最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制履行。”这一条规定了对被执行人已经到期的债权的执行，没有包括未到期的债权，也就是预期的债权。根据这一要求，只有对到期债权才可以执行，这种债权是现实的确定的债权，而不是将来的不确定的债权，不能附条件或期限。这就导致实践中无法执行被执行人的预期债权，不仅不利于提高执行效率，而且也不利于充分保护申请执行人的合法权益。
笔者认为，如果在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中增加对被执行人的预期债权的执行的规定，会很好地解决上述问题。增加对被执行人的预期债权的执行的规定，是基于以下四个方面的理由：（一）执行被执行人的预期债权，能够更加充分地保护申请执行人的合法利益。被执行人的债权未到期就不能采取任何执行措施，对申请执行人非常不利。如果被执行人知道法院在等待债权到期，第三人又有偿付能力，在此期间，完全可能与第三人串通，达成协议，由第三人提前向被执行人清偿，或者做出虚假的合同，放弃、免除、减少债权的数额，或者双方协议将预期的债权转让给其他人，从而损害申请执行人的利益。而如果采取了冻结预期债权的措施，则被执行人与第三人之间就不能对将来的权利义务关系进行处分，足以保障申请执行人的执行。（二）执行被执行人的预期债权，并不损害第三人的合法利益。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条没有规定对未到期债权的执行主要的一个理由就是为了保护第三人的利益，而对第三人利益的保护最根本的是给予其异议的权利-“第三人对履行债权有异议，可以在履行通知指定的期间内提出异议，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”，而不在于债权的到期还是不到期。对未到期的债权做出保全性执行措施，禁止第三人向被执行人履行，对第三人的实体权利并没有任何损害。（三）执行被执行人的预期债权，有利于提高案件的执结率，有效解决执行难问题。如果在执行中既可以执行被执行人的到期债权，又可以对被执行人的预期债权采取保全性执行措施，那么就扩大了对被执行人的债权的执行范围，使得执行人员能够更多地选择执行对象和执行措施，采取更加灵活机动的执行方法执行案件，增加了案件执结的可能性，提高了执行效率，在一定程度上解决了执行难问题。（四）增加对被执行人的预期债权的执行的规定，将弥补立法上的缺陷，完善司法解释的不足。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第51条第2款规定：“对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益，人民法院可以采取冻结措施，禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付。到期后人民法院可从有关企业中提取，并出具提取收据。”虽然这一条中所说的收益，是指基于股权所产生的收益。但这种收益实际上也是一种债权，属于投资者对其投资的企业拥有收益的请求权。而预期收益的债权与其他种类的债权并无本质区别，那么，既然法律规定对被执行人的预期收益（债权）可以采取执行措施，法律同样也应该规定对被执行人的其他债权可以采取执行措施。只有这样才能使得法律规定更加全面和完善，也才能更加切实地保护了各方当事人的合法权益。
因此，笔者建议，在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条第1款后应增加第2款，内容为“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有预期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，冻结被执行人的预期债权，禁止到期后第三人向被执行人支付和被执行人支取。到期后人民法院可以向第三人发出履行通知，要求该第三人直接向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议 ，但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制履行。”
一、认真组织民政干部学习行政诉讼法,提高对实施行政诉讼法重要意义的认识,增强贯彻实施行政诉讼法的自觉性。
行政诉讼法规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权向法院起诉。行政机关的行政活动将在更大范围内接受司法监督,公民、法人或其他组织以行政机关为被告向人民法院提起诉讼,将成为普通的事情。民政部门是以管理社会行政事务为主要职能的行政管理部门,与广大人民群众有着广泛联系,有些工作做得不好也容易侵犯群众的合法权益,因此必须组织干部学好行政诉讼法,使广大民政干部掌握行政诉讼法的具体内容,克服与行政诉讼制度不相适应的思想观念和工作方法,以积极的态度做好行政诉讼法施行的各项准备工作。
二、进一步健全和完善民政法规,使民政工作的行政管理活动和管理手段有法可依。
行政诉讼法的基本要求之一,是行政行为要有法可依,行政管理活动和行政管理手段要有相应的法律依据。党的十一届三中全会以来,民政立法工作有了较大进展,民政工作的主要业务基本做到有法可依。但是,立法工作还存在不完善、不配套的问题。民政部正本着从基层工作实际出发,有地加快民政立法步伐,进一步健全和完善民政法规。各地民政厅(局)要加强法制建设,协助立法机关不断完善有关地方法规。
为了保证地方性民政法规、规章不与法律、行政法规相抵触,各地民政厅(局)要协助当地人民政府清理有关的地方性民政法规、规章和规范性文件,对已经过时的或与现行法律、法规相抵触的,要及时修改或废止。同时,要严格执行规章备案制度,做好规章备案工作。
三、加强执法检查监督工作,努力提高行政执法水平。
建立行政诉讼制度的目的,是要维护和监督行政机关依法行使职权,保证行政机关严格依法办事。对有法可依的民政行政行为,必须严格依法办事;对暂时没有法规规范的民政业务,要严格遵守职责范围和政策规定开展工作。要尽快理顺有关行政执法部门之间的关系,明确各自的职责权限,避免执法上的重复交叉或扯皮现象。地方人民政府和其他有关部门赋予民政部门行使民政工作以外的行政执法权力,要有法定的授权和委托或明文规定。领导干部要带头依法办事,切实支持和保护行政机关和执法人员的执法活动,纠正违法的具体行政行为。
为了提高行政执法水平,要加强执法监督检查,检查法律、行政法规、规章和地方性民政法规的贯彻实施。检查的重点是列入行政诉讼法受案范围的民政行政行为,尤其要注意有关限制人身自由、实施各种处罚的民政行政行为。
应当特别指出的是,对于收容遣送工作、殡葬管理、婚姻登记管理等几项容易引起诉讼的民政行政行为,必须统一认识,高度重视,严格依法行使职权,以避免或减少诉讼。
收容遣送工作:在国务院没有新的规定之前,严格按照一九八二年国务院的《城市流浪乞讨人员收容送遣办法》管理,禁止越权处罚、滥施处罚等违法行政行为。地方政府明令规定的任务必须有法律依据或当地人民政府的法定授权和委托。
殡葬管理:严格按照一九八五年《国务院关于殡葬管理的暂行规定》办事,不得施行规定以外的违法行政行为。对当事人进行《国务院关于殡葬管理的暂行规定》以外的处罚,必须经由地方人民政府规章明确作出补充规定。
婚姻登记管理:要坚决执行《婚姻法》和《婚姻登记办法》对于容易引起行政诉讼的结婚年龄问题,应按《婚姻法》办事,在双方符合法定婚龄经晚婚动员后仍坚持结婚的,应准予登记。反对结婚登记中乱收费。
其他各类民政行政行为,容易引起行政纠纷的,也要认真进行调查研究,提出解决的办法和应诉的对策。
四、进一步加强法制工作的领导。
第一条、对于同时具有下列情形的公诉案件，可以适用简易程序审理：
（一）事实清楚、证据充分；
（二）被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议；
（三）依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金。
