常的人员新陈代谢，有进必有出，必然产生退役安置的压力。另一类是存量改造办法。对现有人员进行改造。依靠培训、代职、换岗交流、交叉代职等办法，将现有人员升级改造为信息化战争和部队信息化建设需要的人才。存量改造，需要培训教育的转型变革，训练方法的革新跟进，需要管理制度的变化。目前我们的人事管理办法与战斗力建设要求之间存在差距，新四类人才培养开始施行，呼声很高的职业化管理正在酝酿。总体上，引进的新生力量，还并没有真正成为战斗力建设新的推动力。无论是人员增量变化还是存量改造方面，都存在一个数量与质量间的矛盾。
基本矛盾的表现
军事人员能力素质与信息化作战需要不相适应，军队人员配置使用管理与信息化战争需要不相适应，表现在以下方面:
一是在选人用人方面个人利益与集体利益的冲突。选人用人的原则性方法主要有标准方法、领导确定的办法、考试考核办法、党委确定的办法。从理性的角度看，按标准选人效果最理想。但是制定具体的标准难以适应各类部队、各类人员，分层次设置标准时又不得不考虑现实条件的变化。制定很细很具体的干部考核标准有难度，所以温总理在讲到十二五规划执行中的困难时，提出的一点就是干部考核的标准问题。不管怎么样，标准越细，人选越少，选人越简单。实际上各种选人用人方法间都有交集。目前按标准选人、领导确定、考试考核、党委确定这四种办法我们都在用。在实际执行中也都或多或少存在问题。为将合适的人选到合适的岗位，实践中的困难也很多。选人用人过程中主要是防止个人、小集团利益至上的问题。政策上也做了相应的调整。比如领导任期制的改革。为废除军队干部任职终身制，在改革开放之初就限制了最高任职年龄，到年龄退休。1999年限制任职最高年限，规定师以上最高任职年限为10年。同时也加强了教育、规范和惩戒工作，用历史和现实中任人为亲、小集团现象加强警示教育，出台通知办法防失误，以增加程序的方式，贯彻五湖四海原则、扩大选人用人的范围，扩大干部工作民主，出队干部考评体系与办法，落实干部任用责任制，就是为了正确处理选人用人中的个人利益与集体利益的冲突，更好地贯彻党管干部原则。
二是考核环节制度规定的可行性与操作性的冲突。之所以现实中出现对同一个考核对象不同考核组的考核结论会有所不同的现象，原因就在于考核标准不统一。标准不细，工作措施多头，必然出现考核的差异。目前考评办法在德、能、勤、绩、体五方面，定性描述多，定量标准少，操作性欠佳。比如考核一个营长，首先是细化考核标准，考核的具体标准清晰后，考核过程与结果才更有针对性。其次才是采取谈话、民主评议、业绩考核等方法运用。这就需要制定出各个岗位的任职资格标准，对照标准逐项考核。但考核标准的弹性与操作性问题的解决需要一个过程。由于不同军事单位性质任务的不同，人员素质与能力的差异，制定操作性很强的规范的标准难度很大。且军事任务是变化着的，信息化与机械化条件下的能力与素质要求也不同，比如同样是炮兵连长，但机械化条件下的炮兵连长，与信息化战争条件下的炮兵连长，岗位要求各不相同。究竟是程度上的不同，还是质上的不同，如何从标准和资格条件上加以体现，需要探索和研究。
三是福利待遇与退役环节的社会化标准与军事化标准的冲突。现实中之所以出现人才自发地流向非作战单位的现象，重要原因在于非作战单位，生活有规律，很多单位福利待遇较高，而作战部队工作紧张而福利待遇较少。加上军官对于住房、医疗、成家、家庭生活、孩子教育、娱乐、退役安置就业等现实利益问题的考虑，作战单位以外的吸引力就较强，以及物质激励、精神激励等现实政策规定的某些滞后性，作战部队官兵在福利待遇、退役安置方面的社会性考虑就稍多，通过以个体流动的方式增加在市场经济条件下社会流行的以社会化标准衡量的现实收益。这些问题尤其体现在一些基层单位年轻干部转业的问题上。不论是安置好与坏，总存在一种生存发展环境改善的可能性，这就给其提供一种具有提升其社会生活水平的可能性选择。再加上退役安置制度改革给服役20年以下干部提供的退役选择或是计划分配或是复员，就社会性的计划分配来说，年纪越小，因不需要安排领导岗位，其安置难度相对于年令大、职务高的干部就越小;加上对于生存发展环境的可能性改变的期望与追求，社会性的价值选择较之于对军事价值的选择来说就稍占优势。
这种从现实生活中产生的价值性追求，无论评价如何，都有其深厚的现实生活土壤和价值观人生观的现实理性沉积，很难在短期内得到根本性解决。尽管说任何一个部队的这种社会化标准与军事化标准之间的冲突都不同程度地存在，但如何减小或弥合这种冲突的间距，是军队人事管理需要重点关注的现实与理论问题。
化解军队人事管理矛盾的基本思路
解决军事人员的能力和素质与战斗力建设所需要的人力资源之间的矛盾，事关战斗力建设的人事关系的协调与建设，人事管理实践与战斗力建设实践的结合是基础性的解决路径。在这一过程中，人事管理要适应战斗力变化的需要，适应信息化战争的需要，结合人事管理的各种矛盾，在理论与实践上需要重点处理人员选择中个人利益与集体利益的冲突，人才培养要与军事实践需求的数量与结构相符合，人才使用要与战斗力生成的效能与结构相符合，人才的激励或退出要与战斗力或生产力生成的社会化需要相符合。这些问题的解决，需要与我军人事管理的目标相吻合。我军人事管理的目标，要保证党对军队的绝对领导，保证党管干部原则的贯彻与落实;按照战斗力要求编配人事岗关系，按照战斗力结构协调人事岗关系;在业务工作环节要分类设定岗位、职位，以事为中心协调人岗关系，保证人事管理的协调性和稳定性。
(一)从核心管理理念上看，贯彻党管干部的原则是保证党对军队绝对领导的基石这是个历史经验。从三湾改编的支部建在连上，到1945年的党委工作条例，现在的党委制、政治机关制度、政治干部管理制度，其目的都在于实现党管干部。军队人事管理一直在追求党管干部的科学化，在制度上就体现为民主集中制。按照民主集中制的要求满足党管干部的时代性任务，需要在提升民主集中的质量方面求发展。军队人事管理工作中的政治机关提名，扩大干部工作民主，激励和引导群众积极参与等程序与办法，都需要解决的是程序执行过程的客观公正问题。比如，群众评议的干部与党委审批的干部出现冲突时，如何处理客观公正的问题。作为群众不可能熟悉每一个候选对象，只能对特别优秀的有印象，如果大家都差不多，群众只能凭借个人爱好了，这里就有老乡、亲朋、好友的感情因素在里边。领导也不能完全排除情感因素参杂其中，比如，领导交代给某个下属办的事多些，情感交流多些，就会更亲近些。领导与群众对候选对象了解程度的差异，可能是在大项任务上，但这些任务，有的是领导需要完成的，结果由下属完成了，领导觉得应当在调职、奖励等方面有所激励，结果调职、奖励成了领导对下属的一种公权私用的工具。选人用人程序上要求个人述职，但群众评议的标准如果仅凭个人感性因素来决定，客观公正就难以保证。如何选人用人的对象性标准不具体，几个岗位、几个人选一个笼统的标准，选谁不选谁都行，个别领导就不把群众意见当回事，时间一长群众参与度就不高，民主集中制的执行质量就难以提高。如何消解群体意志或领导意志与党对干部绝对领导目标的间隙与冲突，是需要重点解决的现实问题。这就需要在标准上，确定好党选择干部的标准。比如以任职经历、素质考核、考评结果等过程性标准作为具体标准。但也有一个问题，与领导或政策靠得近的人，提前瞄准这些条件，早动手准备。这就需要将用人标准公开，让群众和领导就公开的标准选人用人。
标准细化后，大家都知道竞争哪个岗位需要什么条件。细致的标准与条件是保证党对军队绝对领导在选人用人环节客观公正的法宝。党管干部在进口方面由标准管理，党委依据标准选人用人，从选人用人的事务性工作中解放出来，更好地抓运行过程中与人员素质能力相关的大事。
切实抓好乡镇机关公务员制度“入轨”工作，不断加强乡镇机关的管理与建设
结合中央的指示以及本身实际情况，在完成了乡镇机构改革的工作之后，要加速乡镇机关公务员过渡的“入轨”工作。这部分工作应该要尽快开展。我们建议：
1乡镇机关的“入轨”工作，应在机构改革“三定”的基础上，尽快组织实施。
2目前乡镇党群机关和政府机关在职责、岗位、工作安排、目标等地方拥有密切的联系，所以在做好乡镇机关“入轨”工作的时候，要有政府人事部门和党委组织部门一起完成，进行有效的统一管理。
3鉴于乡镇机关干部状况与公务员制度的科学性、规范性要求差距较大的情况，为实现平稳过渡，在“职位与人头”矛盾处理上，应坚持“职位设置按规定、人员过渡面对现实、逐步到位”的原则，以解决低职位与高职务的矛盾。
4过度单位和人员的范围不能够超出规定的界定范围，在对拟过渡人员的考核上要注重其公务员知识、业务知识以及业务能力和工作成绩这些实践项目。
5在必有职位的确定问题上，各县应该达成共识，可以允许乡镇安装自己的需要和特点进行部分职位的设定。在《职位说明书》上应该明确各职位的工作和兼任工作内容，其式样应由县统一确定。
6“入轨”工作要有个明确的标准和要求，在操作过程中要依照《条例》以及法规来进行，形式化的行为应该杜绝。
积极稳妥解决乡镇干部聘用制问题
乡镇干部聘用制对我国乡镇经济发展和干部队伍建设产生过十分重要的积极作用，但从目前情况看，其历史使命以基本完成，一是当初实行聘用制是为了解决干部的“能进能出”问题，而公务员制度本身就具备了这种机制；二是公务员队伍中干部身份的不同，不利于公务员队伍的有效管理，像是录用干部和聘用干部；三是目前大中专毕业生数量过于庞大，舍弃高学历的应聘人员而选用农民干部的做法也不和时宜，就算是需要少量招收，也能通过公务员的录取机制解决。所以我认为，今后的乡镇机关应该不再启用干部聘用的方式；再就是推行公务员制度，分批解决机关现有“聘干”的“聘转录”。
按公务员录用办法适时补充乡镇公务员
现在乡镇存在这样两个情况，第一，部分职位存在人员空缺需要进行填补；第二，聘请和借用了不少的临时人员。所以在做好乡镇公务员制度“入轨”工作的时候，需要对于临时人员进行清退，在“入轨”工作完成后，按照乡镇的职位空缺和编制来进行补录人员，根据公务员考试录用的准则来进行人员填补。应该注意以下问题：
1拓宽选人渠道。乡镇公务员的补充渠道应该进行扩展，从大中专应届毕业生到转业军人、优秀村干部和企业单位等等。
2乡镇公务员的补充应该是经过公务员考试来录用，由县组织人事部门统一进行公平、公开、公正的考试，多层筛选出来的。
3区别对待。以考核为主要手段，一些情况特殊的情况需要分别对待，首先，乡镇的职位以及录取比例，是根据乡镇的发展水平、经济水平和人员情况来确定的；其次，人才缺乏的地区，应该适当的对报考者的年龄、文化等硬性指标进行降低；最后，在一些特殊的职位上，可以采用考试和考核两者共存的方式。