第二条、具有下列情形之一的公诉案件，不适用简易程序审理：
（一）比较复杂的共同犯罪案件；
（二）被告人、辩护人作无罪辩护的；
（三）被告人系盲、聋、哑人的；
（四）其他不宜适用简易程序审理的情形。
第三条、人民检察院建议适用简易程序的，应当制作《适用简易程序建议书》，在提起公诉时，连同全案卷宗、证据材料、起诉书一并移送人民法院。
人民法院在征得被告人、辩护人同意后决定适用简易程序的，应当制作《适用简易程序决定书》，在开庭前送达人民检察院、被告人及辩护人。
人民法院认为依法不应当适用简易程序的，应当书面通知人民检察院，并将全案卷宗和证据材料退回人民检察院。
第四条、对于人民检察院没有建议适用简易程序的公诉案件，人民法院经审查认为可以适用简易程序审理的，应当征求人民检察院与被告人、辩护人的意见。人民检察院同意并移送全案卷宗和证据材料后，适用简易程序审理。
人民法院决定适用简易程序的，应当制作《适用简易程序决定书》，在开庭前送达人民检察院、被告人及辩护人。
第五条、适用简易程序审理的公诉案件，人民法院应当在开庭前将开庭的时间、地点分别通知人民检察院、被告人、辩护人及其他诉讼参与人。
通知可以使用简便方式，但应当记录在卷。
第六条、适用简易程序审理公诉案件，除人民检察院监督公安机关立案侦查的案件，以及其他人民检察院认为有必要派员出庭的案件外，人民检察院可以不派员出庭。
第七条、适用简易程序审理的公诉案件，独任审判员宣布开庭，传被告人到庭后，应当查明被告人的基本情况，然后依次宣布案由、独任审判员、书记员、公诉人、被害人、辩护人、诉讼人和翻译人员的名单，并告知各项诉讼权利。
独任审判员应当讯问被告人对起诉书的意见，是否自愿认罪，并告知有关法律规定及可能导致的法律后果；被告人及其辩护人可以就起诉书指控的犯罪进行辩护。
被告人有最后陈述的权利。
被告人自愿认罪，并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。
第八条、对于适用简易程序审理的公诉案件，人民法院一般当庭宣判，并在五日内将判决书送达被告人和提起公诉的人民检察院。
第九条、人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。
第十条、人民法院在适用简易程序审理公诉案件时，发现有下列情形之一的，应当将简易程序转为普通程序重新审理：
（一）被告人的行为不构成犯罪；
（二）被告人应当判处三年以上有期徒刑刑罚；
（三）被告人当庭对起诉指控的犯罪事实予以否认；
（四）事实不清或者证据不足；
（五）其他不宜适用简易程序审理的情形。
人民检察院未派员出庭的，人民法院应当将上述决定书面通知人民检察院。
华东分院：
1951年6月6日东法编字第02781号报告并附件两件均悉，关于一方在他方提出离婚期间参军应如何处理的问题，我们的意见是：（一）一方在他方参军前虽已提出离婚诉讼，但如未经初审法院判决者，仍应按照婚姻法第十九条的规定办理。（二）已经法院宣示判决离婚，未在上诉期限内提起上诉而参军者，不得再适用婚姻法第十九条的规定而改变一方参军前已经确定的判决。（三）已经初审法院判决离婚，一方不服，提起上诉，但未等及上诉法院判决而参军者，则其参军系发生在诉讼进行中，上诉法院就有必要面对这一新的事实，适用婚姻法第十九条的规定，须征得革命军人的同意，方得为准予离婚的判决；因为婚姻自由的原则与保护革命军人婚姻的原则不应从革命整体利益作分割的了解。你院报告中有谓“参军的动机在保持其不合理的婚姻”，我们认为这种情形只能是极偶然的现象，即或有之，但从结果上来看参军这一行为是革命的，因之对于婚姻纠纷在诉讼中而参军者，按照婚姻法第十九条的规定办理，就有它重要的政治意义。
一、 抗诉
（一）现行抗诉制度的优势
抗诉，是现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定的唯一的检察监督方式。这种检察监督方式在50年代的检察实践中就有适用，不过在那个时候将抗诉称作抗议。1在90年代制订《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的时候，参照《刑事诉讼法》的规定，将抗议统一称作抗诉。
抗诉制度原始于《苏俄民事诉讼法典》。在该法典中，对苏俄检察机关在民事诉讼中的上诉程序中的抗诉权和审判监督程序中的抗诉权，都作了完整的规定。其中第282条第二款规定：“检察长，不管他是否参加过该案件审理，都可以对不合法或无根据的法院判决提出抗诉。”按照该法典第319条和第320条规定，苏联总检察长、副总检察长、俄罗斯联邦检察长和副检察长、自治共和国、边疆区、州、自治州、民族州的检察长，都有权按照监督审程序提出抗诉。建国初期，中国司法制度借鉴了这些抗诉制度，取得了初步的成效。11982年制订《民事诉讼法（试行）》，确立了检察机关对民事审判活动的监督权；1990年制订《行政诉讼法》，正式规定了行政诉讼中的抗诉制度；1991年修订《民事诉讼法》，规定了民事诉讼中的抗诉制度，构成了我国民事、行政诉讼审判监督程序中的抗诉制度体系。
在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》规定了审判监督程序的抗诉制度以后，检察机关正式办理民事行政抗诉案件，自1990年办理第一件行政抗诉案件之后，每年办理的民事行政抗诉案件逐步增多。至1999年底，全国检察机关共办理民事行政抗诉案件34821件。人民法院再审审结的民事行政抗诉案件为12482件，其中改判、撤销原判发回重审和调解等改变原判决的为10246件，占总数的82.09%，发挥了审判监督的作用。
现行审判监督程序的抗诉，从总体上说，是具有一定的优势的。其中最重要的，就是抗诉的必然后果是引起再审，法院对此没有选择的余地，不能依据自己的意愿决定是否再审。这就是抗诉的再审强行性原则。
（二）现行抗诉制度的局限性
但是，现行《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中规定的抗诉程序是有严重局限性的。这些局限性表现在：
一是没有规定上诉程序的抗诉程序。民事诉讼和行政诉讼与刑事诉讼是完全不同的，在刑事诉讼中，检察机关是诉讼参与人，是自始至终参加诉讼的国家司法机关。在这样的诉讼中，检察机关对于行使审判活动的监督，并不是仅仅有一种审判监督程序的抗诉权，还有上诉程序中的抗诉权，以及其他的监督权。在民事诉讼和行政诉讼中，检察机关是在诉讼程序之外进行监督，在发现发生法律效力的判决、裁定确有错误的时候，才能够提出抗诉，使自己进入诉讼程序，参与到诉讼中来，实施法律监督。在庞大、复杂的民事诉讼和行政诉讼之中，仅仅依靠这样简单的、单一的监督方式，是绝对不够的。必须增加上诉程序的抗诉，以减少矛盾上交的程度，将纠纷解决在基层，同时，也能够保证检察监督的效果。
二是缺少抗诉程序的具体规范。就是现行诉讼法规定的审判监督程序的抗诉程序，也是不具体的，尤其是缺少具有可操作性的程序规范。在《民事诉讼法》中，对抗诉程序的规定算为最详细的了，但是也仅仅只有分则的4个条文，只规定了抗诉条件、抗诉效果、抗诉书和抗诉再审。对于具体的抗诉应当怎样操作，法院怎样审理，法、检怎样配合，都是毫无规定，在实践中无法操作。例如，检察机关是否有权调阅人民法院的审判卷宗，就没有类似《苏俄民事诉讼法典》第322条关于“检察长在其职权范围内有权从相应的法院调阅民事案卷，以便解决是否有理由以审判监督程序提出抗诉的问题”的规定，致使对这样的问题在实践中一直得不到解决，成为“老大难”问题，争论了十年，至今还是没有结果。
三是规定终审法院的上级检察院才有权抗诉，就将大量的民事纠纷和行政争议集中在省级和中央的司法机关，这不符合“将矛盾消灭在基层”的原则。
正是由于这些原因，司法机关在具体执行抗诉的程序上，不能不存在不同的看法，激烈的争执和纷争由此而生。至于其他的一些不同看法，更是比比皆是。这些问题不解决，民事行政检察监督就无法正常进行。
（三）抗诉制度的改革