4严肃考录纪律。做好录取工作的公平性工作，从报名到录用的各个环节都应该杜绝舞弊和作假的情况出现，对于有这些情况的考生，应该当即取消去录用资格。
进一步加强乡镇干部培训工作
1做好对乡镇干部的培训工作，地、县组织人事部门应该将其纳入工作计划当中，进行有效的统一规划。
2要按培训分工，组织各级特别是县级党校、干校和成人院校，在培训计划基础上，分工、分批培训各类乡镇干部。
3上级财政部门对于培训专项经费的下拨应该给予支持，保证培训工作的顺利进行。
4采取到上级部门、单位挂职锻炼、分批外出参观学习、请进来讲学等多种方式提高乡镇干部的素质与专业水平。
5培训工作应该起到应有的效果，不能只注重形式化的来完成任务，应该专业、实用，在培训过程中能够激发学员的动力，让他们才加和支持乡镇干部在职考试，像是一些专业性的考试和函授等等学历的获取。
进一步加强乡镇组织人事工作
乡镇机构的工作效率、乡镇干部的素质、乡镇机构的人员编制等等工作都受到乡镇组织人事工作的制约，所以应该做好乡镇人事工作。目前，各县根据乡镇机构的情况和公务员制度，来加强乡镇组织人事工作的进一步深化，为乡镇的其他工作创造条件。
1对乡镇组织和人事管理的权限和范围进行确定，乡镇应有的权限应该放行。
2要明确乡镇组织人事工作的职责、任务、目标及纪律，并应配备专职的组织、人事干部。
3上级部门对乡镇下发的政策文件和业务指导，应该清楚明确，让乡镇的业务操作更加容易。
绩效考核流于形式，淘汰机制不健全
对于人才的使用和评价，绩效考核是重要手段，同时也是引入竞争机制的重要方式。目前，不少高校考核内容比较含糊、笼统，没有针对性。而且更为严重的是考核中存在着“吃大锅饭”的问题。考核主管者往往碍于人情，应付了事,考核变成了填表签字工作，不能真正考评出绩效高低，在评奖、评优方面存在轮流坐庄现象。在考核中，往往过于关注短期成果，忽视了长期或过程的绩效，容易诱导急功近利的思想。
构建和谐高校必须改革高校人事管理
1.高校管理者的素质有待提高
一方面，由于历史的原因，长期以来我国高校的管理者的知识水平还比较低，管理者的文化素质有待提高。有的高校对管理者也存在某种误解，认为高校文化素质主要是高校教师的事，因此不重视提高管理层的整体文化素质。另一方面，当前高校高层管理者的素质参差不齐，相当一部分高校管理者对于高校人事管理缺乏充分的研究和深入的思考，对学校传统的操作方法非常熟悉，但却缺乏科学的人力资源管理知识，不了解世界高校的管理水平的新发展和新模式，墨守成规，看不到高校人事管理中的落后与不足，缺乏调整和优化人事管理的决心和有效措施，这是造成当前高校管理水平低下的重要原因。
2.用人制度僵化，缺乏竞争激励机制
受到国家人事体制改革的影响和制约，目前高校的人事管理体制改革依然没有取得突破性进展，专业技术职务和事业单位职工身份的“终身制”，职称评定上的论资排辈、干部能上不能下等现象在大部分高校依然存在。由于缺乏国家事业单位人事制度改革大背景的支持，各地高校的内部人事管理体制改革，普遍具有制度上的不彻底性。这些现象严重地影响了教职工尤其是青年教师和优秀人才积极性的发挥。同时，由于缺乏竞争的压力和动力，使得许多人没有危机感，形成不思进取、安于现状、墨守成规的懒惰思想，抑制了教职工的开拓创新精神，严重影响了教职工自身素质和能力的提高，从而影响了高校人事管理和人力资源开发的整体质量。
高等学校人事管理工作的基本对策
1.牢固树立人力资源管理的管理理念
从“人事部（处）”到“人力资源部”，从人事管理到人力资源管理绝不是一个简单的名词调换。高校要积极顺应管理理念的变革和发展趋势，树立“人才是第一位”的观念，变过程管理为目标管理，变以事为中心为以人为中心，变“被动反应型”的操作型管理为“主动开发型”的策略式管理，变孤立的静态管理为全过程的动态管理。高校人事管理者要牢固树立起人力资源管理的管理理念，把单纯的“人事”管理转变成“人才资源管理”，以“以人为本”的思想和人才开发的观念从事人事管理工作，真正树立以人为本、人是第一生产力的主体、人是第一资源的管理理念。
2.建设一支高素质的师资队伍
首先要保持学校内部骨干教师相对稳定，切实改善教师特别是骨干教师和后备人才的教学、科研条件、住房和生活待遇等，使之赶上或接近同级同类学校水平，并激励更多的教师爱岗敬业，进入骨干教师队伍。其次是从社会其他部门引进急需的教学、科研骨干充实师资队伍。当然，引进人才一定要把好进口关，坚持公开、公正、公平竞争的原则，选择学历层次较高的人员，这样可缩短适应周期，尽快在教学科研第一线独当一面，挑起大梁，同时也提高了教师的整体素质。再者是注重培养。对人才既要使用，也要让他们有更多学习、进修的机会，使他们知识不断更新和积累，跟上时代潮流，跟上科研前沿，甚至在某些领域处于前沿领地，成为领头雁。
3.努力提高高校人事管理者的自身素质
加强理论学习，重视调查研究，善于观察，勤于思考，勇于探索，敢于创新。著名管理学专家哈罗德•孔茨认为：没有高级管理人员迅速、灵活、不墨守成规并有条件的管理，就不可能进行有效的管理。人类社会是充满人性情感的社会，人事工作更是充满人性情感的工作，因此现代人事管理人员要培养自己开朗、稳重、细心的性格。对人要有爱心，善解人意，学会用情感协调和处理人与人、人与事之间的各种矛盾。要提高学历和职称层次，不断掌握新技术和获取开发利用信息与辩证思维和系统思维的能力、科学决策的能力，提高办事效率。实现人事管理的办公自动化。
【关键词】舆论监督；社会舆论监督；新闻舆论监督；网络舆论监督
随着众媒体时代的到来，舆论监督越来越彰显出巨大的影响力，直接影响着政府管理。法国思想家、社会学家孟德斯鸠曾说：“失去监督的权力必然走向腐败”。舆论监督影响面广、威慑力大、群众关注度高，容易形成舆论压力，能有效地促进政府不断改进工作，完善工作。我们党历来非常重视舆论监督工作。邓小平同志提出：“共产党要接受监督”，随着舆论监督的机制的不断完善，舆论监督在化解社会矛盾、纯洁干部作风、推进政府工作、现象等方面的积极作用更加明显。因此，充分发挥舆论监督的积极作用，最大限度地满足公众的知情权、参与权、表达权和监督权，更能有效地促进中国特色和谐社会建设。
一、舆论监督的定义
舆论监督广义上是指公民通过一定的组织形式和传播媒介，充分发表意见、建议和呼声，通过社会舆论对权力组织及其工作人员的活动实行的检察和督促。表现为言论自由权、结社权、知情权、对政府机构或官员滥用权力等不当行为进行举报、检举和控告的权利。舆论监督也是公民参与国家管理的一种方式。我国宪法明确规定：“人民依据法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务。”舆论监督就是通过对事务的评价、建议、批评，明辨是非、伸张正义，影响事务发展进程，从而实现对国家事务、经济文化事业和社会事务的管理。
二、舆论监督的分类
舆论监督又划分为：社会舆论监督、新闻舆论监督和网络舆论监督。
（一）社会舆论监督对政府管理的影响
社会舆论监督是广大人民群众当家作主，管理国家事务的重要形式，是社会主义民主在国家行政管理中的具体表现。社会各界人民团体、群众组织、企事业单位、公民个人以及新闻舆论单位依法享有广泛的监督权，家行政机关及其工作人员必须认真听取来自社会各界的意见和建议。注意社会影响，认真接受人民监督。
社会舆论监督的方式多种多样，主要有以下几种：1.直接向各级行政机关提出询问、要求、批评和建议。有关行政机关要认真听取，给予答复，不得借故推诿、回避。这是提高政府行政透明度的一项具体措施，也是调动社会各界参政议政的积极性的有效途径。2.申诉、控告和检举国家行政机关及其工作人员的违法、违纪、行为。申诉、控告和检举是人民群众监督国家行政机关及其工作人员的有效方式，是宪法赋予每个公民的基本权利。通过这种强有力的监督，对于督促国家行政机关提高行政效率、克服具有重要意义。
通过社会舆论的宣传、“曝光”等形式，可以充分弘扬正气，揭露腐败、渎职等行为，从而较好的协助国家行政机关对照自身检查问题，可以对行政人员当中有可能做出错误行政行为选择的人形成一种强大的威慑力量，有效地制约行政权力滥用。
（二）新闻舆论监督对政府管理的影响
新闻舆论监督的实质是将国家事务置于人民群众的监督之下，将党和政府的工作置于人民群众的监督之下，将从事国家管理的公民置于人民群众的监督之下，它是人民群众行使民力的有效形式。
新闻舆论监督随时对国家党政机关、立法执法部门、社会团体及公职人员的决策行为和公务活动进行了解和评论（批评、咨询或提出建议），并对社会上一切有悖于法律和道德规范行为所实施的一种公众监督，以此来影响有关权利组织或决策人物的一种社会现象。主要是让广大群众参与社会问题的解决和重大决策的形成和执行，以保证决策的民主化、科学化，保护公共利益。在形式上则可以有读者来信、来电、介绍有争议的情况供民众讨论、交流不同的观点等。其舆论监督的特点是独立性、公开性、广泛性。
新闻舆论监督是公民通过新闻媒介对国家机关工作人员的监督，一切国家机关和国家工作人员都必须置于监督之中。舆论监督既是监督公共权力、遏制权力腐败的“利剑”，又是保障公民权利免受侵犯的“盾牌”。因为我们的新闻宣传以党性为原则，是为社会主义服务，为人民服务，因而人民的建议、呼声、要求等愿望上升为法律就成为可能。
由于这种监督的公众性和舆论性，从而使这种监督蕴含着强烈的正义感，这便是公理，使舆论监督发出强大的社会力量，对被监督者有一种无形的精神上的强制性，从而达到激浊扬清，伸张正义，主持公道的效果。
（三）网络舆论监督及其对政府管理的影响
网络舆论监督是伴随着互联网的兴起而出现的一种新型的舆论监督方式，它是以互联网为依托，通过发帖、博客、论坛等形式，网民对一定的社会事件或是权力行使者的行为和言行进行监督，发表自己的看法和意见，追求真理和真相的过程，切实保障人们知情权和监督权的结果。
被网民监督到“抽天价烟”、“戴天价表”的南京市江宁区房产局原局长周久耕被“”。此外还有“封口费”事件、公务员“出国考察门”事件……这些事件都因为网络的监督而发生了急剧转向，问题解决进入了快速通道。网络舆论监督向人们展示了从未有过的力量。
网络舆论监督日益成为现在舆论监督的有效形式和首选方式，它是使民意上达的直接渠道和捷径，在传递建议和传达意见的过程中发挥着重要的作用。因此我们应该注重网络舆论监督的作用，制定相关的法律法规使其不断健全和完善。同时，由于网络具有开放性和匿名性的特点，所以在舆论监督的过程中政府应该进行积极的舆论引导，使网络舆论监督更加地和谐完善。