无论是在审判监督程序改革作单轨制监督模式，还是作双轨制的监督模式，抗诉制度都应当进行改革。可以选择的方法：其一，继续坚持审判监督程序的抗诉，但是将抗诉的权力下放到做出发生法律效力判决、裁定的法院的同级检察院，由同级检察院提出抗诉。其二，在现有审判监督程序的抗诉制度的基础上，增加上诉程序的抗诉，使检察机关在一审判决作出以后，检察机关就有权进行抗诉，发生提起上诉审的法律效力。
我们的意见是选择第二种方法：
首先，现行的审判监督程序的抗诉，应当进一步坚持和完善。这就是，对于已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院有权抗诉。在具体的抗诉程序上，应当进一步完善，在检察机关和审判机关认识不统一的问题上，制定统一的规范，防止任意解释。例如，在调卷、审级、审限、再审程序、检察机关在再审法庭上的职责等，都应当规定清楚。
第二，增加上诉程序的抗诉权。
现实生活中对司法权的不正当行使，造成错案，是法律赋予检察机关抗诉权的基础。现行法律将检察机关的抗诉对象限定在生效裁判的范围之内，大大地影响了司法公正的实现。法律没有将未生效裁判列入抗诉的范围，大致基于以下理由：法律已经将上诉权赋予诉讼当事人；未生效裁判尚未取得执行力，对其抗诉没有实际意义。但是，这种理由并不具有说服力：
一是，尽管现行法律已经将上诉的权利赋予诉讼当事人，但是，在法院的裁判涉及的公共利益与当事人的自身利益没有直接的关系时，当事人往往不提出上诉。即使存在富有正义感的人，由于当事人资格的限制，他也难以依据现行法律找到可行的途径。
二是，法律已经赋予检察机关对生效民事、行政裁判的抗诉权，不能成为否定将未生效裁判列入抗诉对象的理由。虽然，民事、行政裁判的执行不会造成错杀无辜、冤狱等人身损害后果，但是，错误的民事、行政裁判和错误的刑事判决一样，一旦生效并付诸执行，都会造成一定的损害后果。法律应当尽可能防止错误裁判付诸执行，据此，赋予检察机关对未生效裁判的抗诉权，可以避免社会财富的浪费，减少当事人的讼累，稳定社会，因而是十分必要的。对此，俄罗斯联邦检察院的做法是值得借鉴的。俄罗斯联邦新的仲裁诉讼法规定，对仲裁法院裁决，检察院可以提出上诉。1
第三，如果不能建立上诉程序的抗诉制度，则应当将审判监督程序的抗诉权交由作出发生法律效力判决、裁定的法院的同级检察院行使。
这样，可以减少上级法院和检察院的工作压力，有利于将矛盾解决在基层，减少当事人的讼累。按照这样的设想，当事人在判决、裁定发生法律效力之后，对该判决、裁定有意见，可以向同级人民检察院申诉，同级人民检察院经过审查，认为符合《民事诉讼法》或者《行政诉讼法》规定的抗诉条件，即可向做出生效判决、裁定的人民法院抗诉，该法院应当进行再审。
二、参与诉讼
（一）检察机关参与诉讼的必要性
上诉程序中的抗诉权的前提，是检察机关对于重大的民事、行政案件享有参诉权。在我国现行的《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中，由于没有规定检察机关参与民事诉讼和行政诉讼的制度，因此，检察机关在民事诉讼中和行政诉讼中还不享有上诉程序中的抗诉权。解决民事行政检察监督方式体系不完备问题的一个重要方面，就是解决好检察机关参与民事、行政诉讼的监督方式。
检察机关参与民事行政诉讼的必要性就在于：
第一，维护国有资产的合法权益，是检察机关的重要的职责。据国家国有资产管理局分析，国有资产主要是在投资、转让、处分等重大民事活动中流失的，鉴于此，堵塞国有资产流失的渠道是必要的。检察机关是国家利益的代表，有责任维护国有资产的合法权益不受侵犯。对此，在法国等国家的民事诉讼法律制度中，都有明确的规定，在涉及到国有利益案件的诉讼过程中，检察机关是必须以从当事人的身份参加诉讼的，监督法院的判决是否侵害国有利益。按照越南的法律规定，法院在对民事行政案件受理立案后，须立即通知检察机关，由检察机关决定是否参加该起案件的诉讼。2借鉴上述国家的经验，我国法律有必要作出规定：凡关系重大国有资产的投资、转让、处分等的案件，应有检察机关派员参加，有权了解有关国有资产的具体情况；当公民、法人或者其他组织已经提起的民事、行政诉讼关系到国家利益和国有资产权益时，人民检察院应当有权参与诉讼。
第二，参与涉及社会公共利益的民事、行政诉讼的参诉权，也是检察机关十分重要的职权。在民事、行政诉讼中，诉讼各方的活动可能涉及到公共利益，无论出于技术上的考虑，还是出于确保公共利益不受损害的考虑，都应当设定一个代表公共利益的诉讼主体。对于这样的案件，检察机关应当代表国家和公益，参与诉讼，在诉讼中监督审判活动，监督诉讼活动和当事人的行为是否损害国家利益和社会公共利益，有权提出参诉意见。对于检察机关的参诉意见，人民法院应当认真听取，正确的应当采纳。
第三，对于涉及到一方当事人诉讼地位较弱，涉及到当事人的行为能力，涉及到当事人的主体资格等案件，检察机关参与诉讼，扶助该当事人在诉讼中正当行使诉讼权利，不使该方当事人的诉讼权利受到侵害。在这里，检察机关虽然扶助的是单个的当事人，但是由于这种当事人的能力有一定的欠缺，国家有责任对他们提供法律上的帮助。这种责任当然要由检察机关承担。这种情况，在《法国民法典》中，有详细的规定。仅以关于推定失踪问题的规定为例：首先，检察官有权提出推定失踪的请求；检察院特别负责关照推定失踪人的利益；凡是涉及推定失踪人利益的请求，均应听取检察院的意见；检察院得以职权要求适用或者变更本编所规定的措施。1在我国澳门新制定的《民事诉讼法典》中，也有这样的类似规定，检察机关在类似的诉讼中，可以为失踪人、无行为能力人或不能做出行为之人做出防御，可以为其。2
（二）检察机关参与诉讼的程序
检察机关参与民事、行政诉讼，参照有关国家的规定，可以采取这样的程序：
1.人民法院在民事、行政案件受理立案时，对于需要检察机关参加诉讼的案件，应当通知检察机关参加诉讼。需要检察机关参加诉讼的案件的当事人，当其已经参加诉讼时，也可以请求检察机关参与诉讼。
2.检察机关接到法院的通知或者当事人的请求，审查该案件是否属于检察机关应当参加诉讼的案件，以及是否应当参加诉讼。决定参与诉讼的，应当通知法院。
3.对于检察机关决定参与诉讼的案件，在开庭时，应当通知出庭的检察官，并在法庭上设置参诉人（或者称为监诉人）席位。
4.检察官参与诉讼，在诉讼中负责监督审判活动，对于违背诉讼法律的庭审活动，以及侵害当事人诉讼权利的行为，有权提出监督意见。
5.独任法官或者合议庭的审判长在庭审结束之前，应当征求检察官的意见。
（三）检察机关参与诉讼的后果
检察机关参与诉讼的身份，按照《法国民事诉讼法》的规定，是从当事人。按照越南的规定，检察机关参与诉讼，就是诉讼监督人。按照我国法理的传统理解，检察机关参与诉讼，其身份、地位应当是诉讼监督人。其参与诉讼的法律后果有两个：
第一，在诉讼中，检察机关有权对违背民事诉讼法、行政诉讼法规定的程序行为，进行监督，提出意见，监督法庭纠正。
第二，当一审判决、裁定作出以后，检察机关认为确有错误，有权提出上诉程序的抗诉。其法定后果是提起二审程序，上级人民法院应当按照二审程序对该案件进行二审，并做出终审判决或者裁定。
三、检察意见
（一）检察意见监督方式的创设及其依据
检察意见是检察机关在实践中创设的一种民事行政检察监督方式。学者认为：“检察意见，是人民检察院在民事行政检察监督活动中，就人民法院、诉讼当事人和诉讼参与人以及与诉讼有关的单位或者个人，在诉讼活动中发生的不合法行为和对案件的处理出现的错误，所作的基本结论和监督意见。”1这种意见虽然还有值得商榷之处，但是其界定的基本内容是明确的。
在最初的民事行政检察监督的实践阶段，这种监督方式不是称作检察意见，而是称作检察建议，包括的内容基本上是上述学者意见中所概括的内容。当时在实践中，一些地方的检察机关和审判机关的领导同志针对抗诉程序的繁琐和拖延，协商采取一种便捷的方式，在协商的基础上，尽快纠正判决、裁定中存在的错误，使当事人之间的纠纷尽快得到妥善处理。其做法是，当事人向检察机关申诉后，检察机关经过审查，认为生效的判决裁定确有错误，不走抗诉的程序，而是由同级检察院直接向同级法院发出检察建议，建议法院依法再审。法院不是按照检察院的审判监督程序再审，而是按照法院的审判监督程序进行再审。法院再审结束时，应当将再审结果通知提出检察意见的检察院。再审法院不接受检察院的意见的，检察院认为自己提出的意见正确，可以向上级检察院提请抗诉，由上级检察院决定是否抗诉。同时，检察意见还适用于对当事人在诉讼活动中的一般不合法行为，以及其他应当纠正的问题的方面。