综上所述，社会舆论监督、新闻舆论监督和网络舆论监督三者是相辅相成、密不可分的。只有通过社会舆论监督、新闻舆论监督和网络舆论监督三种方式相结合，“三管齐下”才能保证政府权力的正确行使，使政府的决策更加科学化、民主化、合理化。才能使和谐社会的构建向前走的更加平稳！
【参考文献】
[1]陈力丹《舆论学》中国广播电视出版社 2000-08
[2]康荫 《新闻舆论学要略》 北京广播学院出版社 1991-11
[3]林语堂《中国新闻舆论史》 上海人民出版社 2008-01
内容提要: 我国《刑法》中,业务关系中的监督过失主要体现为分则第二章的各种责任事故犯罪,但职务关系中的监督过失则被第九章的玩忽职守犯罪所替代。司法实践中,许多原本属于职务关系中的监督过失的犯罪,或者被认定为“领导责任”,不追究刑事责任,或者以玩忽职守论罪。为了矫正这一缺陷,我国《刑法》应当在职务关系领域专设“监督过失罪”。
一、监督过失罪内涵的界定
(一)监督过失的理论源起
监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失,是指处于指挥、监督地位的行为人(监督人)怠于履行监督义务,致使直接行为人(被监督人)的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失,指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。①管理过失是否属于监督过失,学者持不同观点。②本文姑且回避对这一问题的争论,仅在狭义上讨论监督过失问题。
监督过失理论最早由日本学者提出,其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶,战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期,经济的飞速发展和新技术的广泛运用,同时带了来新的社会问题,环境公害问题日益凸显,各类重大责任事故频发。大多数责任事故中,直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言,但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者,因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢? 若不予追究,显然于情不合、于理不符。但予以追究又缺乏法理依据,因为按照日本当时的过失犯理论,过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反(旧过失理论)或者对具体的结果避免义务之违反(新过失理论) ,而高新科技日新月异的时代背景下,认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”,日本判例法突破传统,在危惧感说(新新过失论)的基础上,提出了监督过失理论,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。③在这起致多名婴儿砷中毒的事件中,高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说,认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的,但是在购入了与预定不相同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见。自此以后,监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。
(二)监督过失的表现形态
监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴,广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中,行为人由于“怠于业务上必要的注意”④,使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中,由于疏忽大意、不负责任的原因,给国家和社会的利益造成严重损失,依法应受刑事处罚的情形⑤。关于监督过失的适用范围,日本刑法理论中有一种比较一致的认识,即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪,在业务活动关系以外不存在监督过失”。⑥ 因此,日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域,仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。
监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域,也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事,关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题,学者有不同看法。有的学者持否定说,认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”⑦。不过总体来看,大部分学者持肯定立场⑧。本文赞成肯定说,并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面:第一个方面,《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中,相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任,都直接地体现出监督过失理论。不难看出,这些条文中的监督过失责任,都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面,第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中,负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员,因为严重不负监管责任,由被监管人的行为导致发生重大事故的,除被监管人承担刑事责任外,监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。
尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名,但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失,他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系,二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失,但却被冠以各种玩忽职守的罪名,如下文所述,监督过失与玩忽职守有着本质差异,所以,这是一种讹误,有张冠李戴之嫌。基于此种区别,立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面,出于立法经济性和延续性的考虑,我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面,出于名实相符的考虑,我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从玩忽职守罪中独立出来,单独设立新罪名,即“监督过失罪”。
由上述可见,本文所主张的“监督过失罪”,仅限于职务关系中的监督过失,专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任,导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
二、我国设立监督过失罪之现实必要性
我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分,山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故,导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后,相关责任人、瑞之源煤业有限公司(原新窑煤矿)和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉,临汾市市长李天太等人被追究行政责任。⑨
这起震惊全国的特大责任事故的处理结果在我国当前类似事故的处理中具有较强的典型性。从这些事故处理来看,在我国实践中,对于事故负有直接监管职责的国家公职人员,要么不认为是犯罪,仅以追究“领导责任”、科处行政责任了事;要么认为构成犯罪,却以玩忽职守罪论处。那么,这两种方式能否实现预期规制效果呢? 答案显然是否定的。
(一)“领导责任”不能替代刑事责任的追究
首先,“领导责任”有悖于罪刑均衡原则。根据日本刑法理论,监督过失理论是建立在危惧感说之上的,行为人的“注意义务”要高于普通过失犯,其责任也应当重于普通过失责任⑩,这已是刑法理论的基本共识。所以,以“领导责任”替代刑事责任的做法,似有包庇“领导者”之嫌。同时,同样处于监督者的地位,同样存在监督过失,也不应只由生产经营管理者承担刑事责任而国家公职人员仅以承担“领导责任”了事。可见,以“领导责任”替代刑事责任,会导致“责任倒挂”的现象,易生“头部无罪而手脚有罪”⑾之弊,违背罪刑均衡原则。
其次,“领导责任”不利于各类安全责任事故的防范。2007年5月,最高人民检察院渎职侵权检察厅披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。该报告列举了矿山责任事故中渎职犯罪的七种表现形式,并指出,此类事故的发生,与负有监管职责的国家机关工作人员在采矿安全生产监管过程中放弃监管职责,乃至滥用职权的渎职犯罪行为密不可分。高检院渎检厅负责人分析认为,预防和减少重大责任事故、重大安全生产事故的发生,必须特别注重查办事故涉及的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权等职务犯罪⑿。因此,如果仅以“领导责任”替代刑事责任的追究,容易造成某些地方主管部门对责任性质的模糊认识,不利于从源头上防范和杜绝各类责任事故的发生。