在实践中，这种做法是较为有效的，尤其是一个地区的司法机关关系比较协调的，效果更为明显。以1996年为例，全国检察机关发出检察建议1783件，法院接受建议进行再审改判的775件。1991年至1996年，重庆市两级人民检察院提出检察建议 108件，接受建议的机关和单位纠正60件，其中向人民法院提出的对案件的纠正建议78件，纠正32件。2问题是，按照检察机关的习惯做法，检察建议适用于对某些存在的问题提出纠正意见的场合，3即前述的第二种适用范围，而不是适用于对案件的处理。经过反复研究，民事行政检察厅认为采用检察意见的方式，可以避免这样的问题。因而，检察意见的监督方式应运而生，并且将检察意见和检察建议两种监督方式作明确的分工，前者专司对案件的监督，后者对一般诉讼行为和其他违法行为的监督，包括法院和诉讼参与人。最高人民检察院检察委员会经过讨论，正式确认了这种监督方式，制订了检察意见的文书样本，从1998年下半年正式试行。1
检察意见的法律依据，就是《民事诉讼法》第14条和《行政诉讼法》第10条规定。既然人民检察院有权对民事审判活动和行政诉讼进行监督，总要有具体的监督方式，检察意见就是根据上述法律规定创造出来的。
从1998年至1999年的两年时间中，各级人民检察院共使用检察意见的方式办案5709件，法院接受再审意见做出改判判决的2097件。
（二）检察意见的适用
关于检察意见的适用范围，最高人民检察院《人民检察院民事行政检察文书样本（试行）》关于检察意见书使用说明指出：“人民检察院对于符合抗诉条件的案件，若认为建议人民法院自行纠正效果更好的，可以使用此文书；对于判决、裁定确有错误但不宜抗诉的案件，对于调解、支付令、决定等案件，可用此文书建议人民法院纠正。”2
检察意见这种民事行政检察监督方式适用于以下范围：
1.对于符合抗诉条件的民事行政判决、裁定，人民检察院提出再审的检察意见，法院愿意接受的，检察机关可以不走抗诉程序，直接向法院提出检察意见。这种做法实际上是一种简化的“抗诉”程序。3
2.对于不属于抗诉范围的民事调解结案的案件，如果调解违背自愿、合法原则，当事人提出申诉的，检察机关确认属实，可以检察意见的方式向法院提出再审的意见，建议法院依法再审，纠正错误调解。4
3.对于民事执行中的裁定，如果确有错误，例如执行案外人财产，可以适用检察意见的监督方式提出纠正意见。对于这种案件检察机关能否进行抗诉，一种意见认为不能抗诉，理由是，《民事诉讼法》规定，检察机关对民事审判活动进行监督，执行不是审判活动，因此，检察机关不能进行监督。另一种意见认为，执行程序中的裁定，抗诉以后无法引起再审程序，因此不宜抗诉。第三种意见认为，凡是裁定就能够抗诉，这是《民事诉讼法》第185条规定的基本精神。我们认为，第二种意见较为准确。采用抗诉的办法，虽然不违背第185条精神，但是抗诉以后，法院难以进行再审，因而，适用检察意见的监督方式，更为妥当。
4.对于抗诉不能引起再审程序的裁定，检察机关可以使用检察意见的方式提出纠正意见。例如，在审判程序进行中，法院做出的财产保全、先予执行等裁定，确有错误，如果抗诉，无法引起再审程序，不能进行再审，抗诉变得没有实质的发动再审的意义。适用检察意见的监督方式，就可以解决这样的问题。
5.对确有错误的支付令、决定的案件，可以适用检察意见的方式，建议人民法院纠正。例如，法院做出支付令并予送达之后，债务人提出异议的，法院没有按照《民事诉讼法》的规定转入诉讼程序，继续执行支付令的，就可以适用检察意见的方式进行监督；法院对当事人予以民事制裁的决定确有错误的，也可以适用检察意见的方式，建议法院纠正。
（三）检察意见的效果
实践证明，检察意见如果运用得好，是一种十分有效的检察监督方式。现在的困难是，运用检察意见进行检查监督，不能只是“一相情愿”，应当加以有力的配合，其主要原因就是立法上没有确切的依据，尤其是对检察意见的法律效果没有做出规定。
对此，一方面应当继续进行实践，由最高人民法院和最高人民检察院对此联合做出司法解释，明确上述问题；另一方面，从长远的角度看，首先应当在立法上规定检察意见为法定的检察监督方式，然后规定其适用的范围，规定提出检察意见的法律后果。
关于检察意见的监督方式的法律后果，应当明确的是：
第一，提出检察意见的检察院，应当是作出生效判决、裁定的法院的同级检察院。该检察院提出检察意见后，做出生效判决、裁定的法院应当受理，不得将检察意见予以退回。
第二，同级人民法院接到检察意见后，应当对该案件进行复查，认为人民检察院的意见正确，原审判决、裁定确有错误的，应当裁定进入再审程序，中止原判决、裁定的执行。认为原判决、裁定没有错误的，应当通知提出检察意见的人民检察院。
第三，人民法院再审开庭，应当通知人民检察院派员出席法庭，参与诉讼，监督审判活动。
第四，再审终结，人民法院应当将再审判决书送达提出检察意见的人民检察院。
四、纠正违法通知
（一）适用范围
纠正违法通知，是借鉴刑事诉讼中的做法创设的民事行政检察监督方式。其适用范围，是纠正人民法院在民事审判、行政诉讼中存在的程序上的错误，该程序错误是在诉讼进行当中发生的，或者是在判决、裁定已经发生法律效力，但是判决、裁定在实体上适用法律没有错误，即没有影响实体判决、裁定。对此，可以适用纠正违法通知的监督方式，向人民法院发出书面的纠正违法通知书，请人民法院纠正错误。最高人民检察院在《民事行政检察文书样本（试行）》中规定了这种监督方式的书面文本。
关于这种监督方式的适用范围，该文书样本规定：“本样式供人民检察院办理民事行政案件时，发现人民法院在审判活动有较严重违法现象或行政诉讼当事人及有关单位有违法行为需要纠正时适用。”1按照这一规定，纠正违法通知的适用范围是：
1.人民法院在审判活动中有较严重的违法现象需要纠正。例如，有的法院法官在诉讼中对当事人有逼供现象，或者伪造、篡改庭审笔录等问题，就可以适用纠正违法通知书的监督方式进行纠正。
2.对行政诉讼中的当事人或者有关单位有违法行为需要纠正的，也可以适用纠正违法通知的监督方式进行纠正。
（二）适用方法和后果
适用这种监督方式，检察机关应当出具纠正违法通知书，正式送达人民法院。接受送达的人民法院应当是在诉讼中存在错误的法院。
人民法院在接到纠正违法通知书后，应当对纠正违法通知书中提出的程序错误进行研究，确认属实的，应当进行纠正。在纠正之后，应当将纠正的情况书面通知人民检察院。
通知当事人或者有关单位纠正违法行为的，当事人或者有关单位应当将纠正的结果报告人民检察院。
五、检察建议
（一）适用范围
检察建议是对人民法院在民事审判和行政诉讼活动中存在的一般的程序性错误，或者是人民法院在民事审判、行政诉讼活动中应当予以改进的问题，提出纠正意见或者改进意见的一种监督方式。这种监督方式不具有特别的强制效力，仅仅是提出问题，供法院在审判活动中参照纠正或者参考改进。从原则上说，这种监督方式不是针对具体的案件进行，可以是针对案件中的问题，也可以是针对某些案件中共同存在的问题进行。这种监督方式，最高人民检察院曾经向最高人民法院发出两次。一次是对最高人民法院判决的一起赔偿案件，关于赔偿个体企业的经营损失，是否应当征收经营所得税的问题，经过与国家税务总局商量，认为应当征收，故向最高人民法院建议研究、解决这个问题。另一次是针对银行与当事人串通，侵害对方当事人合法债权，各地法院的认定不统一的问题，建议最高人民法院制订司法解释，统一规定具体的操作方法。
这种监督方式，也是借鉴刑事诉讼中检察机关的监督方式，最高人民检察院在《民事行政检察文书样本（试行）》的“说明”中，规定“在民事行政检察工作中适用《检察建议书》，其格式参照《人民检察院刑事诉讼法律文书格式（样式）》第107号样式制作”，1确定的这种监督方式的文书样式，就是直接使用刑事诉讼中的文书样本。
（二）适用方法和后果
在实践中，人民检察院发现同级人民法院在诉讼中存在应当适用检察建议的方式进行监督的问题时，经过研究确认后，检察院应当制作检察建议书，指出应当纠正或者应当改进的问题，建议法院予以纠正或者改进。