(二)玩忽职守不能替代监督过失
既然“领导责任”不足以替代刑事责任,那么应当追究何种刑事责任呢? 当前普遍采用的追究玩忽职守罪的做法是否合适呢? 对此,我们持否定观点,认为相关负有直接监管职责的国家公职人员的行为应当属于监督过失犯罪,而玩忽职守与监督过失有着本质区别,以前者替代后者,实有张冠李戴之嫌,有违罪刑法定原则。二者区别大体如下:
首先,基本构造的差异。玩忽职守罪属于普通的职务过失犯罪,其基本构造一般可以表述为:公职人员的玩忽职守行为危害结果;而职务关系中监督过失的基本构造则是:公职人员的过失+被监管企业或者从业人员的行为危害结果。可见,在监督过失犯罪中,事故和危害结果的发生,并非公职人员直接作为或者不作为造成的,而是介入了被监管者的行为,即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的,只是监管者没有对被监管者尽到监督义务,这其实是一种过失的并行竞合现象。监督过失罪的这种独特构造是其区别于一般过失犯罪的象征性标志,也是监督过失罪与玩忽职守罪在其他方面差别之滥觞。
其次,因果关系的区别。监督过失罪中的因果关系属于多因一果,其在判断方式上与玩忽职守罪有所不同。从形式上看,玩忽职守罪中,行为人的行为与危害结果之间的引起与被引起关系相对明显,比较直观地符合“如果没有”( sine qua non or but for) ⒀的判断标准。而监督过失罪中,监督者行为与危害后果之间并没有直接、必然的联系,前者仅仅为后者的发生提供了起较大作用的客观条件,这种条件相当于相当因果关系中的原因:监督者无过失,不意味着被监督者的行为一定适法,危害后果一定不发生,反之亦然。不过,即便如此,行为人的监督过失行为,也已经包含了“危险实现”的内涵,尽管有被监督者行为的介入,仍然可以认定因果关系的存在⒁。根据刑法中“被允许的危险”理论,“如果禁止所有危险,社会就会停滞”,安全责任事故经常发生的领域属于高风险行业,所以,必要的风险在这些行业中是被允许的⒂。但是出于利益平衡的考量,风险被允许的前提是要求相关人员负有高于一般人的注意义务。如果行为人违反了这种注意义务,则行为所致的危险就不再是被允许的危险了。如果经中间项行为的促进,这种危险在危害结果中被实现了,那么,监督过失罪中的因果关系也就最终得以形成。
再次,注意义务的不同。过失犯罪都是对一定注意义务的违反的行为。从我国《刑法》第15条关于过失犯罪概念的表述来看,包括玩忽职守罪在内的通常意义上的过失犯罪中的注意义务属于结果预见义务。但监督过失理论以危惧感说为基础,认为在食品、药品事故、工厂等爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中,“所谓预见可能性,并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感、危惧感就够了”⒃。危惧感说将注意义务理解为结果避免义务⒄,所以,监督过失中的注意义务应属于结果避免义务。
三、我国设立监督过失罪之理论可行性
我国学者对监督过失的理解,大多以日本刑法理论作为参照。如前所述,日本刑法理论不承认监督过失在职务过失犯罪中的适用。受日本刑法理论的影响,在各类安全责任事故犯罪中,我国学者对监督过失的讨论,往往也只是限于业务过失的范畴。这种情况,导致实践中对山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故等案件中国家公职人员的这种处理方式。我们认为,这是一种讹误,监督过失不仅适用于业务关系中,也同样适用于职务关系之中,在职务关系中设立“监督过失罪”并不存在理论障碍。
首先,让我们来看看职务过失与监督过失的关系。在刑法理论中,依据职务过失犯罪主体承担的职务不同以及职责权力指向范围的不同,职务过失犯罪的表现形式可以划分为决策过失、管理过失以及监督过失⒅。因此,监督过失原本就是职务过失的一种具体形态,理应存在于职务关系之中。
其次,从国外实践及理论来看,监督过失的适用也并不限于业务关系领域。以德国为例,在德国的刑法理论中,原则上行为人只对自己的行为承担责任。但是在例外的情况下,也对他人的某种违法行为承担责任,其根据就是因为对他人的行为具有特定的监督义务,因此才负监督责任。这种监督有两种形态: ⒆企业组织中的监督责任; ⒇公务员的监督责任。而公务员的监督责任,根据德国法的规定,公务员已经知道或已经预见到他人犯罪时,有阻止他人犯罪的义务,对此种义务之违反即是监督过失21。
另外,在日本,监督过失理论最早是从业务过失的判例中发展而来的,此后,学者对监督过失的讨论一直局限于业务关系领域,这可能是受其《刑法典》第211条“业务过失致人死伤”规定影响的结果。日本的这种实践及理论,即使在日本,也受到一些学者的质疑,因此并不具有普适性,不能作为界定监督过失适用范围的唯一理论依据。
摒除这种理论障碍之后,我们发现,我国《刑法》中,除了“玩忽职守罪”这一罪名之外,分则第九章中还有很多具体罪名实际上也属于监督过失罪。首先,最为典型的就是第408条“环境监管失职罪”,重大环境污染事故一般并非是由负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员直接造成的,而是由于这些人员的严重不负责任,疏于监管,导致被监管的企业或者相关从业人员的行为引发了事故,完全符合狭义上监督过失犯罪的基本构造。其次,第409条“传染病防治失职罪”等条文中,传染病传播或者流行等事故的发生,可能是由于被监管者的过失或者故意所致,如果监管者未尽到法定监管义务,其责任也符合狭义上监督过失的基本构造,属于职务关系中的监督过失犯罪。
(二)信赖原则的适用
尽管我们主张在职务关系领域设立“监督过失罪”并不存在理论障碍,但是,监督过失理论是在过失理论的危惧感说的基础上提出的,确有扩大过失犯罪成立范围之虞。在日本,尽管有判例承认危惧感说,但该说也因之遭到一些学者的批评22。因此,“监督过失理论又要自觉地进行自我限制,避免罚及无辜”23,这主要是指信赖原则的适用。所谓信赖原则,是指当行为人(在监督过失中即是指监督人)实施某些行为时,如果在可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担过失责任的原则。关于监督过失中是否适用信赖原则的问题,刑法理论中存在着较大争议,在日本,人们倾向于采取肯定立场24,我们采取肯定说,认为信赖原则对于限制监督过失的适用范围有着重要的意义。
根据监督过失的逻辑,如果处于指挥、监督地位的人存在指挥、监督的不适当,或者不实施为了避免结果发生的管理行为的不作为的情形,就要对他人的行为承担责任。因此,企业内部的管理者、监督者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任;负有监管职责的公职人员要对肇事场矿企业的行为承担监督过失责任。相应地,该公职人员的上级机关或者公职人员也对该公职人员负有监督职责,按理也应当承担监督过失责任。依次类推,责任将会无限向上延伸,这显然是很荒谬的。所以,纵向上,监督过失责任必须限定在一定范围内。信赖原则从分担过失责任的基本思想出发,基于社会活动中行为人相互间的责任心以及社会连带感,在彼此能够信赖的范围内,不要求行为人在行为时考虑到他人应注意的义务,即免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。因此,信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面,可以适当地限制监督过失责任成立的纵向范围,能够有效地消解在职务关系领域设立监督过失罪的另一理论疑虑。
四、我国设立监督过失罪的立法构想
(一)命名为“监督过失罪”的理由
确定罪名,需要遵循合法性、科学性与概括性的原则,应充分发挥罪名的概括功能、个别化功能、评价功能、威慑功能25。据此,我们认为将本罪定为“监督过失罪”,反映了犯罪行为的本质属性,能够有效地和其他犯罪相区分。刑法理论中,提及“监督过失罪”这一概念,人们便会很自然地联想到“监管者行为+被监管者行为危害结果”的这一特殊构造,就会很容易将本罪与普通的玩忽职守罪区分开来。同时,由于业务关系中的监督过失犯罪在《刑法》分则第二章已经体现为各具体罪名,采用本罪名,也不会导致本罪与业务关系中的各种监督过失犯罪罪名相混淆。
(二)构成要件的设定
从犯罪主体方面看,本罪主体应当界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”。其一,本罪主体必须是“人员”。业务关系中的监督过失,监督者、管理者承担监督过失责任情况大多是发生在单位犯罪中,换言之,某些情况下,认定监督过失犯罪之成立,须以认定单位犯罪之成立为前提26。依此逻辑,如果要追究职务关系中公职人员的监督过失责任,有时也需要以该公职人员所在的国家机关构成单位犯罪为条件,这个结论不符合现实情况。因此,在职务关系中适用监督过失,必须界定责任的横向边界,将责任限定在“人员”范围内。其二,本文中的监督过失罪是专指职务关系中的监督过失犯罪,本罪应当是身份犯。综合上述两点,我们认为本罪主体界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”比较合适。
从犯罪的主观方面看,监督过失罪是过失犯之一种特殊形态,所以本罪主观方面应当是过失无疑。但如前所述,监督过失理论是在过失犯之危惧感说的基础上发展而来的,所以其“注意义务”的内容有别于玩忽职守等普通过失犯:不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果,应当采取避免该结果的措施的义务,而是预见由自己的行为能引起被监督人的行为产生犯罪的结果,应当采取避免该情况的措施的义务27。
从犯罪的客体看,如前所述,本文所指的“监督过失罪”专指职务关系中的监督过失犯罪,所以,本罪的客体是国家机关的正常监督管理活动,或者说国家机关相应的监督管理职责。这一点,本罪与滥用职权罪__和玩忽职守罪相一致,因此,本罪应当归于渎职罪这一类罪当中。
从犯罪的客观方面看,本罪的客观行为表现是负有监督职责的国家机关工作人员怠于履行或不正当履行监督职责,致使被监督者实施了一定的行为,导致国家和人民利益遭受重大损失。因此,监督过失是一种不作为型的过失,行为构成犯罪的前提需是行为人负有相应的作为义务28。另外,根据过失犯理论,过失构成犯罪应当以行为造成严重后果为要件,因此,监督过失罪属于结果犯,只有发生了监督者的中间项行为并造成国家和人民利益重大损失,才能成立犯罪。
(三)立法设计及条文表述
首先,建议在《刑法》第15条第一款后增设一款,规定“监督过失”的概念,该款可表述为:“处于指挥、监督地位的监督人怠于履行监督职责,致使被监督人实施了发生危害社会后果的行为的,是监督过失犯罪。监督过失犯罪,既包括业务关系中的监督过失犯罪,也包括职务关系中的监督过失犯罪。”在《刑法》总则中规定“监督过失”的概念,可以明确监督过失犯罪与普通过失的界限,也可以为在分则相关条文中规定和司法实践中适用监督过失犯罪提供总则性指导。
其次,建议在《刑法》分则第九章“渎职罪”中设立“监督过失罪”,作为专指职务关系中监督过失犯罪的独立罪名。具体做法,可以考虑在第397条第一款后增设一款,规定:“负有直接监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处⋯⋯。”独立的监督过失罪罪名的设立,一方面可以涵盖职务关系中各种具体的监督过失犯罪,避免立法的繁琐,另一方面也可以为司法机关在安全责任事故等犯罪中适用监督过失追究国家机关工作人员刑事责任提供统一的依据,避免无法可依或者张冠李戴的尴尬。
另外,为了避免“监督过失罪”成为又一个“大口袋罪”,本罪立法可以借鉴玩忽职守罪的经验29,先概括设立一个“监督过失罪”,待到时机和立法技术成熟之后,再考虑将一些发案较多、社会危害性较大、行为特征比较鲜明、典型的行为样态分离出来,单独规定罪名、罪状和法定刑,同时保留“监督过失罪”的概括规定作为兜底,防止遗漏。
注释:
①参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社, 2002年,第269页。
②参见彭凤莲:《监督过失责任论》,《法学家》2004年第6期。
③具体案情请参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版) ,北京:清华大学出版社, 2007年,第240页。
④马克昌:《比较刑法原理》,第266页。
⑤参见谢文钧:《外国职务犯罪立法特征浅析》,《当代法学》, 2001年第1期。
⑥侯国云:《过失犯罪论》,北京:人民出版社, 1993年,第215页。
⑦韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。
⑧参见李兰英、马文:《监督过失的提倡及其司法认定》,《中国刑事法杂志》2005年第5期。
⑨参见新华网:《山西洪洞“1215”矿难13名犯罪嫌疑人被批捕》, http: / /nuws. xinhuanet. com /nuwscenter/2007212216 / content27259081. htm,2007年12月16日。
⑩参见马克昌:《比较刑法原理》,第266页。
⑾韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。
⑿参见王新友:《〈检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报〉解读》, http: / / fdzqq. spp. gov. cn / shownews. aspx? newsid = 275,访问时间2007年5月22日。
⒀参见赵秉志主编:《英美刑法学》,北京:中国人民大学出版社, 2004年,第41页。
⒁参见廖正豪:《过失犯论》,台北:台湾三民书局, 1993年,第231页。
⒂参见吕英杰:《监督过失的客观归责》,《清华法学》2008年第4期。
⒃张明楷:《外国刑法纲要》(第二版) ,第240页。
⒄参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。
⒅参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。⒆参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。
⒇参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。
21陈伟:《监督过失理论及其对过失主体的限定———以法释[ 2007 ]5号为中心》,《中国刑事法杂志》2007年第5期。
22参见西原春夫:《交通事故和信赖原则》,成文堂, 1969年,第14页。
23参见张明楷:《刑法学》(第二版) ,第510～514页。
24参见韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。
25参见川端博:《刑罚总论讲义》,成文堂, 1997年,第214页。
内容提要: 我国《刑法》中,业务关系中的监督过失主要体现为分则第二章的各种责任事故犯罪,但职务关系中的监督过失则被第九章的玩忽职守犯罪所替代。司法实践中,许多原本属于职务关系中的监督过失的犯罪,或者被认定为“领导责任”,不追究刑事责任,或者以玩忽职守论罪。为了矫正这一缺陷,我国《刑法》应当在职务关系领域专设“监督过失罪”。
一、监督过失罪内涵的界定
(一)监督过失的理论源起
监督过失的概念包括狭义的监督过失和广义的监督过失。所谓狭义的监督过失,是指处于指挥、监督地位的行为人(监督人)怠于履行监督义务,致使直接行为人(被监督人)的行为发生危害结果的情况。广义的监督过失,指狭义的监督过失之外的包括管理过失的过失。①管理过失是否属于监督过失,学者持不同观点。②本文姑且回避对这一问题的争论,仅在狭义上讨论监督过失问题。
监督过失理论最早由日本学者提出,其产生有着深远的社会背景。上个世纪中后叶,战后的日本经济处于迅速恢复并急速膨胀的时期,经济的飞速发展和新技术的广泛运用,同时带了来新的社会问题,环境公害问题日益凸显,各类重大责任事故频发。大多数责任事故中,直接行为人因存在罪过而需追究刑事责任自不必待言,但是在生产经营中负有监督管理职责的管理者和组织者,因过失未尽监督管理义务应否追究刑事责任呢? 若不予追究,显然于情不合、于理不符。WwW.lw881.com但予以追究又缺乏法理依据,因为按照日本当时的过失犯理论,过失构成犯罪的条件之一就是行为人对结果预见义务之违反(旧过失理论)或者对具体的结果避免义务之违反(新过失理论) ,而高新科技日新月异的时代背景下,认定行为人对具体危害结果有预见可能性或者避免可能性非常困难。为了破解这一“囚徒困境”,日本判例法突破传统,在危惧感说(新新过失论)的基础上,提出了监督过失理论,其以1973年“森永公司奶粉中毒事件”最具代表性。③在这起致多名婴儿砷中毒的事件中,高松高等裁判所最终以业务过失致死伤罪做出有罪判决。该有罪判决旗帜鲜明地采用了过失犯理论之危惧感说,认为对药店将“松野制剂”作为磷酸氢二纳出售虽然是不能预见的,但是在购入了与预定不相同的物品时,使用这种物品应当有不安感,这种不安感就是对危险的预见。自此以后,监督过失理论在日本刑法学界得到广泛探讨。
(二)监督过失的表现形态
监督过失在日本刑法理论中仅体现在业务关系中。业务过失的概念有广义和狭义两个范畴,广义上的业务过失包括狭义上的业务过失和职务过失。狭义上的业务过失一般是指发生在特殊业务中,行为人由于“怠于业务上必要的注意”④,使犯罪事实发生的场合。职务过失侧重于指公职人员在对国家事务管理过程中,由于疏忽大意、不负责任的原因,给国家和社会的利益造成严重损失,依法应受刑事处罚的情形⑤。关于监督过失的适用范围,日本刑法理论中有一种比较一致的认识,即“监督过失是一定业务活动关系中的过失犯罪,在业务活动关系以外不存在监督过失”。⑥ 因此,日本刑法理论中的监督过责任不存在于职务关系领域,仅体现为业务关系中对负有监督管理责任的生产经营管理者的责任。
监督过失在我国《刑法》中不仅体现在业务关系领域,也体现在职务关系领域。监督过失理论介绍到我国是晚近之事,关于我国《刑法》对该理论是否有所体现的问题,学者有不同看法。有的学者持否定说,认为“我国目前刑事立法与刑事司法实践中还没有严格意义上的监督过失责任的存在”⑦。不过总体来看,大部分学者持肯定立场⑧。本文赞成肯定说,并且认为我国《刑法》对监督过失理念的体现主要包括两个方面:第一个方面,《刑法》第134条“重大责任事故罪”、第135条“重大劳动安全事故罪”等条文中,相关企事业单位负责人、管理人员、实际控制人、投资人等,对直接从事生产作业行为人的行为承担刑事责任,都直接地体现出监督过失理论。不难看出,这些条文中的监督过失责任,都属于业务关系中的监督过失犯罪。第二个方面,第408条“环境监管失职罪”、第409条“传染病防治失职罪”等条文中,负有“环境保护监督管理”及“从事传染病防治”等职责的国家机关工作人员,因为严重不负监管责任,由被监管人的行为导致发生重大事故的,除被监管人承担刑事责任外,监管人也应承担刑事责任。这明显也蕴含着监督过失理念。不过这类监督过失属于职务关系中的监督过失。
尽管上述两类监督过失责任在我国《刑法》中都分别表现为一定的具体罪名,但它们与这些罪名之间的关系还是有所区别的:前者中的各种行为属于业务关系中的监督过失,他们与监督过失之间属于具体与抽象、特殊与一般的关系,二者在形式上和内容上是统一的;后者中的各种行为属于职务关系中的监督过失,但却被冠以各种玩忽职守的罪名,如下文所述,监督过失与玩忽职守有着本质差异,所以,这是一种讹误,有张冠李戴之嫌。基于此种区别,立法上应当对这两类监督过失犯罪采取不同的处理方式:一方面,出于立法经济性和延续性的考虑,我国《刑法》应当保留这些罪名;另一方面,出于名实相符的考虑,我国《刑法》应当将这些监督过失犯罪从玩忽职守罪中独立出来,单独设立新罪名,即“监督过失罪”。
由上述可见,本文所主张的“监督过失罪”,仅限于职务关系中的监督过失,专指那些负有直接监督管理职责的国家公职人员严重不负责任,导致被监管者的行为发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
二、我国设立监督过失罪之现实必要性