人民法院在接到检察建议后，应当进行研究，确认检察建议书提出的问题后，应当予以纠正或者在工作上进行改进。纠正或者改进后，法院应当将纠正或者改进的情况通知做出检察建议的检察院。
六、 民事抗诉程序中的执行和解
论文摘要 随着现代社会的进步发展与法律意识的普及，民事诉讼案件逐渐增多，而且许多民事诉讼开始需要司法鉴定的支持。适用鉴定意见在民事诉讼中的作用也越来越重要，尤其是2012年新民事诉讼法出台后，重点强调了司法鉴定使用鉴定意见在民事诉讼中的证据属性。本文将对我国民事诉讼适用鉴定意见的现状进行分析，剖析其存在的问题并提出相应措施，对新民事诉讼法的适用鉴定意见进行研究分析。
论文关键词 民事诉讼 司法鉴定 鉴定意见
保护当事人的正当权益，并以正当的程序发现事实是民事诉讼的主要目的。现在在民事诉讼中加以司法鉴定的支持，提高了诉讼程序的正当化、民事诉讼的科学化而且有助于揭开案件的事实。我国于20世纪70年代正式确立司法鉴定制度，于2005年将司法鉴定界定为鉴定人在诉讼活动中针对诉讼涉及的专门性问题运用科学技术或者专门知识予以鉴别判断并提供鉴定意见的活动，并通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》。于2012年在新民事诉讼法中修改并强调了司法鉴定制度中鉴定意见的证据属性，进一步完善了司法鉴定在民事诉讼中的应用。
2012年新民事诉讼提出鉴定意见之说，将之前的鉴定结论进行进一步的定论。鉴定意见包含鉴定人所提出的意见及阐释与鉴定人的说明调查。并强调鉴定意见没有证明力与证据能力，仅作为专家意见。因此鉴定意见总体来说应是鉴定人根据专业的知识技能并以科学的方法，将民事诉讼上的问题给予分析鉴别，并作出判断提出意见。但是新民事诉讼法中由于诉讼程序的漏洞与权力分配的不当，还存在相应的问题需要解决。
一、事诉讼中对鉴定意见的修改与完善
（一）现了质证程序的完善
（1）质证辩论时司法鉴定中非常重要的一环，关乎案件事实的最终认定，新民事诉讼法的意见鉴定强调了质证辩论环节。（2）完善了专家辅助制度，进一步实现程序公平公正。 实现了双方当事人的平等辩论权与参与权，弥补了当事人由于知识面与阅历不同造成的不平衡。或者是鉴定问题关系到某专业领域，当事人双方不曾涉猎此方面知识，专家辅助则可以帮助当事人进行专业性辩论。而且在法庭之上，证明证据的真假的最有效方式就是进行辩论，向法官全面展示鉴定意见的信息，充分论述鉴定意见的合法性与真实性，这也体现了专家辅助制度的优越性。（3）完善了鉴定人出庭与负责制度，鉴定人要按规定出席法庭并对鉴定意见负责，提高了法庭审问的质证功能。通过质证是鉴定人出庭的主要目的，法官以鉴定意见为据来敲定案件事实，当然要通过辩论质证的渠道来说服当事人，如此才能保证最终的裁判的说服力。而法官需要对鉴定人进行询问并对鉴定意见展开审查才能确定鉴定意见的可信度，所以鉴定人需出席法庭是肯定的，否则其鉴定意见将不能被承认。新民事诉讼法中规定了鉴定人需出庭作证对鉴定意见负责的义务，这是质证的正当程序，正当程序的运行可以保证当事人双方辩论机会平等。并明确说明了不出庭后所负的法律责任。促使鉴定人提高个人责任感，有利于意见鉴定向客观、科学、严谨的方向发展和法庭公正公平的进一步实现。（4）完善了对鉴定人的定位，早在新民市诉讼法之前，鉴定人的任务大多是协助法官查找案件事实，因此鉴定人的定位只是法官辅助人，司法鉴定时对鉴定人的鉴定意见的审查与询问也不够严谨。鉴定人是鉴定意见的制造者，是受到当事人的委托参与诉讼，鉴定人承担有一定的诉讼义务与诉讼权利，并且对当事人和法院承担一定的职责，尤其是对当事人承担着重要的责任，这就需要鉴定人在法庭上出庭作证并且给予鉴定人一个合理的定位。在新民事诉讼法中，重新将法官辅助人定位为鉴定人，并且明确规定了鉴定人的义务与职责，在质证环节中扮演重要的角色。
（二） 修改鉴定结论为鉴定意见
我国在建国初期受到苏联模式的影响，在法院内部设立鉴定机构，并认定鉴定是法院职权内部范围的，所以鉴定结论在同其他证据同堂证明时，享有更大的证明力特权，而法院也疏于对鉴定结论的审查对质，当时鉴定结论可以说是不受任何证据规矩约束的法定证据。甚至21世纪初期出台的《证据规定》中明确规定司法鉴定中鉴定结论的证明力优于其它证据，更加剧了法院不给予鉴定意见质证的现象。
我国现代的司法鉴定，融入了当事人主义的诉讼模式，民事证据制度也得到了合理的修改，其中最为重要的修改便是将鉴定结论改为鉴定意见，强调其证据属性。鉴定结论改为鉴定意见后，将取消其“特权”，与其他证据同等对待，作为诉讼材料，接收审查与质证。证明力不再优于其他证据，也没有了预设法律效力。另外，从字义来讲，鉴定意见相比较于鉴定结论说法也比较客观，避免了“结论”二字对法官的心理造成的间接影响，“意见”重在强调主张、见解，是需要经过审查才能定论的。
（三）当事人被赋予司法鉴定举证申请权 在2002年通过《证据规定》后，明确规定了当事人具有司法鉴定的举证申请权
1.当事人被赋予举证申请权对于法院本身来说具有很大的意义，首先有利于诉讼模式向当事人主义方向发展，使诉讼模式逐渐退去职权主义色彩，法院具有运用职权对证据进行收集调查的权利，目前来说还未对此权利进行法律上的规定，并且法院是诉讼程序的主导者，所以当事人拥有申请权的有利方面在于它体现了一定的当事人主义色彩，有利于带动诉讼模式从职权主义到当事人主义的转变。其次，促进了法制统一，《证据规定》中第二十五条有明确规定当事人具有司法鉴定申请权，但是后期的民事诉讼法未曾对此规定进行确认或者修改，现在新民事诉讼法提出当事人拥有申请权，呼应了《证据规定》中的规定，实现了法制的统一。
2.当事人被赋予举证申请权对当事人的意义：（1）是当事人实现证明权的需要，当事人依法具有接受司法裁判、提起诉讼和证明自己主张的案件事实的权利。当事人只有证明自己的主张事实真相，才能使自己的诉讼得以实现。而事实需要证据的支持，所以搜集证据的权利是当事人胜诉或不可缺的，司法鉴定是当事人的证据搜集方法，也是诉讼程序中尤为重要的证据方法，必须由当事人实行。（2）体现了当事人平等的原则。 当事人具有司法鉴定申请权有效避免了法院依据职权确定鉴定结论，从而确定案件事实的状况，另外，当事人负有责任的一方在未举证的情况下，鉴定结论不利于他时要承担相关的责任，于是举证责任与举证行为就成了分离状态，对当事人来说是不公平的。但是当事人拥有举证申请权后，可以使当事人一方负有应承担的证明责任。（3）体现了当事人的处分权，民事诉讼中，当事人具有对实体权以及程序权进行处分的权利，是整个诉讼程序的主体。（4）体现了当事人的程序选择权，作为诉讼程序的主题，当事人对诉讼的程序及其相关事项具有程序选择权。
二、我国民事诉讼司法鉴定中的现存问题及完善措施
（一）在我国的新民事诉讼法中，司法鉴定制度得到了一定的修改，但是在鉴定意见、诉讼程序、权利配置等方面仍然存在着一定的问题需要进一步完善
1.司法鉴定的启动缺乏对法院的制约和对当事人的救济。法律对于鉴定意见的审查没有规定具体的标准，因此法院对司法鉴定具有自由裁量权，只有制约法院的启动权以及决定权，同时给予当事人救济权，才能真正保证当事人的权益得到保障。
2.鉴定事项的范围以及鉴定人的选任存在问题，鉴定事项的范围与鉴定人的选任，与当事人的实体权利息息相关，在我国的民事诉讼程序中，注重审判、停止纠纷、确认事实。这种诉讼程序造成对法院认为需要鉴定而当事人为申请鉴定时的鉴定范围及鉴定人选缺少制约。
3.鉴定的启动权与举证期限存在问题，鉴定启动的所属权，影响着鉴定申请的期限，有人认为鉴定启动权应赋予当事人，而鉴定申请是其提供证据的方式，如此当事人就要在举证期限届满前申请启动。当然也有人觉得鉴定是法院确定案件事实收集证据并进行质证的形式，因此法院具有鉴定的启动权。如此举证期限则不会受到限制。法律为了提高效率，规定了当事人举证期限，这样既可以避免当事人在庭审过程中突袭或者随时提出证据，影响诉讼程序与案件事实的判定，再则能够促使当事人积极提交证据，提高案件审理效率，且在《证据规定》中也有当事人需在举证期限内提交证据申请的规定。但是实行过程中，有许多当事人在诉讼中对对方的证据进行反驳并且提出鉴定申请，或者是在证据交换时提出鉴定申请。而这时举证期限已经届满。在新民事诉讼法中规定在理由成立的情况下，逾期的证据申请也可以被采纳，但是作为非直观证据的司法鉴定，只是一种证据的调查方式，所以司法鉴定申请的逾期处理方式，有待进一步作出明确。
（二）缺乏对鉴定意见审查的制约机制
《证据规定》中修改了鉴定结论证明力大于其他证据的规定，并强调了其证据属性，将鉴定结论改为鉴定意见。法院需要对鉴定意见进行审查，并根据鉴定意见敲定案件事实。
意见鉴定的主体是法院的法官，法官的职业伦理、理论知识、思维方向、生活经验等主观因素都会对鉴定的结果造成影响，所以意见鉴定的整个过程都是法官自由心证的体现，不同的法官对于同样的证据的证明力的判断也会有所不同，这也会直接影响带意见鉴定的结果，当事人的实体权利又与意见鉴定的结果相关联，因此法官的自由裁量权影响到的不仅仅是证据的证明能力与意见鉴定结果，还有当事人的切身权益。虽然在新民事诉讼法中有规定，法官在判决书中需要写明判决事实与判决理由，但是法官对鉴定意见的审查判定理由与判定事实的心证并未公开，其自由裁量权也没有得到制约。
三、民事诉讼的鉴定意见仍需进一步完善的讨论
[关键词]：诉 诉权 民事诉讼标的
当代社会，人们对权利的重视已经达到了前所未有的高度，“权利第一性，义务第二性”的观点已经为民主国家充分的采纳和实践，该观点在诉讼法中充分体现为——将诉权上升为宪法上的权利，即国民享有请求法院解决纠纷，接受法院裁判的权利，这个趋势在国际法上也有体现，如有关人权和司法的国际条约明确规定社会成员享有接受法院适时、适式裁判的权利②。世界各国“诉权宪法化”正成为不可逆转的诉讼法改革趋势，那么何谓诉权，诉权有何现实意义，当代社会诉讼纷争的解决过程中对诉权的保护在哪些方面亟需改善呢？笔者就此浅谈自己的看法。
一、民事诉权的概念及内涵
诉权（rights of action）是由诉的法律制度所确定的，赋予当事人进行诉讼，请求法院依法行使审判权解决纠纷和保护权益的公民的基本权利③。诉权所体现的是公民和国家之间的公法上的权利义务关系。其产生于国家法律在确立诉的法律制度的同时，即确立了诉讼，即赋予民事法律关系主体在其权益受到侵犯，或者权利义务关系发生争执时，具有进行诉讼的能力。诉权的内涵具有双重性即程序内涵和实体内涵，所谓诉权的程序涵义即在程序上请求法院行使审判权，这种意义上的诉权的行使旨在启动诉讼程序和从程序上请求法院行使审判权，具有将民事纠纷或争议引导到民事诉讼中的程序功能。实体涵义是指保护民事权益和解决民事纠纷的请求，是审判权保护的核心对象，二者是手段和目的的关系，并相辅相成共同构成诉权的完整内涵④。
诉权是一种公权，是宪法赋予当事人诉讼的基本权利，是当事人进行诉讼活动的根据。诉权的行使前提是符合法律规定者才享有诉权，任何其他人不享有诉权。享有诉权的人有权依法提出自己的诉讼主张；有权向法院陈述案情，并证明其在案件中所具有之事实；有权依法获得司法上的实质保护；有权要求法院依法纠正有错误的裁判权，也就是人们通常所说的：裁判行为请求权、司法保护请求权、接受裁判的权利、接近正义的权利、使用法院的权利等等⑤。
二、诉权与民事诉讼程序
诉权的行使过程始终如一，首先是当事人因自己民事合法权益受到不法行为的侵犯或是认为个人民事合法权益受到损害，来到法院请求法院做出裁判，即按照诉讼程序提起诉讼，提出诉讼请求，这样一个过程就是当事人对民事诉讼程序的开启和行使诉权的开始；之后，作为被起诉的另一方当事人，按照诉讼程序应诉，提出答辩意见，反驳对方当事人的诉讼请求，同样也是行使诉权。因为在民事诉讼程序中，发生争执的双方当事人地位是平等的，凡是具有民事诉讼能力的任何一方当事人都有首先行使诉权，提出诉讼请求的权利，诉权作为诉讼权利、义务的基础，自始至终存在于民事诉讼程序过程中。
诉权是开启诉讼程序的不可或缺的基础之一，诉讼程序是当事人行使诉权的条件。当事人行使诉权向法院起诉，请求法院提供诉讼救济，从而开启了诉讼程序，对方当事人的介入，积极（消极）应诉或是提起反诉，进而将诉讼程序推进更深入的层次，当事人行使诉权的每一步都少不了诉讼程序的推动和催化作用，总之，诉讼程序的过程也是当事人行使诉权的条件。
但另有学者认为，诉权是在诉讼之外加以运用的，从而使得诉权的行使并不直接启动诉讼程序和形成诉讼系属。从诉权的行使到诉讼程序的启动或诉讼系属的形成的过程是：行使诉权——提起“诉”——行使起诉权或反诉——诉讼程序的启动或诉讼系属的形成。
三、诉权与审判权的关系
诉权作为一种公权，与审判权是一个相辅相成的概念。法院审判权决定审判法律关系的发生、发展、和消灭，当事人的诉权决定了争讼法律关系的发生、发展和消灭，审判法律关系和争讼法律关系共同构成了民事诉讼法律关系的总体框架。民事诉讼的发生有赖于当事人诉权来启动，法院不得以审判职权启动民事诉讼；诉讼被启动后，没有审判权当事人的纠纷矛盾也就得不到根本解决，实际上，民事诉讼即是诉权和审判权互动的结果，离开了任何一个都无法构筑民事诉讼法律关系。
不同的诉讼模式下，诉权在诉讼中所起到的作用是不同的：当事人主义模式下，诉权在诉讼法律关系中起着决定、主导作用，职权主义模式下审判权在诉讼法律关系中起主导作用。我国的民事诉讼模式有着自身的特点，整体上由社会经济结构决定，又比较贴近职权主义模式，审判权在我国民事诉讼法律关系中虽然起着举足轻重的作用，但绝不能替代当事人诉权。
四、我国民事诉讼程序中对当事人诉权的保护
我国民事诉讼理论界过去长期存在着“重实体、轻程序”的弊病，对诉权的保护也相应被忽视，以至于诉与诉权制度的理论探讨也只从上个世纪九十年代以来才渐渐为法学界重视，现实司法活动中对诉权的侵犯更成为了一道随处可见的“风景”。
1、 当事人适格与否问题
当事人适格又叫正当当事人，指当事人就特定诉讼标的有实施诉讼的权能，当事人适格与否应依当事人与特定的诉讼标的的关系来确定，适格的当事人肯定是对于作为诉讼标的的实体法律关系或者实体法上的权利有管理权和处分权的人⑥。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，即适格的当事人仅是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织。可见，诉讼程序要想开启，当事人必须适格，当事人不适格则诉讼程序将无法继续下去。但对该条中原告必须是“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”中的“直接”二字的理解常常过为狭窄，导致审判实际中常因原告身份证明不完全齐备，法院驳回原告的起诉，所以笔者认为该法条的可操作性应有待加强和详细化，如民事法律法规或司法解释中应明确何种情况下有利害关系人有资格作为适格原告提起诉讼，而何种条件下，不能作为适格原告，但可作为有独立请求权第三人参加诉讼等。
在原告的起诉状中，如果被告不适格，法院有义务通知原告变更适格被告，原告如果不予变更，法院应依职权驳回原告的诉讼，终止该起诉讼。原告可以在寻求到适格的对方当事人后再次提起针对适格被告的诉讼，重新开启新的诉讼程序，不适格被告的诉讼行为对适格被告不发生拘束力。
2、提起诉的合并和变更及反诉
原告起诉后，法定期限内有权提出变更诉讼请求和诉的合并，诉的合并和变更的条件⑦应该为：（1）在原诉言词辩论终结之前；（2）诉状送达后须经被告同意；（3）新诉不属其他法院专属管辖；（4）新诉与原诉均适用同一诉讼程序。诉的合并和变更的条件必须严格遵守，否则必将造成审判不公，诉的合并和变更必须是适格的原告提出，法院作为审判程序中的中立者，不得依职权要求当事人合并诉或变更诉，否则即构成对当事人诉权的侵犯。
被告在受到应诉通知书、举证通知书、风险提示书和起诉状证据副本后法定期限内有提起反诉的诉讼权利，被告提起反诉的条件⑧：（1）被告提起反诉的法定期限应为自本诉提起到本诉辩论终结之前提起；（2）反诉只能是本诉被告向本诉原告提起；（3）反诉与本诉在诉讼标的或理由方面有着牵连关系；（4）反诉应向受理本诉的法院提起。我国民事诉讼中提出反诉的原则是任意反诉，反对强制反诉。
3、撤诉