我们先来考察一则案例。该案是山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故案。2007年12月5日23时15分,山西省临汾市洪洞县瑞之源煤业有限公司新窑煤矿井下发生特大瓦斯爆炸事故,导致105人遇难、数十人受伤。事故发生后,相关责任人、瑞之源煤业有限公司(原新窑煤矿)和被告人王东海、王宏亮等19人被依法提起公诉,临汾市市长李天太等人被追究行政责任。⑨
这起震惊全国的特大责任事故的处理结果在我国当前类似事故的处理中具有较强的典型性。从这些事故处理来看,在我国实践中,对于事故负有直接监管职责的国家公职人员,要么不认为是犯罪,仅以追究“领导责任”、科处行政责任了事;要么认为构成犯罪,却以玩忽职守罪论处。那么,这两种方式能否实现预期规制效果呢? 答案显然是否定的。
(一)“领导责任”不能替代刑事责任的追究
首先,“领导责任”有悖于罪刑均衡原则。根据日本刑法理论,监督过失理论是建立在危惧感说之上的,行为人的“注意义务”要高于普通过失犯,其责任也应当重于普通过失责任⑩,这已是刑法理论的基本共识。所以,以“领导责任”替代刑事责任的做法,似有包庇“领导者”之嫌。同时,同样处于监督者的地位,同样存在监督过失,也不应只由生产经营管理者承担刑事责任而国家公职人员仅以承担“领导责任”了事。可见,以“领导责任”替代刑事责任,会导致“责任倒挂”的现象,易生“头部无罪而手脚有罪”⑾之弊,违背罪刑均衡原则。
其次,“领导责任”不利于各类安全责任事故的防范。2007年5月,最高人民检察院渎职侵权检察厅披露了《检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报告》。该报告列举了矿山责任事故中渎职犯罪的七种表现形式,并指出,此类事故的发生,与负有监管职责的国家机关工作人员在采矿安全生产监管过程中放弃监管职责,乃至滥用职权的渎职犯罪行为密不可分。高检院渎检厅负责人分析认为,预防和减少重大责任事故、重大安全生产事故的发生,必须特别注重查办事故涉及的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权等职务犯罪⑿。因此,如果仅以“领导责任”替代刑事责任的追究,容易造成某些地方主管部门对责任性质的模糊认识,不利于从源头上防范和杜绝各类责任事故的发生。
(二)玩忽职守不能替代监督过失
既然“领导责任”不足以替代刑事责任,那么应当追究何种刑事责任呢? 当前普遍采用的追究玩忽职守罪的做法是否合适呢? 对此,我们持否定观点,认为相关负有直接监管职责的国家公职人员的行为应当属于监督过失犯罪,而玩忽职守与监督过失有着本质区别,以前者替代后者,实有张冠李戴之嫌,有违罪刑法定原则。二者区别大体如下:
首先,基本构造的差异。玩忽职守罪属于普通的职务过失犯罪,其基本构造一般可以表述为:公职人员的玩忽职守行为危害结果;而职务关系中监督过失的基本构造则是:公职人员的过失+被监管企业或者从业人员的行为危害结果。可见,在监督过失犯罪中,事故和危害结果的发生,并非公职人员直接作为或者不作为造成的,而是介入了被监管者的行为,即危害结果的发生是由被监管者的行为直接导致的,只是监管者没有对被监管者尽到监督义务,这其实是一种过失的并行竞合现象。监督过失罪的这种独特构造是其区别于一般过失犯罪的象征性标志,也是监督过失罪与玩忽职守罪在其他方面差别之滥觞。
其次,因果关系的区别。监督过失罪中的因果关系属于多因一果,其在判断方式上与玩忽职守罪有所不同。从形式上看,玩忽职守罪中,行为人的行为与危害结果之间的引起与被引起关系相对明显,比较直观地符合“如果没有”( sine qua non or but for) ⒀的判断标准。而监督过失罪中,监督者行为与危害后果之间并没有直接、必然的联系,前者仅仅为后者的发生提供了起较大作用的客观条件,这种条件相当于相当因果关系中的原因:监督者无过失,不意味着被监督者的行为一定适法,危害后果一定不发生,反之亦然。不过,即便如此,行为人的监督过失行为,也已经包含了“危险实现”的内涵,尽管有被监督者行为的介入,仍然可以认定因果关系的存在⒁。根据刑法中“被允许的危险”理论,“如果禁止所有危险,社会就会停滞”,安全责任事故经常发生的领域属于高风险行业,所以,必要的风险在这些行业中是被允许的⒂。但是出于利益平衡的考量,风险被允许的前提是要求相关人员负有高于一般人的注意义务。如果行为人违反了这种注意义务,则行为所致的危险就不再是被允许的危险了。如果经中间项行为的促进,这种危险在危害结果中被实现了,那么,监督过失罪中的因果关系也就最终得以形成。
再次,注意义务的不同。过失犯罪都是对一定注意义务的违反的行为。从我国《刑法》第15条关于过失犯罪概念的表述来看,包括玩忽职守罪在内的通常意义上的过失犯罪中的注意义务属于结果预见义务。但监督过失理论以危惧感说为基础,认为在食品、药品事故、工厂等爆炸事故以及医疗事故等现代型犯罪中,“所谓预见可能性,并不需要具体的预见,仅有模糊的不安感、危惧感就够了”⒃。危惧感说将注意义务理解为结果避免义务⒄,所以,监督过失中的注意义务应属于结果避免义务。
三、我国设立监督过失罪之理论可行性
我国学者对监督过失的理解,大多以日本刑法理论作为参照。如前所述,日本刑法理论不承认监督过失在职务过失犯罪中的适用。受日本刑法理论的影响,在各类安全责任事故犯罪中,我国学者对监督过失的讨论,往往也只是限于业务过失的范畴。这种情况,导致实践中对山西省临汾市洪洞县新窑煤矿“1215”特大爆炸事故等案件中国家公职人员的这种处理方式。我们认为,这是一种讹误,监督过失不仅适用于业务关系中,也同样适用于职务关系之中,在职务关系中设立“监督过失罪”并不存在理论障碍。
首先,让我们来看看职务过失与监督过失的关系。在刑法理论中,依据职务过失犯罪主体承担的职务不同以及职责权力指向范围的不同,职务过失犯罪的表现形式可以划分为决策过失、管理过失以及监督过失⒅。因此,监督过失原本就是职务过失的一种具体形态,理应存在于职务关系之中。
其次,从国外实践及理论来看,监督过失的适用也并不限于业务关系领域。以德国为例,在德国的刑法理论中,原则上行为人只对自己的行为承担责任。但是在例外的情况下,也对他人的某种违法行为承担责任,其根据就是因为对他人的行为具有特定的监督义务,因此才负监督责任。这种监督有两种形态: ⒆企业组织中的监督责任; ⒇公务员的监督责任。而公务员的监督责任,根据德国法的规定,公务员已经知道或已经预见到他人犯罪时,有阻止他人犯罪的义务,对此种义务之违反即是监督过失21。
另外,在日本,监督过失理论最早是从业务过失的判例中发展而来的,此后,学者对监督过失的讨论一直局限于业务关系领域,这可能是受其《刑法典》第211条“业务过失致人死伤”规定影响的结果。日本的这种实践及理论,即使在日本,也受到一些学者的质疑,因此并不具有普适性,不能作为界定监督过失适用范围的唯一理论依据。
摒除这种理论障碍之后,我们发现,我国《刑法》中,除了“玩忽职守罪”这一罪名之外,分则第九章中还有很多具体罪名实际上也属于监督过失罪。首先,最为典型的就是第408条“环境监管失职罪”,重大环境污染事故一般并非是由负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员直接造成的,而是由于这些人员的严重不负责任,疏于监管,导致被监管的企业或者相关从业人员的行为引发了事故,完全符合狭义上监督过失犯罪的基本构造。其次,第409条“传染病防治失职罪”等条文中,传染病传播或者流行等事故的发生,可能是由于被监管者的过失或者故意所致,如果监管者未尽到法定监管义务,其责任也符合狭义上监督过失的基本构造,属于职务关系中的监督过失犯罪。
(二)信赖原则的适用
尽管我们主张在职务关系领域设立“监督过失罪”并不存在理论障碍,但是,监督过失理论是在过失理论的危惧感说的基础上提出的,确有扩大过失犯罪成立范围之虞。在日本,尽管有判例承认危惧感说,但该说也因之遭到一些学者的批评22。因此,“监督过失理论又要自觉地进行自我限制,避免罚及无辜”23,这主要是指信赖原则的适用。所谓信赖原则,是指当行为人(在监督过失中即是指监督人)实施某些行为时,如果在可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担过失责任的原则。关于监督过失中是否适用信赖原则的问题,刑法理论中存在着较大争议,在日本,人们倾向于采取肯定立场24,我们采取肯定说,认为信赖原则对于限制监督过失的适用范围有着重要的意义。
根据监督过失的逻辑,如果处于指挥、监督地位的人存在指挥、监督的不适当,或者不实施为了避免结果发生的管理行为的不作为的情形,就要对他人的行为承担责任。因此,企业内部的管理者、监督者要对导致事故发生的直接从业人员的行为承担监督过失责任;负有监管职责的公职人员要对肇事场矿企业的行为承担监督过失责任。相应地,该公职人员的上级机关或者公职人员也对该公职人员负有监督职责,按理也应当承担监督过失责任。依次类推,责任将会无限向上延伸,这显然是很荒谬的。所以,纵向上,监督过失责任必须限定在一定范围内。信赖原则从分担过失责任的基本思想出发,基于社会活动中行为人相互间的责任心以及社会连带感,在彼此能够信赖的范围内,不要求行为人在行为时考虑到他人应注意的义务,即免除行为人预见他人实施不法行为而避免危害发生的义务。因此,信赖原则将义务和责任阻截在对安全责任事故负有直接监管职责的公职人员层面,可以适当地限制监督过失责任成立的纵向范围,能够有效地消解在职务关系领域设立监督过失罪的另一理论疑虑。
四、我国设立监督过失罪的立法构想
(一)命名为“监督过失罪”的理由
确定罪名,需要遵循合法性、科学性与概括性的原则,应充分发挥罪名的概括功能、个别化功能、评价功能、威慑功能25。据此,我们认为将本罪定为“监督过失罪”,反映了犯罪行为的本质属性,能够有效地和其他犯罪相区分。刑法理论中,提及“监督过失罪”这一概念,人们便会很自然地联想到“监管者行为+被监管者行为危害结果”的这一特殊构造,就会很容易将本罪与普通的玩忽职守罪区分开来。同时,由于业务关系中的监督过失犯罪在《刑法》分则第二章已经体现为各具体罪名,采用本罪名,也不会导致本罪与业务关系中的各种监督过失犯罪罪名相混淆。
(二)构成要件的设定