我国《民事诉讼法》第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，有人民法院裁定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第161条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”。根据上述规定，是否准许被告撤诉完全由法院决定，就等于承认和允许原告可以通过撤诉手段轻易使被告丢失追求胜诉的权利和机会，而且假如原告为避免败诉而申请撤诉，法院准予撤诉，被告的诉讼损失就无法弥补，其合法权益就无法得到有效的保护。另外，根据我国《民事诉讼法》第一百十一条的规定，原告撤诉后并未丧失再次起诉的权利，而一旦原告再次起诉，被告将不得不再次遭遇诉累，这对被告显然是极不公平的。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，无理取闹，反复撤诉、起诉，被告就更是倍受诉累之苦。
人民法院在决定是否准许原告撤诉的问题上，应当根据诉讼阶段的不同酌情考虑被告的意见。在向被告送达起诉状副本前原告申请撤诉的，法院原则上都得准许。在向被告送达起诉状副本后原告申请撤诉的，法院应在征求被告的意见后进行审查再决定是否准许原告撤诉。唯有如此，才便于当事人确定在什么阶段行使撤诉权，才利于保护被告的合法权益，同时也便于法院正确裁定是否准许撤诉⑨。
4、缺席审判
审判实践中往往体现为，被告对法律赋予自己的诉权不重视甚至于主动放弃，具体表现为：应诉通知书和举证通知书及时送达当事人后，其采取漠视态度，既不在答辩期内提出答辩意见又拒绝在开庭时间出庭参加开庭审理，最终败诉却浑然不知为何法院会对自己这样“不公平”，反到再次向上级人民法院提起上诉，表示不服原审法院依法作出的判决，这不仅是其亵渎法律赋予的诉权更增加了人民法院审判成本。
5、当事人举证及申请法院调查取证
从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中可以看出：第一条“原告向人民法院起诉或被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”。第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第三条“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”。当事人起诉时，人民法院应当审查当事人提起诉讼的证据是否符合起诉条件，同时行使释明权，指导当事人知晓举证要求及法律后果。只有当事人因客观原因无法收集的证据，法院在当事人自愿提出申请的情况下才能调查取证，该条大大缩减了法院以往依职权调查取证的范围，更加明确了法院作为审判机关的中立地位，更利于保护双方当事人的诉权。
6、当事人申请证人出庭作证
当事人申请证人出庭作证务必须进行严格审查，防止当事人一方单纯为牟个人私利而申请不具备出庭作证资格的人作为证人出庭为其做证，甚至做伪证。所以当事人在申请证人出庭作证的同时，需要提供证人的简单身份证明，一个是为了证明证人的身份，利于对方当事人及时提出相应质证措施，利于对方当事人认为需要对证人提出回避申请的，及时向人民法院提出回避申请；另一个有利于人民法院及时审查证人是否符合出庭作证的条件等。律师阅卷时应允许其查看证人基本身份证明。
五、保护诉权和规制滥用诉权现象
（一）诉权行使保护措施
1、加速诉权“宪法化”步伐和增添、充实民事实体法的可诉性。
民事诉权的宪法化是现代宪政的发展趋势之一，我国宪法实际上也是承认赋予公民诉权的，民事诉权作为一种对世权，任何人都不得非法侵害和阻碍其行使，那么就要首先从宪法内容上增加保护公民民事诉权的明确条款，在宪法内容上肯定民事诉权的地位；在民事实体法上增加实体法、程序法的法律可诉性，使法院在受理和审判案件时不仅有保护诉权的依据，更能起到监督和防范侵害、阻碍诉权行使行为的作用，防范出现增加当事人起诉条件、法律缺乏救济程序和救济途径等现象。
2、民事诉权行使合理化
例如：修改民事诉讼法第一百零八条中“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”增加“对原、被告之间诉讼标的有独立请求权第三人”的提起诉讼权利，使有独立请求权第三人不再是消极接受原告起诉后的诉讼程序到来，再等待法律判决到来，而转为可以行使诉权，直接提起针对任一方的诉讼（或反诉），积极参与到诉讼程序中来，请求法院保护起合法的权益。
再如，法院应合法及时受理案件，不得以自由裁量权非法增加公民行使诉权或提起诉讼的条件。应对当事人提起诉讼的要求适当放宽，方便当事人起诉，缓解当事人“起诉难”的怪现状。具体的做法可以是：放宽当事人口头起诉的条件；对当事人起诉权证据的提交和证据来源的证明条件放宽，不得强行要求当事人提供胜诉证据；当事人申请证人出庭作证，不必必须提供证人详细的身份证明，只要当事人提供证人简单身份证明即可；对当事人在合理期限内提出的补正申请应予以支持，对已经超过补正期限的，也应立即以书面形式通知当事人；对诉的合并和变更，只要符合法定条件就予以允许；不得随意非法增加诉的合并和变更的条件，反对强制反诉等等。
另外，法院在审理案件过程中，不得随意要求当事人变更诉讼标的，对于当事人未提起的诉讼标的，在判决时不得超越或任意变更，否则即构成了对当事人诉权的侵犯。
法院更不得以诉讼文书无法送达、对方当事人下落不明、判决无法执行等原因拒绝受理当事人的起诉。应该告知当事人在起诉时需认真填写送达地址确认书，这既是当事人对自己权利的行使，也是法院对原告提起诉讼中适格被告的要求，如果对方下落不明或无法送达应诉材料、开庭传票和法律文书，那么法院应及时通知当事人将以公告的方式送达材料、文书。如果法院因上述原因拒绝受理案件，也将构成对当事人诉权的侵犯。另外，对审判人员侵犯诉权应予以相应的规制和监督，不仅有审判机构内部监督还应该提倡群众监督。
3、提高执法人员、审判人员审判素质，加强对公民法制宣传教育。
当事人诉权的保护需要正当和合理的民事诉讼程序做保障条件，需要执法、司法和诉讼程序的正当化和公正化，这就要求执法人员公正执法，审判人员严格依据民事诉讼基本原则、民事诉讼制度和按照合适的民事审判方式审理案件。
立案过程中，法院应仔细依法审查当事人提交的起诉状和证据材料，对证据材料部分的审查尤其要细致认真，必要时依法行使释明权，告知当事人提起诉讼的必要条件和必知事项，特别是在农村或较偏远地区，公民的诉讼意识上升了，相应的法律知识却依旧十分匮乏，造成公民遇不平到法院告状的欲望和要求增强了，但是诉讼开始后存在盲目性的弊病却没有根本改变，通过执法人员给予他们“面对面”的法律知识讲解、宣传是保护其诉权行使的重要方式。
笔者特别要指出的是，利用合适的民事审判方式审理民商事案件，也是节约大量诉讼成本，提高诉讼效率，缩短案件审判时间的可取方法之一，也利于当事人诉的利益更快得以实现，我国现阶段正在一些省、市、地区试行法官助理制度，如果该制度得到了充分的完善和发挥，通过做好审前准备程序，将庭前证据交换工作做好和法庭调查阶段部分前置，应该能取得事半功倍的改革成效。
（二）对“滥用”诉权现象的规制
值得注意的是，保护公民的民事诉权应是对诉权合法意义上的维护，非一味袒护，否则行将造成“诉讼爆炸”（滥用诉权）和过失误用诉权，这两种形式都是违背民事诉讼法诚实信用原则的，不仅浪费国家的审判资源，更侵犯和剥夺他人合法行使诉权和利用民事诉讼的机会。针对原告滥用诉权，要求原告起诉时，应有具本的诉讼请求和事实理由并提出必要的证据，人民法院严把立案关；对故意捏造事实，进行虚假告发，应承担相应的法律责任如赔礼道歉、赔偿被告因应诉讼遭到的损失及对原告进行罚款，构成犯罪的，应承担刑事责任，如诬告陷害罪等。
批注：
进入上个世纪九十年代以来，众多民事诉讼理论研究者对诉权概念下了各自的定义，观点不下十余种，关于诉权的概念在我国民事诉讼法学界至少有九种观点：
1.当事人向人民法院起诉和应诉，请求法院以国家审判权保护其实体民事权益的权利。有学者认为：民事主体认为自己的民事权益受到侵犯或他人发生争议时向人民法院提出给予法律保护的请求（参见唐德华：《民事诉讼法常识几则》，载《上海司法》1982年第5期），理论上把这一观点叫做“请求说”。持该种学说的学者还有：诉是当事人向人民法院提出保护实体权益的请求（参见常怡主编的《民事诉讼法教程》第116页）；诉就是原告为了保护自己的民事权益，以一定的形式，向人民法院提出以裁判保护和实现其实体权益的请求（参见凌相权著《民事诉讼法问答》第84-86页）；诉就是指特定的原告对特定的被告，要求特定的法院用判决保护其特定的民事权利或法律关系的请求（参见《民事诉讼法讲座》上册，第222页）。