从犯罪主体方面看,本罪主体应当界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”。其一,本罪主体必须是“人员”。业务关系中的监督过失,监督者、管理者承担监督过失责任情况大多是发生在单位犯罪中,换言之,某些情况下,认定监督过失犯罪之成立,须以认定单位犯罪之成立为前提26。依此逻辑,如果要追究职务关系中公职人员的监督过失责任,有时也需要以该公职人员所在的国家机关构成单位犯罪为条件,这个结论不符合现实情况。因此,在职务关系中适用监督过失,必须界定责任的横向边界,将责任限定在“人员”范围内。其二,本文中的监督过失罪是专指职务关系中的监督过失犯罪,本罪应当是身份犯。综合上述两点,我们认为本罪主体界定为“负有监督管理职责的国家机关工作人员”比较合适。
从犯罪的主观方面看,监督过失罪是过失犯之一种特殊形态,所以本罪主观方面应当是过失无疑。但如前所述,监督过失理论是在过失犯之危惧感说的基础上发展而来的,所以其“注意义务”的内容有别于玩忽职守等普通过失犯:不是预见由自己的行为直接发生犯罪的结果,应当采取避免该结果的措施的义务,而是预见由自己的行为能引起被监督人的行为产生犯罪的结果,应当采取避免该情况的措施的义务27。
从犯罪的客体看,如前所述,本文所指的“监督过失罪”专指职务关系中的监督过失犯罪,所以,本罪的客体是国家机关的正常监督管理活动,或者说国家机关相应的监督管理职责。这一点,本罪与滥用职权罪__和玩忽职守罪相一致,因此,本罪应当归于渎职罪这一类罪当中。
从犯罪的客观方面看,本罪的客观行为表现是负有监督职责的国家机关工作人员怠于履行或不正当履行监督职责,致使被监督者实施了一定的行为,导致国家和人民利益遭受重大损失。因此,监督过失是一种不作为型的过失,行为构成犯罪的前提需是行为人负有相应的作为义务28。另外,根据过失犯理论,过失构成犯罪应当以行为造成严重后果为要件,因此,监督过失罪属于结果犯,只有发生了监督者的中间项行为并造成国家和人民利益重大损失,才能成立犯罪。
(三)立法设计及条文表述
首先,建议在《刑法》第15条第一款后增设一款,规定“监督过失”的概念,该款可表述为:“处于指挥、监督地位的监督人怠于履行监督职责,致使被监督人实施了发生危害社会后果的行为的,是监督过失犯罪。监督过失犯罪,既包括业务关系中的监督过失犯罪,也包括职务关系中的监督过失犯罪。”在《刑法》总则中规定“监督过失”的概念,可以明确监督过失犯罪与普通过失的界限,也可以为在分则相关条文中规定和司法实践中适用监督过失犯罪提供总则性指导。
其次,建议在《刑法》分则第九章“渎职罪”中设立“监督过失罪”,作为专指职务关系中监督过失犯罪的独立罪名。具体做法,可以考虑在第397条第一款后增设一款,规定:“负有直接监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任,导致发生重大食品安全、环境污染、公共卫生等事故,致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处⋯⋯。”独立的监督过失罪罪名的设立,一方面可以涵盖职务关系中各种具体的监督过失犯罪,避免立法的繁琐,另一方面也可以为司法机关在安全责任事故等犯罪中适用监督过失追究国家机关工作人员刑事责任提供统一的依据,避免无法可依或者张冠李戴的尴尬。
另外,为了避免“监督过失罪”成为又一个“大口袋罪”,本罪立法可以借鉴玩忽职守罪的经验29,先概括设立一个“监督过失罪”,待到时机和立法技术成熟之后,再考虑将一些发案较多、社会危害性较大、行为特征比较鲜明、典型的行为样态分离出来,单独规定罪名、罪状和法定刑,同时保留“监督过失罪”的概括规定作为兜底,防止遗漏。
注释:
①参见马克昌:《比较刑法原理》,武汉:武汉大学出版社, 2002年,第269页。
②参见彭凤莲:《监督过失责任论》,《法学家》2004年第6期。
③具体案情请参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版) ,北京:清华大学出版社, 2007年,第240页。
④马克昌:《比较刑法原理》,第266页。
⑤参见谢文钧:《外国职务犯罪立法特征浅析》,《当代法学》, 2001年第1期。
⑥侯国云:《过失犯罪论》,北京:人民出版社, 1993年,第215页。
⑦韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。
⑧参见李兰英、马文:《监督过失的提倡及其司法认定》,《中国刑事法杂志》2005年第5期。
⑨参见新华网:《山西洪洞“1215”矿难13名犯罪嫌疑人被批捕》, http: / /nuws. xinhuanet. com /nuwscenter/2007212216 / content27259081. htm,2007年12月16日。
⑩参见马克昌:《比较刑法原理》,第266页。
⑾韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。
⑿参见王新友:《〈检察机关立案查处事故背后渎职犯罪情况报〉解读》, http: / / fdzqq. spp. gov. cn / shownews. aspx? newsid = 275,访问时间2007年5月22日。
⒀参见赵秉志主编:《英美刑法学》,北京:中国人民大学出版社, 2004年,第41页。
⒁参见廖正豪:《过失犯论》,台北:台湾三民书局, 1993年,第231页。
⒂参见吕英杰:《监督过失的客观归责》,《清华法学》2008年第4期。
⒃张明楷:《外国刑法纲要》(第二版) ,第240页。
⒄参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。
⒅参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。⒆参见谢文钧:《论职务过失犯罪的形式》,《当代法学》2001年第2期。
⒇参见马克昌:《比较刑法原理》,第256页。
21陈伟:《监督过失理论及其对过失主体的限定———以法释[ 2007 ]5号为中心》,《中国刑事法杂志》2007年第5期。
22参见西原春夫:《交通事故和信赖原则》,成文堂, 1969年,第14页。
23参见张明楷:《刑法学》(第二版) ,第510～514页。
24参见韩玉胜、沈玉忠:《监督过失论略》,《法学论坛》2007年第1期。
25参见川端博:《刑罚总论讲义》,成文堂, 1997年,第214页。
[关键词] 会计理论 上市公司 会计监管
一、会计监管理论的演进
1.传统会计监管理论
根据传统的会计监管理论,实施会计监管是因为投资人及证券市场无法在效益不同的企业之间作出区分,而之所以无法作区分,又是因为与会计信息相关的一些因素。列夫威奇(1980)归纳了这些因素,并运用有效市场假说加以否定,从而否定这些理论的合理性。
早期会计监管理论被有效市场假说以及相关的经验证据否定后,那些认为有效市场假说成立的研究者,又从有关市场失灵的经济学理论中为会计监管寻找理论支撑。
问题是在提供会计报告信息方面是否存在市场失灵,取决于私人提供信息及签订契约的成本与同样产出水平下会计监管的成本,哪个更高。如果会计监管的成本巨大,且没有证据足以说明相对于企业订约和提供信息的私人成本,会计监管成本到底有多大,以及监管可带来的利益,就无法明显地看出监管主体进行会计监管是否会改善社会福利。因此,会计监管及监管主体的目的是不是为了弥补市场失灵就值得怀疑,这意味着假设会计监管是对市场失灵的反应不再合理。
2.新会计监管理论
新会计监管理论以产权理论和政治活动的经济理论为基础支撑,对会计监管理论有了新的拓展。
根据产权理论,新会计监管理论用契约成本解释会计选择。既然企业的本质是若干契约的结合,签约各方就要求对契约进行监督,而会计则在制定契约、监督契约的实施中发挥着重要的作用。如果某个契约减少成本比其他的契约更为有效,所应用的会计程序就比其他程序要好。
依据政治活动的经济理论,新会计监管理论用监管活动中的信息和契约成本解释监管主体的行为与公众利益假设之间的不一致性。也就是说,由于难以说明证券价格对企业遵守相关披露规则确实有反应,因此,也就没有证据表明,股东认为按规则披露的信息在评价企业时有用,也就不能证明企业按规则披露的个别效益超过了个别成本。这就使人们怀疑,“会计监管的目的在于增加社会福利” 这一假设的合理性,由此,“会计监管的目的在于维护监管主体自身利益”这一假设应运而生。
从新会计监管理论,可以看出,我们应对我国上市公司进行盈余管理的契约动机和反政府监管动机及其表现的特征进行理论分析和经验检验,从而为监管主体找准监管对象,改进监管手段,提高监管效率提供理论和经验依据。
二、我国上市公司会计监管存在的问题
1.政府监管效果不好
我国上市公司会计监管体系从无到有,监管规范日渐完善,但是会计信息失真现象却越来越严重。会计舞弊案件的频频发生,很大程度上影响了投资者对会计信息质量的信心。虽然监管部门不断加强监管力度,但处罚的威慑力非常有限。严重的会计信息失真和收效甚微的信息披露违规处罚效果,显示了我国上市公司政府会计监管效果不好。
2.外部监管力度有限
由于违规成本低廉,处罚力度不大,使得一些会计师事务所冒险出具虚假报告。此外,监管机构缺乏独立性。一些企业借助事务所完成会计业务,然后又由事务所进行审计,使会计师事务所的独立性丧失,造成会计信息质量下降。
上市公司外部监管主要依靠会计师事务所等社会中介机构。但目前来看,社会性的监督机构并没有起到最后防线的监督作用。我国目前有些会计师事务所执行审计业务时,不按独立审计准则等执业规范的要求,在未实施必要的审计程序、未获取充分的审计证据情况下就确认有关事项,造成审计后的会计报表失真或者发表了不恰当的审计意见。
3.内部监管机制缺乏
我国上市公司普遍存在着大股东操纵董事会、董事会与总经理两职合一、董事会成员缺乏独立性等现象,审计委员会形同虚设,监事会也很难起到内部监管作用。目前我国上市公司监事会存在独立性差、监事工作不到位、监事人员专业素质不高、知识结构不合理的现象,使得监事会难以真正发挥作用。审计委员会又往往是董事会的一个下设机构,是组成董事会的二级委员会,因此,审计委员会职责的有效履行不仅取决于审计委员会本身,还取决于董事会。但目前,我国董事会独立性的缺失,使得其下属的审计委员会无法行使监管职能,形同虚设。
4.相关法规建设薄弱
(1)会计监管配的法规不健全
政府法规性文件的会计监管包括会计信息的质量控制体系和法律责任体系。而现行会汁信息的质量控制体系等法规存在着系统性不强、会计制度和会计准则并仔协调性不够等诸多问题。我国目前的法律体系重视对行政、刑事责任的追究,忽视对遭受损害的投资者的民事赔偿。