2.是当事人向法院提出获得司法保护的权利。参见柴发邦等著，第195页
3.诉权是当事人进行诉讼的权利。参见刘家兴第122页
4.是由国家依诉的法律制度所确定的权利。参见周道鸾主编第131-134页
5.是原告享有的请求人民法院依法保护其民事权益的权能。参见凌相权等第86页
6.诉权是原告享有的请求人民法院依法保护自己民事权益的权能。参见杨富静载1988年第2期
7.诉权作为当事人的一种权利，表现为当事人可以基于民事纠纷的事实，要求法院进行裁判的权利。参见江伟主编第233页
8.诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。参见张卫平主编，第166页
9.诉权是法治社会国家干涉民事纠纷的产物，是国家基于民事纠纷的事实基础赋予民事主体的权利。参见江伟、单国军撰文
参考书目和文献：
① 参见[日]谷口安平著《程序的正义与诉讼》第69页
② 参见《公民权利和政治权利国际公约》第14条
③ 参见《北大法学百科全书》刘家兴著，第441页北京大学出版社出版
④ 参见《论民事公益诉讼原告的多元化》李长春作
⑤ 参见《北大法学百科全书》刘家兴著，第441页， 北京大学出版社出版
参见张卫平主编《民事诉讼法教程》，法律出版社1997年版，第42页。
⑥参见《民事诉讼标的理论研究》第143页，李龙著，法律出版社2003年1月出版。
⑦参见《民事诉权研究》第293页，江伟、陈刚、邵明著。
⑧参见《民事诉权研究》第300页，同上。
一、诉讼文书留置送达的立法和司法解释缺陷
《中华人民共和国刑事诉讼法》第81条第2款规定：“收件人本人或代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章的时候，送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，把文件留在他的住处，在送达回证上记明拒绝的事由、送达日期，由送达人签名，即认为已经送达。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条也作出了相类似的规定。由于种种原因，在审判实践中常常遇到受送达人或其亲属或代收人拒绝接收诉状、开庭传票等诉讼文书或见证人不愿在送达回证上签名等送达难问题。在这种情况下，送达人可依照《刑事诉讼法》第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定，邀请见证人到场，说明情况，把诉讼文书留在受送达人或者代收人的住处，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人签名，即视为送达，使诉讼文书留置送达难的问题得以解决。
但细心的审判人员发现，同是诉讼文书的留置送达问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第104条第3款却作出了截然不同的规定：“如果收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章，送达人可以邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，并将诉讼文书留在收件人或者代收人住处或者单位后，即视为送达。”《民事诉讼法》第79条也有类似的规定。这两处规定，一是与刑诉法第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定相抵触，有失法律的统一和尊严。二是给诉讼文书的送达带来了不便和困惑，使审判人员无所适从，也使案件审理的周期拉长。三是迎合和助长了某些当事人的不正常心态和软磨硬抗心理，不利于诉讼活动的顺利进行。在诉讼文书的留置送达问题上，刑事诉讼法、民事诉讼法及司法解释的抵触之处主要是：当出现收件人本人或代收人拒收或者拒绝签名的情况时，依照《刑事诉讼法》第81条第2款和最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第82条的规定，送达人可邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人签名，将诉讼文书留在受送达人或代收人的住处，即视为送达。而按最高法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第104条第3款和《民事诉讼法》第79条规定，送达人虽然也可邀请见证人到场，说明情况，也送达回证上记明拒收事由和送达日期，但须由送达人和见证人同时签名后，把诉讼文书留在受送达人或者代收人的住处才视为送达。前者仅这达人签名即可，后者须由送达人和见证人同时签名。
《中华人民共和国行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对诉讼文书的留置送达问题没有作出规定，但行政诉讼法的司法解释第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼法的有关规定。”按照这一规定，行政诉讼文书的留置送达虽可参照民诉法及司法解释的有关规定执行，但同样碰到上述不易操作和无所适从的问题。
二、“近亲属”范围界定的立法和司法解释缺陷
《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条第（六）项规定：“‘近亲属’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第12条却规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”民事诉讼法及司法解释对此没有作出立法解释和司法解释，但可参照民法通则及司法解释的有关规定，最高人民法院关于《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条对“近亲属”的范围规定得更宽：“行政诉讼法第24条规定的‘近亲属’包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。”同是“近亲属”这一法律名词，几部相关法律和司法解释却作出不同的解释，这不能不说是立法解释和司法解释上的一种脱节和缺陷，有损于立法和司法解释的统一和尊严，也有失立法和司法解释的合理性和科学性。如刑事诉讼中取保候审的申请，刑事诉讼法第52条规定：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属有权申请取保候审。”依照刑事诉讼法第82条第（六）项关于“近亲属”范围的界定，只有夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹才有权申请取保候审，祖父母、外祖父母等则无权申请。刑诉法对近亲属的范围界定得过于狭窄，不利于保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。而按照最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第12条和《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条关于“近亲属”的范围界定，在被羁押的犯罪嫌疑人、被告人近亲属中的夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹均不存在或不愿申请取保候审的情况下，祖父母、外祖父母等近亲属则有权申请取保候审，这在司法实践中也是可取的。
三、立法和司法解释的两点建议
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