此外,目前我国证券法还没有涉及新闻媒体对证券市场监督的条款规定,中国证监会的法规对证券市场的媒体监督也无规定。因此,新闻媒体监督市场参与者行为和执法机关监管活动的权利缺乏具体的法律条文作保障,媒体的报道权和批评权得不到充分的法律保护。
(2)法规制定缺乏长期规划
会计法规作为经济领域的基础性法规,应该保持其权威性和相对稳定性。我国的《证券法》从出台到修订仅仅7年,并且修订幅度存60%以上,我国1985年颁的《会计法》在不过二十年的时间内已经两度修改,这一方而反映我国会计法规建设适应了当前市场经济高速发展的需要,另一方而也暴露了我国在会计政策制定方而缺乏前瞻性和长期规划,法规的权威性、稳定性和连续性不足,不利于经济稳定和优化资源配置。
三、基于新会计监管理论的我国上市公司会计监管对策
1.构建会计监管体系
(1)完善相关法律法规
要加快会计监管相关的立法进程,使会计监管各个环节有法可依。法律监管是建立会计监管制度框架和监管结构的基础和保障。要加大信息披露违规行为中相关机构及个人的法律责任,加大企业管理层、注册会计师及会计师事务所的法律责任,严格执法程序,坚决做到违法必究。对严重违法者,不但要没收其非法利润、处以罚款,而且要依法追究其刑事责任。证券市场虚假陈述行为人民事赔偿责任与行政责任、刑事责任的承担是并行不悖的,关键是要根据其行为违法性质和程度而确定。
(2)发挥政府监管职能
我国的社会主义市场经济还处于不成熟阶段,证券市场也刚刚起步,这就需要一个具有权威性和统御性的监管主体来实施会计监管。我国政府监管机构由于其特殊的地位能够从整体上协调市场的发展,因而能维护市场参与者的利益。这里要强调的是政府主导型的独立监管模式中的主导并不意味着政府的完全监管,而是指既维护政府权力的权威性,同时又不致使政府陷入繁杂的日常监管。
(3)健全独立监管机构
可成立一个独立的、权威的监管机构――证券市场会计监督管理委员会。这个独立的监管机构由国务院或全国人大直接领导,主要领导人员由财政部和证监会等派出。证券市场会计监督管理委员会下设几个职能部门,分别负责证券市场会计监管工作以及协调政府监管机构和自律监管机构的关系,从而实现政府监管与行业监管的有机结合。
2.创新会计监管模式
在政府主导的立法型监管中,应增加民间监管主体的参与等,如可以成立专门负责注册会计师行业监管的行政部门、在会计监管政策制定中增加民间机构的参与等。通过激励市场主体参与监管过程,并在充分博弈的基础上制定并实施会计监管政策,通过建设被监管者遵从和支持监管的制度,引导市场对高质量会计信息的自发需求。政府监管应从对过程的监管逐步转向对结果的监管,应逐渐引入市场因素,使制定的监管制度能内生于市场。此外,还应加强内部监管的力度,通过内部控制规范帮助企业建立较为规范的内部治理结构,使内部监管成为会计监管的核心。
3.建立资源共享和联动机制
为了便于企业获取公允价值和现金流量的相关信息,应着手建立容量大、时效性强的行业市场信息数据库,方便执业人员在资产定价时选取适当的参数,从而为公允价值的应用提供必要条件,同时也为会计监管提供标准。
当前应充分发挥政府审计的权威性、社会审计的专业性和内部审计的便捷性,建立企业资信档案,实现信息共享,达到资源的合理配置,节约监管成本。可由审计实务界(包括政府审计、社会审计、内部审计)的精英人物与会计、经济理论界的专家学者及公众代表组成独立的会计监管委员会,参与相关法规的制定、行业重大事务的决策并负责行业执业质量的监督工作。
4.强化会计监管队伍建设
首先,要提高现有资格认证标准,严格会计监管队伍的资格审批制度。其次,强化岗位培训和后续教育。会计监管工作涉及的内容和范围很广,随着我国市场经济的日益发展,特别是跨国公司的大量涌现,各类交易越来越复杂,这就要求监管人员不仅要具备会计、审计、税收等方面的专业知识和良好的职业道德,而且要具有宏观经济管理知识、政策法规、计算机应用能力、运用外语能力、口头及书面表达能力、综合分析能力等必备素质,还必须具备实际操作技能。要通过岗位培训和后续教育保证监管人员具有先进的知识结构和较高的业务素质,从根本上保证审计效率的提高。
四、结论
有效的会计监管是一项复杂的系统工程,必须从各个方面进行统一协调、综合平衡。新的会计监管理论对新形势下的上市公司会计监管提供了新的认识路径 和操作思路,基于此,我国上市公司会计监管体系的构建必须基于我国特殊的国情并借鉴西方经济发达国家会计监管工作中的经验,通过监管目标、监管主体、监管客体以及监管手段四个组成要素来进行。
参考文献:
[1]刘冬荣 邓永勤:会计监管理论历史回顾及启示.财经论丛.2008,4
[2]杨海丛 胡慧娟:我国会计监管存在的问题及对策.财会月刊,2008,3
[3]马 骏:体制不协调与监管瓶颈:我国会计监管体制的演变及路径选择.会计研究,2005,8
[4]方红星:公司财务会计与报告架构:美国模式的剖析与启示.会计研究,2003,6
[5]小约翰・科菲 徐 菁 焦津洪:市场失灵与强制披露的经济分析.经济社会体制比较,2002
[6]时晓郁:新形势下上市公司会计监管存在的问题及对策.财务与会计.2008,09
关键词：WSR；学位论文；质量监控体系。
一、WSR方法论概述
WSR是物理（W）――事理（S）――人理（R）方法论的简称，它不但也可以作为一种方法论，也可以作为一种解决复杂、困难问题的有力工具，WSR理论是我国著名系统科学专家顾基发教授和朱志昌博士于1994年提出的。WSR理论以传统哲学观为基本指导，同时大量吸收西方系统方法的思想，是一种软系统方法论，是众多方法的综合统一。它的内涵主要是人们进行各类实践活动都遵循一定的规律和法则，“物理”、“事理”和“人理”常用于表达各领域、各对象下适用的规律或一般法则，因此人们在了解认知和作用于比较复杂、困难的对象时，应综合运用多种理论知识、规律和方法，强化人与人之间交流与配合，深刻领悟物理、事理和人理，获得最好的实际效果。
二、基于WSR的研究生学位论文质量监控体系构建
由于研究生学位论文质量监控体系与WSR系统具有高度的紧密联系性，并且还具有WSR系统形成和演化的本质特征。因此通过对WSR理论深入的理解与分析，比较研究研究生学位论文质量监控与WSR理论契合部分，构建WSR模式框架，分析物理、事理、人理三方面关键因素，构建三维模型，建立运作流程，逐步构建研究生学位论文质量监控体系。
1.研究生学位论文质量监控体系WSR因素分析
为使质量监控体系构建工作更富逻辑性、条理性，可依据WSR理论物理、事理、人理三方面的内涵，将研究生学位论文质量监控体系物、事、人因素分别分析研究，具体如下。
2.W（物理）因素分析
按照WSR理论指导思想，研究生学位论文质量监控体系的物理因素主要包括场地设施、检验器材、信息网络、数据库、评估体系以及在质量监控中运用的运筹学、统计学、质量管理学理论等。主要有：
（1）足够的资金支持
在目前的研究生学位论文质量监控体系中缺乏一定的资金投入，资金来源较为短缺，科技含量过低。相关领导部门需提高认识，加大资金投入力度，解决监控经费问题，以取得更好的效果。
（2）信息资源建设
目前高新技术参与程度有限，没有建立全面有效的军队研究生学位论文数据库，在质量管理方面的信息捕集与处理过于粗糙，从而没有更有力的应用于研究生学位论文的质量监控中，造成大量重复性工作与资源浪费。应深入建立军队院校与地方大学互联互通的学位论文信息资源数据库，以更好的实施监控。
（3）理论建设
对于管理学、运筹学等理论理解不充分，掌握不全面，应用不到位，不能规范的进行学位论文质量监控。要加强学位论文质量监控基础理论的探索、应用理论的研究、技术理论的应用，提高学位论文质量监控的科学性。
3.S（事理）因素分析
研究生学位论文质量监控体系的事理因素主要包括规章制度、监控运行机制等。主要有：
（1）健全学位论文质量监控规章制度
目前相关规章尚不完善，不利于质量监控的落实。建立健全学位论文质量监控规章制度是建立完善学位论文质量监控体系的前提。建立和完善学位论文考评制度、问责制度、召回制度，加大对研究生学员、导师、研究生处的考评和问责，对考评中发现的问题，依照规章制度予以纠正及处罚，同时进行信息公示。
（2）建立完善的组织管理体系
当前学位论文质量由导师、研究生处（办）主要负责，学位论文撰写过程中尚不能进行行之有效的实时监控。为保证质量监控的系统性和专业性，必须由专门的机构和人员操作实施，可成立学位论文质量监控委员会或工作小组，由研究生处参谋、导师、专家、学员队干部等共同组成。
4.R（人理）因素分析
（1）加强学位论文质量监控人员素质
一是加强学位论文质量监控人员有针对性的技术水平培训。使其深入掌握相关规章制度，全面了解质量监控的有关理论知识，形成系统化的理论基础，并不断在实践中认识提高。熟悉质量监控方面信息资源的使用的技能，获得从事学位论文质量监控的基本能力。同时，应加强对学位论文质量监控单位领导专业知识的培训，使其对学位论文质量监控有全面的了解，以适应领导工作。
二是加强学位论文质量监控人员的职业道德。学位论文质量监控是一项意义重大的学术活动，涉及研究生学员、研究生导师、专家等各方面的社会关系和学术声誉。学位论文质量监控人员因为其工作的特殊性，而据有了某些特权，如果其经不住各方面的诱惑，就会产生学术腐败等严重影响学位论文质量监控工作秩序的行为。因而加强学位论文质量监控人员的职业道德培养显得尤为重要。加强学位论文质量监控人员的思想道德建设，使学位论文质量监控人员自觉形成良好的觉悟，自我规范、自我约束、诚实守信，是质量监控工作更有实际效果。
（2）加强对研究生导师的管理
要加强研究生导师资格审核和认证，并在强化质量控制的同时保障导师的权利。导师作为学位论文的辅导者与责任者，是学位论文质量监控活动中最重要的参与人之一。选择学术能力强、责任意识高的导师是保证学位论文质量的重要条件。应该加强对研究生导师的资格审查，严格按照相关规定，对导师的相关资质、学术能力、道德品质等方面进行综合测评，只有符合条件的导师才能入库。对于在学位论文质量方面出现问题的导师，应视情况进行惩处，必要时从导师库中移除。同时要尽量为导师提供学术上的保障与服务，对于学位论文质量突出的导师应适当奖励。
参考文献：
[1]朱志昌.物理，事理，人理方法论国际系统的启示.第11弥泄系统工程学会年论文集.北京：ResearchInformationLTD，2000
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